Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1372/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Urszula Wilk Sędzia WSA Piotr Borowiecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta m. [...] z dnia [...] lipca 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 3653 (trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt trzy) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].02.2013r. Sygn. akt [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] W. z dnia [...].07.2011r. Nr [...] orzekającą o nałożeniu na T. sp. z o.o. (dalej: strona, skarżąca) kary w wysokości 41.761,43 zł. za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej [...] w W. o łącznej powierzchni 16,70 m2 w okresie od dnia 02.09.2006r. do dnia 31.12.2009r., o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w gruncie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. rurociągu kablowego z 1 rury o średnicy 0,11 wraz ze studnią.

Podstawą prawna decyzji były przepisy art. 40 ust. 12 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. 2007r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.) w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) oraz uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego nr 148, poz. 3717 z późn. zm).

Na wniosek Strony złożony w dniu 10.08.2006r. (data wpływu do kancelarii Urzędu) Zarząd Dróg Miejskich decyzją nr [...] z dnia [...].08.2006r. wydał spółce T. Sp. z o.o. zezwolenie na umieszczenie w okresie od dnia 02.09.2006r. - do dnia 31.12.2006r. w pasie drogowym [...], urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. rurociągu kablowego złożonego z 1 rury o średnicy 0,11 m i długości 142 mb o łącznej powierzchni - 15,62 m2 rzutu poziomego urządzenia.

Spółka zgodnie z dyspozycją zawartą w pouczeniu decyzji nr [...] z dnia [...].08.2006r. mówiącą o tym, że w przypadku pozostawienia przedmiotowego urządzenia infrastruktury technicznej w pasie drogowym, należy ponownie złożyć wniosek o uzyskanie zezwolenia na dalsze funkcjonowanie istniejącego urządzenia, występowała o uzyskanie należnych zezwoleń, które otrzymywała zgodnie ze złożonymi wnioskami. I tak:

- decyzja nr [...] z dnia [...].12.2006r. zezwalała na funkcjonowanie w terminie od dnia 01.01.2007r. do dnia 31.12.2007r. w pasie drogowym [...] rurociągu kablowego o pow. 15,62 m2

- decyzja nr [...] z dnia [...].12.2007r. zezwalała na funkcjonowanie w terminie od dnia 01.01.2008r. do dnia 31.12.2008r., w pasie drogowym [...] rurociągu kablowego o pow. 10,15 m2.

Spółka na rok 2008 wykazała powierzchnię urządzenia mniejszą, niż dotychczas w związku z ich odsprzedażą innym podmiotom, które również wystąpiły do zarządcy drogi o uzyskanie na 2008r. zezwoleń na funkcjonowanie tych urządzeń w pasie drogowym, będących częścią wybudowanego rurociągu przez spółkę T. Sp. z o.o.

Kolejne zezwolenie na przedmiotowy rurociąg zostało wydane decyzją nr [...] z dnia [...].04.2009r. na pow. 10,15 m2, z tym, że już nie na spółkę T. Sp. z o.o. lecz jej sukcesora prawnego: spółkę T. Sp. z o.o.

Spółka T. Sp. z o.o., powołując się na realizację zadania inwestycyjnego pn. [...], polegającego na wybudowaniu systemu zarządzania ruchem i sterowania sygnalizacją świetlną w obszarze pierwszym powiązanym z systemem sterowania w tunelu pod [...], wybudowała dodatkowe rurociągi teletechniczne, służące spółce T. Sp. z o.o. do prowadzenia komercyjnej działalności gospodarczej niezwiązanej z funkcją drogi lub obsługiwania użytkowników ruchu.

Organ podniósł, iż Spółka posiadała od zarządcy drogi zezwolenia, dotyczące wyłącznie urządzeń związanych ze [...], pozostałe urządzenia zostały wbudowane bez zgody i wiedzy Zarządu Dróg Miejskich, co stanowi rażące naruszenie prawa i godzi w interesy ZDM. Umieszczenie dodatkowych teletechnicznych rurociągów kablowych potwierdziła dokumentacja powykonawcza dotycząca inwentaryzacji urządzeń służących systemowi zarządzania ruchem, oraz liczne kontrole przeprowadzone w obszarze [...].

