Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2925/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i 2., art. 41 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Lidia Ciechomska- Florek Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 16 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 18 lipca 2018 r. sygn. akt I SA/Bk 296/18 w sprawie ze skargi A. G. na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. G. na rzecz Zarządu Województwa [...] 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 lipca 2018 r., sygn. akt I SA/Bk 296/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę A. G. na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa [...] z dnia 10 maja 2018 r. w przedmiocie dofinansowania projektu budowy zagrodowej elektrowni na biogaz.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że skarżący wystąpił do Instytucji Organizującej Konkurs (dalej: IOK) z wnioskiem o dofinansowanie projektu pt. "[...]" w ramach konkursu nr [...] w ramach Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii.

Pismem z dnia 7 marca 2018 r. IOK poinformowała wnioskodawcę, że jego wniosek o dofinansowanie został negatywnie oceniony przez Komisję Oceny Projektów (dalej: KOP) z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego) nr 3, tj. Czy wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu. Oceniający uznali, że "pomimo, iż kategorie wydatków przedstawione w budżecie wniosku o dofinansowanie są niezbędne dla wykonania inwestycji będącej przedmiotem wniosku", to pytanie cząstkowe: Czy wskazane wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu? zostało ocenione negatywnie. Powodem takiej decyzji było stwierdzenie przez KOP naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 2 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności z dnia 19 września 2016 r. obowiązujących od 14 października 2016 r. do 22 sierpnia 2017 r. (dalej: Wytyczne), tj. zasady dotyczącej uniknięcia konfliktu interesów.

Skarżący zakwestionował negatywną ocenę jego wniosku o dofinansowanie.

Pismem z dnia 10 maja 2018 r., Instytucja Zarządzająca RPOWP (dalej również: IZ) poinformowała skarżącego o negatywnym rozpatrzeniu jego protestu. W uzasadnieniu podkreśliła, że skarżący zarzuca de facto nieuprawnione badanie przez oceniających zasady konkurencyjności w stosunku do wnioskodawcy na etapie oceny formalno-merytorycznej.

Zdaniem organu zasada konkurencyjności została złamana na kilku płaszczyznach. Przede wszystkim IZ stwierdziła konflikt interesów.

Opisując stan sprawy wskazała, że wnioskodawca w dniu 23 marca 2017 r. drogą elektroniczną wystosował zaproszenie do udziału w prowadzonym w trybie konkurencyjności przetargu ograniczonym na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni rolniczej do 8 potencjalnych dostawców. W terminie przewidzianym na składanie ofert, tj. do dnia 6 kwietnia 2017 r. - wpłynęła 1 oferta złożona przez A. Sp. z o.o., która została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni. IZ zwróciła uwagę, że w okresie od 5 marca 2015 r. do 17 listopada 2017 r. wiceprezesem Zarządu A. Sp. z o.o. był M. K. Zgodnie z Wnioskiem o dofinansowanie pkt. 11.2 Dane podmiotu reprezentującego Wnioskodawcę - podmiotem reprezentującym Wnioskodawcę jest M. K., prowadzący działalność gospodarczą pn. "[...]". Dokumentacja będąca załącznikiem do wniosku w postaci Biznes Panu, Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego została przygotowana przez M. K., co - według IZ - niewątpliwie przemawia i świadczy o powiązaniu między osobą zamawiającą a dostawcą i co uznać należy za niezgodne z Oświadczeniem o braku powiązań osobowych lub kapitałowych, stanowiącym załącznik nr 12 do wniosku. Ponadto, Kosztorys Inwestorski (załącznik nr 6) opracował J.K. - inżynier, ekonomista, działający w ramach firmy M. K. "[...]".

Podsumowując IZ stwierdziła, że przygotowanie przez M. K. w imieniu projektodawcy dokumentacji, o której mowa wyżej, reprezentowanie wnioskodawcy poprzez pełnomocnictwo (załącznik nr 11.2) i jednoczesne pełnienie funkcji wiceprezesa w spółce A. stanowi naruszenie zasady Wytycznych kwalifikowalności, tj. o istniejącym powiązaniu osobowym pomiędzy zamawiającym a oferentem. Przedsiębiorca zamawiający towar bądź usługę powinien natomiast w taki sposób przeprowadzić procedurę wyboru wykonawcy, by bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, a przede wszystkim równego traktowania podmiotów.

