Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1086/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, ust. 2, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie WSA Grzegorz Panek SO del. Piotr Popek / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. spraw ze skarg spółki "A" w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, z dnia [...] lipca 2015 r. - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oraz z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg w niniejszej sprawie jest pięć decyzji Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie nałożenia na skarżącą spółkę – A. (dalej: Spółka/Skarżąca) kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry:

- decyzja z [...] czerwca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] marca 2015 r., którą wymierzono Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie A. M. M. F. nr [...] poza kasynem gry – w lokalu B. K. w R. ul. K. [...] ,

- decyzja z [...] czerwca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] marca 2015 r., którą wymierzono Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie A. M. M. nr [...] poza kasynem gry – w lokalu B. K. w R. ul. K. [...],

- decyzja z [...] lipca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., którą wymierzono karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie A. nr [...] poza kasynem gry w lokalu S. P. k. w P.,

- decyzja z [...] lipca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., którą wymierzono karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie A. nr [...] poza kasynem gry w lokalu B. K. w P. ul. M. [...].

- decyzja z [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] maja 2015 r., którą wymierzono Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie A. H. M. F. nr [...] poza kasynem gry - w lokalu B. V. w D. ul. W. [...] B.

Z treści zaskarżonych decyzji oraz akt postępowania wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. i w P. przeprowadzili, odpowiednio, w dniu 14 maja 2012 r. w B. K. w P., w dniu 31 maja 2012 r. w B. V. w D., w dniu 18 kwietnia 2013 r. w S. P. K. w P. oraz w dniu 9 maja 2014 r. w b. K. w R. kontrole w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w poszczególnych lokalach, w trakcie których przeprowadzone zostały eksperymenty gry na opisanych wyżej automatach, które ujawniły, że będąca właścicielem przedmiotowych automatów skarżąca spółka A. urządza gry na automatach, w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 oraz art. 2 ust 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: dalej u.g.h.) - poza kasynem gry - we wskazanych wyżej punktach gastronomicznych i handlowych.

Przeprowadzony w B. K. na automacie do gier A. M. M. F. o nr [...] eksperyment gry wykazał, że w wyniku rozgrywania gier możliwe jest uzyskanie wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu. Ponadto gry na automacie zawierają elementy losowości. Gracz nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, gdyż jest on całkowicie zależny od programu komputerowego urządzenia, który losowo dobiera układy symboli wyświetlanych na monitorach. Oznacza to, iż gracz nie ma wpływu na układ wylosowanych symboli. Wskazuje to zatem, że w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. kontrolowane urządzenie jest automatem do gier.

W tej sprawie pozyskano dokumenty zgromadzone w ramach prowadzonego równolegle postępowania karnoskarbowego, w tym opinię sporządzoną przez biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w B. dr inż. A. C. Z opinii tej z [...] października 2014 r. [...] wynika, że:

- w badanym automacie oferowane gry są realizowane na urządzeniach komputerowych,

- gry są organizowane w celach komercyjnych - urządzenie wymaga opłaty za gry,

- gry są grami komercyjnymi - grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej bezpośrednio wypłacanej przez automat,

- w grach możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich,

- oferowane gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry,

- gry zawierają element losowości - są realizowane na podstawie programu komputerowego wykorzystującego do działania elementy losowości.

Z kolei eksperyment gry przeprowadzony na automacie do gier A. M. M. o nr [...] wykazał, że w wyniku rozgrywania gier możliwe jest uzyskanie wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu. Ponadto gry na automacie zawierają elementy losowości. Gracz nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, gdyż jest on całkowicie zależny od programu komputerowego urządzenia, który losowo dobiera układy symboli wyświetlanych na monitorach. Wskazuje powyższe, że automat umozliwia grę w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h.

Ze sporządzonej opinii biegłego Sądu Okręgowego w B. dr inż. A. C. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] dotyczącej tego automatu wynika, że:

- w/w automat oferuje wygrane rzeczowe - w grach możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich,

- oferowane gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry -grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry,

- gry zawierają element losowości - są realizowane na podstawie programu komputerowego wykorzystującego do działania elementy losowości,

- automat umożliwia przeprowadzanie rozliczeń finansowych gier w oparciu o stany liczników.

Zatem zdaniem biegłego rzeczony automat oferuje gry o których mówi ustawa o grach hazardowych.

Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P. w lokalu S. P. K. w P. wykazał, że na urządzeniu A. o nr [...] urządzane są gry na automatach do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono że gra na w/w urządzeniu odbywa się w sposób losowy. Wirtualne bębny podczas gry obracają się z dużą prędkością, gracz nie ma wpływu realnego wpływu na wynik gry, czyli sposób końcowego ustawienia symboli na bębnach. Automat nie umożliwia przewidzenia przez gracza wyniku gry w rozumieniu przewidzenia układu symboli na bębnach. Tak więc o końcowym efekcie gry decyduje automat, a nie gracz. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności, gdyż do rozpoczęcia gry konieczne jest zakredytowanie urządzenia kwotą pieniędzy, która przedkłada się na punkty kredytowe o konkretnej wartości.