W dniu 18.01.2011 r. Zarząd Dróg Miejskich dokonał kontroli w terenie, powiadamiając o terminie spółkę T. dnia 07.01.2011 r. Strona w odpowiedzi na pismo poinformowała, że swoje uczestnictwo uważa za bezcelowe i oświadczyła, że jej przedstawiciel na spotkaniu się nie stawi.

Organ wskazał, iż ze względu na nieobecność przedstawicieli firmy T. Sp. z o.o. niemożliwe było otwarcie studni znajdujących się w pasie drogowym [...]. W tej sytuacji zaszła konieczność wykonania wykopu rewizyjnego przy studni, w wyniku czego stwierdzono istnienie w pasie drogowym nie 1 lecz 2 rur o średnicy 0,11 m umieszczonych obok siebie w odległości ok. 10 cm. Wykonano dokumentację fotograficzną potwierdzającą stan faktyczny urządzeń. Na okoliczność przeprowadzonej kontroli w terenie sporządzono protokół, do którego dołączono dokumentację fotograficzną.

W trakcie kontroli stwierdzono ponadto, że na trasie przebiegu przedmiotowego rurociągu umieszczono dwie studnie. Jedna ze studni zlokalizowana była w rej. [...], druga w rej [...]. Studnie zlokalizowana od strony [...], mieści się w granicach pasa drogowego tego [...]. Przedmiotowe studnie naniesione są również na załączniku graficznym do opinii nr [...] z dnia [...].04.2006r. Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej Sieci Uzbrojenia Terenu będącej załącznikiem do składanych przez spółkę wniosków o wyrażenie zgody na umieszczenie urządzenie infrastruktury technicznej.

Organ wyraził pogląd, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, w przypadku gdy kanalizacja teletechniczna budowana jest z więcej niż jednego rurociągu kablowego, każdy z rurociągów jest odrębnym urządzeniem mogącym stanowić odrębną własność. Potwierdzają to zapisy ustawy z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2010r., Nr 106, poz. 675).

Organ wskazał, iż w wykonaniu obowiązków wynikających z art. 40 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 2, Spółka wystąpiła zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym [...], urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego o powierzchni 15,62m2 rzutu poziomego urządzenia. Z danych zawartych we wniosku o uzyskanie zezwolenia na umieszczenie urządzenia infrastruktury technicznej w [...] wynika, że przedmiotowy rurociąg kablowy zbudowany miał być z jednej rury o szerokości 0,11 m natomiast w trakcie kontroli ustalono, iż spółka umieściła w pasie drogowym 2 rurociągi kablowe o łącznej pow. 31,24 m2 rzutu poziomego plus dodatkową studnię o pow. 1,08 m2, której w swym pierwotnym wniosku nie wykazała. Łącznie umieszczone w pasie drogowym urządzenia zajmują powierzchnię 32,32 m2 a więc o 16,70 m2 więcej, niż obejmowało zezwolenie zawarte w decyzjach Zarządu Dróg Miejskich:

- nr [...] z dnia [...].08.2006r.;

- nr [...] z dnia [...].12.2006r.;

- nr [...] z dnia [...].12.2007r.;

- nr [...] z dnia [...].04.2009r..

Zdaniem organu nie budzi wątpliwości, że spółka T. Sp. z o.o. posiadała pełne rozeznanie co do faktycznej ilość rur umieszczonych w pasie drogowym, gdyż roboty związane z umieszczeniem przedmiotowych rurociągów, wykonywała we własnym zakresie, o czym świadczy uzyskana w tym celu od zarządcy drogi, decyzja nr [...] r. z dnia [...].08.2006r.