O powiązaniach wybranego wykonawcy (A. Sp. z o.o.) oraz wykonawcy dokumentacji ([...] M. K.) świadczy zdaniem IZ dodatkowo fakt, że wartość biogazowi wykazana w Kosztorysie Inwestorskim (załącznik nr 6) sporządzonym w marcu 2017 r., (jeszcze przed wpłynięciem oferty) jest prawie identyczna (Program funkcjonalno - użytkowy - kwota netto 1 287 391,00 zł, Kosztorys inwestorski - kwota netto 1 264 771,00 zł, Oferta (załącznik nr 12) - kwota 1 274 424,00 zł) ale dotyczy konkretnego urządzenia "[...]", co jest zgodne z ofertą cenową złożoną w dniu 3 kwietnia 2017 r., w odpowiedzi na zapytanie ofertowe (załącznik nr 12).

Odnosząc się do zarzutów skarżącego wskazujących na niezasadność zarzucenia naruszenia zasady konkurencyjności przy ocenie projektu w marcu 2018 r., gdyż oferta wykonawcy utraciła swoją ważność z końcem 2017 r., IZ wskazała, że okoliczności tej nie można pominąć, z uwagi na obligatoryjność przestrzegania zasady konkurencyjności. Aplikujący o wsparcie chcąc realizować projekt w formule przyjętej we wniosku o dofinansowanie - mógł i powinien przedłużyć okres związania ofertą, po drugie zaś, ewentualne szukanie innego dostawcy - jak sugeruje skarżący z powodu wygaśnięcia oferty - oznaczałoby prawdopodobnie konieczność przebudowania projektu. Tym samym kwestia ewentualnego dofinansowania omawianej inwestycji w ramach tego naboru - byłaby bezprzedmiotowa, gdyż mielibyśmy do czynienia z nowym wnioskiem i nową/inną koncepcją przedsięwzięcia niż ta, która została przedstawiona w omawianym wniosku o dofinansowanie. Oznaczałoby to konieczność ponownego ubiegania się o wsparcie, ale już w ramach innego konkursu.

IZ zwróciła też uwagę, że nie upubliczniono informacji o przeprowadzeniu postępowania ofertowego, co potwierdza, że zasada konkurencyjności została złamana. Upublicznienie informacji o publikacjach ofertowych nastąpiło w dniu 13 września 2017 r., na stronie przetargi.wrotapodlasia.pl, a zatem po upływie terminu na składanie ofert. Według IZ, w celu uniknięcia ewentualnego zarzutu ze strony oceniających skarżący powinien w zaistniałej sytuacji wystąpić do IOK z zapytaniem, gdzie powinien zamieścić swoje zapytanie ofertowe w celu jego upublicznienia. Skarżący nie wystąpił z takim zapytaniem, ani też nie zamieścił na stronie internetowej ogłoszenia o przetargu, informując o tym IOK. Tymczasem to w jego interesie, jako zainteresowanego uzyskaniem dotacji, leży szczegółowe zaznajomienie się z zasadami i warunkami związanymi z prawidłowym przygotowaniem wniosku aplikacyjnego.

Ustosunkowując się do zarzutu skarżącego, że na etapie ogłoszenia przetargu nie był beneficjentem, organ wskazał, że nie zasługuje on na uwzględnienie, gdyż mimo wszystko została naruszona zasada konkurencyjności. Zaznaczył, że beneficjent przystępując do realizacji projektu dofinansowywanego w ramach RPOWP, nie może dowolnie dobierać wykonawców robót, jakie chce zlecić.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa), stwierdził, że negatywne rozpatrzenie protestu, zostało dokonane w sposób prawidłowy. Projekt złożony przez skarżącego nie spełnia bowiem kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego nr 3, czyli Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu.

