Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 724/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 94a ust. 1 i ust. 3, 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2015 r. sprawy ze skargi F Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267) po rozpoznaniu odwołania złożonego przez przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (skarżąca) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w części nakazującej spółce F. Sp. z o. o. z siedzibą w S. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie: "[...]" K., ul. [...], "[...]" B., ul. [...], "[...]", S.,

ul. [...], polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta", zamieszczanego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i w tym zakresie umorzył postępowanie administracyjne, w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano między innymi, że: Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił spółkę F. Sp. z o. o. o wszczęciu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej także: "ustawy") poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych: "[...]", K., ul. [...], "[...]", B. ul. [...] oraz "[...]" położonej w S. przy

ul. [...], polegającej na umieszczaniu na stronach dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" danych dotyczących nazwy i adresu aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Pismem

z dnia [...] czerwca 2013 r., strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, twierdząc, że przepisy Prawa farmaceutycznego wyraźnie oddzielają prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych oraz produktów leczniczych. Reklama aptek uregulowana jest w art. 94a prawa farmaceutycznego i nie stanowi jej wskazanie adresu apteki i godzin jej otwarcia. Spółka podkreśla, że ceny produktów umieszczone w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" oznaczone są wyraźnie jako sugerowane dla pacjentów. Nie sposób więc przyjąć, zdaniem spółki, że cena detaliczna sugerowana przez producenta, wskazana w ogłoszeniach reklamowych, mogła zachęcać do nabycia danych produktów w konkretnych aptekach. Takie ceny mogą najwyżej zachęcać do nabycia produktu w ogóle, nie zaś w konkretnym miejscu. Strona postępowania nie była nigdy wydawcą czasopisma. Podmiot wydający gazetę "Po Stronie Pacjenta" jest podmiotem niezależnym organizacyjnie i prawnie. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia [...] lipca 2013 r., znak: [...], wezwał stronę do przedstawienia egzemplarza umowy zlecenia, która zawarta została z wydawcą gazety "Po Stronie Pacjenta".

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r., pełnomocnik strony przesłał wskazaną umowę - zawartą między stroną a spółką M. Sp. z o. o. z siedzibą w [...]. Zgodnie z postanowieniami umownymi, wydawca zobowiązał się do udostępnienia na łamach czasopisma modułów ogłoszeniowych (w każdym wydaniu), celem zamieszczenia w nich informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek należących do strony. Ilość modułów, ich wielkość i treść ustala F. Sp. z o. o., natomiast o umiejscowieniu decyduje wydawca.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], w piśmie z dnia [...] października 2013 r., zwrócił się do spółki z prośbą o udzielenie informacji, czy w dalszym ciągu przedsiębiorca zamieszcza dane aptek w kolejnych numerach powyższej gazetki, wydawanych od marca 2013 r. Pełnomocnik strony nie odpowiedział na zadane przez organ pytania.

Dnia [...] stycznia 2014 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wydał decyzję, znak: [...], którą: 1) stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę F.

Sp. z o. o. z siedzibą w S. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie:

a) "[...]", K., ul. [...],

b) "[...]", B., ul. [...],

c) "[...]", S., ul. [...], polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w ww. aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta", zamieszczonego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i nakazał zaprzestania jej prowadzenia;

2) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy, nałożył na przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 30 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych);

3) nakazowi zawartemu w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Strona, w piśmie z dnia [...] lutego 2014 r., złożyła od powyższej decyzji odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu pierwszej instancji naruszenie przepisów: art. 6, 8, 9, 11 i 107 k.p.a. oraz 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, wnosząc o uchylenie decyzji.

W odwołaniu strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko

w sprawie oraz podniosła następujące argumenty oraz wskazała, że zaskarżona decyzja skierowana została do Spółki F. Sp. z o. o. z siedzibą w S., natomiast

w punkcie drugim rozstrzygnięcia, na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nałożył karę pieniężną w wysokości 30.000,00 zł na Spółkę F. Sp. z o. o. z siedzibą w W..