W dalszej kolejności w/w automat został poddany badaniom przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne. W sprawozdaniu We wnioskach końcowych sprawozdania z badań tego automatu nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. stwierdzono, że:

- gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym,

- w trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach,

- przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza, przebieg gier ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza,

- zakredytowanie urządzenia dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Przeprowadzony eksperyment na urządzeniu w barze K. w P. wykazał, że na urządzeniu A. o nr [...] urządzane są gry na automatach do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono że gra na w/w urządzeniu odbywa się w sposób losowy. Wirtualne bębny podczas gry obracają się z dużą prędkością. Gracz nie ma wpływu realnego wpływu na wynik gry, czyli sposób końcowego ustawienia symboli na bębnach. Automat nie umożliwia przewidzenia przez gracza wyniku gry- w rozumieniu - przewidzenia układu symboli na bębnach. Tak więc o końcowym efekcie gry decyduje automat, a nie gracz. Ponadto gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co oznacza występowanie komercyjności Do rozpoczęcia gry konieczne jest zakredytowanie urządzenia kwotą pieniędzy, która przedkłada się na punkty kredytowe o konkretnej wartości. Grający za określoną kwotę pieniędzy wykupuje czas dostępu do urządzenia. Podmiot urządzający gry czerpie zyski finansowe z faktu umieszczenia urządzenia w lokalu i udostępnia go klientom. Dodatkowo w trakcie przeprowadzonego eksperymentu podczas gry uzyskiwano wygrane punktowe. Tak więc gry na w/w urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automatach określonej w ustawie o grach hazardowych.

We wnioskach końcowych sprawozdania z badań w/w automatu nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne stwierdzono, że prowadzone na badanym automacie gry mają charakter losowy, uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. W/w sprawozdanie z badań automatu A. o nr [...] zostało uzupełnione sprawozdaniem nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. W sprawozdaniu tym stwierdzono, w wyniku dokonanych ustaleń w czasie badania automatu oraz analizy uzyskanego materiału, wskazujących na losowość uzyskiwanych wyników w prowadzonych grach, braku wpływu zręczności gracza na uzyskiwane wyniki w grach, możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w grach oraz braku wpływu otrzymanego czasu dostępności gier na czas rozegrania gry, że prowadzone na automacie gry są grami hazardowymi podlegającymi przepisom ustawy o grach hazardowych.

Z treści spisanego protokołu w trakcie eksperymentu gry na automacie A. o nr [...] w lokalu B. V. w D. wynika, że po naciśnięciu klawisza "Start" bębny z symbolami graficznymi zaczynają się obracać. Zatrzymują się po ponownym naciśnięciu tego klawisza. Bębny obracają się z dużą szybkością co powoduje iż grający w trakcie ich obracania nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, które ustawią się na bębnach po ich zatrzymaniu. Oznacza to, że po zatrzymaniu wzajemne ustawienie bębnów jest zawsze losowe i w żaden sposób nie zależy od zręczności gracza.

Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu nie ustalono, aby grający miał możliwość w bezpośredni sposób uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, jednakże na podstawie zeznań świadka P. B. ustalono, iż na kontrolowanym urządzeniu organizowane są gry, w wyniku których grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych poprzez wypłatę środków pieniężnych przez obsługę lokalu. Ponadto gry te zawierają element losowości, co oznacza, że w rozumieniu u.g.h. kontrolowane urządzenie jest automatem do gier.

We wnioskach końcowych sprawozdania nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. z badań w/w automatu przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne stwierdzono, że:

- gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym;

- budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna urządzenia nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Urządzenie nie jest wyposażone w urządzenie wypłacające - tzw. hopper. Niemniej jednak automat przystosowany jest mechanicznie, elektrycznie i programowo do podłączenia urządzenia wypłacającego,

- trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach,

- przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności gracza. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza;

- zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w R. opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] marca 2015 r. i [...] maja 2015 r. a także Naczelnik Urzędu Celnego w P., opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] kwietnia 2014r. na podstawie m. in. art. 14 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., wymierzyli Spółce kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanych wyżej automatach.