Dodatkowo po przeanalizowaniu wszystkich wniosków, które wpłynęły do organu nie stwierdzono, aby po czasie w którym prowadzone były prace związane z budową przedmiotowego rurociągu kablowego tj. po dacie 02.09.2006r. wpłynął inny wniosek spółki T. Sp. z o.o. na prowadzenie robót w tej lokalizacji w celu umieszczenia w pasie drogowym [...] urządzenia infrastruktury technicznej o pow. 15,62 wraz ze studnią o pow. 1,08 co łącznie daje powierzchnię 16,70 m2. W konsekwencji termin prowadzenia robót w okresie od 31.08.2006r. do 01.09.2006r. przez spółkę był jedynym możliwym terminem, w którym spółka mogła dokonać umieszczenia dodatkowego rurociągu oraz studni.

Zdaniem organu, w przypadku zwiększenia ilości urządzeń, spółka powinna była z wyprzedzeniem zwrócić się do zarządcy drogi o zmianę wcześniejszej decyzji zezwalającej na umieszczenie jedynie 1 rurociągu kablowego celem ustalenia stosownej opłaty z uwagi na zwiększenie powierzchni faktycznego zajęcia pasa drogowego o powierzchnię rzutu poziomego kolejnej rury wraz ze studnią. Organ stwierdził, iż strona nie dopełniając tych formalności świadomie wprowadziła ZDM w błąd i doprowadziła do ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego za okres od dnia 02.09.2006 r. do dnia 31.12.2009 r. w wysokości niższej, niż wynika to z faktycznie zajętej powierzchni, co uznać należy za działanie sprzeczne z przepisami prawa podjęte na szkodę [...] W.

Zarząd Dróg Miejskich, wypełniając obowiązek wynikający z przepisów art. 40 ust. 12 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, za okres o dnia 02.09.2006r. (tj. od dnia następnego po zakończeniu robót prowadzonych w oparciu o decyzję nr [...] z dnia 24.08.2006r.) do dnia [...].12.2009 r., w którym to dodatkowy rurociąg wraz ze studnią funkcjonował bez stosownego zezwolenia, zobowiązany był naliczyć w drodze decyzji administracyjnej karę w wysokości stanowiącej 10-krotność opłaty ustalonej zgodnie z ust. 5 powołanego wyżej art. 40 ustawy.

Zarząd Dróg Miejskich pismem z dnia 19.05.2011 r. poinformował spółkę T. Sp. z o.o., o wszczęciu postępowania dotyczącego umieszczenia bez zezwolenia w przedmiotowym pasie drogowym dodatkowej ilości rurociągu kablowego tj. 1 rury o szerokości 0,11 m i długości 142 mb plus studnia - 1,08 m2, co łącznie daje powierzchnię 16,70 m oraz wskazał, że przed wydaniem decyzji w tej sprawie, zgodnie z art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, ma możliwość, jako Strona, zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w toku postępowania. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

W dniu 05.04.2013r. Pełnomocnik Spółki wniósł skargę na powyższą decyzję, zarzucając naruszenie przepisów postępowania administracyjnego poprzez uznanie za niewiarygodne dowodów załączonych przez stronę tj. dokumentacji fotograficznej, oświadczeń, protokołu przekazania urządzenia teletechnicznego Spółce E. S.A. i pominięcie wniosku strony o przeprowadzenie ponownych oględzin urządzenia teletechnicznego we właściwym miejscu pasa drogowego tj. nie w zbiegu kilku relacji urządzeń teletechnicznych a w ciągu relacji na odc. [...] w W. - co miało wpływ na wynik sprawy. Pełnomocnik podniósł, co następuje.

Bezsporne w sprawie jest, że Spółka T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej ,,T.") umieściła w pasie drogowym [...] w W. na podstawie stosownych decyzji zezwalających w 2006 r. urządzenie teletechniczne.