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny dokonał sprostowania błędu pisarskiego w zaskarżonej decyzji w ten sposób, iż: "W decyzji znak: [...] w punkcie 2 jest:

na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nakłada na przedsiębiorcę: F. Sp. z o. o. z siedzibą w W., ul. [...], karę pieniężną w wysokości 30 000 złotych (słownie trzydzieści tysięcy złotych); powinno być: na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nakłada na przedsiębiorcę: F. Spółkę z o. o. z siedzibą

w S., ul. [...], karę pieniężną w wysokości 30 000 złotych (słownie trzydzieści tysięcy złotych)".

Na powyższe postanowienie strona wniosła zażalenie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r., znak: [...] uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie w pierwszej instancji.

Po rozpoznaniu odwołania pełnomocnika strony, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Ponownie rozpatrując sprawę [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] października 2014 r., znak: [...], którą:

1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą

w S. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych:

- "[...]", K., ul. [...],

- "[...]", B., ul. [...], "[...]", S., ul. [...], polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta", zamieszczonego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i nakazał zaprzestania jej prowadzenia;

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy, nałożył na przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości 30. 000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych);

3. nakazowi zawartemu w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Strona, w piśmie z dnia [...] października 2014 r., złożyła od powyższej decyzji odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał między innymi, że: podziela ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego co do nałożenia kary pieniężnej, jednakże w związku z oświadczeniem strony o wypowiedzeniu umowy ramowej pomiędzy Spółką F. Sp.

z o. o. z siedzibą w S. a Spółką M. Sp. z o. o., organ odwoławczy postanowił umorzyć postępowanie administracyjne w zakresie pkt 1 zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego), jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia.

Następnie organ wyjaśnił, że zgodnie z orzecznictwem "Reklama apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych".

W ocenie organu z analizy przykładowych egzemplarzy periodyku "Po Stronie Pacjenta" jakie znajdują się w aktach postępowania wynika, że przybrał on postać kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informacje o numerze wydania, nakładzie oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "Sugerowana cena dla Pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "Sugerowana cena producenta w okresie promocji". Niewielką część gazety wypełniają artykuły o tematyce zdrowotnej. Na ostatniej stronie (na przykładzie wydania z października 2013 r.) znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionką) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o przedmiotowych aptekach.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że ma świadomość ustanowionego w art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne wyłączenia spod zakazu reklamy aptek informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Niemniej jednak, organ odwoławczy pozostaje na stanowisku, że dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

W ocenie organu odwoławczego, umieszczenie danych przedmiotowych aptek na zlecenie strony postępowania w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonych przez spółkę aptekach. Czasopismo, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się przecież jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Stąd, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w niej produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek przedstawionych na jednej ze stron.

Organ drugiej instancji jest zdania, że samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. W czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "Cena sugerowana dla Pacjenta" oraz znaczek "*". Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "Cena sugerowana przez producenta w okresie promocji". Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Nie sposób przyjąć, że w czasopiśmie "Po Stronie Pacjenta" mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych w niej produktów - tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama". Takiego rodzaju oznaczenia nie determinują, czy dana aktywność jest reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne i orzecznictwo Sądów Administracyjnych. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu.

Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę czasopisma przez przeciętnego odbiorcę.

Organ wyjaśnił, że umowa zlecenia zawarta między stroną a spółką M. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] nie wyłącza w żaden sposób ciążącego na zezwoleniobiorcy obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani też odpowiedzialności za ewentualne naruszenia.

Spółka zarzuciła również naruszenie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów administracji państwowej, poprzez nierówne potraktowanie strony niniejszego postępowania i spółki M. Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Postępowanie prowadzone wobec wydawcy, tożsame przedmiotowo, zostało bowiem umorzone. Organ odwoławczy zaznacza, że rozpoznaje niniejszą sprawę w granicach wyznaczonych zaskarżoną decyzją - nie rozpatruje działań organu pierwszej instancji z perspektywy kilku postępowań.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca Spółce F. Sp. z o. o. z siedzibą w S. przy ul. [...] zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie: "[...]" zlokalizowana w K. przy ul. [...], "[...]" położona w B. przy

ul. [...] oraz "[...]" w S. przy ul. [...] byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego zakazu. Ustawa - Kodeks postępowania administracyjnego w art. 105 ust. 1 stanowi, że: "Gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części". Stąd organ II instancji umorzył postępowanie, określając dokładnie zakres umorzenia. W konsekwencji, niewykluczona pozostaje możliwość wydania jednej decyzji administracyjnej, w której jednocześnie - ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy - umarza się postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz nakłada się karę pieniężną z art. 129b ust. 1 ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu naruszenia przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazła podstaw do uznania nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] kary pieniężnej w wysokości 30 000 zł za zbyt wysoką. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ uwzględnił następujące okoliczności:

1. działalność reklamowa przybrała postać publikacji - czasopismo "Po Stronie Pacjenta" było bowiem skierowane do szerokiego grona odbiorców;

2. nakład wydań (co wynika z informacji zawartych w stopce redakcyjnej) złożonych do akt sprawy wynosił 600 000 i 700 000 egzemplarzy.

3. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła aż 3 aptek;

4. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia;

5. strona w toku postępowania zaprzestała wydawania kolejnych edycji periodyku;

6. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia;

7. strona była uprzednio ukarana za prowadzenie reklamy, co uwzględnił organ pierwszej instancji.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiodła skarżąca F. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S.. Decyzję z dnia [...] stycznia 2015 r. zaskarżyła w:

1] w punkcie I w zakresie jego uzasadnienia, w którym Organ wskazał, iż działalność strony będąca przedmiotem postępowania stanowiła zakazaną reklamę apteki i ich działalności,

2] w punkcie II, w którym Organ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy w pozostałej części.

Decyzji w zaskarżonej części zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu, co skutkowało błędnym przyjęciem, że strona, poprzez zlecenie zamieszczenia na łamach dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy prowadzonych przez nią aptek, naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis ten wyraźnie wyłącza spod zakazu reklamy aptek informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki,

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i nieumorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego również w zakresie nałożenia na stronę kary, pomimo, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe w całości,

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 ust. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez utrzymanie w mocy decyzji w części nakładającej karę i tym samym nieusunięcie wadliwości postępowania prowadzonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego polegającego między innymi na niepoinformowaniu strony o rozszerzeniu przedmiotu postępowania; na braku wezwania strony F. sp. z o.o. z siedzibą w W. do udziału

w postępowaniu; na nieprzeprowadzeniu postępowania o uchyleniu decyzji w sposób uwzględniający wytyczne organu II instancji,

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu od decyzji organu I instancji lub lakoniczne, bardzo generalne odniesienie się do nich, które w żaden sposób nie wyjaśnia przyczyn, dla jakich Organ uznał zarzuty podniesione przez stronę za bezzasadne,

5) naruszenie art. 107 ust. 1 i 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uznanie, iż kara nałożona przez organ I instancji w kwocie 30.000,00 zł jest adekwatna, pomimo rzekomego uwzględnienia przez Organ dodatkowych przesłanek przemawiających na korzyść strony oraz pominięcia przez Organ niektórych przesłanek przemawiających na niekorzyść strony, co pozwala na konstatację, że kara nałożona przez Organ powinna być niższa niż kara nałożona przez organ I instancji (skoro organ I instancji nie uwzględnił okoliczności wpływających na mniejszy wymiar kary) - naruszenie w/w przepisu polega na braku należytego uzasadnienia przez Organ powyższych okoliczności, uzasadnienie wskazane w zaskarżonej decyzji budzi poważne wątpliwości w tym zakresie,

6) naruszenie przepisów postępowania a to art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Z najdalej idącej ostrożności procesowej zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła również naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że kara w wysokości 30.000,00 zł jest adekwatna do stopnia rzekomych naruszeń.

Powołując się na wskazane powyżej uchybienia niniejszym wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. (znak: [...]) oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. (znak: [...]) w części w punkcie II nakładającym na stronę karę pieniężną w wysokości 30.000,00 zł,

2) zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wniosła również o wstrzymanie wykonania decyzji w zaskarżonej części.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła wyżej wskazane zarzuty. Uchylenie decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie powinno nastąpić, w ocenie skarżącej, z tego powodu, iż działalność strony będąca przedmiotem postępowania nie stanowiła reklamy aptek. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ podaje, jakoby działalność reklamowa Spółki polegać miała na zamieszczaniu danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi przez producenta. W tym zakresie podnieść należy, iż zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tym świetle trudno jest przyjąć, że zamieszczenie dozwolonej prawem, informacji wypełnia znamiona zakazanej reklamy apteki. Zgodnie z orzecznictwem wskazanym przez Organ reklamą jest działalność, która ma na celu zwiększenie sprzedaży w niej wyrobów medycznych lub produktów leczniczych. Podawanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki niewątpliwie również może mieć wpływ na zwiększenie sprzedaży produktów w danej aptece, bowiem wskazuje potencjalnym klientom, gdzie i kiedy należy udać się celem zakupienia produktów czy wyrobów leczniczych. Skoro jednak ustawodawca postanowił wyłączyć ogłoszenie o charakterze informacyjnym w powyższym zakresie spod zakazu reklamy aptek, nie sposób przyjąć za słuszne uznanie takich ogłoszeń przez Organ za niedozwoloną reklamę apteki z uwagi na ewentualną możliwość zwiększenia sprzedaży produktów oferowanych w aptece.

Organ podaje - jako uzasadnienie przyjęcia reklamowego charakteru ogłoszeń - że są one elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Przede wszystkim zwrócić należy jednak uwagę na fakt, iż o przesądzeniu, czy dane działanie jest reklamą, czy też nie należy poddać analizie nie ewentualną możliwość wpływu działania na poziom sprzedaży, ale okoliczności, czy działanie to jest ukierunkowane na zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w aptece. Skarżąca podkreśliła, że nie ma jakiegokolwiek wpływu na treść gazetki "Po stronie pacjenta".

Skarżąca podkreśliła także, że postępowanie w sprawie rzekomego charakteru reklamowego ogłoszeń dotyczących aptek prowadzonych przez stronę prowadzone było przez Sąd Rejonowy [...] - [...] w [...], Wydział V Karny. Sprawa prowadzona była przeciwko Panu R. S., który pełni funkcję Członka Zarządu Spółki. Zgodnie z treścią wniosku o ukaranie, Pan R. S. został obwiniony o to, że w dniu

[...] marca 2013 r. jako przedstawiciel spółki F. sp. z o.o. z siedzibą w W.

(w stosunku do której organy nadzoru farmaceutycznego również prowadziły postępowanie, w którym stwierdzono rzekomy reklamowy charakter ogłoszeń w gazecie; sprawa prowadzona jest aktualnie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, Wydział VI pod sygn. VI SA/Wa 2613/14), dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy poprzez zamieszczenie w gazecie "Po Stronie Pacjenta" reklamy aptek ogólnodostępnych w sposób naruszający interesy pacjentów i przedsiębiorców działających na tym samym rynku, tj. o czyn z art. 25 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskutek złożonego do Sądu wniosku o ukaranie obwinionego sprawę prowadził Sąd Rejonowy [...], Wydział V Karny. Wyrokiem z dnia [...] grudnia 2014 r. (sygn. [...]) w/w Sąd uniewinnił Pana R. S. od popełnienia zarzucanego mu czynu. Uzasadniając treść wyroku, odnosząc się do treści art. 94a Prawa farmaceutycznego, Sąd podkreślił, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zdaniem skarżącej wystąpienie w stanie faktycznym sprawy przesłanki bezprzedmiotowości spowodowało, iż organy nadzoru farmaceutycznego nie miały podstaw do nałożenia w sposób władczy na stronę uprawnień i obowiązków związanych z rzekomym naruszeniem, w tym kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b Prawa farmaceutycznego. W związku z tym podnieść trzeba, iż utrzymanie przez Organ decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w mocy w części nakładającej na stronę karę pieniężną - pomimo uchylenia i tym samym wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji w części stwierdzającej rzekome naruszenie - pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 105 ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Zgodnie z przepisem art. 129b Prawa farmaceutycznego, karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Organ podaje, iż odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej (...) należy uwzględnić następujące okoliczności: 1. działalność reklamowa przybrała postać publikacji - czasopismo "Po Stronie Pacjenta" było bowiem skierowane do szerokiego grona odbiorców, 2. Nakład wydań (...) wynosił 600 000 i 700 000 egzemplarzy. Organ zdaje się jednak całkowicie pomijać fakt - pomimo zwrócenia uwagi na tę okoliczność przez stronę w odwołaniu od decyzji - iż powyższe okoliczności były zupełnie niezależne od Spółki i nie sposób przypisywać jej odpowiedzialności z tego tytułu. Jak zostało wskazane powyżej, decyzje w przedmiocie nakładu gazety pozostają zastrzeżone do wyłącznego uznania wydawcy - spółki M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Również wydawca był odpowiedzialny za kolportaż gazety, a zatem trudno jest uczynić zarzut z tytułu sposobu jego prowadzenia stronie. Organ nie tylko powielił wskazanie powyższej okoliczności (która została zawarta również w uzasadnieniu decyzji organu I instancji), ale też w żaden sposób nie uzasadnił i nie odniósł się do zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu a przytoczonych powyżej. Powyższe nie pozostaje słuszne w świetle przepisów regulujących prowadzenie postępowania administracyjnego.