Akceptując ustalenia poczynione w sprawie, Sąd podzielił ocenę IZ, że w sprawie wystąpiły powiązania osobowe pomiędzy osobą zamawiającą (skarżącym) a przyszłym dostawcą (spółką A., której wiceprezesem był M. K.), co pozostawało w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem skarżącego o braku powiązań osobowych bądź kapitałowych, stanowiących załącznik nr 12 złożonego wniosku. Według WSA powiązania osobowe mogą stanowić naruszenie zasady konkurencyjności, bowiem ta sama osoba przygotowuje w imieniu skarżącego dokumentację konkursową, reprezentuje skarżącego w toczącym się postępowaniu i jednocześnie pełni funkcję wiceprezesa spółki, która z założenia ma realizować projekt, o dofinansowanie którego ubiega się skarżący.

Dalej, Sąd I instancji zwrócił także uwagę, że Kryterium oceny własnej (pkt. 6.4, str. 4) jest uznaniowe. Z jego zapisów WSA wywiódł, że "o przyznanej ilości punktów w tym kryterium decyduje Zamawiający na podstawie własnej oceny". Biorąc pod uwagę tak sformułowane kryterium, według WSA, oferent nie może interpretować go w jednoznaczny sposób.

Zdaniem Sądu, także naruszenie przez skarżącego zasad upubliczniania oferty na stronie internetowej, wskazuje na naruszenie zasady konkurencyjności. Skarżący nie może bowiem zasłaniać się brakiem własnej strony internetowej, nie wykonując obowiązku upublicznienia złożonej oferty. Skarżący powinien był w takiej sytuacji wystąpić do IOK o wskazanie adresu strony, na której można upublicznić ofertę, czego nie uczynił, a obowiązek upublicznienia oferty wynikał wprost z rozdz. 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności.

Dalej, WSA wskazał, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w związku z Kryteriami oceny formalno-merytorycznej projektów (...) w zakresie wykroczenia przez organ poza kryteria kwalifikowalności wydatków. Obok Kryterium oceny formalno-merytorycznej projektów dokumentem będącym elementem systemu realizacji programu operacyjnego były również Wytyczne kwalifikowalności, w których w pkt 6.5.2. uregulowana została konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności. Nie budziło wątpliwości Sądu, że formą naruszenia tejże zasady jest występowanie powiązań osobowych pomiędzy zamawiającym a oferentem, co miało miejsce w sprawie. Dodatkowo skarżący wskazał w kryteriach wyboru oferty bardzo ogólne i nieprecyzyjne sformułowania, co dodatkowo wskazywało na możliwość nierównego traktowania potencjalnych oferentów.

Sąd I instancji wywiódł też, że idąc tokiem rozumowania skarżącego, organ widząc powiązania osobowe pomiędzy skarżącym (zamawiającym) a spółką A. (oferent), nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny składanych ofert oraz brak upublicznienia zapytania ofertowego w Internecie a w konsekwencji widząc naruszenie zasady konkurencyjności, nie miałby podstaw prawnych do odmowy przyznania wsparcia finansowego i byłby zobowiązany do przyznania dofinansowania, zawarcia umowy i wypłaty środków publicznych. Dopiero na etapie realizacji inwestycji, mógłby skutecznie zarzucić beneficjentowi naruszenie zasady konkurencyjności i domagać się zwrotu przyznanych w całości lub części środków finansowych. Taki sposób wykładni obowiązujących kryteriów oceny przedkładanych projektów WSA uznał za niezasadny i nieznajdujący racjonalnego uzasadnienia.

