Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1834/06
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6229 Inne o symbolu podstawowym 622
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Jagielska Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Anna Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2007 r. sprawy ze skargi E. B.V. z siedzibą w A. – H. oraz V. z siedzibą w U. – H. na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] sierpnia 2006 r. nr [...] i [...] w przedmiocie sprzeciwu co do nabycia akcji krajowego zakładu ubezpieczeń oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2006r. Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych /dalej zwana Komisją/ utrzymała w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2006r. o zgłoszeniu sprzeciwu, co do nabycia bezpośredniego przez E. B.V. /z siedzibą w A. – H./ i nabycia pośredniego przez V. /z siedzibą w U. – H./ akcji krajowego zakładu ubezpieczeń – [...] S.A. z siedzibą w W. /dalej zwanego [...] / w liczbie zapewniającej przekroczenie 33% głosów na walnym zgromadzeniu i 33% udziału w kapitale zakładowym. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] stycznia 2006r. E. B.V. zawiadomiło Komisję w trybie art.35 ust.2 ustawy z dnia 22 maja 2003r. o działalności ubezpieczeniowej /Dz.U. nr 124 poz.1151 z późn. zmianami, dalej cytowanej jako u.d.u./ o zamiarze nabycia 2.705.576 akcji PZU, w rezultacie którego E. B.V. będzie uprawnione do wykonywania więcej niż 33% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy [...].

E. B.V. wyjaśniło, że daje rękojmię prowadzenia spraw krajowego zakładu ubezpieczeń w sposób należycie zabezpieczający interesy ubezpieczających, ubezpieczonych, uposażonych i uprawnionych z umów ubezpieczenia, o której to rękojmi mowa w art.35 ust.4 p.1 u.d.u., gdyż jest wiodącą grupą ubezpieczeniową utworzoną w 1991r., prowadzącą działalność w 10 krajach europejskich, inwestującą w spółkach ubezpieczeniowych w różnych krajach Unii Europejskiej. W 1999r. zostało wybrane przez Ministerstwo Skarbu Państwa w ramach procedury prywatyzacyjnej jako inwestor branżowy dla [...] i nabyło w ramach tej procedury 20% akcji [...], a w 2001r. zostało wybrane jako inwestor strategiczny [...]. E. B.V. oświadczyło, że nie toczą się wobec niego żadne postępowania upadłościowe ani likwidacyjne.

E. B.V. podało, że koszt nabycia akcji wynosi [...] zł i oświadczyło, że posiada potrzebne środki własne na nabycie akcji, a środki te pochodzą z podwyższenia kapitału E. B.V. w drodze emisji akcji o wartości emisyjnej [...] EURO opłaconych gotówką oraz z zaliczki na poczet dywidendy w wysokości [...] EURO wypłaconej E. B.V. przez A. NV z siedzibą w Z., H. /dalej zwany A./. Łączna kwota przeznaczona na nabycie akcji [...] wynosi [...] EURO /po przewalutowaniu [...] PLN/ i jest zdeponowana na osobnym rachunku bankowym do dnia nabycia akcji włącznie.

E. B.V. oświadczyło, że wskazane środki nie pochodzą z pożyczki ani kredytu, nie są w żaden sposób obciążone, ani nie pochodzą z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, zatem spełnia przesłanki z art.35 ust.4 p.2 i p.3 u.d.u.

E. B.V. wyjaśniło, że w wypadku wypłacenia przez [...] dywidendy za rok 2005 przewidziana jest druga rata płatności za nabywane akcje. Ponieważ w dacie zawiadomienia nie wiadomo, czy zobowiązanie to powstanie i w jakiej wysokości, nie jest możliwe zarezerwowanie środków na tę płatność. W tej sytuacji E. B.V. oświadczyło, że płatność ta będzie sfinansowana ze środków otrzymanych od [...] tytułem dywidendy.

E. B.V. wyjaśniło, że obecnie posiada 32,99 % akcji [...].

E. B.V wskazało, że spółka V. posiada 46,15% kapitału w E. B.V., ale jest podmiotem dominującym wobec E. B.V., gdyż ma większość głosów w radzie nadzorczej E. B.V.

Zamierzone nabycie akcji [...] nie spowoduje, że [...] stanie się podmiotem zależnym od E. B.V.

Zamierzone nabycie akcji nie spowoduje także, że E. B.V. stanie się podmiotem posiadającym znaczący udział kapitałowy w [...] w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2005r. o nadzorze uzupełniającym nad instytucjami kredytowymi, zakładami ubezpieczeń i firmami inwestycyjnym i wchodzącymi w skład konglomeratu finansowego /Dz.U. nr 83 poz.719/, ponieważ taki znaczący pakiet akcji E. już ma przed zamierzonym nabyciem.

