Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 386/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, pkt 15,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 29 ust.1-3,
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 120, art. 175 ust. 1
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi G. S. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania; III. określa, ze zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...] , Zarząd Województwa D. będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (IZ RPO WD), po rozpatrzeniu wniosku Gminy S. (dalej: skarżąca, beneficjent, gmina) o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] , określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] , o nazwie: "Rewitalizacja centrum Miasta S. – Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku poklasztornego przy ul. [...] w S. ", realizowanego w ramach Działania 9.1 RPO WD 2007-2013.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, że w dniu [...] sierpnia 2010 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 zawarła z Gminą S. - umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Rewitalizacja centrum Miasta S. – Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku poklasztornego przy ul. [...] w S. , wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 9.1 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013).

Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, czyli nie więcej niż [...]% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. Następnie w dniu [...] marca 2011 r. zawarto aneks nr [...] , który zmienił wysokość dofinansowania na kwotę [...] zł oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych na [...] zł. Wartość procentowa dofinansowania pozostała na niezmienionym poziomie. W dniu [...] lipca 2011 r. zawarto aneks kolejny aneks o nr [...] , zmieniający kwotę dofinansowania na nieprzekraczającą [...] zł, stanowiącą nie więcej niż [...]% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...] stycznia 2012 r. zawarto aneks nr [...] , który nie zmienił kwoty dofinansowania ani kwoty wydatków kwalifikowalnych.

Gmina otrzymała powyższe dofinansowanie w postaci refundacji kosztów na podstawie 4 wniosków o płatność, składanych w terminach od dnia [...] grudnia 2010 r. do dnia [...] lutego 2012 r.

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Wydział Kontroli Zadań RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. obejmującej prawidłowość udzielenia zamówień publicznych (zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej) stwierdzono uchybienia. Na skutek tego organ wszczął z urzędu postępowanie, a następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] określił na [...] zł kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] , w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ powołał się na wyniki powyższej kontroli, która stwierdziła m.in. uchybienie ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu i udzielaniem zamówień publicznych. Mianowicie organ stwierdził naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p.

W ramach tego naruszenia wskazano, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zaznaczył, że szczegółowy zakres robót zawarty jest w projektach budowlanych i wykonawczych, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarach robót, które stanowią załączniki do SIWZ. W ocenie Zespołu Kontrolującego we wszystkich wymienionych dokumentach Zamawiający określił szczegółowo zakres robót budowlanych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych lub handlowych bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Niniejsze naruszenie tj. opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem nazw konkretnych producentów lub produktów bez dopuszczenia składania ofert równoważnych skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości [...]% faktycznych wydatków (uchwała nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. z późn. zm. (zwanego dalej "Taryfikatorem"), [Tab. 4, pkt 10] oraz uchwała nr 557/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 19 kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano wersję "Taryfikatora" przyjętą uchwałą nr 3332/IV/2012 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. [Tab. 4, pkt 10].

Ponadto wskazano, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ podniósł, iż w przypadku pozyskania dofinansowania z Unii Europejskiej na realizację projektu, Wykonawca będzie zobowiązany wykonać prace zgodnie z zasadami ustalonymi przez Unię Europejską i wymaganiami Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w tym wymaganiem "(...) aby materiały użyte przy realizacji zamówienia pochodziły z krajów Unii Europejskiej, chyba, że brak jest producenta na terenie Unii Europejskiej". Zespół Kontrolujący, stwierdził, że w żadnym z dostępnych dokumentów nie ma wskazania konieczności stosowania materiałów budowlanych pochodzących z krajów należących do Unii Europejskiej. Naruszenie to tj. ograniczenie Wykonawców tylko do takich, którzy używają materiałów wyprodukowanych w Unii Europejskiej skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości [...]% faktycznych wydatków.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że aby można było mówić o wystąpieniu nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków unijnych, winny wystąpić trzy przesłanki, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm., dalej także rozporządzenie nr 1083/2006). Są to: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego i szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ zwrócił uwagę na to, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym UE nie jest obligatoryjne. Do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem możliwość jego wystąpienia. W rozpatrywanej sprawie beneficjent zdaniem organu wypełnił dyspozycję powołanej regulacji. Naruszył bowiem przepisy art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej także p.z.p.). W taki sposób nie dochowano postanowień § 12 umowy o dofinansowanie, obligującego beneficjenta do prawidłowego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Organ uznał zatem, że niewłaściwie przeprowadzona procedura mogła doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Mając to na uwadze organ powołując się na art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., zwana także dalej u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie, ustalił korekt finansową w wielkości [...] % faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych. Wyniosło to w ostateczności kwotę [...] zł wraz z odsetkami. Przy ustaleniu wysokości korekty organ instancji powołał jako podstawę uchwałę nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. z późn. zm. (zwanego dalej "Taryfikatorem"), [Tab. 4, pkt 10] oraz uchwałę nr 557/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 19 kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Przy wyliczaniu korekty finansowej organ zastosował również wersję "Taryfikatora" przyjętą uchwałą nr 3332/IV/2012 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. [Tab. 4 poz. 10]. Wskazał, że w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru potencjalnej szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów (patrz str. 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji|).

