Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 495/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2009-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 66 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Julia Szczygielska Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spraw.) Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Protokolant: Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi R. J.i M. J. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych w ekspertyzie usterek stanu technicznego przewodów kominowych i wentylacyjnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. Nr[...], Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania D. i A. O. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Nr [...]z dnia 22 maja 2009 r. nakazującej właścicielce mieszkania nr 1 w budynku przy ul. W. w B. M. J.-W. oraz właścicielom mieszkania nr 3 D. i A. O., w terminie do 30 lipca 2009 r. usunięcie stwierdzonych w ekspertyzie usterek stanu technicznego przewodów kominowych i wentylacyjnych oraz samowolnie podłączonego kominka poprzez wykonanie określonych czynności-uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

W motywach zaskarżonej decyzji wskazano, że w dniu 11 marca 2008 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego K. wpłynęło pismo pełnomocnika D. i A O. o nielegalnym zamontowaniu kominka przez R. J. oraz o nieodpowiednim stanie technicznym budynku płożonego w B. K. przy ul. W.. W dniu [...]r. przeprowadzono oględziny w sprawie podłączenia pieców grzewczych do przewodów kominowych w przedmiotowym budynku. Podczas oględzin ustalono, że Państwo J. po rozbiórce pieca kaflowego wykonali i podłączyli go do istniejącego przewodu kominowego. Państwo O. posiadają piec kuchenny i piec pokojowy podłączony do przewodów kominowych oraz piec typu "junkers". D. O. domagała się sprawdzenia prawidłowości podłączenia kominka i wykonania prac budowlanych polegających na postawieniu kominka, bowiem twierdzi, że kominek wykonano bez pozwolenia na budowę oraz nie posiada odbioru kominiarskiego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego przewodów kominowych i sposobu podłączenia pieców w budynku mieszkalnym wielorodzinnym w B. K. przy ul. W. 56. Postanowieniem Nr [...]z dnia [...]r. nałożył na współwłaścicieli budynku obowiązek sporządzenia i przedłożenia ekspertyzy stanu technicznego przewodów kominowych. W dniu 28 sierpnia 2008 r. Z. J. i M. J.-W. przedłożyli wymaganą ekspertyzę, z której wynika zły stan techniczny przewodów kominowych, jak i nieprawidłowości w podłączeniu pieców tzn. niezgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi. Natomiast przedłożona przez pełnomocnika Państwa O. ekspertyza, w ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., nie oddaje w pełni oceny stanu technicznego przewodów kominowych i wentylacyjnych, a także sposobu rozwiązania problemu podłączenia poszczególnych pieców.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją Nr [...]z dnia [...] r. nakazał współwłaścicielom budynku przy ul. W. nr [...] w B., w terminie do dnia [...]usunąć stwierdzone w ekspertyzie usterki stanu technicznego przewodów kominowych i wentylacyjnych, poprzez wykonanie określonych czynności.

D. i A. O., wnieśli odwołanie od powyższej decyzji.

Organ odwoławczy w wyniku rozpatrzenia odwołania wydał decyzję Nr 1868/2008 z dnia 27 listopada 2008 r., którą uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Podkreślił, że w pierwszej kolejności winna być rozpatrzona kwestia samowolnego wykonania kominka w lokalu nr 1. Wskazano, że w sytuacji w której mamy do czynienia z samowolą budowlaną (w rozpatrywanej sprawie jest to montaż kominka w mieszkaniu nr 1), oraz z nieodpowiednim stanem technicznym, (będącym skutkiem powyższej samowoli budowlanej, organ I instancji winien najpierw przeprowadzić procedurę naprawczą, a następnie wszcząć postępowanie w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego. Jest to istotne, bowiem w wyniku postępowania naprawczego, nakazane decyzją organu nadzoru obowiązki mogą wyeliminować nie tylko stan samowoli budowlanej, ale będący jego konsekwencją niewłaściwy stan techniczny obiektu.

Postanowieniem Nr [...] z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nałożył na R. J. obowiązek sporządzenia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych związanych z zamontowaniem kominka. Powyższą ocenę przedstawili Z. J. i M. J.

W oparciu o w/w ocenę techniczną Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją Nr [...] z dnia [...]r. nakazał właścicielce mieszkania nr 1 w budynku przy ul. W. nr [...] w B. – M. J. oraz właścicielom mieszkania nr 3 D. i A. O., usunięcie w terminie do dnia 30 lipca 2009 r. stwierdzonej w ekspertyzie usterki stanu technicznego przewodów kominowych i wentylacyjnych oraz samowolnie podłączonego kominka poprzez wykonanie określonych czynności.