Drugim pismem z tej samej daty tj. [...] stycznia 2006r. V. - /poprzez fundację S./ - podmiot dominujący w stosunku do E. B.V. z uwagi na posiadanie większości głosów w radzie nadzorczej E. B.V., zawiadomiła o zamiarze nabycia akcji [...] w liczbie zapewniającej osiągnięcie więcej niż 33% głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy przez podmiot od niej zależny, czyli E. B.V. Wyjaśniła, że nie toczy się wobec niej żadne postępowanie upadłościowe ani likwidacyjne, a obecnie kontroluje pośrednio 32,99% akcji [...].

Do wskazanych zawiadomień oba podmioty, oprócz stosownych pełnomocnictw i wyciągów z rejestrów, dołączyły:

1/ dane dotyczące sytuacji finansowej E. B.V. za pierwsze półrocze 2005r. /z tłumaczeniem przysięgłym/

2/ skonsolidowane sprawozdanie finansowe E. B.V. za 2004r. /z tłumaczeniem przysięgłym/,

3/ wyciąg z umowy przedwstępnej nabycia akcji /z tłumaczeniem przysięgłym/,

4/ wyciągi z rachunku bankowego E. B.V., z których wynika stan konta w dniu [...] stycznia 2006r. w kwocie [...] EURO

5/ wyciąg z rejestru handlowego przedstawiający wysokość podwyższenia kapitału E. B.V. /z tłumaczeniem przysięgłym/,

6/ listę akcjonariuszy E. B.V. na dzień [...] grudnia 2005r. i na dzień [...] stycznia 2006r. /z tłumaczeniem przysięgłym/,

7/ sprawozdanie finansowe V. i powiązanej z nią fundacji S. za 2004r.

Ze wskazanego wyżej wyciągu z umowy przedwstępnej sprzedaży akcji wynika, że zawarta ona została [...] stycznia 2006r. pomiędzy "M." /dalej zwana "M."/ jako sprzedającym i E. B.V. jako kupującym, a jej przedmiotem są akcje [...] w łącznej ilości [...]. Akcje te "M." sprzedaje E. V.B w dwóch częściach:

1/ [...] akcji sprzedaje bezwarunkowo do dnia [...] stycznia 2006r. za kwotę [...] zł,

2/ [...] akcji za [...] zł sprzeda w dniu ostatecznego zamknięcia transakcji.

Dopuszczalność nabycia akcji wymienionych wyżej w p.2 jest przedmiotem sprawy niniejszej.

W p.6 umowy przedwstępnej strony ustaliły ponadto, że zgadzają się, aby wstępna cena sprzedaży akcji /wskazana wyżej/ została powiększona o kwotę równą 50% dywidendy za rok obrotowy 2005, która to dywidenda zostanie wypłacona przez [...] spółce E. B.V. jako właścicielowi nowonabytych akcji. Strony sprecyzowały też sposób obliczania dywidendy i termin jej zapłaty oraz ustaliły, że zapłata przez E. B.V. ceny wstępnej i wszystkich przewidzianych umową dywidend wyczerpie zobowiązania nabywcy wobec zbywcy.

W dalszych wyjaśnieniach złożonych Komisji [...] lutego 2006r. E. B.V. i V. doprecyzowały ilość i rodzaj posiadanych już akcji [...] oraz dołączyły:

1/nowe potwierdzenia wpływu na konto E. kwot [...] EURO i [...] EURO

2/oświadczenie notariusza z dnia [...] stycznia 2006r. potwierdzające, że wyemitowane akcje objęte zostały po cenie emisyjnej [...] EURO przez R, a kwota ta została przelana na rachunek E.

3/ zawiadomienie Izby Handlowej i Przemysłowej w [...] o podjęciu przez wspólników A. w dniu [...] stycznia 2006r. uchwały w przedmiocie wypłaty na rzecz E. B.V. zaliczki na dywidendę kwocie [...] EURO. Z dokumentu tego wynika, że wszystkie akcje w spółce A. posiada E. B.V., które jest jedynym akcjonariuszem tej spółki. Z treści uchwały akcjonariuszy A. /podjętej przez jedynego właściciela wszystkich akcji, czyli E. B.V/ wynika m.in., że żadne akcje w kapitale spółki nie są obciążone zastawem ani prawem użytkowania, a w związku z tym, że majątek własny jest wyższy od ulokowanej części kapitału powiększonej o rezerwy – wypłata dywidendy tymczasowej jest dozwolona oraz, że postanowiono wypłacić dywidendę tymczasową w ciężar pozostałych rezerw spółki w kwocie [...] EURO.