Gmina wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po rozpatrzeniu wniosku organ utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

Gmina nie podzielając stanowiska organu zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wnosząc o jej uchylenie.

Obszernie uzasadniając skargę zarzuciła decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013r., poz. 907 z późn. zm.), a przez to naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] skutkujące błędnym uznaniem, że skarżąca dopuściła się naruszenia stanowiącego podstawę korekty;

b) poprzez błędne zastosowanie przepisu ujętego w tabeli 4 pkt 10 dokumentu pn: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" będącego załącznikiem do uchwały Nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia w/w dokumentu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 - o treści wprowadzonej uchwałą Nr 3332/IV/12 z dnia 18 grudnia 2012 r. które skutkowało przypisaniem skarżącej przez organ dwóch naruszeń, a następnie w zaskarżonej decyzji przez ten sam organ jednego naruszenia przepisów art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013r., poz. 907 z późn. zm.) przy równoczesnym utrzymaniu wysokości korekty finansowej na poziomie [...]% faktycznych wydatków kwalifikowanych pomimo tego, że z treści utrzymanej w mocy decyzji jednoznacznie wynika, iż ilość zarzucanych uchybień pozostawała w bezpośrednim związku z wysokością korekty finansowej;

c) poprzez nieuwzględnienie przepisu art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich co skutkowało określeniem środków przypadających do zwrotu i utrzymaniem w mocy decyzji w tym przedmiocie pomimo przedawnienia zarzucanego skarżącej uchybienia;

1) naruszenie przepisów prawa procesowego, mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 i 77 § 1 w związku z art. 140 i 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267):

a) w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez nieuwzględnienie przy wymierzaniu korekty rzeczywistego charakteru i wagi naruszenia oraz straty finansowej poniesionej przez odpowiednie fundusze, co doprowadziło do błędnego uznania, że skarżąca dopuściła się naruszenia stanowiącego podstawę korekty. W tym zakresie organ ograniczył swe ustalenia do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie obliczenie rozmiaru szkody jest trudne lub niemożliwe i a priori uznał, że zachowanie skarżącej doprowadziło do powstania szkody, przy czym nie tylko nie wykazał żadnych okoliczności, danych lub algorytmów obliczeń pozwalających na rzeczowe i miarodajne w sprawie ustalenie - choćby w przybliżeniu - wysokości szkody, a następczo skutków finansowych zarzucanego skarżącej zachowania, ale co więcej nie wykazał także, że szkoda w ogóle wystąpiła, jak również, że mogła wystąpić;

b) poprzez uznanie - pomimo niewykazania rzeczywistych przejawów lub skutków zarzucanego skarżącej uchybienia - że zachowanie skarżącej doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności w toku przeprowadzonego zamówienia publicznego. W ocenie skarżącej jej zachowanie - wbrew twierdzeniom strony przeciwnej - w żaden sposób nie - oprowadziło choćby do ograniczenia zasady konkurencyjności i nie skutkowało negatywnie, także potencjalnie, w sferze finansów UE, funduszy UE, w tym wyrządzeniem lub możliwością wyrządzenia szkody w budżetach, o których mowa w art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, jak i art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia nr 1083/2006;

c) poprzez pominięcie przy wydawaniu rozstrzygnięcia istotnych okoliczności sprawy w konsekwencji nieuwzględnienie przy wymierzaniu korekty wartości materiałów, przy opisie których doszło do zarzucanego skarżącej naruszenia. Za uwzględnieniem wartości w/w materiałów, a nie wartości całego zamówienia - w przypadku uznania, że w niniejszej sprawie w ogóle wystąpiły przesłanki uzasadniające korektę - przemawia rzeczywisty zakres materialny inwestycji, której wskazane w zaskarżonej decyzji zapisy dotyczą.