Znamiennym pozostaje również, iż Organ drugiej instancji - ustalając wymiar kary - doszedł do wniosku, iż kara w kwocie 30.000,00 zł nałożona przez organ I instancji pozostaje prawidłowa. Powyższe pozostaje co najmniej zastanawiające w świetle przesłanek, jakie wskazał na uzasadnienie kary organ I instancji oraz przesłanek wskazanych przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

W dniu [...] lipca 2015 r. skarżąca złożyła pismo procesowe, w którym podtrzymała dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r., którą po rozpoznaniu odwołania złożonego przez przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r., organ:

- uchylił zaskarżoną decyzję w części nakazującej spółce F. Sp. z o.o.

z siedzibą w S. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedmiotowych aptek, polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta", zamieszczanego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i w tym zakresie umarza postępowanie administracyjne;

- w pozostałej części utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

Jak wskazano powyżej, decyzję zaskarżono w części:

1) "w punkcie I w zakresie jego uzasadnienia, w którym organ wskazał, iż działalność strony będąca przedmiotem postępowania stanowiła zakazaną reklamę apteki i ich działalności,

2) w punkcie II, w którym organ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy w pozostałej części."

W skardze, w stosunku do zaskarżonej części decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przez organ odwoławczy zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, a w szczególności:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 upf, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz art. 129b ust. 1 upf (wysokość kary), a także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 ust. 1 k.p.a. (nie umorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego również w zakresie nałożenia na stronę kary); art. 138 ust. 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji w części nakładającej karę; art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 k.p.a. poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu; art. 107 ust. 1 i 3 k.p.a. poprzez uznanie, iż kara nałożona przez organ I instancji w kwocie 30.000. zł jest adekwatna, a w zw. z tym również naruszenie art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 k.p.a.

Jak trafnie - w ocenie Sądu - zauważył Główny Inspektor Farmaceutyczny, przedmiotem postępowania administracyjnego w rozpatrywanej sprawie było zamieszczanie w prasie oraz rozprowadzanie do skrzynek pocztowych pacjentów miesięcznika zatytułowanego "Po Stronie Pacjenta". Wskazany periodyk, wydawany w nakładzie 600 000 i 700 000 egzemplarzy zawierał dane dotyczące nazw i adresów ww. aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Magazyn "Po Stronie Pacjenta" ma formę kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informację o numerze wydania, nakładzie oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "Sugerowana cena dla Pacjenta" i znakiem "*", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "Sugerowana cena producenta w okresie promocji". Niewielką część gazety wypełniają artykuły o tematyce zdrowotnej. Na ostatniej stronie znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionką) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o przedmiotowych aptekach. Istotne jest, że nazwom poszczególnych aptek towarzyszą takie informacje, jak: "Centrum niskich cen", czy "Najtańsza apteka w regionie."

W czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "Cena sugerowana dla Pacjenta" oraz znaczek "*" Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "Cena sugerowana przez producenta w okresie promocji". Taki komunikat, zdaniem organu, które Sąd w pełni podziela przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Odpowiadając na zarzut reklamy w/w aptek skarżąca stwierdziła, że upf wyraźnie oddziela reklamę aptek od reklamy produktów leczniczych (stanowią przedmiot odrębnych uregulowań w ustawie (rozdz. 4 ustawy, art. 52 i n.). Przepis art. 94a ust. 1 ustawy stanowi wprost, że reklamy apteki nie stanowi informacja o jej lokalizacji i godzinach pracy. W konsekwencji, dane umieszczone w czasopiśmie, których dotyczy postępowanie, podlegają wyłączeniu spod zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Z oceną tą słusznie w ocenie Sądu nie zgodziły się organy orzekające w sprawie. Zdaniem składu orzekającego umieszczenie w jednej gazecie danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta, niewątpliwie jest działaniem zachęcającym potencjalnych odbiorców do skorzystania z usług tych aptek i dokonania w nich zakupu prezentowanych w gazecie towarów.