D. i A. O. wnieśli odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji albo stwierdzenie nieważności tej decyzji bądź jej zmianę.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, w wyniku rozpatrzenia odwołania, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazał, w kontekście wniosków zawartych w odwołaniu o stwierdzenie nieważności kwestionowanej decyzji bądź o uchylenie jej w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, że postępowanie odwoławcze ma pierwszeństwo przed zastosowaniem przez organ nadzwyczajnych trybów ( por wyrok NSA z dnia 7.05. 1984 r., II SA 225/85). Podkreślono, że w wyniku analizy akt przedmiotowej sprawy stwierdzono uchybienia proceduralne, skutkujące wydaniem wadliwego rozstrzygnięcia. W tym też kontekście wskazano, że organ II instancji w decyzji Nr [...] z dnia r. wskazał, iż w pierwszej kolejności winna być rozpatrzona kwestia samowolnego wykonania kominka w lokalu nr [...] w budynku przy ul. W. nr [...] w B., a następnie nieodpowiedni stan techniczny przewodów kominowych, będący skutkiem powyższej samowoli. Organ l instancji nie zawiadomił jednak stron o wszczęciu postępowania w przedmiocie samowolnego wykonania kominka. Następnie wydał zaskarżoną decyzję w oparciu o właściwą podstawę prawną, bowiem samowolne wykonywanie robót budowlanych innych niż określone w art. 48 i 49 b ustawy Prawo budowlane sankcjonowane jest przepisami art. 50 -51, jednak sentencja decyzji dotyczy zarówno nieodpowiedniego stanu technicznego przewodów kominowych i wentylacyjnych, jak i samowolnie podłączonego kominka. Podkreślono, że takie połączenie przedmiotu sprawy tj. samowolnie prowadzonych robót budowlanych, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 66 Prawa budowlanego jest prawnie niedopuszczalne. Takie działanie organu nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Obowiązkiem organu administracyjnego jest bowiem działanie zgodnie z zasadami ogólnymi Kodeksu postępowania administracyjnego, które nakazują nie tylko poszanowanie zasady praworządności wynikającej z art. 7, ale również wnikliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego (art. 7 i 77 Kpa).

Ponadto wskazano na niejasności w kwestii inwestora samowolnej budowy kominka w mieszkaniu nr [...] w budynku przy ul. W. nr [...] w B.. Jak wynika z protokołu oględzin z dnia 8 kwietnia 2008 r. przedmiotowy kominek wykonali Z. i R. J.. Obowiązek przedłożenia oceny technicznej wykonanych robót budowlanych związanych z zamontowaniem kominka, wynikający z postanowienia Nr [...]z dnia [...] r., nałożony został tylko na R. J. - jako inwestora przedmiotowych robót budowlanych. Powyższa ocenę techniczną natomiast przedstawili jako inwestorzy Z. J. i M. J.-W. Z kolei obowiązki nałożone zaskarżoną decyzją zostały skierowane do M. J.-W. - właścicielki mieszkania nr 1 w budynku przy ul. W. P. w B. K.. Wobec powyższych wątpliwości, organ I instancji winien wyjaśnić podstawową kwestię - kto jest inwestorem robót budowlanych polegających na wykonaniu kominka. Podkreślono również, że organ naruszył dyspozycję art. 10 k.p.a., który ustanawia zasadę ogólną czynnego udziału stron w postępowaniu. Jak bowiem wynika z akt sprawy zawiadomienie o przysługującym stronom prawach wynikających z art. 10 Kpa sporządzono w dniu 3 czerwca 2009 r. a więc po wydaniu decyzji Nr [...] z dnia [...] r., czym naruszono dyspozycję art. 10 Kpa.

Wskazano również, że przedstawiane w sprawie ekspertyzy i opinie techniczne nie zawierają dokumentu potwierdzającego uprawnienia zawodowe autorów ocen i ekspertyz technicznych oraz zaświadczeń o przynależności do odpowiedniej Izby. Z uwagi na fakt, iż osoba sporządzająca orzeczenie techniczne winna posiadać odpowiednie uprawnienia nadane przez odpowiednią izbę samorządu zawodowego potwierdzające jej wiedzę i doświadczenie zawodowe w danej dziedzinie, organ l instancji winien wezwać o przedstawienie ww. dokumentów, szczególnie w sytuacji gdy nakładane obowiązki wynikają z takiego opracowania. W ocenie organu odwoławczego zaskarżone rozstrzygnięcie wydane zostało z naruszeniem przepisów prawa i jako takie nie może się ostać w obrocie prawnym. Przed wydaniem kolejnego rozstrzygnięcia w sprawie, organ l instancji winien uwzględnić uwagi zawarte w uzasadnieniu niniejszej decyzji, tzn. zawiadomić strony o wszczęciu postępowania, określić inwestora robót budowlanych i ustalić ponad wszelką wątpliwość kto jest uprawniony do korzystania z przewodu dymowego nr 3, oraz zawiadomić strony o prawach wynikających z art. 10 k.p.a.