Zgodnie z podrozdziałem 6.2. Wytycznych kwalifikowalności, oraz pkt 10 Regulaminu konkursu, wbrew zarzutom skargi, organ oceniający widząc naruszenie zasady konkurencyjności stanowiącej element uznania bądź też nie określonych wydatków za kwalifikowane może i powinien zakwestionować taki projekt, już na etapie oceny formalno-merytorycznej. W przeciwnym wypadku, naraża się na niepotrzebne, długotrwałe i kosztowne postępowanie zmierzające do wyegzekwowania nienależnie lub niezgodnie z przeznaczeniem przyznanych środków publicznych. Wbrew twierdzeniom skarżącego, ocena kwalifikowalności wydatku, polegająca m.in. na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa (w tym również dokumentami dotyczącymi danego programu pomocowego) następuje nie tylko w trakcie realizacji projektu i w trakcie kontroli projektów, ale również na etapie oceny wniosku o dofinansowanie na podstawie przedłożonej dokumentacji aplikacyjnej.

Sąd zwrócił uwagę, że ocena kwalifikowalności nie odnosi się do przedłożonego projektu jako całości, który może odpowiadać celowi konkursu, lecz dotyczy kwalifikowalności konkretnych wydatków, m.in. w aspekcie adekwatności, racjonalności i rzetelności.

Za niezasadne WSA ocenił zarzuty skargi, wskazujące, że oferta złożona przez spółkę A. wygasła z końcem 2017 r., a zatem przed dokonaniem oceny wniosku złożonego przez skarżącego. Zdaniem Sądu upływ terminu związania ofertą nie stoi bowiem na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie powoduje on nieskuteczności oferty, a jedynie brak istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

W tych okolicznościach Sąd I instancji stwierdził brak podstaw do uznania, że organ naruszył art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł A. G., zaskarżając to orzeczenie w całości.

Wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188; dalej: p.u.s.a.), art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Wytycznych w wyniku uznania przez Sąd I instancji, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa - poprzez aprobatę błędnej wykładni zastosowanych kryteriów oceny, tj. przyjęcie, że w ramach kryterium II.3 "Wydatki kwalifikowalne projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu" możliwa jest ocena wydatku tak, jakby już był poniesiony, mimo że na tym etapie można oceniać wyłącznie potencjalną kwalifikowalność wydatku, czyli zignorowanie przez Sąd I instancji dokonania oceny projektu z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości;

2) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów oceny formalno - merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 (dalej: Kryteria), punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPO Województwa [...] na lata 2014 - 2020 (dalej: Przewodnik po kryteriach) oraz Wytycznych poprzez zignorowanie przez Sąd I instancji braku rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku - polegające przede wszystkim na wyjściu przy dokonywaniu oceny poza granice kryteriów, co skutkowało wadliwą subsumpcją i w konsekwencji uznaniem, że projekt nie spełnia kryterium II.3, to jest nie spełnia warunku kwalifikowalności wydatku. Wadliwe zastosowanie przez IZ wytycznych o kwalifikowalności polegało na zastosowaniu do oceny takich parametrów i kryteriów, które nie były przewidziane w opisie kryterium;

3) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (polegające na jego niezastosowaniu) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz sekcji 6.5.2. Wytycznych wobec uznania przez Sąd I instancji, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa, mimo że oceniając wniosek naruszono zasadę przejrzystości i rzetelności dokonując wadliwej subsumpcji poprzez stwierdzenie, iż opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w Zasadach konkurencyjności (sekcja 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych, a tym samym wydatki nie spełniają kryterium kwalifikowalności. Prawidłowe odniesienie stanu faktycznego do reguł zachowania zasad konkurencyjności zawartych w Wytycznych skutkowałoby inną oceną zatem popełniony błąd ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy.

Nadto z ostrożności procesowej, uwzględniając rozbieżne poglądy judykatury na charakter prawny zarzutów naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w punktach 1, 2, 3 zarzutów materialnoprawnych, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego tj.:

art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów, punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach oraz Wytycznych, a to w następstwie przeprowadzenia przez Sąd I instancji kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia protestu w sposób nieprawidłowy, poprzez zaakceptowanie przeprowadzenia przez organ oceny wniosku i rozstrzygnięcia protestu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz zapisami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych i uznanie w ślad za IZ, że zarzuty podnoszone przez skarżącego są nietrafne i nieuzasadnione w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie przyjęte przez IZ narusza zasadę przeprowadzania wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty i rzetelny, a należyte rozstrzygnięcie sprawy, dokonane zgodnie z przywołanymi przepisami mogło istotnie wpłynąć na wynik sprawy. W przypadku właściwego zinterpretowania wskazanych norm dotyczących kwalifikowalności wydatków i prawidłowego ich zastosowania w okolicznościach tej sprawy wniosek otrzymałby pozytywną ocenę formalno merytoryczną, a więc zarzucane naruszenia należą do kategorii wywierających wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie wskazane zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozstrzygnięcia, a w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, o stwierdzenie, że zawarta w informacji Zarządu Województwa [...] ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez IZ, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Nadto autor skargi kasacyjnej wniósł o przeprowadzenia rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wobec braku okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, z przyczyn przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane zarzutach postawionych Sądowi I instancji. W myśl bowiem art. 183 § 1 p.p.s.a. - poza wskazaną wyżej możliwością uwzględnienia z urzędu określonych przypadków nieważności postępowania - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę wyłącznie w granicach skargi kasacyjnej.

Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że żadna z podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, nie usprawiedliwia zawartego w niej wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Zarzuty stawiane Sądowi I instancji nie podważają bowiem stanowiska tego Sądu, że ocenę projektu co do spełnienia merytorycznego, dopuszczającego, ogólnego (obligatoryjnego) kryterium nr 3 przeprowadzono w sposób nienaruszający prawa, stąd skarga na informację o nieuwzględnieniu protestu od informacji o negatywnej ocenie projektu podlegała oddaleniu na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

W podstawach kasacyjnych sformułowanych w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (pkt I.1-3 petitum skargi kasacyjnej) wskazano na naruszenie art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej - w powiązaniu z zarzutem naruszenia kryterium nr 3, pkt 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020 - Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii, punktu 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Odnosząc się do tak stawianych zarzutów zasadne jest podkreślenie, że w sprawach - przedmiotem których jest ocena projektu, dokonywana w oparciu o przepisy ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 - poza powszechnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego wzorzec kontroli stanowią również postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 6 § 1 i 2 ustawy wdrożeniowej. Z uwagi na fakt, że w świetle ostatniego z powołanych przepisów katalog dokumentów mogących wejść w skład systemu realizacji jest otwarty, na system ten składają się różnego rodzaju dokumenty, w tym Regulamin konkursu, określający - w myśl art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej - kryteria wyboru projektu (por. np. wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2017 r., II GSK 1517/17). Należy bowiem mieć na uwadze, że wnioskodawca - przystępując do naboru wniosków o dofinansowanie - zna jego zasady naboru i wyraża akceptację dla tych warunków, a chcąc uzyskać wsparcie ze środków unijnych, godzi się postępować ściśle według tych zasad. De facto postanowienia zawarte w szeroko pojmowanych dokumentach systemu realizacji projektu mogą więc stanowić podstawę praw i obowiązków wnioskodawców (por. Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 - pod red. R. Poździka; Wyd. sejmowe, 2016; komentarz do art. 6 teza 4-5 i powołane tam orzecznictwo).

Przepis art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej stanowi wprost, że projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów. Powołany art. 37 w ust. 1 stanowi zaś, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Zasadnie przyjmuje się przy tym, że obowiązek poszanowania wskazanych wyżej zasad dotyczy każdego etapu konkursu - począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego aż po zakończenie tego postępowania konkursowego - i zasady te mają charakter normatywny, stanowiąc gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej, i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy wywodzącej się z traktatowej zasady równości, a rzetelność wyboru projektów rozumieć należy jako działanie sumienne, solidne, staranne i zgodne z określonymi zasadami i obowiązkami (por. wyroki NSA z 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1549/17 oraz z 20 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1597/17).

Dla czytelności rozważań czy ocena projektu - odnośnie do spornej kwestii spełnienia kryterium nr 3 - została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawo, w szczególności - w świetle sformułowanych podstaw kasacyjnych - w zgodzie z zasadą rzetelności i przejrzystości, zasadne jest przytoczenie regulacji dotyczących tego kryterium.