Organ wnosząc w obszernej odpowiedzi na skargę o jej oddalenie stwierdził, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem i jako taka winna zostać utrzymana w obrocie prawnym, a zarzuty skargi są bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym z tym, że Sąd nie podzielił w całości stanowiska skarżącej.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Jest to istota sporu rozpatrywanego w niniejszej sprawie.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Biorąc pod uwagę powołaną regulację prawną Sąd stwierdza, że bezzasadny jest zarzut skarżącej o braku podstaw prawnych do dokonywania korekt. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich. Jak trafnie podkreślił organ, rozporządzenie to obowiązywało w chwili zawierania umowy z beneficjentem.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Te dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] sierpnia 2010 r., obowiązywała uchwała Nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie Uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 oraz uchwały nr 557/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 19 kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano wersję "Taryfikatora" przyjętą uchwałą nr 3332/IV/2012 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. Tab. 4 poz. 10.

W tym kontekście Sąd podziela stanowisko skarżącej, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr 640/IV/11, uchwały nr 557/IV/ll ,czy też uchwały 3332/IV/2012 Zarządu Województwa D. odpowiednio z dnia 19 kwietnia 2011 r. i 18 grudnia 2012 r. Według Sądu uchwały ta nie są aktami normatywnymi powszechnie obowiązującymi. Obowiązują jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko uchwała z daty zawarcia umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011 r. znowelizował w 2012 r.

Odnosząc te rozważania do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08, w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r. Skarżąca gmina zaś zawierając umowę jako beneficjentka dofinansowania powinna była znać wiążące dokumenty Instytucji Zarządzającej.

I choć organ (nieprawidłowo jak już Sąd podkreślił) do wymierzenia korekty finansowej ([...]%) zastosował – tak jak wskazał w zaskarżonej decyzji - wersję "Taryfikatora" przyjętą uchwałą nr 3332/IV/2012 Zarządu Województwa D. z dnia 18 grudnia 2012 r. [Tab. 4 poz. 10] to w ogóle nie rozważył możliwości obniżenia stawek korekty. Tymczasem zgodnie z treścią załącznika do ww. uchwały z dnia 18 grudnia 2012 r. "przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego (...). Organ winien zatem (stosując wskazane Taryfikatory) rozważyć – jak słusznie podniosła strona skarżąca – czy w sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem zastosowanych stawek Taryfikatora, co bezwzględnie winno znaleźć odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji. Biorąc pod uwagę te istotne dla obliczenia wysokości korekt finansowych okoliczności, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Możliwość zastosowania w stosunkach między stronami regulacji zawartych w uchwałach w sprawie wymierzania korekt finansowych znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lutego 2015 r. (sygn. SK 50/13). Trybunał badając kwestię określania kryteriów wyboru projektów dofinansowanych w ramach programów operacyjnych stwierdził, że kryteria te przygotowywane przez instytucję zarządzającą, a następnie zatwierdzane przez komitet monitorujący nie wymagają przyjmowania w formach przewidzianych dla źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Biorąc to pod uwagę Sąd podkreśla, że uchwałę nr 640/IV/11 wydaną w przedmiotowej kwestii w 2011 r. oraz uchwały nr 557/IV/ll, czy też uchwały 3332/IV/2012 można zastosować w niniejszej sprawie, ale jedynie przez wprowadzenie stosownego aneksu do umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r., oczywiście w trybie zgodnego oświadczenia woli obydwu stron.

Przed rozpatrzeniem dalszych zarzutów skargi należy powołać niektóre postanowienia umowy nr [...] o dofinansowanie projektu "Rewitalizacja centrum Miasta S. – Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania budynku poklasztornego przy ul. [...] w S. ", która precyzuje zakres praw obowiązków (Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 oraz beneficjenta (skarżącej), istotne dla realizacji finansowanego projektu i wypłaty dofinansowania. Według tej umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7).

Należy podkreślić, że skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem Beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), czyli pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). Według postanowień końcowych tej umowy sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Umowa określa także, w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, że jeżeli zostanie stwierdzone wykorzystanie przez Beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobranie całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do tych czynności mają zastosowanie przepisy art. 207 u.f.p. z 2009 r.

Wbrew obszernym wywodom w sprawie przedstawionych przez skarżącą w skardze, sam stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony.