R. J. oraz M. J.- W. złożyły skargę do tut. Sądu na powyższe rozstrzygnięcie organu odwoławczego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przewidzianych. Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisu art. 10 k.p.a. poprzez pozbawienie skarżących prawa do czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym oraz niezapewnienie możliwości końcowego wypowiedzenia się w sprawie co do zebranych dowodów i zgłoszonych żądań. Nie ulega bowiem wątpliwości, że obowiązek wynikający z art. 10 k.p.a. dotyczy każdego stadium postępowania w tym także postępowania przed organem odwoławczym i bez znaczenia jest czy postępowanie w tym zakresie zostało zainicjowane wyłącznie przez jedną ze stron. Obowiązki wynikające z przepisu art. 10 k.p.a. ciążą na organie odwoławczym także wobec osób, które nie wniosły odwołania od decyzji organu pierwszej instancji a te pozostają adresatami (stronami) zaskarżonego rozstrzygnięcia. Rozstrzygniecie organu odwoławczego wpływa bowiem także na ich prawa i obowiązki i ta okoliczność przesądza, że organ odwoławczy zobligowany jest do przestrzegania także względem nich (tj. stron które nie wniosły odwołania) obowiązku z art. 10 Kpa. Wykonanie obowiązku z art. 10 Kpa przez organ prowadzący postępowanie wskazuje jednoznacznie, że jest to ostatni moment na skorzystanie przez stronę postępowania z uprawnień do wypowiedzenia się w sprawie, jego zaniechanie powoduje, że strona postępowania pozostaje w niepewności. Wywiedziono również zarzut przekroczenia przez organ odwoławczy kompetencji wynikającej z przepisu art. 138 § 2 Kpa. Podkreślono, że przepis ten nie upoważnia organu drugiej instancji do dokonywania w orzeczeniu wydanym na jego podstawie stwierdzeń mających cechę merytorycznej oceny i usiłowania związania tą oceną organu pierwszej instancji w tym także poprzez odesłanie się do uprzednio wydanych rozstrzygnięć, a taki stan miał miejsce w zaskarżonej decyzji

Zdaniem skarżących, stwierdzenie organu o powstaniu złego stanu przewodów kominowych w związku z postawieniem kominka pozostaje w oczywistej sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, z którego jednoznacznie wynika, że istnieje pęknięcie pomiędzy przewodem kominowym lokalu nr 3 i przewodem wentylacyjnym lokalu nr 1. W decyzji kasacyjnej opartej na art. 138 § 2 Kpa, organ odwoławczy nie może przesądzać o istocie sprawy (wyrok NSA z dnia 19 kwietnia 2001 r.ll SA 734/00), a ingerencja w postaci zaleceń co do sposobu załatwienia konkretnej sprawy, nie znajduje uzasadnienia w przepisach k.p.a. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 1999, l SA 2127/980). W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy wyraził, zdaniem strony skarżącej, kategoryczny pogląd z którego wynikało, że wybudowanie kominka doprowadziło do złego stanu technicznego przewodów kominowych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie art. 107 § 1 oraz przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem strony organ odwoławczy formułując nieuprawnioną tezę o samowoli budowlanej i jej skutku w postaci nieodpowiedniego stanu technicznego, nie wskazał na żaden dowód w sprawie, który uprawniałby go do postawienia takiego twierdzenia oraz uprawniałby go do wykazania związku przyczynowego pomiędzy postawieniem kominka a nieodpowiednim stanem technicznym przewodów kominowych. Nie wskazał także dlaczego innym dowodom odmawia wiarygodności. Nie ustosunkował się do żadnego z argumentów ani dowodów przedkładanych przez skarżących. Nie wskazał wreszcie na żaden przepis prawa, który uzasadniałby prezentowane wnioskowanie i ocenę. Powyższe lekceważy zdaniem strony skarżącej w ewidentny sposób obowiązki organu odwoławczego w zakresie wymogów wynikających z przepisu art. 107 § 3 k.p.a. Naruszenia przepisu art. 107 § 1 k.p.a. skarżący upatrują w zignorowaniu zasady formalizmu decyzji, z której wynika miedzy innymi, że organ w decyzji zobowiązany jest do oznaczenia strony. Treść skarżonej decyzji jednoznacznie wskazuje, że obowiązku tego nie wykonano.