I tak, zgodnie z załącznikiem do uchwały nr 51/2016 Komitetu Monitorującego Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] na lata 2014-2020 -zmieniającej uchwałę w sprawie zatwierdzenia Kryteriów oceny formalno-merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 (dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego) kryteria te uznaje się za spełnione w przypadku gdy odpowiedzi na wszystkie szczegółowe pytania opisujące wymogi kryterium są twierdzące.

W ramach kryteriów merytorycznych dopuszczających ogólnych (obligatoryjnych) przewidziano kryterium nr 3, o nazwie "Wydatki kawalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu".

W opisie tego kryterium wskazano, że jednym z wymogów jest: "Czy wskazane wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu".

W Przewodniku po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020 - Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii - wyjaśniono, że kryteria merytoryczne dopuszczające ogólne (obligatoryjne) odnoszą się do treści wniosku, w tym jego założeń, planowanych działań oraz rezultatów. Postanowiono nadto, że na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków, przy czym przyjęcie projektu do realizacji i podpisanie z Beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, przedstawione we wniosku o płatności w trakcie realizacji projektu zostaną poświadczone, zrefundowane i rozliczone.

W Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w rozdziale 6 (Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków) w pkt 6.2 (Ocena kwalifikowalności wydatku) wskazano m.in., że "Ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie (ppkt 1). Ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Niemniej, na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków (ppkt 2)".

Tak też stanowi wydany na podstawie Wytycznych pkt 10 Regulaminu Oceny i Wyboru Projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 – 2020.

W rozdziale 6. Wytycznych (Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków) w punkcie 6.5 (Zamówienia udzielane w ramach projektów) podpunkcie 6.5.2 (Zasada konkurencyjności) określono, że "W celu uniknięcia konfliktu interesów osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne" (pkt 2b). Odnośnie powiązań kapitałowych lub osobowych wyjaśniono, że pod tymi pojęciami "rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na m.in. pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, Pełnomocnika" (pkt 3c).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle całokształtu przytoczonych regulacji nie powinno ulegać kwestii, że zasadą - w zgodzie z którą musi pozostawać kryterium merytoryczne, dopuszczające, ogólne (obligatoryjne) nr 3 dotyczące wydatków kwalifikowanych - jest zasada konkurencyjności, opisana w pkt 6.5.2 Wytycznych. Wprost postanowiono mianowicie, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie poniesienia tego wydatku w zgodzie m.in. z Wytycznymi, a te przewidują zasadę konkurencyjności.

W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje, że wiceprezes zarządu spółki, która złożyła ofertę i została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni, reprezentował skarżącego w przedmiotowym postępowaniu, nadto sporządził Biznes Plan, Kartę Informacyjną Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego w prowadzonym postępowaniu a także Kosztorys Inwestorski w ramach złożonego projektu. Okoliczności te kwestionowane nie są. Zasadnie zatem przyjęto, że okoliczności te świadczą o powiązaniach osobowych - w rozumieniu powołanych Wytycznych - co stanowi naruszenie wprowadzonej tymi Wytycznymi zasady konkurencyjności.

W tym stanie rzeczy brak podstaw by twierdzić, że Sąd I instancji wadliwie zaakceptował stanowisko wyrażone w zaskarżonej informacji, że opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w zasadach konkurencyjności (podpunkt 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych. Tym samym nie można Sądowi I instancji skutecznie zarzucić, że wadliwie uznał, że sporne wydatki istotnie nie spełniają kryterium kwalifikowalności (kryterium nr 3).

Zarzut z pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej nie mógł więc być uznany za zasadny.

Usprawiedliwienia nie znajdują też pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Z treści cytowanych wyżej postanowień Wytycznych jak i Przewodnika po kryteriach wynika bowiem w sposób wystarczająco wyraźny, że ocena kwalifikowalności wydatku dokonywana może być zarówno w trakcie realizacji projektu (poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta) jak i na etapie oceny wniosku o dofinansowanie. W tym stanie rzeczy oczywiste jest, że ocena kwalifikowalności wydatku w trakcie realizacji projektu odnosi się do wydatku poniesionego, kontrola kwalifikowalności wydatku na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dotyczy zaś wydatku planowanego.