Zamieszczanie w jednej gazetce danych o lekach suplementach i innych artykułach, o ich cenie a także o nazwach i adresach aptek, ułatwia pacjentowi identyfikację miejsca, gdzie można nabyć prezentowany w gazecie towar, co w ocenie organu zachęca do kupowania we wskazanych aptekach, co stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego.

W tym miejscu w ocenie składu orzekającego należy wskazać, że w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 upf, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy.

Na powyższe rozróżnienie (reklamy aptek i reklamy produktów leczniczych) zwrócił też uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13, LEX nr 1572591, stwierdzając m.in., że: "Na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 p.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 p.f. - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego".

Podobne stanowisko w tej sprawie zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, LEX nr 1369079, w ocenie którego:

"1. Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy z 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

2. Reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych."

W świetle powołanych wyroków sądów administracyjnych nie ulega wątpliwości, że informacje zamieszczone w periodyku "Po Stronie Pacjenta" w przeważającej mierze spełniały przesłanki przemawiające za uznaniem tego dwumiesięcznika za reklamę aptek strony skarżącej.

Należy przy tym zauważyć, że bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest podnoszony przez skarżącą fakt, iż to nie ona była wydawcą przedmiotowego czasopisma. Jak stwierdziła, podmiot wydający gazetę "Po Stronie Pacjenta" jest podmiotem niezależnym organizacyjnie i prawnie. Wydawca gazety, na mocy umowy zlecenia, zobowiązał się wobec strony do informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia aptek prowadzonych przez spółkę w postaci ogłoszeń zamieszczanych w czasopiśmie. Strona nie miała wpływu na umiejscowienie umówionego modułu w konkretnej części gazety, ani na dystrybucję periodyku.

Sąd stoi na stanowisku, iż skarżąca nie mogła nie mieć wpływu na treści publikowane przez wydawcę w dwumiesięczniku. Przedsiębiorca działający pod firmą F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować sposób realizacji zawieranych przez niego umów. Organ odwoławczy wskazywał już w zaskarżonej decyzji, że wydanych zostało kilka numerów czasopisma "Po Stronie Pacjenta", spółka mogła zatem zapoznać się z treścią kolejnych wydań i dążyć do ewentualnej zmiany treści lub układu informacji zamieszczanych w gazecie. Ze stanowiska strony wynika natomiast, że akceptowała ona działania wydawcy.

Ponadto, zobowiązanie wydawcy do działań zgodnych z prawem nie zwalnia strony z odpowiedzialności za przestrzeganie zakazu reklamy aptek. Strony zawierając umowy powinny przecież zobowiązywać się wyłącznie do działań zgodnych z przepisami. Zlecenie przez spółkę umieszczenia w gazecie danych apteki nie zwalniało jej z obowiązku weryfikacji sposobu wykonania umowy - zwłaszcza w świetle art. 94a ust. 1 upf. Kolejne wydania dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" przesądzają natomiast o tym, że strona akceptowała formę publikacji.

W tym miejscu należy wskazać, że czynniki subiektywne, takie jak m.in. "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki, jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny.

W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że zawierając umowę na wydawanie i dystrybucję dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta", a także godząc się na zamieszczone w nim treści, strona godziła się (akceptowała) złamanie bezwzględnego zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 upf.

Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Jak zasadnie wskazał organ odwoławczy, na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki, dlatego zasadne jest odwołanie się do orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie.

Obok orzeczeń przytoczonych przez organ warto tu ponadto wskazać na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 20 września 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 838/10), uznał, że: "Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Taki właśnie charakter posiadają foldery sieci aptek".

Podobnie w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12), w którym sąd stwierdził: "Reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych".

Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażonym w wyroku z dnia 29 maja 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 453/13), za reklamę działalności aptek należy uznać: "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece. Reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia".

Także, w orzeczeniu z dnia 29 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 457/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 ustawy z 2001 r. Prawo farmaceutyczne, tylko: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy aptek i ich działalności na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest stała, o czym świadczą wcześniejsze orzeczenia sądów administracyjnych (przykładowo: VII SA/Wa 1960/07, VII SA/Wa 1914/07, VII SA/Wa 1739/07).