Podniesiono także zarzut naruszenia przepisów art. 7,art.77, art.80, oraz art.81 Kpa. Zarzut naruszenia przepisu art. 7 i 77 Kpa skarżący sprowadzają do kwestii niewykonania obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, nierespektowania zasady prawdy obiektywnej, jako naczelnej zasady postępowania.

Strona skarżąca podkreśliła również, że organ odwoławczy nie wskazał na żadną, ani materialną, ani procesową podstawę uzasadniającą wnioskowanie o istnieniu zależności pomiędzy możliwością rozstrzygnięcia sprawy stanu technicznego przewodów kominowych i wentylacyjnych a postawieniem kominka. Jak zauważa strona skarżąca, kominek został posadowiony w miejscu dotychczasowego urządzenia grzewczego i został przyłączony do istniejącego przewodu kominowego. Wskazano, że przyłączenie to spełniało warunki oznaczone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (oraz warunki z rozporządzenia obowiązującego w roku 2000, tj. w chwili postawienia i przyłączenia kominka). Zdaniem strony skoro w sprawie nie był wykonywany nowy komin, co wiązało by się z naruszeniem elementów konstrukcyjnych budynku, a nastąpiło jedynie przyłączenie w miejsce dotychczas istniejącego urządzenia grzewczego, w sprawie nie było potrzebne pozwolenie na budowę, lecz wyłącznie zgłoszenie. Jak wywodzi dalej strona skarżąca, organ poprzestaje na stwierdzeniu konsekwencji postawienia kominka w postaci złego stanu przewodów kominowych, w żaden sposób nawet nie usiłując tej konsekwencji wykazać, zaś do twierdzeń podnoszonych przez skarżących się w ogóle nie ustosunkowuje, natomiast istniejące w sprawie ekspertyzy de facto dyskredytuje poprzez absurdalne wskazanie na konieczność weryfikacji uprawnień do ich sporządzenia, mimo, że mógł i miał obowiązek dokonania takiej weryfikacji we własnym zakresie (jeśli miał podstawy do powzięcia wątpliwości w tym zakresie, co oczywiście w sprawie nie zostało wyartykułowane), następnie zobowiązany był odnieść się do zebranego materiału dowodowego w tym tychże ekspertyz. Próba obarczenia odpowiedzialnością za stan przewodów kominowych w 2008 r. osoby, która przebudowała kominek z paleniskiem otwartym na kominek z paleniskiem zamkniętym w roku 2000 jest rażąco nieusprawiedliwiona, dowolna, bez jakiegokolwiek przedstawienia argumentacji to potwierdzającej Zajęte przez organ odwoławczy stanowisko stoi w rażącej sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym, w tym z opinią nr [...] z [...] Kominiarskiej Spółdzielni Pracy[...].

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrolowane w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie organu II instancji zostało podjęte w oparciu o kompetencje ustanowione w art. 138 § 2 k.p.a.

W świetle tego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę do ponownego organ ten może wskazać, wbrew zarzutom skargi, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zatem decyzja kasacyjna wskazana w art. 138 § 2 k.p.a może zostać wydana jedynie wówczas gdy postępowanie w I instancji zostało wydane z naruszeniem prawa procesowego – gdy organ nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub gdy postępowanie to zostało wydane z naruszeniem takich przepisów procesowych, że rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. W sprawie ze względu na błędne ujęcie przedmiotu postępowania występuje druga z powyższych okoliczności.

Wobec powyższego ocenie podlegało, czy w tym stanie rzeczy zaszły podstawy do wydania przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. decyzji kasacyjnej jako wyjątku od merytorycznego orzekania w niniejszej sprawie