W odwołaniach od powyższych decyzji Spółka, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art! 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.; dalej: Dyrektywa 98/34/WE lub dyrektywa transparentna) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749, ze zm., dalej: O.p.),

II. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

III. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony

IV. naruszenie przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. i S. P., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

V. naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt. [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, oraz opinii prawnej prof. M. C., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. w zaskarżonej decyzji,

VI. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanych do niniejszego postępowania sprawozdaniach z badań wykonanych przez Izbę Celną w P., Wydział Laboratorium Celne pomimo, iż rzeczona jednostka badająca nie posiada akredytacji do badania automatów i urządzeń do gier i ważnego upoważnienia wydanego przez Ministra Finansów a ponadto pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionych sprawozdań dyskwalifikujących wskazane sprawozdania w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie,

VII. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorach zręcznościowych nie objętych przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

VIII. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

IX. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Opisanymi na wstępie decyzjami, stanowiącymi przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie, Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzje organów I instancji, uznając wyżej opisane zarzuty za nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej w P. podkreślił, że Skarżąca spółka zawierała z właścicielami opisanych w sprawie lokali, umowy najmu niewielkiej powierzchni tychże lokali w celu zainstalowania w nich automatów do gry – nazwanych w treści umów automatami do gier zręcznościowych - o konkretnych nazwach i numerach. Bezspornym jest zatem fakt, że to Spółka była właścicielem opisanych w sprawie automatów i to ona urządzała gry w opisanych lokalach.

Powołując się na ustalenia organów I instancji tj. przeprowadzone eksperymenty gry na automatach, badanie przedmiotowych automatów dokonane przez Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. oraz opinie biegłego dr. inż. A. C. organ odwoławczy stwierdził definitywnie, iż wbrew argumentom Skarżącej, zainstalowane przez nią automaty nie oferowały gier zręcznościowych. Jak wynika bowiem z materiału dowodowego zgormadzonego w sprawie, wynik gry na wszystkich automatach – pomimo wyboru opcji gry zręcznościowej - był uzależniony wyłącznie od przypadku tj. od programu sterującego grą, a gracz prowadzący grę nie miał możliwości decydowania o określonym wyniku gry. Wyjaśniając skrupulatnie znaczenie słowa "losowość" zarówno na gruncie języka polskiego jak i utrwalonego orzecznictwa, organ wywiódł, iż będące przedmiotem badania w niniejszej sprawie automaty są automatami o których mowa w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust 5 u.g.h.

Odnosząc się do, podniesionego w treści odwołań, zarzutu braku odpowiedniego upoważnienia dla jednostki badającej - Wydziału Izby Celnej w P. - Laboratorium Celnego, organ powołał się na wyczerpanie szczegółowej procedury udzielania stosownych upoważnień na podstawie przepisu art. 12 ust 1 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie u.g.h. hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. nr 134 poz. 779; dalej: ustawa zmieniająca. Przepis ten stanowi, iż jednostki, będące na dzień wejścia w życie ustawy, jednostkami upoważnionymi do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w rozumieniu przepisów art. 23f u.g.h. zobowiązując je do złożenia w ustawowym terminie dokumentów o których mowa w art. 23f u.g.h. , pod rygorem wygaśnięcia przedmiotowego upoważnienia. Organ wyjaśnił, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów udzielił Izbie Celnej w P., upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych, w oparciu o przepisy obowiązującego wtedy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i na dzień wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej, organ ten spełniał wymogi art. 12 tej ustawy. Obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, spełniono przedkładając Ministrowi Finansów w dniu 12 października 2011 r. poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr [...] z dnia 10.06.2011 r. oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23 f ust. 2 pkt 3-4 u.g.h. Tym samym Izba Celna w P., spełniając wymogi ustawowe, pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Na podstawie zgromadzonych dowodów, które uznano za kompletne i rzeczowe, organy stwierdziły, że gracz nie ma żadnej możliwości wpłynięcia, ani przewidzenia tego, w jakim układzie wirujące bębny urządzeń zatrzymają się. Jest to wyłącznie kwestia przypadku, co przesądza o tym, że prowadzona na automacie gra nosi cechy gry losowej. Tak więc, skoro spółka urządzała gry losowe, poza lokalem kasyna, bez koncesji, to zasadnym jest, w ocenie organów, nałożenie na nią kar, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h..

Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniach zarzutu, dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: K.k.s.), Dyrektor Izby Celnej w P. stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Analizując charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej w P. doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach nie spowodują, że automaty takie jak stwierdzone w niniejszych sprawach, staną się bezużyteczne. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy ustawy o grach nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej w P. stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TfUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej w P. stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Powołując się natomiast na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 organ odwoławczy podkreślił, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, wyrażający kompetencje sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został, wbrew obowiązkowi ciążącemu na organach państwowych, notyfikowany Komisji Europejskiej. W art. 91 ust. 3 Konstytucji RP chodzi bowiem o treściową niezgodność prawa polskiego z unijnym, natomiast w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia – naruszeniem formalno-proceduralnym. Wada tego typu nie przesądza jednak o tym, że treść nienotyfikowanego przepisu krajowego narusza prawo Unii Europejskiej.

Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej w P. zauważył również, że rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego (prawo Unii Europejskiej w ogóle nie reguluje zasad prowadzenia gier hazardowych). Nie może mieć więc w stosunku do niego zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego. Dodatkowo, przywołując pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101) nadmienił, że naruszenie obowiązku notyfikacyjnego, wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, ma charakter naruszenia ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Utwierdzając w słuszności swoje stanowisko organ przywołał także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14 który po rozpoznaniu, połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku, orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zatem zdaniem organu odwoławczego w świetle zapadłego powyżej rozstrzygnięcia przepisy u.g.h. są zgodne z Konstytucją RP a tym samym orzekanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej nie narusza zasad konstytucyjnych stanowiących gwarancję obowiązującego porządku prawnego."

Odnosząc się do zarzutu odwołań, kwestionującego środek dowodowy w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w trakcie czynności kontrolnych, Dyrektor Izby Celnej w P. podkreślił, że ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., zwana dalej ustawą o Służbie Celnej) dopuściła, w art. 32 ust. 1 pkt 13, możliwość przeprowadzenia tego typu czynności.

W skargach do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Spółka reprezentowana przez radcę prawnego D. S. domagając się uchylenia decyzji obydwu instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonch decyzji, dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wymienionych w skardze oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, zarzuciła:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.

A niezależnie od powyższego także:

III. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.

IV. błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, iż urządzenia A. M. M. nr [...], A. H. M. F. nr [...] oraz A. H. M. f. nr [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

V. naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

VI. naruszenie przepisu art. 121 § 2 O.p. oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowy według normy w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.

VII. naruszenie art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzeń do gier zręcznościowych identycznych z objętymi niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. C. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w P. w zaskarżonej decyzji;

VIII. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanym do niniejszego postępowania sprawozdań jednostki badającej Izby Celnej w P. sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo nie posiadania przez jednostkę badającą akredytacji do badań automatów i urządzeń do gier, a w związku z powyższym wiadomości niezbędnych do przeprowadzenia badań pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionego sprawozdania z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazane sprawozdanie w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonych dowodów w sprawie;

IX. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

X. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

XI. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu złożonych skarg po przytoczeniu szeregu orzeczeń sądów powszechnych i administracyjnych stwierdzono, że przepisy ustawy o grach, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie w okolicznościach przedmiotowych spraw. Obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów ciąży zaś nie tylko na sądach, ale również organach administracji.

Zaznaczyła skarżąca, że Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34 m.in. w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04. Trybunał w tym orzeczeniu mianowicie podkreślił, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania wspólnotowej kontroli, a jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Skarżąca podniosła, iż stwierdzenie niedopuszczalność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa, a jeżeli tak, to oczywiście odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust., sa to bowiem przepisy sprzężone ze sobą na zasadzie przepisu sankcjonującego i sankcyjnego.

Ustosunkowując się do argumentacji organu, odnośnie możliwości powołania się na klauzule bezpieczeństwa, autor skargi podniósł, że przepis art. 9 ust 7 tiret pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązywał w dacie uchwalenia ustawy o grach.

Zdaniem skarżącej spółki, na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Skarżąca nadto zwróciła uwagę, że przepis art. 107 § 1 k.k.s. oraz przepis art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22.11.1984 w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19.12.1966 r. Niewykluczona jest bowiem sytuacja, gdzie organ podatkowy wyda decyzję wymierzającą karę pieniężną a następnie hipotetycznie ten sam czyn będzie przedmiotem orzeczonej kary w postępowaniu karnym skarbowym, co doprowadzi do podwójnej karalności. Na poparcie tego stanowiska skarżąca przywołała pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt: II SA/Rz 204/11, którym uchylono zaskarżoną decyzje w sprawie o analogicznym stanie faktycznym. Zaznaczyła przy tym, że co prawda rozważania WSA w Rzeszowie dotyczyły odpowiedzialności karnej skarbowej grożącej osobie fizycznej, jednakże jej zdaniem osoba prawna prowadząca gry na automatach poza kasynem bez lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s., a tym samym również w tym przypadku istnieje realna możliwość podwójnego ukarania tj. w drodze sankcji administracyjnej jak i karnoskarbowej.

Dokonując własnej interpretacji przepisów art. 2 ust 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h., zwłaszcza w kontekście użytych przez ustawodawcę pojęć "element" losowości" oraz "charakter losowy" Skarżąca zakwestionowała w przypadku urządzeń A. M. M. nr [...], A. H. M. F. nr [...] oraz A. H. M. f. nr [...] zakwalifikowanie ich przez organy jako automaty podlegające u.g.h. podczas gdy jej zdaniem stanowią automaty do gier zręcznościowych.

Ponadto w skargach podważono moc dowodową dowodu z protokołów z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędów Celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej, podnosząc kwestię niedopuszczalności takiego dowodu w świetle art. 180 § 1 O.p., w sytuacji gdy warunkiem sine qua non, nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry jest uprzednie zaistnienie "uzasadnionego przypadku", a tego organy nie wykazały.

