Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1527/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 173, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7, art. 22 ust. 2 pkt 2, art. 23
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Beata Kozicka Protokolant Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 3 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 1759/14 w sprawie ze skargi [A.] na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] na rzecz Zarządu Województwa M. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego, 3. postanawia zwrócić z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na rzecz [A.] 4652 (cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dwa) złote z tytułu nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1759/14 oddalił skargę M. w K. im. [...] na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [..] sierpnia 2014r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 14 września 2009 r. pomiędzy Zarządem Województwa [..] pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ MRPO) a M. im. [...] w K. (dalej jako: beneficjent lub zamawiający) zawarta została umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "....", następnie zmieniona aneksami.

Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w dniach od 27 sierpnia do 30 sierpnia 2012 r. kontrolę doraźną z zakresu zamówień publicznych. Na podstawie przekazanych przez beneficjenta dokumentów IZ MRPO ustaliła, że w rozdziale IX pkt 10 SIWZ "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego" zawarto zapis o treści: "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Na pytanie oferenta [...] Sp. z o. o. jak należy rozumieć powyższe zapisy, zamawiający w dniu 29 kwietnia 2009 r. wyjaśnił, że każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt. VIII i pkt. IX SIWZ. Pkt VIII SIWZ dotyczył warunków udziału w postępowaniu, natomiast pkt IX SIWZ określał dokumenty, jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Organ orzekający stwierdził, że powyższy zapis jest sprzeczny z ideą konsorcjum, bowiem jak wynika z art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.) każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, czyli nie zachodzą wobec niego tzw. warunki negatywne, określone w art. 24 ust. 1 ustawy, natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, co do zasady mogą one być spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych.

Organ uznał, że występujące w sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 t., L.210/25 ze zm., dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"). Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. Podstawę prawną wymierzenia korekty finansowej stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Wobec powyższego Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] zobowiązał beneficjenta – M. [...] w K. do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie 930377,56 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej decyzji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa M. decyzją z dnia [..] sierpnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r.

Organ w uzasadnieniu wskazał, że przepisy ustawy o finansach publicznych nie dają możliwości prowadzenia odrębnego postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, co wynika ze specyfiki tego postępowania. Wszelkie wątpliwości dowodowe zostały wyjaśnione na etapie kontroli zamówień publicznych, prowadzonej przez pracowników IZ MRPO. Beneficjent miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych w ramach postępowania kontrolnego oraz wniesienia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, z którego to uprawnienia strona skarżąca skorzystała. Prowadzenie postępowania dowodowego pomiędzy wezwaniem do zwrotu dofinansowania a wydaniem decyzji administracyjnej byłoby w istocie dublowaniem postępowania kontrolnego toczącego się przed wystosowaniem wezwania o zwrot dofinansowania do beneficjenta.

Ponadto organ podniósł, że ze sformułowania zawartego w wewnętrznej notatce służbowej beneficjenta z dnia 20 lutego 2009 r. wynika, iż beneficjent miał pełną świadomość właściwej interpretacji przedmiotowego przepisu, jednak z obawy przed niewłaściwym wykonaniem zamówienia wprowadził do treści SIWZ zapisy sprzeczne z ustawą prawo zamówień publicznych. Notatka służbowa została zatwierdzona przez [...] z adnotacją: "wyjątkowo wyrażam zgodę", co jest jednoznacznym potwierdzeniem, że nie tylko brzmienie zapisów SIWZ ale i zamiar zamawiającego był sprzeczny z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych.

Wyrażając zgodę na działanie wprost określone w notatce jako "w przypadku konsorcjum lub firm wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie winny spełniać wszystkie firmy", zamawiający tym samym ujawnił w sposób wyraźny swój zamiar (wolę), aby do zapisów SIWZ wprowadzić sformułowanie, obligujące wszystkie firmy wchodzące w skład konsorcjum do wykazania się stosownym doświadczeniem. Odmienne wskazania w tym zakresie (zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w opinii z dnia [...] listopada 2013) są w świetle tego dokumentu wyjątkowo niewiarygodne.