Według skarżącej, osią wokół toczy się spór jest ustalenie prawidłowe stanu faktycznego w sprawie i łącznej zajętości pasa drogowego. Kluczowe w tej mierze jest, że od początku postępowania wywołanego decyzją ZDM z dnia [...].07.2011 r. (sygn. akt [...]) skarżąca Spółka podnosi zarzuty i udowadnia, iż w pasie drogowym umieściła rurociąg teletechniczny o profilu 12 rur HDPE średnica fi 40. Na potwierdzenie tego faktu T. przedłożyła dokumentację fotograficzną z opisem przedmiotowych rur po dokonaniu odkrywki urządzenia przez Spółkę, informację o zbyciu części urządzenia w 2006 r. na rzecz Spółki E. S.A. z siedzibą w W. tj. rur o wymiarze 40 fi, a nie jak twierdzi organ I instancji 110 fi (protokół przekazania urządzenia, umowa). Tymczasem zarówno SKO jak i ZDM uznało te dokumenty, jako: "nie mające żadnego znaczenia dla rozpoznania sprawy", bowiem ,.zdjęcia nie zostały w żaden sposób opisane" (strona 3 akapit 5 decyzji). Jest to oczywistą nieprawdą, bo o ile fotografie nie zawierają opisu bezpośrednio naniesionego na nie, to zostały załączone do pisma pełnomocnika Spółki z dnia 13.09.2011 r., który szczegółowo opisał, co znajduje się na zdjęciach, jaki fragment pasa drogowego, kiedy zostały wykonane (31.08.201 lr.) oraz z czego wynikają rozbieżności dotyczące oględzin urządzenia - przeprowadzenie wykopu przez ZDM a Spółkę. W piśmie tym pełnomocnik wyjaśniał, iż ZDM dokonał odkrywki pasa drogowego nie w miejscu faktycznego przebiegu relacji, a bezpośrednio przy studni, gdzie zbiegają się różne relacje, a zatem są w nich dodatkowo rury osłonowe, które mogą być mylone z rurami właściwymi. Nie przeprowadzono zaś nigdy mimo wniosków T. i powyższych zarzutów ponownych oględzin urządzenia we właściwym przebiegu relacji na odc. [...] w W. - w środku, co mogłoby wyeliminować wszelkie istniejące wątpliwości. Co więcej ZDM uniemożliwiło dokonanie kolejnych poza tymi z 2011 r. oględzin przez Spółkę. W niniejszej sprawie organy I i II instancji po dokonaniu swoich ustaleń wyłącznie w oparciu o przeprowadzony wykop rewizyjny całkowicie pominęły wszelkie dowody oraz dokumenty zgłaszane przez stronę. W szczególności po zakwestionowaniu przez pełnomocnika Spółki (pismo z dnia 13.09.2011r.) oględzin wykonanych przez ZDM, przedłożeniu dokumentacji fotograficznej wskazującej na błędne przeprowadzenie ww. oględzin oraz załączeniu dokumentacji potwierdzającej sprzedaż rur o średnicy fi 40, a nie fi 110 (jak twierdzi ZDM) i złożeniu wniosku o ponowne dokonanie oględzin przez półtora roku w sprawie nic się nie działo. SKO po prawie dwóch latach bezczynności wydało zaskarżoną decyzję, nie bacząc na zgłaszane przez T. zarzuty, co do przebiegu dotychczasowego postępowania dowodowego i wnioski dowodowe. Pominięcie twierdzeń Spółki w kontekście czasu rozpoznania odwołania wskazuje na brak jakiejkolwiek woli ustalenia prawdy materialnej w sprawie.

Stanowisko organu, że przeprowadzając postępowanie wyjaśniające w sprawie zgodności usytuowania urządzenia teletechnicznego ze wcześniejszymi decyzjami wyjaśniono bezspornie, że Spółka używa przy prowadzonej działalności gospodarczej rur o średnicy fi 110, czego nie neguje i w związku, z czym w przedmiotowym pasie umieszczono właściwe takie rury nie da się pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego i dokumentami zgromadzonymi w sprawie.

Skoro bowiem T. sprzedała w przedmiotowej relacji rury o średnicy 40 fi, o czym ZDM było informowane, to trudno twierdzić, że rury te mają średnicę 110 fi. Dowód: protokół częściowego odbioru prac z dnia 28.12.2006 r.