Dyrektor Izby Celnej w P. w odpowiedzi na skargi wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Spółka, w pismach procesowych z dnia 14 marca 2016 r. niezależnie od złożonych tam wniosków formalnych, które podlegały odrębnemu rozpatrzeniu przedstawiła kolejne orzeczenia sadów i poglądy doktryny, które jej zdaniem przemawiają za zasadnością jej stanowiska w w/w sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. , poz. 1647), kontrola administracji publicznej sprawowana przez sądy administracyjne dokonywana jest pod względem zgodności zaskarżonych orzeczeń z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny - co do zasady - rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi, a także powołaną przez skarżącego podstawą prawną.

Dokonując oceny w zakreślonych wyżej granicach stwierdzić przychodzi, że skargi nie są uzasadnione.

Jako pierwszy należy omówić zarzut błędnych ustaleń faktycznych, gdyż zdaniem skarżącej Spółki, wbrew stanowisku organów, zakwestionowane urządzenia stanowią automaty do gier zręcznościowych, nie podlegają zatem reżimowi ustawy o grach hazardowych.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w przedmiotowych sprawach zależy rzeczywiście od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia A. M. M. F. nr [...], A. M. M. F. nr [...], A. M. M. nr [...], A. H. M. F. nr [...] oraz A. H. M. f. nr [...] umożliwiały grę na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy o grach hazardowych.

Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę zgodnie z art. 2 ust 5 u.g.h. rozumie się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz, że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W przypadku urządzeń A. M. M. F. nr [...], A. M. M. F. nr [...] zlokalizowanych w B. K. w R. oraz A. M. M. nr [...] zlokalizowanym w S. P. K. w P. ustalono, że uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy umiejętności gracza. Umożliwiają one wykorzystywanie wygranych punktów w poprzednich grach, do rozpoczęcia nowej gry a więc uzyskiwanie wygranej rzeczowej. Przypomnieć trzeba, że według art. 2 ust 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Trafnie zatem organy w oparciu o te niewadliwe ustalenia dokonane na podstawie jasnych i stanowczych opinii biegłego dr inż. A. C. oraz Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. korelujących z wynikami oględzin i prokołów eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego zakwalifikowały w/w urządzenia jako automaty, na których urządzana była gra w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h.

Z kolei w przypadku urządzeń A. H. M. F. nr [...] zlokalizowanego w B. V. w R. oraz urządzenia A. H. M. f. nr [...] zlokalizowanego w B. K. w P. ustalono, na podstawie sprawozdań z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej w P., oraz wyników oględzin i eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P. i w R., że w/w automaty nie realizowały wygranych rzeczowych czy pieniężnych, ale urządzane na nich gry odpowiadają pozostałym cechom gry na automacie określonych w art. 3 ust 5 u.g.h..

Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi symbolami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. To samo odnosi się do gry charakteryzującej się rozdaniem kart, na których wybór gracz nie ma żadnego wpływu, podobnie jak bębny zatrzymują się samoczynnie, samoczynnie karty układają się awersem.

W ocenie sądu organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywała się przy tym na urządzeniach wystawionych w punktach gastronomicznych i handlowych, co stwarzało dostępność dla nieograniczonej liczby grających. Tę konstatację odnieść należy do wszystkich urządzeń objętych niniejszą sprawą a wystawionych w kontrolowanych miejscach.

Oznacza to, że gdyby nawet założyć, że automaty zakwalifikowane przez organy celne jako takie, na których urządzana gra ma charakter określony w art. 2 ust 3 u.g.h. wskutek możliwości uzyskiwania wygranych rzeczowych w istocie nie oferowała tego rodzaju wygranych (co w świetle stanowczej opinii nie podlega jednak dyskusji), to i tak automaty te podlegają reżimowi ustawy o grach hazardowych wobec spełnienia cech z art. 2 ust. 5 tej ustawy.

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający, po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu w/w automatów właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów czy kart w odpowiedniej konfiguracji, czyli na wygraną lub przegraną, to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w takim znaczeniu jakim nadać próbuje jej skarżąca. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc ogólnie mówiąc zręczność – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. W tej mierze ekspertyzy przedstawione przez Skarżącą nie przekonują.

Powyższe wnioski znajdują wsparcie w judykaturze. Przykładowo, dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zdaniem tego sądu nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85).

W takim stanie rzeczy organy celne trafnie oceniły charakter badanych urządzeń, a te ustalenia nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą.

W kontrolowanych sprawach organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co sprawia, że całkowicie chybiony jest podnoszony w skargach zarzut obrazy art. 122 O.p. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która bynajmniej nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu spraw.