W tym miejscu warto przywołać również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), gdzie Sąd Najwyższy opierając się na definicji zawartej w art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZN KU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. (...) przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Mając na uwadze powyższe, uprawnione jest twierdzenie, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnej apteki. Niewątpliwie działanie skarżącej spółki, polegające m.in. na wydawaniu dwumiesięcznika "Po Stronie Pacjenta" w przedstawionej formie, spełnia przesłanki pozwalające go uznać za reklamę przedmiotowych aptek.

Trafnie zatem ocenił GIF, że wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych, jak również przedstawienia cen rynkowych wybranych produktów, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek.

Odnosząc się do zarzutu strony, wskazującej na niemożliwość nałożenia kary pieniężnej przy jednoczesnym umorzeniu postępowania organ stwierdził, iż umorzył postępowanie w związku z udzieloną przez pełnomocnika strony informacją o nieprowadzeniu już zakazanej reklamy w periodyku "Po stronie Pacjenta".

Organ wskazał, że w związku z brzmieniem art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, iż gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części: organ umorzył postępowanie w części nakazującej spółce F. Sp. z o.o. z siedzibą w S. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności ww. aptek ogólnodostępnych.

Sąd podziela powyższe stanowisko organu, oparte na przytoczonych wyrokach sądów administracyjnych, wydanych w identycznych stanach faktycznych i prawnych, a wskazujących na legalność i zasadność umorzenia postępowania wraz z jednoczesnym nałożeniem na stronę kary pieniężnej w trybie art. 129b ust. 1 upf.

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących nałożenia kary pieniężnej jej uzasadnienia i wysokości Sąd stwierdza, co następuje.

Przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karę pieniężną określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 10 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach.

Jednocześnie - jak trafnie podkreślił organ odwoławczy - do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 niepotrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1, czy też nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

Odnosząc się z kolei do wysokości nałożonej kary administracyjnej Sąd podziela pogląd organu, że wysokość tej kary jest uzależniona przede wszystkim od okoliczności naruszenia zakazu reklamy aptek, które zostały wymienione w uzasadnieniu. Jednocześnie organ zasadnie stoi na stanowisku, że przy określeniu wysokości kary należało wziąć pod uwagę fakt publikacji czasopism oraz wysokość ich nakładu. Strona, jako kontrahent spółki - wydawcy, zlecając umieszczenie odpowiednich danych z pewnością uzyskała przecież informacje o sposobie i częstotliwości kolportażu, wysokości nakładu, itd. - jako istotne z perspektywy umówionej usługi.

Trafnie też organ odwoławczy podniósł, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 upf ma do spełnienia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy.

Organ zasadnie też przyjął, że samo zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek nie stanowi wystarczającej przesłanki do odstąpienia od wymierzenia kary z tego tytułu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że taka reklama była przez stronę prowadzona, a zatem spełnione zostały warunki do nałożenia z tego tytułu pieniężnej kary administracyjnej. Słusznie organ podniósł, że gdyby przyjąć argumentację strony w tym zakresie, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

W ocenie Sądu, organ słusznie nie podzielił zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 105 ust. 1 k.p.a.; art. 138 ust. 2 k.p.a.; art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 k.p.a.; jak również naruszenia art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 k.p.a. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo, zgodnie z przepisami k.p.a., a ewentualne naruszenia, których Sąd nie dostrzegł, nie miały wpływu na wynik sprawy.

Rozwijając odpowiedź na zarzuty naruszenia art. 10 k.p.a. należy podnieść, że możliwość zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem istnieje tak długo, jak trwa postępowanie, również przed, jak i po zawiadomieniu o zamiarze wydania decyzji. Termin wyznaczony przez organ ma ponadto wyłącznie "instrukcyjny" charakter - niewykluczone jest więc jego zmodyfikowanie, ze względu na zgłoszoną przez stronę potrzebę.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

Na zakończenie Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a. Sąd związany jest jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. W niniejszej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, gdyż załączony do akt administracyjnych wyrok Sądu Rejonowego [...] Wydział V Karny z dnia [...] grudnia 2014 r. sygn. akt [...] nie jest wyrokiem skazującym.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.