Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4522/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1215/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej [...] (dalej: skarżąca) jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1215/15. Wyrokiem tym oddalona została skarga na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: Dyrektor IC) z [...] lipca 2015 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Sąd I instancji wydał wyrok w oparciu o następujący stan sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] września 2012 r. w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu sklepowym skarżącej ustalili, że znajduje się w nim jedno urządzenie zbliżone wyglądem do automatów do gier, włączone i gotowe do eksploatacji. Jego dysponentem była firma [...], prowadząca działalność polegającą na użytkowaniu urządzeń rozrywkowych. Nie okazano koncesji na urządzanie gier na automatach. Automat został wstawiony do lokalu na podstawie umowy najmu zawartej [...] września 2012 r. między Spółką a [...]. Na podstawie tej umowy wynajmujący, w zamian za miesięczny czynsz w kwocie 1 000 zł wyrażał zgodę na montaż urządzenia i udostępnienie w miejscu prowadzenia przez siebie działalności gospodarczej odpowiedniego miejsca na ustawienie urządzenia z zapewnionym do niego dostępem osób grających. Oględziny automatu oraz przeprowadzony na nim eksperyment potwierdziły możliwość uzyskania wygranych pieniężnych bezpośrednio z urządzenia. Ponadto gry na automacie zawierają element losowości, a gracz nie ma wpływu na ich wynik, który jest całkowicie zależny od programu urządzenia, losowo dobierającego układy wyświetlanych na monitorze symboli.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] kwietnia 2015 r., działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2015 poz. 613, dalej: op) oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015 poz. 612, dalej: ugh) wymierzył [...] karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu [...] zarzucała wydanie decyzji przez Naczelnika UC z naruszeniem:

- art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8 i 10 oraz § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającym na wymierzeniu kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przepis art. 89 ust. 1 i bezpośrednio powiązany z nim art. 14 ust. 1 ponad wszelką wątpliwość są przepisami technicznymi, które jednak z uwagi na brak ich notyfikowania Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, w związku z czym wydana na ich podstawie decyzja jest niezgodna z prawem unijnym,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh, polegającym na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji, gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie gry może prowadzić, tj. spółki z o.o. lub akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej można co najwyżej zastosować art. 107 § 1 kks.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, wskazaną na wstępie decyzją z [...] lipca 2015 r., Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automatach. W ocenie Dyrektora IC, skarżąca w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier hazardowych na automacie. Jako prowadząca sklep spożywczy w [...], udostępniła jego powierzchnię i zapewniła ciągłość gier na automacie, udostępniając je do publicznego korzystania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów Konstytucji RP i przepisów postępowania. Kwestionowała możliwość zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji organom Unii Europejskiej. Zarzucała wadliwość ustaleń co do charakteru gier na automacie oraz możliwość nałożenia kary na osobę fizyczną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 poz. 270 ze zm., dalej: ppsa).

Za prawidłowe uznał ustalenie, że gry na przedmiotowym urządzeniu były grami o jakich mowa w art. 2 ugh. WSA za niezasadne uznał zarzuty skarżącej kwestionujące prawidłowość postępowania dowodowego i poczynionych ustaleń faktycznych z tego powodu, że w sprawie nie została wydana przez Ministra Finansów decyzja rozstrzygająca o charakterze gier.

Odnosząc się do zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 210 §1 pkt 3 op i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do skarżącej, która jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej – Sąd I instancji stwierdził, że art. 89 ugh nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Zauważył też, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 ugh ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 kks. W konsekwencji WSA za nietrafny uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i art. 107 § 1 kks polegający na uchybieniu zasadzie ne bid in idem oraz zasadzie demokratycznego państwa prawnego związanej z zakazem podwójnego karania tej samej osoby za popełnienie tego samego czynu zabronionego.

Za niezasadny uznany też został zarzut skargi dotyczący braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ugh z powodu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 Komisji Europejskiej.

WSA wskazując na art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stwierdził, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Powołując się na znaczenie słownikowe słowa: urządzanie WSA stwierdził, że urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności, a więc stwarzający komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. WSA podzielił stanowisko skarżącej, że nie jest wystarczające przypisanie urządzania gier na automatach z uwagi na sam fakt udostępnienia części powierzchni lokalu. Uznał jednak za prawidłowe ustalenia organów, że materiał dowodowy dawał podstawę do uznania, że działanie skarżącej wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Oprócz udostępnienia "odpowiedniej" części powierzchni swojego lokalu (a więc zapewniającej dostęp do automatu dla osób grających i swobodę korzystania z niego w sposób niekolidujący z działalnością handlową i obsługą klientów dokonujących zakupów), zobowiązania się do dostarczania energii elektrycznej, przewidziane zostało też sprawowanie przez skarżącą ogólnej pieczy nad urządzeniem, mającej pozwolić na jego właściwą eksploatację. Obejmowało to zabezpieczenie urządzenia przed zniszczeniem i kradzieżą wynikającymi z niedopilnowania lub niewłaściwej eksploatacji (pod rygorem pokrycia przez nią wynikających z tego strat) oraz wymóg niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich nieprawidłowościach. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż niezależnie od należnego wynajmującej czynszu (1 000 zł netto miesięcznie), automat udostępniony był w sklepie dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Możliwość korzystania przez klientów sklepu z gier na tym automacie bez wątpienia miała też bezpośrednie przełożenie na przychody osiągane z działalności handlowej. Przemawia to za uznaniem, że skarżąca była bezpośrednio zainteresowana jak najbardziej intensywnym jego wykorzystaniem przez klientów sklepu, skoro wg umowy, z należnym jej (stosunkowo wysokim) czynszem najmu zostało zestawione prawo najemcy do wypowiedzenia umowy w przypadku braku spodziewanych zysków z jego eksploatacji. W tej sytuacji w ocenie WSA skarżąca [...] jest podmiotem, któremu można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry i której czynności nie ograniczały się wyłącznie do udostępnienia powierzchni pod ustawienie automatu.