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. np. wyrok NSA z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała, ażeby organ naruszył art. 188 O.p. Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie, w szczególności brak było podstaw do powołania innego biegłego. Skarżąca odwoływała się do stanowiska mgr inż. Z. K. i dr inż. B. B. zawartego w opiniach przedstawionych przez w/w różnym sądom powszechnym w sprawach karnych, dotyczących automatów podobnego typu co automaty występujące w niniejszych sprawach. Podkreślenia wymaga, że w/w opinie wydane w odrębnych sprawach nie dotyczą tych konkretnych automatów o określonym symbolu i nie były one siłą rzeczy przedmiotem badań i oględzin wskazanych biegłych. Zgodnie z art. 191 o.p., organ podatkowy na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia czy dana okoliczność została udowodniona, a lektura akt sprawy dowodzi, że nie pominął także tych okoliczności na które powołuje się strona skarżąca, przydając walor wiarygodności i moc dowodową wskazanym przez siebie dowodom w ramach oceny swobodnej.

Bez wpływu na ocenę ustalonych faktów przez organy nie mają wpływu opracowania inż. J. K., prof. dr hab. M. C. czy prof. dr hab. S. P. do treści których skarżąca się odwołuje. Zdaniem Sądu odwołują się oni do wąskiego rozumienia "charakteru hazardowego gry", bez uwzględnienia specyfiki gry na automatach zdefiniowanej w ustawie o grach hazardowych. Należy je traktować jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, co do którego organ odwoławczy w uzasadnieniach decyzji ustosunkował się, stanowiska tego nie podzielając. W tym kontekście zaoferowane przez skarżącą dokumenty stanowiące podstawę jej twierdzeń nie dostarczają asumptu do podważenia wniosków dotyczących charakteru gier przyjętych przez organy.

Podobnie rzecz się ma z zaoferowanym przez stronę skarżącą protokołem z kontroli z dnia 1 marca 2011r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w K., w S. S.-P. Biorąc pod uwagę ilość spraw zawisłych przez sądami administracyjnymi w całym kraju, takie wyrażone w odrębnym postepowaniu stanowisko funkcjonariuszy Urzędu Celnego jest całkowicie odosobnione.

W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty oraz badania przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego jednostką badającą, czy opinie biegłego A. C. jednoznacznie potwierdzają, że gry na kwestionowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, podlegają więc reżimowi ustawy o grach hazardowych, wykluczając tym samym twierdzenia skarżącej o ich zręcznościowym charakterze. Wbrew zarzutom skarg opinie te są pełne, logiczne i klarowne i nie ma wątpliwości, że pochodzą od osób posiadających odpowiednią wiedzę fachową.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Bezpodstawny jest zarzut skarżącej w którym starała się zdezawuować wiarygodność dowodów w postaci protokołów oględzin i eksperymentu na zakwestionowanych urządzeniach sporządzonych przez funkcjonariuszy celnych. Ustosunkowując się do takich twierdzeń skarżącej godzi się podkreślić, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 o Służbie Celnej. Otóż zgodnie z art. 30 tej ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast - w świetle ust. 2 pkt 3 art. 30 tej ustawy kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 cytowanej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest dla sądu oczywiste, że taki uzasadniony przypadek w przedmiotowych sprawach wystąpił, jeżeli bowiem funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się jakimkolwiek zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj i funkcjonowanie urządzenia.

Usytuowanie jednostki badające w strukturze organu prowadzącego sprawę, samo w sobie nie dyskwalifikuje waloru wiarygodności sporządzonej przez nią opinii czy badań. Podkreślenia wymaga, że choćby w sprawach karnych organy ścigania nader często korzystają z ekspertyz sporządzonych przez laboratoria kryminalistyczne ulokowane na poziomie komend wojewódzkich czy Komendy Głównej Policji, i tylko z tego powodu nie kwestionuje się możliwości czynienia ustaleń faktycznych w oparciu o te ekspertyzy. Słusznie organ odwoławczy podniósł, że w analizowanych sprawach spełnione zostały, dość restrykcyjne, procedury badań technicznych urządzeń i automatów do gier, co do których istnieje podejrzenie, że nie spełniają wymogów określonych w ustawie. Ma to swoje odzwierciedlenia w treści art. 23 f ust 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności. Laboratorium Celne Izby Celnej, wymogi te spełniła, czego dowodem jest uzyskanie statusu jednostki badającej na mocy upoważnienia Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2011 r. i po spełnieniu wymagań z art. 12 ust 1 ustawy zmieniającej z 26 maja 2011 r., upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ocena spełnienia, a następnie zachowania wymagań ustawowych, w tym posiadanie odpowiedniej akredytacji, należy zatem do Ministra Finansów, który pozytywnie je zweryfikował w stosunku do w/w jednostki, skoro figuruje na wykazie takich jednostek udostępnianym na stronie internetowej tego ministerstwa.