Zgodzić należy się z Zarządem Województwa i Sądem I instancji, że wykładnia obowiązujących kryteriów, zgodnie z którą dopiero na etapie realizacji inwestycji zachodziłaby możliwość zarzucenia beneficjentowi naruszenia zasady konkurencyjności - mimo dostrzeżenia tego uchybienia już na etapie oceny projektu - przede wszystkim jest sprzeczne z przytoczonymi regulacjami, nie znajduje też żadnego innego uzasadnienia, byłoby całkowicie nieracjonalne.

Nie zasługuje zatem na aprobatę stanowisko wnoszącego skargę kasacyjną - sformułowane w zarzutach z pkt I.2 i I.3 petitum skargi kasacyjnej - że Sąd I instancji wadliwie zaakceptował możliwość oceny kwalifikowalności planowanego wydatków tak jak jakby był już poniesiony. Chybiony jest tym samym zarzut, że ocena spełnienia kryterium nr 3 wyszła poza określone tym kryterium granice.

Wbrew wywodom wnoszącego skargę kasacyjną w sprawie nie dokonano błędnej wykładni kryterium nr 3, dokonując oceny projektu co do spełnienia tego kryterium nie przekroczono granic kryterium, w konsekwencji regulację odnoszącą się do wskazanego kryterium zastosowano prawidłowo - stosownie do okoliczności sprawy.

Zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego - przez zaakceptowanie oceny projektu przeprowadzonej z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości - nie są więc usprawiedliwione.

Prawidłowość dokonanej oceny projektu jest też kwestionowana zarzutem naruszenia z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, kryterium nr 3, punktem 3.2.3. Przewodnika po kryteriach oraz Wytycznych - wskazanych jako przepisy postępowania.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy wskazać, że istotnie, w myśl art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych z ich uzasadnieniem. W granicach tych podstaw - stosownie do powołanego na wstępie art. 183 p.p.s.a. - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę. W orzecznictwie jednomyślnie wskazuje się, że NSA nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich bądź w inny sposób korygować. To strona wnosząca skargę kasacyjną jest zobowiązania wskazać konkretne przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania, które w jej ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjnie wyjaśnić, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja, w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji.

Skład orzekający prezentuje jednak pogląd, że ewentualnie wadliwe przypisanie charakteru procesowego czy też materialnoprawnego przepisowi objętemu skargą kasacyjną, nie dyskwalifikuje zarzutu, nie wyklucza możliwości odniesienia się do niego. Zdaniem NSA regulacja zawarta w art. 37 ustawy wdrożeniowej ma mieszany charakter. W sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie błędnej wykładni postanowień systemu realizacji programu czy też na zarzucie wadliwego zastosowania tych postanowień - w sprzeczności z zasadami regulowanymi art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - zarzut naruszenia tego przepisu może być postawiony w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Jeżeli zaś strona zmierza do zakwestionowania oceny projektu przez wadliwe - bo nieprzejrzyste, nierzetelne, stronnicze - ustalenia faktyczne, to zarzut naruszenia wskazanych zasad może być podniesiony jako zarzut naruszenia przepisów postępowania.

W rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia przepisów postępowania (pkt II petitum skargi kasacyjnej) został sformułowany jako wadliwe "zaakceptowanie przeprowadzenia przez organ oceny wniosku i rozstrzygnięcia protestu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz zapisami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych" z jednoczesnym wskazaniem na niewłaściwe zinterpretowanie norm dotyczących kwalifikowalności wydatków i nieprawidłowe ich zastosowanie w okolicznościach tej sprawy. Powyższy zarzut w istocie ma więc charakter zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego. W świetle dotychczasowych rozważań zarzut ten jest chybiony.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).