Organ I instancji – jak podniósł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy - mimo wskazań zawartych we wcześniejszej, ostatecznej decyzji D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o charakterze kasacyjnym z dnia [...]r. nr [...], z których wynikało, że organ winien najpierw przeprowadzić procedurę naprawczą w zakresie wykonania kominka (art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane), a następnie wszcząć postępowanie w spawie nieodpowiedniego stanu technicznego przewodów kominowych, z wykazaniem w tej ostatniej decyzji odmienności obu tych trybów i ewentualnych zależności między nimi na gruncie rozpatrywanej sprawy - ponownie wydał jedną decyzję. Organ I instancji, w wyniku ponownego rozpoznania sprawy w jednej decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ust. 2, bez uprzedniego zawiadomienia stron o wszczęciu postępowania w sprawie samowolnego wykonania kominka, wydał decyzję w tym przedmiocie nakładając obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, orzekając jednocześnie w zakresie nieodpowiedniego stanu technicznego przewodów kominowych znajdujących się w budynku przy ul. W. nr [...] w B. . Podzielić należy zatem stanowisko organu II instancji, że powyższe działanie organu sprowadzające się do stworzenia swoistej hybrydy poprzez połączenie w jednej sprawie dwóch odrębnie prowadzonych postępowań prowadzonych w dwóch różnych trybach, mających różne przedmioty, jest niedopuszczalne.

Postępowanie naprawcze uregulowane w art. 51 prawa budowlanego, w rozpatrywanej sprawie wszczęte w zakresie wykonania kominka, mające za swój zasadniczy cel przywrócenie stanu zgodności z prawem, należy bowiem wyraźnie odróżnić od postępowania w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego – w rozpatrywanej sprawie chodzi o stan przewodów kominowych (art. 66 prawa budowlanego). Generalnym celem tego ostatniego, jest zapewnienie bezpiecznego użytkowania danego obiektu budowlanego, a nakaz usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości ma za zadanie utrzymanie obiektu w należytym stanie, odpowiadającym jego funkcjom.

Wyjaśnienia zatem wymagało przez organ l instancji w dwóch odrębnych postępowaniach, po pierwsze - kwestii "samowolnie wykonanego kominka" w kontekście przeprowadzenia procedury naprawczej, a następnie -w drodze innego postępowania czy sporne przewody kominowe są w ocenie tego organu w nieodpowiednim stanie technicznym, co wypełnia hipotezę normy prawnej art. 66 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, czy też może zachodzi stan zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi, wypełniający hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 66 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Prawidłowe podporządkowanie tego stanu faktycznego pod odpowiedni przepis prawny art. 66 Prawa budowlanego determinuje bowiem prawidłowość rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Powyższe wymagało zatem przeprowadzenia postępowania przez organ l instancji w całości i to dwukrotnie, co dawało uprawnienie organowi odwoławczemu do wydania decyzji kasacyjnej. Takie rozstrzygnięcie uzasadniała także niemożność przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego jak i wzgląd na zasadę dwuinstancyjności, według której każda sprawa administracyjna musi być dwukrotnie rozstrzygnięta. Orzekanie w takiej sytuacji przez organ odwoławczy doprowadziłoby do wydania rozstrzygnięcia ułomnego i tylko w jednej instancji. Nadto, co już wyżej zostało zaznaczone, organ l instancji praktycznie w ogóle nie przedstawił swojego procesu rozumowania, którego wynikiem było uchylone rozstrzygnięcie. Nawiązując do zarzutów skargi należy wyjaśnić, że zaskarżona decyzja nie przesądza o losach niniejszej sprawy. Zalecenia organu odwoławczego wskazują jedynie na potrzebę wyjaśnienia okoliczności w nich podanych. W szczególności wskazują na istotne uchybienia proceduralne. Jakkolwiek zasadnie zarzuciła strona skarżąca, że organ II instancji wadliwie wskazał w motywach zaskarżonej decyzji, że " powinna być rozpatrzona kwestia "samowolnego wykonania kominka", to jednak stanowisko to, wynikające prawdopodobnie z nieprecyzyjnego doboru słów bądź chęci wykazania chronologii postępowania , nie ma waloru wiążącego dla organu nadzoru budowlanego I instancji, ani też nie może dyskwalifikować zaskarżonego aktu w świetle art. 138 § 2 k.p.a. Kwestia możliwości legalizacji samowolnie wykonanych robót winna być przedmiotem postępowania prowadzonego w stosownym trybie, zaś sąd administracyjny nie jest władny przesądzić sposobu jego zakończenia i merytorycznego załatwienia sprawy tak jak domaga się tego strona skarżąca. Organ odwoławczy w istocie przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia. W tym kontekście nieuprawnione są zarzuty skarżących dotyczące swoistej stronniczości organu odwoławczego. Również nietrafne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów procesowych ( art.7, 77, 80, 85 i 107 k.p.a.) Skoro sprawa, a właściwie sprawy, wymagają dalszego wyjaśnienia wielu istotnych dla ich rozstrzygnięcia okoliczności, to zarzuty dotyczące postępowania dowodowego należało uznać za przedwczesne.

W ocenie zatem Sądu, decyzja organu II instancji, podjęta w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. , nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.