W pierwszej kolejności Sąd zgodził się z organem, iż w sprawie zamówienia doszło do naruszenia art..29 ust. 3 p.z.p poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem konkretnych nazw konkretnych producentów bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych oraz ograniczenia kręgu Wykonawców tylko do takich, którzy używają materiałów wyprodukowanych w UE.

Zgodnie z treścią art. 29 ust.1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 113 z 2010 r. poz. 759 ze zm.) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 29 ust. 2 wymienionej ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie zaś z treścią art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Z przepisu art. 29 ust.3 wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie między innymi znaków towarowych. Pojęcie "znaku towarowego" określono w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003 r. poz.1117 ze zm.). Analiza art. 120 wskazuje, że znakiem towarowym jest każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy i oznaczeniem taki może być także wyraz. Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez stroną skarżącą są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar (np. farby wapienne "A" , tynki wewnętrzne "B" , rozdzielnice lokalne "firmy "C" ", ) jednego producenta od takiego samego towaru innej firmy.

Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. wynika, że posłużenie się przy opisie znakiem towarowym jest dopuszczalne po spełnieniu łącznie trzech następujących przesłanek:

a. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia,

b. gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

c. gdy wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wykazała spełnienia tych przesłanek. Nie wyjaśniła bowiem, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazała również, że nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Wreszcie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych nie dodała zapisu "lub równoważny". Podkreślenia przy tym wymaga, że oznaczenia równoważności nie może zastąpić – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy wynika wprost, że Zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 5 stycznia 2012 r., KIO 2753/11, KIO 2760/11, www.uzp.gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnych producentów, materiałów czy technologii – nastąpiło zatem nie tylko bez poszanowania zasad wynikających z art. 29 ust. 3 p.z. p. i spowodowało problemy interpretacyjne po stronie potencjalnych wykonawców, o czym przesądza treść ich pytań – ale doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku producentów produktów, czy technologii poza wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Rozważania te należy przenieść – analogicznie – do drugiego z naruszeń tj. ograniczenia kręgu wykonawców tylko do takich, którzy używają materiałów wyprodukowanych w Unii Europejskiej poprzez zapis "(...) aby materiały użyte przy realizacji zamówienia pochodziły z krajów Unii Europejskiej, chyba, że brak jest producenta na terenie Unii Europejskiej".

Zgodnie bowiem z przywołaną powyżej treścią art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie nie tylko znaków towarowych, patentów ale także pochodzenia (co wymaga podkreślenia Sądu), chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Użyte zaś w art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta, tylko kraju lub regionu pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa w art. 174 ust. 1 p.w.p. Zgodnie z tym przepisem oznaczeniami geograficznymi w rozumieniu ustawy są oznaczenia słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar jako pochodzący z tego terenu, jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są przypisywane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru. Oznaczeniami geograficznymi są: nazwy regionalne jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów, które pochodzą z określonego terenu oraz mają szczególne właściwości, które wyłącznie lub w przeważającej mierze zawdzięczają oddziaływaniu środowiska geograficznego obejmującego łącznie czynniki naturalne oraz ludzkie - których wytworzenie lub przetworzenie następuje na tym terenie, a także oznaczenia pochodzenia jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów pochodzących z określonego terenu oraz posiadających pewne szczególne właściwości albo inne cechy szczególne przypisywane pochodzeniu geograficznemu, czyli terenowi, gdzie zostały one wytworzone lub przetworzone (art. 175 ust. 1 p.w.p.).

Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez oznaczenie, że "materiały użyte przy realizacji zamówienia publicznego pochodziły z krajów Unii Europejskiej" również nastąpiło bez zachowania rygorów wynikających z art. 29 ust. 3 p.z.p.,tj bez spełnienia przesłanek w nim zawartych i jako takie ograniczyło dostęp do zamówienia wykonawcom oferującym materiały wyprodukowane w innych krajach, które jednakże byłyby odpowiednie dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.

Konkludując, Sąd stwierdził, że dokonana przez Zarząd Województwa ocena działania skarżącej gminy w zakresie naruszenia art. art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem konkretnych producentów lub produktów bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych oraz ograniczenie kręgu Wykonawców tylko do takich, którzy używają materiałów wyprodukowanych w UE jest prawidłowa. Nieprawidłowy jest natomiast sposób obliczenia wysokości korekt finansowych za te naruszenia (zastosowanie uchwały nieobowiązującej w dacie zawarcia umowy, nierozważanie możliwości obniżenia stawek korekt).

Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji).

Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa na jej rzecz kosztów postępowania sądowego (punkt II sentencji). Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.