Nadto Spółka T. używa nie tylko rur o średnicy 110 mm, ale i 40 mm, 125 mm, 32 mm przy prowadzonej działalności - i tego faktu nie neguje - ale nie oznacza to wprost, że akurat w przedmiotowej relacji użyto rur 110 mm, jak tak twierdzi SKO (strona 4, akapit ostatni decyzji). Takie dowodzenie jest sprzeczne z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 kpk. I nieprawdą jest, że Spółka nie kwestionowała nigdy ustaleń faktycznych ZDM, z czego SKO wywodzi, że rzekomą bezsporność w zakresie umieszczenia rur o średnicy 110 mm. W kontekście pisma pełnomocnika Spółki z dnia 13.09.201 1 r. twierdzenia SKO należy uznać za rażąco błędne, a tym bardziej nie można wyprowadzać z nich ustaleń rzekomo bezspornego stanu faktycznego. Wyjaśnił, że T. nie brała udziału w wykopie rewizyjnym ZDM z uwagi na liikt, że przedstawiciele Spółki mieli pełną świadomość, iż Spółka ułożyła rury o średnicy 40 mm (takie też sprzedano do E. S.A.), zatem organ nie może poczynić innych ustaleń. Jak się okazało było to założenie nieprawidłowe. Dlatego Spółka po dokonaniu wykopu przez ZDM przeprowadziła własny i zgromadziła obszerną dokumentację fotograficzną, opisała niewłaściwy, sposób przeprowadzenia czynności przez ZDM i złożyła wniosek o ponowne komisyjne dokonanie oględzin. Mimo braku rozpoznania powyższego wniosku dowodowego przez SKO Spółka postanowiła w marcu 2013r. ponownie przeprowadzić wykop rewizyjny, o którym zawiadomiono przedstawicieli ZDM oraz przedstawicieli Spółki E. S.A. Niestety organ I instancji w dniu dokonania oględzin poinformował, iż zajęcie pasa awaryjnego w tym trybie jest niedopuszczalne, stąd T. nie ma możliwości przeprowadzenia przedmiotowego wykopu. Jednakże na miejscu zdarzenia w obecności przedstawicieli Spółki T. i E. S.A. sporządzono protokół, w którym Pan J. O. - Główny Specjalista ds. utrzymania infrastruktury firmy E. S.A. oświadczył, że na podstawie umowy sprzedaży nr [...]Spółka nabyła na od T. na przedmiotowym odcinku [...] w W. rury o przekroju 40 fi, a nie jak twierdzi ZDM 110 fi.

Są to, zdaniem skarżącej, wystarczające powody do negatywnej oceny zebranych w sprawie dowodów przez ZDM, którymi organ II instancji dysponował wydając zaskarżoną decyzję. SKO nie był uprawniony do bezkrytycznego przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia wyłącznie wykopu wykonanego przez ZDM, z jednoczesnym pominięciem dowodów zgłaszanych przez stronę, tylko, dlatego, że czynność tę przeprowadzili ponownie pracownicy T., a Spółka nie brała udziału w oględzinach ZDM. Wniosek taki wypływa wprost z treści art. 75 kpa. Statuuje on otwarty system środków dowodowych, nie przyznając żadnemu z wymienionych dowodów pierwszeństwa czy wyższej rangi. Jeśli SKO opiera rozstrzygnięcie wyłącznie na oględzinach ZDM, "odrzucając" pozostałe wnioski dowodowe, to obowiązany jest do podania przyczyn nieuwzględnienia pozostałych dowodów. Próżno zaś szukać w zaskarżonej decyzji uzasadnienia, dlaczego przedmiotowy wykop nie może być przeprowadzony ponownie, dodatkowo z udziałem biegłego ds. budownictwa.

Dla prawidłowego ustalenia faktów w tym zakresie niezbędne było szczegółowe odniesienie się także do sprzedaży rur o średnicy 40 fi Spółce E. S.A. o czym wiedzę miało SKO, gdyż stosowne dokumenty w aktach sprawy to potwierdzają. Uzasadnienie decyzji organu II instancji mimo zawartego w nim stwierdzenia, że dokonano wnikliwej i szczegółowej analizy wszystkich dokumentów, nie zawiera w tym zakresie ani jednego zdania, stąd w ocenie skarżącej nie zawiera pełnej oceny dowodów.