Powyższe działanie określiło warunki udziału w postępowaniu w sposób który utrudniał uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p. Wobec powyższego IZ MRPO nałożyła korektę finansową metodą wskaźnikową w zakresie minimalnym, tj. w wysokości 5%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. [...] w K. wniosło o uchylenie decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 25 lutego 2015 r., oddalił skargę. WSA stwierdził, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu dotyczącym umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą ".... ", zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawarł w rozdziale IX pkt 10 postanowienia, że "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Co więcej zamawiający w dniu 29 kwietnia 2009 r. wyjaśnił, że powyższy zapis należy rozumieć w ten sposób, iż każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ. Pkt VIII SIWZ dotyczył warunków udziału w postępowaniu natomiast pkt IX SIWZ określał dokumenty, jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Spór między stronami dotyczy zakwalifikowania powyższych działań zamawiającego jako naruszeń uzasadniających wymierzenie korekty finansowej i zobowiązanie do jej zwrotu oraz ustalenia wysokości korekty finansowej.

WSA wyjaśnił, że zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Rady (WE) 1083/2006 za "nieprawidłowość" należy uznawać jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7).

Ponadto zgodnie z dokumentem wydanym przez Ministerstwo Finansów pn. "Procedura informowania Komisji Europejskiej o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007- 2013" (PION) nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego.

W ocenie Sądu I instancji postawienie przez zamawiającego dla konsorcjum wymogów, że każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ jest sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum i stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p.

Taka interpretacja jest też sprzeczna z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że z uchwały [...] wynika, iż "Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)".

WSA stwierdził, że Instytucja Zarządzająca słusznie wskazała, że nieuprawnione jest działanie zamawiającego polegające na narzuceniu, że przesłanką do skutecznego przystąpienia konsorcjum do przetargu jest spełnienie oddzielnie przez każdy podmiot wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia publicznego wszystkich warunków określonych w SIWZ. Jak wyjaśnił Sąd, działanie zamawiającego powinno polegać na uznaniu, iż jeżeli postawiony warunek zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to wtedy każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

W konsekwencji IZ MRPO prawidłowo stwierdziła, że poprzez swoje działanie beneficjent naruszył przepisy art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p., a opisane powyżej uchybienie zamawiającego należało zakwalifikować, jako naruszenie uzasadniające wymierzenie korekty finansowej metodą wskaźnikową i zobowiązanie do zwrotu środków.

Odnośnie zarzutu strony, że "taryfikator" nie stanowi źródła prawa i nie może być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, Sąd wskazał, że strona była świadoma funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (taryfikatora), a do poddania się sankcjom wynikającym z jego zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie nr [...], nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń. Zatem nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę.

WSA stwierdził, że organ dokonując korekty finansowej, przyjął wysokość najkorzystniejszą dla strony skarżącej, to jest wskaźnik 5%, bowiem zgodnie z taryfikatorem za powyższe naruszenie mogła być nałożona korekta finansowa w przedziale od 25 do 5%.

Za nieuzasadnione WSA uznał również podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7 art. 8 art. 77 k.p.a. w związku z art. 80 k.p.a.

M. w K. im. [..] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosło o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciło:

1) Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

naruszenia art. 207 ust. 8 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) oraz art. 7, art. 8, art. 9 oraz art. 10 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a, poprzez pozbawienie strony czynnego udziału w postępowaniu na każdym jego stadium przez zaniechanie umożliwienia stronie zapoznania się ze zgromadzonym materiałem postępowania przed wydaniem decyzji. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik spraw, albowiem w sposób nieuprawniony ograniczono prawo Strony do udziału w postępowaniu, przez co ograniczano postępowanie dowodowe;

naruszenia art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nałożenie korekty finansowej pomimo faktu, że działania Strony były - według zapatrywań doktryny z czasu ich dokonania oraz według wcześniejszego stanowiska organu — zgodne z prawem. Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy, albowiem w sposób nieuprawniony wprowadza niepewność co do działań organów Państwa.

2) Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, w postaci:

naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 oraz art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U, z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej określane jako p.z.p.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszały swobodną konkurencję. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, albowiem przy prawidłowym zastosowaniu tychże przepisów korekta nie zostałaby nałożona.

naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 t., L.210/25 ze zm.) w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a poprzez jego niewłaściwą, rozszerzającą wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przez "nieprawidłowości" rozumieć można naruszenie przepisów prawa krajowego oraz że w sprawie miały miejsce "nieprawidłowości" dające podstawę do zastosowania korekty finansowej. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, albowiem przy prawidłowym zastosowaniu tychże przepisów korekta nie zostałaby nałożona.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postepowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji wykładni i zastosowania wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rozważania dotyczące zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy rozpocząć od zarzutów naruszenia prawa procesowego, albowiem ocena prawidłowości zastosowania prawa materialnego możliwa jest wówczas, gdy niewadliwie ustalony został stan faktyczny.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko, jeżeli jego naruszenie miało wpływ, i to istotny, na wynik sprawy sądowoadministracyjnej. Obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok Sądu I instancji byłby inny (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 2103/12). Skuteczne podniesienie takiego zarzutu wymaga zatem uprawdopodobnienia istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia, czyli wymaga dowiedzenia istnienia związku polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia podjętego wyrokiem byłaby inna.