Nie jest uchybieniem organów, że dopuściły w dwóch przypadkach w toku prowadzonego przez siebie postępowania dowód z opinii biegłego sądowego sporządzony w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym. Po pierwsze dowody te zostały prawidłowo włączone do akt sprawy administracyjnej i skarżąca powiadomiona o takim fakcie miała możliwość co do nich się wypowiedzieć. Po drugie przypomnieć raz jeszcze trzeba, że z art. 180 § 1 O.p. wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a ponadto zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności m.in. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z przywołanych przepisów wynika więc jednoznacznie, że organ jest uprawniony do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karnoskarbowego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt postępowania podatkowego. Wymienionych okoliczności, zwłaszcza zaś prawidłowości włączenia do akt sprawy administracyjnej dowodu z opinii biegłego sądowego, strona skarżąca zaś nie podważyła.

Reasumując, w oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów, zwłaszcza wyników oględzin i eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz badań dokonanych przez wzmiankowaną jednostkę badającą oraz biegłego dr inż. A. C., organy dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji zarzuty naruszenia przepisów art. 121 § 1 O.p., art. 122 O.p., art. 124 O.p., art. 181 O.p., art. 187 § 1 O.p., art. 191 O.p. należało uznać za bezzasadne.

Przypomnieć też godzi się, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Tym rygorom skarżąca się jednak nie podporządkowała. Mamy bowiem do czynienia z przypadkami urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem.

Zgodzić się należy z organami, że skarżąca spółka ewidentnie naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W tym miejscu trzeba przywołać także, dyspozycję przepisu art. 23 a ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji, natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania tylko jednego rodzaju gier hazardowych poza kasynem, a to gier na automatach. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h ( tak np. NSA w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 785/14).

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotowe skargi organy dokonując takiej kwalifikacji deliktów skarżącej nie naruszyły prawa.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sadowoadministracyjnego - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność krajowego prawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).

Zgoła odmiennie z tej perspektywy wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, wyrok NSA z dnia 17 września 2015r. sygn. II GSK 1604/15, wyrok NSA z dnia 28 października 2015r. sygn. akt II GSK 1631/15, czy wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15). Podkreśla się, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie nr C - 194/94 CIA Security International SA orzekł, iż przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącej zawartym w skargach wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" w rozumieniu dyrektywy transparentnej przepisu art. 14 ust 1 u.g.h.

Sąd jednak nie podziela stanowiska skarżącej co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., to jest co do konieczności niestosowalności (odmowy zastosowania) tego przepisu w niniejszych sprawach. Zaznaczyć od razu trzeba, że asumpt do takiego stanowiska sądu nie dostarcza bynajmniej argumentacja podniesiona w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji odwołująca się do tzw. klauzul derogacyjnych zawartych w dyrektywie 98/34/WE w art. 10. Zgodnie z tym przepisem art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, a co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Chodzi tutaj o ocenę wstępną projektowanych przepisów prawnych przez ustawodawcę, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, wobec nieprecyzyjności pojęcia przepisów technicznych użytego w dyrektywie 98/34, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze.

Wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji projektów krajowych, na co zwracała uwagę skarżąca, powołując te orzeczenia w skardze, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok w sprawie C-194/94 CIA Security International SA wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał we wskazanym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Podkreślenia wymaga jednak, że wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Nie są one natomiast wprost wiążące dla innych sądów czy też organów krajowych. Powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania siły autorytetu TSUE oraz wagi zaprezentowanych argumentów jurydycznych. Nie oznacza to więc braku możliwości krytycznej oceny głoszonych poglądów, w tym wypadku o bezwarunkowej niestosowalności nienotyfikowanych przepisów technicznych bez uwzględnienia okoliczności danej sprawy indywidualnej. Zdaniem Sądu w przedmiotowych sprawach byłaby to sankcja nazbyt rygorystyczna, nieuwzględniająca charakteru dziedziny życia regulowanej komentowaną ustawą o grach hazardowych. Rzecz przede wszystkim w tym, że tego rodzaju konsekwencje normatywne nie mają wyraźnej podstawy w przepisach prawa pochodnego Unii Europejskiej ani w regulacji traktatowej. Na ten aspekt sprawy zwrócił między innymi Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Zwrócić w tym miejscu wypada uwagę, na pogląd TSUE wyrażony w sprawie Lemmens, C-226/97. W sprawie tej Trybunał potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Podstawą tego zarzutu miał być fakt, że alkomat, którego użycie potwierdziło występowanie alkoholu w organizmie był testowany w oparciu o regulacje techniczne, które nie zostały przedstawione Komisji, jak wymagała tego dyrektywa 98/34/WE. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty. Przywołane orzeczenie dowodzi, że stanowisko TSUE o konsekwencjach braku notyfikacji nie jest monolitem, dopuszczając badanie wpływu takiego uchybienia na realizację celów samej dyrektywy transparentnej i interesu unijnego (zob. M, Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego. Warszawa 2008 r., str. 116).