SKO dokonując oceny wykopu rewizyjnego przeprowadzonego przez ZDM ograniczył się jedynie do "formalnej" recenzji według kryterium, że skoro T. nie brała w nim udziału to nie może kwestionować czynności. W sprawie nie przeprowadzono merytorycznej oceny ww. oględzin, zwłaszcza w kontekście dokumentów składanych przez stronę. Należy wskazać, iż Spółka od 2011 r. dąży do ponownego przeprowadzenia wykopu, gdyż jest pewna swoich racji, zaś to ZDM, czyni wszystko, aby do tej czynności nie doszło, o czym świadczy choćby pismo z dnia 15.03.2013r.

Wskazuje to w jej ocenie na intencje organu, który wręcz blokuje postępowanie dowodowe stronie.

W opinii Spółki, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala dokonać prawidłowych ustaleń faktycznych, mających znaczenie z punktu widzenia stosowanej normy prawnej. Analiza zebranego materiału wskazuje na to, że organ I instancji dokonując ustaleń faktycznych oparł się wyłącznie na źle przeprowadzonych oględzinach - przy studni, a nie w kilku lub choćby jednego, ale na odcinku, gdzie przebiega relacja [...] w W. Ocena czynności ZDM nie zawiera również pełnej informacji dotyczącej wymiarów innych relacji urządzeń znajdujących się przy studni, opisu tych relacji oraz wyjaśnienia, dlatego te wskazywane przez ZDM rury mają dotyczyć całości odcinka [...] w W. Opisanych wątpliwości nie usuwa aksjomatyczne założenie SKO, że skoro T. używa rur o średnicy 110 mm, to ujawnione podczas oględzin są na pewno zastosowane w całej relacji na tym odcinku. Pełnomocnik spółki podniósł, że T. w przeważającej większości używa rur o średnicy 40 mm (także w przedmiotowej sprawie), zaś wyjątkowo, jako osłonowych używa większych rur o średnicy 110 mm, czy 120 mm, ale zazwyczaj przy krzyżowaniu się relacji przy studniach. Okoliczność ta była przedmiotem wyjaśnień Spółki w piśmie z dnia 13.09.2011r., a została zignorowana przez SKO.

Przedstawione wątpliwości co do sposobu przeprowadzenia wykopu rewizyjnego przez ZDM całkowicie dyskwalifikują tą czynność jako materiał dowodowy, a przez to nie pozwalają dokonać poprawnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, w konsekwencji prowadzić mogą do wyrażenia stanowiska, które przekracza granice zasady swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 80 kpa.

Spółka wskazała również na obowiązki organu wynikające z art. 7 oraz 77 107 k.p.a. Nadto przywołała art. 75 § 1-2 k.p.a. stanowiący, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Niezrozumiałe jest jej zdaniem pominięcie i nierozpoznanie przez SKO wniosków dowodowych zgłaszanych przez stronę o przeprowadzenie kolejnej kontroli, zwłaszcza w kontekście zgłaszanych zastrzeżeń do wykopu dokonanego przez ZDM. W świetle art. 75 k.p.a. niedopuszczalne jest stosowanie formalnej teorii dowodów poprzez twierdzenie, że daną okoliczność można udowodnić wyłącznie określonymi środkami dowodowymi bądź też przez tworzenie nowych reguł korzystania ze środków dowodowych. Oświadczenia składane przez stronę w postępowaniu administracyjnym korzystają natomiast z domniemania prawdziwości, jeżeli nie są sprzeczne z innymi dowodami lub okolicznościami i faktami znanymi organowi administracyjnymi. Oświadczenie przewidziane w art. 75 § 2 kpa jest zatem środkiem dowodowym, który podlega ocenie przez organ administracji publicznej na zasadach i w trybie wskazanym w Kodeksie postępowania administracyjnego. Za takie oświadczenie należy uznać pismo pełnomocnika Spółki z dnia 13.09.2011 r. zawierające informację o zajętości pasa drogowego na odcinku [...] w W. i co do okoliczności sporządzenia załączonych doń fotografii oraz oświadczenie przedstawiciela Spółki E. S.A. co do zakupu i wydania rur o średnicy 40 fi w przedmiotowym pasie drogowym. Tych wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy sprzeczności i uchybień nie dostrzegło SKO, w całości ignorując dowody zgłaszane przez T. i nie wyjaśniając nawet czym się kieruje negując oświadczenia przedstawicieli Spółki T. oświadczenia Spółki E. W rezultacie powyższych uchybień doszło w przekonaniu skarżącej do wydania wadliwej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej także p.p.s.a.