Przypomnienie tych reguł jest konieczne, albowiem pierwszy z zarzutów skargi kasacyjnej sformułowany w jej punkcie 1 lit. a nie spełnia wskazanych warunków w zakresie wykazania wpływu ewentualnego uchybienia na wynik sprawy.

Strona skarżąca zarzuciła naruszenie w postępowaniu administracyjnym art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. oraz art. 7, 8, 9 i 10 k.p.a. poprzez pozbawienie jej czynnego udziału w postępowaniu na każdym jego stadium poprzez zaniechanie umożliwienia stronie możliwości zapoznania się przed wydaniem decyzji z materiałem dowodowym, przez co ograniczono postępowanie dowodowe. Strona nie wykazała jednak wpływu tego uchybia na wynik postępowania, nie wskazała bowiem jakie to środki dowodowe mające wpływ na wynik sprawy przedłożyłaby w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, gdyby było no prawidłowo prowadzone, bądź jak podważyłaby dowody będące podstawą wydania tej decyzji. Dlatego podniesiony przez stronę zarzut nie jest uzasadniony.

W tym miejscu NSA musi zauważyć, że nieprawidłowe jest wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko Zarządu Województwa [...], iż przepisy ustawy o finansach publicznych nie dają możliwości prowadzenia odrębnego postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie o zwrot otrzymanego dofinansowania, ponieważ wszelkie wątpliwości zostały wyjaśnione na etapie kontroli zamówień publicznych, a beneficjent miał możliwość wypowiedzenia się na etapie postępowania kontrolnego. Podkreślić należy, że przeprowadzone w sprawie postępowanie kontrolne zakończone informacją pokontrolną nie było częścią postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie zwrotu części dofinansowania, możliwość zapoznania się przez stronę z wynikami postępowania kontrolnego nie zastępuje prawa strony do możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym w postepowaniu administracyjnym. Oczywiście organ miał prawo i podstawy do skorzystania w podstępowaniu administracyjnym z dowodów zgromadzonych w postępowaniu kontrolnym, zobowiązany był jednak dokonać oceny tych materiałów w postępowaniu administracyjnym, powiadamiając stronę zgodnie z przepisami k.p.a. Postępowanie przed organem I instancji w tym zakresie niewątpliwie naruszało zasady wyrażone z art. 8, 9 i 10 § 1 k.p.a., było to jednak uchybienie niemające wpływu na wynik sprawy.

Nie ma uzasadnionych podstaw również drugi z zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, to jest naruszenia art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nałożenie korekty finansowej pomimo faktu, że działania strony były - według zapatrywań doktryny z czasu ich dokonania oraz według wcześniejszego stanowiska organu — zgodne z prawem, co wprowadza niepewność co do działań organów Państwa. Uzasadniając ten zarzut strona powołała się na pismo Instytucji Zarządzającej z dnia [...] października 2012 r. skierowane do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w [...], w którym – jak podnosi – postępowanie przetargowe zostało ocenione jako zgodne z prawem i niezagrażające zasadzie swobodnej konkurencji. Zarzut ten jest nieuzasadniony, ponieważ pogląd wyrażony przez IZ MRPO w piśmie skierowanym do innego organu, w innym postępowaniu nie jest wiążący w tym postępowaniu. Choć pożądane jest aby organ administracji w oparciu o jeden stan faktyczny wyrażał jednakowy pogląd prawny bez względu na adresata pisma, to jednak nie można uznać, że nawet wyrażenie w wyżej opisany sposób rozbieżnych poglądów stanowiło naruszenie wskazanych przepisów k.p.a. w sposób, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy.