[...] zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) naruszenie art. 1 i art. 3 § 1 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 ppsa w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 op, art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust 2 ugh w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji Organu drugiej i poprzedzającej jej decyzji Organu pierwszej instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2) naruszenie art. 3 § 1 ppsa w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa i art. 135 ppsa w zw. z art. 14 ugh w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh i ściśle z nim związanego art. 89 ugh, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. art. 121 § 1 i art. 122 op, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, iż skarżąca nie urządzała gier na automatach, a jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która to inna firma wstawiała na wynajętej powierzchni automat do gier stanowiący własność tejże firmy a nie skarżącej, nadto skarżąca nie dokonywała żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gier; przez co [...] nie powinna być uznana za urządzającą gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

4) naruszenie przepisu art. 151 ppsa polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organu celnego tak pierwszej, jak i drugiej instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny;

II. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ppsa w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 ugh, tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

2) naruszenie przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ppsa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz rozpoznanie skargi na rozprawie. Wniósł też o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 ppsa, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 ppsa, terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 ppsa wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust.4 ustawy o grach hazardowych i nałożenie na stronę skarżącą - jako urządzającą gry - na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy. W ocenie Sądu I instancji wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zarzuty skargi kasacyjnej podniesione zarówno jako zarzuty naruszenia przepisów postępowania (pkt I.1) i I.2) petitum skargi kasacyjnej) jak i zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego (pkt II.2) i II.3) petitum skargi kasacyjnej) sprowadzają się do stanowiska spółki, że organ celny nieprawidłowo nałożył na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, pomimo iż przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno-finansowe, w: System instytucji prawno-finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno-finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). W przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ugh postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat". Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy." Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W konsekwencji przedstawionych uwag za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych skarżąca upatrywała wyłącznie w braku notyfikacji art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy krajowej oraz w stwierdzeniu "technicznego charakteru" tego przepisu i wynikającego z tego braku podstaw do stosowania, jako sprzężonej normy sankcjonującej, normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W świetle dotychczas przywołanych argumentów zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego). Zwłaszcza, że nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Ze wskazanych wyżej powodów za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzuty podniesione w pkt. I.1) i I.2) oraz pkt. II.2) i II.3) petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę WSA, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można wywieść tego rodzaju aktywności po stronie skarżącej, która uzasadniałaby zakwalifikowanie jej jako "urządzającego gry na automatach" w świetle przedstawionej wyżej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej WSA trafnie uznał, że za taką kwalifikacją skarżącej nie przemawia treść umowy najmu z [...].09.2012 r.

Trafnie Sąd I instancji zauważył, że umowa ta nakładała na skarżącą obowiązki wykraczające poza zakres zwykłych obowiązków wynajmującego część powierzchni lokalu. Oprócz udostępnienia "odpowiedniej" części powierzchni swojego lokalu (a więc zapewniającej dostęp do automatu dla osób grających i swobodę korzystania z niego w sposób niekolidujący z działalnością handlową i obsługą klientów dokonujących zakupów), przewidziane zostało też sprawowanie przez skarżącą ogólnej pieczy nad urządzeniem, mającej pozwolić na jego właściwą eksploatację. Obejmowało to zabezpieczenie urządzenia przed zniszczeniem i kradzieżą wynikającymi z niedopilnowania lub niewłaściwej eksploatacji (pod rygorem pokrycia przez nią wynikających z tego strat) oraz wymóg niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich nieprawidłowościach. Obowiązek informowania o nieprawidłowościach w działaniu automatu uzasadnia przyjęcie, że skarżąca była zobowiązana do śledzenia prawidłowości działania automatu, co przy uwzględnieniu dość wysokiego czynszu uzasadniało przyjęcie, że była ona współurządzającym gry na automacie.

Odnosząc się do podniesionego w pkt. II.1) petitum skargi kasacyjnej zarzutu, że kara za urządzanie gier nie mogła być nałożona na osobę fizyczną, i ten zarzut należało uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 w jej punkcie 2 stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Prawidłowo więc Wojewódzki Sad Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja nie naruszała prawa i dlatego musiał oddalić skargę na podstawie art. 151 ppsa.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 ppsa, w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).