Skarga w ocenie Sądu jest zasadna.

W niniejszej sprawie zasadniczą do rozstrzygnięcia kwestią była ocena poglądu organów I i II Instancji, zgodnie z którymi zapisy ustawy z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2010r., Nr 106, poz. 675) wskazujące na to, że w przypadku, gdy kanalizacja teletechniczna budowana jest z więcej niż jednego rurociągu kablowego, każdy z rurociągów jest odrębnym urządzeniem mogącym stanowić odrębną własność – przesądzają o tym, że możliwe jest potraktowanie jako bezprawnie zajętej powierzchni urządzenia umieszczonego dodatkowo, lecz na innym poziomie, w świetle tego samego fragmentu pasa drogowego.

W ocenie Sądu przy rozpoznaniu sprawy doszło do mającego wpływ na rozstrzygnięcie naruszenia prawa materialnego art. 40 u.d.p. w postaci wadliwej interpretacji ww. przepisu mającego wpływ na rozstrzygnięcie. Nadto w zakresie posadowienia studni doszło do istotnego - mogącego mieć zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie – naruszenia procedury administracyjnej w postaci niewyjaśnienia kwestii związanych z tym elemantem decyzji (art. 7, 77 k.p.a.).

Organ wskazał, iż w wykonaniu obowiązków wynikających z art. 40 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 2, Spółka wystąpiła zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym [...], urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego o powierzchni 15,62m2 rzutu poziomego urządzenia. Z danych zawartych we wniosku o uzyskanie zezwolenia na umieszczenie urządzenia infrastruktury technicznej w [...] wynika, że przedmiotowy rurociąg kablowy zbudowany miał być z jednej rury o szerokości 0,11 m natomiast w trakcie kontroli ustalono, iż spółka umieściła w pasie drogowym 2 rurociągi kablowe o łącznej pow. 31,24 m2 rzutu poziomego plus dodatkową studnię o pow. 1,08 m2, której w swym pierwotnym wniosku nie wykazała. Łącznie umieszczone w pasie drogowym urządzenia zajmują powierzchnię 32,32 m2 a więc o 16,70 m2 więcej, niż obejmowało zezwolenie zawarte w decyzjach Zarządu Dróg Miejskich:

- nr [...] z dnia [...].08.2006r.;

- nr [...] z dnia [...].12.2006r.;

- nr [...] z dnia [...].12.2007r.;

- nr [...] z dnia [...].04.2009r..

Stan faktyczny sprawy został przez organ przede wszystkim na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu 18.01.2011 r.

Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, z późn. zm.):

1. Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej.

2. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym,

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

W sentencji decyzji wskazuje się, iż nastąpiło zajęcie pasa drogowego o powierzchni większej, niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi. Zajęcie tego rodzaju miało nastąpić poprzez umieszczenie w gruncie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. rurociągu kablowego z 1 rury o średnicy 0,11 wraz ze studnią.

Należy w tym miejscu wskazać, iż zgodnie z art. 40 ust. 5 ustawy, podstawę do ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego stanowi liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia.

Pojęcie rzutu poziomego urządzenia należy - w ocenie składu orzekającego Kolegium - interpretować jako powierzchnię najszerszego fragmentu urządzenia, ustaloną w płaszczyźnie równoległej do powierzchni gruntu.

Gdyby intencją ustawodawcy było inne ustalenie podstawy naliczenia opłaty, to wówczas winien byłby użyć innego miernika wartości zajęcia pasa drogowego, np. objętości (kubatury) urządzenia, albo winien wyraźnie wskazać, iż w przypadku urządzeń wielowarstwowych powierzchnię przyjętą jako podstawa naliczenia opłaty należy sumę powierzchni wszystkich urządzeń (rur), ułożonych w kilku warstwach.