Do zarzutu nieodniesienia się przez Sąd I instancji do rozbieżnych stanowisk IZ RMPO, NSA nie może się odnieść wobec braku zarzutu naruszenia przez WSA art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż nie jest podważana przez jej autora okoliczność, że w rozdziale IX pkt 10 SIWZ zatytułowanym: "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego" zawarto zapis, że "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Kwestionowana jest dokonana przez organ a zaaprobowana przez Sąd I instancji interpretacja tego zapisu. Okoliczność ta jest istotna, gdyż była podstawą do wydania objętego skargą rozstrzygnięcia, nakładającego na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie 930 377,56 zł.

W ocenie NSA z powyższego zapisu SIWZ w sposób jednoznaczny wynika, że każdy z wykonawców, którzy ubiegali się o wspólne zamówienie publiczne musiał spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ. Taką wykładnię zapisów SIWZ potwierdza dodatkowo pismo beneficjenta, w którym na pytanie oferenta [...] Sp. z o. o. — jak należy rozumieć powyższe zapisy, zamawiający w dniu 29 kwietnia 2009 r. wyjaśnił, że "każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ".

Sąd I instancji stwierdził, że wynikające z ww. zapisów SIWZ stanowisko zmawiającego jest sprzeczne z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego.

Dokonaną przez Sąd I instancji ocenę zapisów SIWZ NSA uznał za trafną. Skoro bowiem zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do żądania aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem zapewniające wykonanie zamówienia, wykazał się każdy z wykonawców w ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, w przypadku pojedynczego wykonawcy kwota ta byłaby równa 3 000 000 zł, ale w przypadku 2 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kwota ta wyniosłaby 6 000 000 zł, co nie jest niczym uzasadnione i naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 7 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 973/09; z dnia 2 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1085/09; z dnia 22 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2653/10; z dnia 2 września 2009, sygn. akt KIO/UZP 1085/09.). Taka konkluzja wypływa z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych w tym celu konsorcjów, albowiem zasadą wykonawców konsorcjalnych jest łączenie m.in. ich możliwości finansowych, ekonomicznych .

Zasadnie zatem organ orzekający stwierdził, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2 p.z.p., należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy.

Zdaniem składu orzekającego Sąd I instancji w sposób uzasadniony zaakceptował stanowisko IZ MRPO, iż beneficjent poprzez swoje działanie naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnił uczciwą konkurencję, czym naruszył art. 7 ust 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p., ponieważ nie można wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców.

Dlatego za nieuzasadniony Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 oraz art. 23 p.z.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że wskazane postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszały swobodną konkurencję.

Nie ma racji wnoszący skargę kasacyjną twierdząc, że naruszono art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwą, rozszerzającą wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przez "nieprawidłowości" rozumieć można naruszenie przepisów prawa krajowego oraz że w sprawie miały miejsce "nieprawidłowości" dające podstawę do zobowiązania do zwrotu dotacji.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nieprawidłowością zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Odnosząc się do omawianego zarzutu należy wskazać, że – co zostało wyżej wyjaśnione – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. nakazującego przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten jest transpozycją do krajowego porządku prawnego art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114), który stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Tym samym naruszając przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający naruszył równocześnie wskazany przepis dyrektywy 2004/18/WE.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone w dokumencie Ministerstwa Finansów (nr [...]) "System informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych" z powołaniem się na stanowisko KE wyrażone w dokumencie z posiedzenia CoCoLaF z dnia 11 kwietnia 2002, zgodnie z którym z uwagi na fakt, że do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego niezbędne są przepisy prawa krajowego, nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego.

Ponadto, NSA stwierdza także, że właściwie Sąd I instancji uznał, iż organ wykazał, że w sprawie doszło do naruszenia procedur godzącego w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez zamawiającego każdemu z konsorcjantów. Nadto szkodą dla budżetu Unii Europejskiej byłoby również wypłacenie środków beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że naruszenie przez zamawiającego przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiło nieprawidłowość uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. O zwrocie nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej orzeczono na podstawie art. 225 p.p.s.a. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) wpis od skargi kasacyjnej oraz od skargi o wznowienie postępowania wynosi połowę wpisu od skargi, nie mniej jednak niż 100 zł. W tej sprawie wpis od skargi kasacyjnej wynosił 4652 zł .Tymczasem strona wnosząca skargę kasacyjną uiściła wpis od tej skargi w wysokości 9304 (k-71 akt sądowych). Różnica między wpisem pobranym a wpisem należnych w wysokości 4652 zł podlega zwrotowi z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.