Zdaniem sądu niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. w czasie uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinno wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w kontrolowanych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji wymierzających skarżącej Spółce kary administracyjne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte m.in. w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, z 9 grudnia 2015 r. sygn.. akt II GSK 250/14 czy z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt II GSK 785/14.

Budując argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska sądu, przytoczyć w pierwszym rzędzie należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z konstytucją art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądowi krajowemu., który w razie wątpliwości co do interpretacji praw unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia i jeszcze raz podkreślenia wymaga ta okoliczność, że taka sankcja nie wynika ani z samej dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej. Obowiązek notyfikacji stanowi środek prewencyjnej kontroli z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej dyrektywy, wskazano, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej strony przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

We wskazanych wyżej przykładowo wyrokach NSA przeprowadzono analizę orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie art. 36 TfUE dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu, która skłania do wniosków, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładów przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienie zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tym orzecznictwie europejskim, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem tut. Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach NSA dopuszczającym takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, będący przecież także sądem unijnym, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA w szeregu orzeczeniach, choćby w wyrokach z dnia 14 stycznia 2016 r. sygn.. akt II GSK 852/14 i II GSK 853/14, z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn.. akt II GSK 132/14, II GSK 6/14, czy wspomnianego już w sprawie II GSK 183/14 , że w kilku orzeczeniach TSUE wypowiedział się, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jak się bowiem podkreśla nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest powszechnie wiadome, że taka działalność jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w takiej sytuacji, a więc z którą mierzyły się organy celne w niniejszej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Skutek nienotyfikowania przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa. Nie może też prowadzić do gratyfikowania zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Nie można w końcu tracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w życie wzmiankowanej wcześniej ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wzmiankowano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Można rzec, że organy państwowe sanowały wcześniejsze zaniedbania w zakresie notyfikacji omawianego aktu prawnego.

Skutkiem przywołanej nowelizacji i dopełnienia przy jej uchwalaniu procedury wynikającej z dyrektywy transparentnej, gdyby przyjąć pogląd o niestosowalności przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. w okresie poprzedzającym wejście nowelizacji przyjętej z zachowaniem procedury notyfikacyjnej, do analogicznych stanów faktycznych raz miałby zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., a innym razem nie, w zależności od tego, kiedy organy celne przeprowadziłyby kontrole przestrzegania przepisów ustawy. To z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu oraz stabilności i pewności porządku prawnego.

Niezależnie od dokonanych powyżej rozważań odnośnie nie działania in concreto zasady niestosowalności technicznego przepisu art. 14 u.g.h. godzi się zwrócić uwagę, że w orzecznictwie sadowoadministracyjnym ( zob. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn.. akt II GSK 183/14, z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn.. akt II GSK 852/14 i II GSK 853/14, z dnia 16 rudnia 2015 r. sygn.. akt II GSK 132/14, II GSK 6/14 i II GSK 139/14, czy z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn.. akt II GSK 250/14, II GSK 2030/15 czy II GSK 303/14) zarysował się dość mocno pogląd, że w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie nie oznacza to, że taki charakter ma przepis sankcjonujący. Zwrócono uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Podkreśla się w tych orzeczeniach, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Tymczasem bezsporne jest, że co do zasady skarżąca urządzała gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego i urządzenia, na których gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h..

Zgodnie z powołaną linia orzeczniczą, w konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, pełni role samoistną, fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawach mających za przedmiot nałożenie kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych na automatach.

Na koniec odnieść się należy do zarzutu skargi związanego z tzw. podwójnym karaniem. Zauważyć wypada, że jest to zarzut, przynajmniej w realiach przedmiotowych spraw, o czysto teoretycznym charakterze, jako, że odpowiedzialność administracyjna w niniejszej sprawie odnosi się do spółki, zaś karnoprawna do osoby fizycznej. Natomiast wskazywana w skardze możliwość odpowiedzialności posiłkowej, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s nie ma charakteru stricte karnego a odpowiedzialność Spółki na tej podstawie wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z czynu sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny.

Zwrócić poza tym należy uwagę na to, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne, natomiast skarżąca w takiej sytuacji nie znalazła się.

Wskazać więc należy, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd w niniejszej sprawie w pełni podziela. Wymienić należy najistotniejszą różnicę, to jest to, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Dodać trzeba i to, że orzeczenie, zresztą tut. Sądu z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Rz 204/11, którym skarżący wsparł swój pogląd o rzekomej "podwójnej karalności", zostało wyeliminowane z obrotu prawnego mocą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2040/15.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uznał, że zaskarżone decyzje Dyrektora Izby Celnej odpowiadają prawu, a skargi nie zawierają uzasadnionych podstaw, w związku z czym oddalił je na podstawie art. 151 p.p.s.a