W ocenie Sądu nieprawidłowa interpretacja art. 40 ust. 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych dokonana przez organy I oraz II instancji prowadzi do wniosku, iż organ ustala opłaty za każdy kabel oddzielnie, zamiast za całe urządzenie, mimo, iż w myśl obowiązującego prawa stanowią one jeden przedmiot decyzji.

Stąd należy uznać stanowisko organów, wyrażone w zaskarżonej decyzji, aprobującej podbieranie opłaty za zajętość poszczególnej rury, a nie za jedno urządzenie teletechniczne - za nieuzasadnione i sprzeczne z prawem.

Skarżąca nie kwestionuje, iż w przedmiotowym pasie drogowym funkcjonuje urządzenie infrastruktury technicznej w postaci wielootworowego rurociągu kablowego, ale organ administracji nie jest uprawniony do pobierania opłat od poszczególnych rur, lecz tylko zgodnie z powołanym art. 40 ust. 5 ustawy za zajętość rzut poziomy urządzenia w pasie drogowym. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 5 ustawy wymaganym parametrem jest jedynie liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Zgodnie z wnioskami rurociąg umieszczono w poziomach, ułożonych pod sobą - schemat blokowy budowy.

Organ nie uwzględnia faktu, iż rury mogą być układane nie tylko poziomo, ale i jedne pod drugimi na różnych poziomach w obrębie tej samej powierzchni pasa drogowego. Wówczas powierzchnia zabudowy się nie zmienia. Taka logika wynika z literalnego brzmienia art. 40 ust. 5 ustawy , w którym ustala się opłatę za zajęcie pasa drogowego jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Ustawa nie posługuje się parametrem metrów sześciennych. Są one celowo pominięte, gdyż ustawodawcę nie interesuje kubatura zabudowy. Tym samym należy podnieść, iż umieszczenie dwóch, czterech, czy ośmiu rurociągów nie wpływa w żaden sposób na ilość zajmowanych metrów kwadratowych powierzchni przez T., która zawsze była zgodna z decyzją tak lokalizacyjną jak i pozwoleniem na budowę.

Jeżeli zaś chodzi o studnie, ich lokalizacja oraz rozmiar winny być przedmiotem szczegółowych rozważań organu, który winien swój pogląd udokumentować przy pomocy oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem map, czego w sprawie zabrakło. W szczególności Sąd zauważył w aktach brak oryginałów takich dokumentów, jak opinia nr [...] z dnia [...].04.2006 r. Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej Sieci Uzbrojenia terenu z załącznikiem graficznym, na które powołuje się organ w zakresie lokalizacji studni. Decyzja w tym zakresie nie poddaje się kontroli sądowoadministracyjnej.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy w sposób wnikliwy i wszechstronny organ zgromadzi materiał dowodowy niezbędny do oceny, czy rzeczywiście doszło do przekroczenia zakresu udzielonych dotychczas zezwoleń. Należy przy tym przeprowadzić ponownie postępowanie dowodowe, zapewniając pełny udział stronie. Wymaga zwrócenia uwagi zwłaszcza konieczność zgromadzenia materiału dowodowego w postaci oryginałów lub poświadczonych za zgodność z oryginałami dokumentów urzędowych (dotychczas zgromadzone materiały to przeważnie kserokopie).

Następnie sprawa winna być rozstrzygnięta z uwzględnieniem wskazówek interpretacyjnych zawartych w niniejszych rozważaniach.

Z powyższych względów Sąd doszedł do przekonania, iż decyzja została wydana z mającym wpływ na rozstrzygnięcie naruszeniem przepisów art. 40 ustawy o drogach publicznych oraz art. 7, 77 oraz 107 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. Eliminacja obydwu wydanych w sprawie decyzji ma na celu zapewnienie pełnego udziału stronie, z poszanowaniem prawa do wyczerpania dwuinstancyjnego toku postępowania.

Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.