Pismem z dnia [...] marca 2006r. Komisja zwróciła się do Zawiadamiających o dostarczenie dodatkowych dokumentów:

1/ sprawozdań finansowych za 2005r.,

2/ całej umowy przedwstępnej sprzedaży akcji [...],

3/ sprawozdania finansowego A. za 2005r. dla sprawdzenia, czy podmiot ten posiadał środki na wypłatę dywidendy,

oraz wyjaśnień, w szczególności skąd pochodziły środki na nabycie akcji [...], które E. nabyło bezwarunkowo, jaki jest mechanizm obliczenia dopłaty do ceny akcji związany z wypłatą dywidendy przez [...] za 2005r., czy możliwe jest zobowiązanie E. do zwrotu zaliczki na poczet dywidendy na rzecz A.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie przy piśmie z [...] marca 2006r. Zawiadamiający złożyli m.in.:

1/ pełny tekst przedwstępnej umowy sprzedaży /tłumaczenie przez tłumacza przysięgłego/

2/ wyciąg z konta bankowego potwierdzający przewalutowanie kwot zdeponowanych w EURO na złote polskie /[...] PLN/

3/ dokument bez daty, który określili jako międzyokresowe zestawienie aktywów i pasywów A.

Zawiadamiający wyjaśnili, że:

1/ sprawozdania finansowe E. B.V., V. i A. są w fazie opracowania i będą gotowe w końcu maja 2006r.;

2/ zgodnie z prawem [...] chwilą podwyższenia kapitału zakładowego spółki jest sporządzenie aktu notarialnego;

3/ w prawie [...] są dwa rodzaje zaliczek na dywidendę. Zaliczka w znaczeniu ścisłym jest wypłatą części zysku wypracowanego w ostatnim roku obrotowym, która następuje przed ostatecznym sprawozdaniem finansowym. Dywidenda międzyczasowa jest wypłatą środków z kapitałów rezerwowych utworzonych z zysków za lata poprzednie. Jej wypłata jest możliwa w każdym momencie roku obrotowego, jeżeli spełnione są wymogi o charakterze finansowym. Te wymogi to wartość kapitałów własnych wyższa niż łączna wysokość wyemitowanego kapitału zakładowego oraz rezerw przewidzianych przez prawo i statut. Ten stan rzeczy musi być potwierdzony zestawieniem aktywów i pasywów nie starszym niż sprzed trzech miesięcy przed dniem podjęcia decyzji o wypłacie dywidendy międzyczasowej. Ponieważ jest to wypłata z zysku lat poprzednich potwierdzonego sprawozdaniami finansowymi za poprzednie lata, prawo [...], co do zasady, nie przewiduje możliwości jej zwrotu. Podali, że niezbędne dla wypłaty dywidendy międzyczasowej zestawienie aktywów i pasywów zostało sporządzone i że dokument ten załączają.

Wskazali, że E. daje rękojmię należytego prowadzenia spraw krajowego zakładu ubezpieczeń z uwagi na wysokie kwalifikacje i doświadczenie osób zarządzających.

Zawiadamiający oświadczyli, iż:

1/ E. terminowo reguluje swoje zobowiązania podatkowe i z tytułu ubezpieczeń społecznych,

2/ nie toczy się wobec niego żadne postępowanie o nałożenie kary administracyjnej, 3/ posiada zezwolenia konieczne do prowadzenia działalności na rynkach finansowych i jest poddana nadzorowi lokalnych władz regulacyjnych,

4/ środki na bezwarunkowe nabycie akcji [...] od "M." były środkami własnymi E. i nie były w żaden sposób obciążone.

Ze złożonego pełnego tekstu umowy przedwstępnej wynika, że ostateczne zamknięcie transakcji nabycia akcji "warunkowych" następuje najpóźniej do [...] maja 2006r.

W dniu [...] marca 2006r. Zawiadamiający poinformowali, że sprawozdanie finansowe E. miało być gotowe [...] marca, nie zaś [...] maja 2006r. jak to błędnie podano w piśmie z [...] marca 2006r. i dołączyli to sprawozdanie w języku angielskim. Wskazali, że sprawozdanie V. będzie gotowe [...] kwietnia 2006r. zaś tłumaczenia przysięgłe przekazane zostaną niezwłocznie po ich sporządzeniu.

Komisja badając sprawę zwróciła się /pismem z dnia [...] lutego 2006r./ w trybie tzw. Protokołu Sieneńskiego z dnia 30 września 1997r. do [...] organu nadzoru nad rynkiem finansowym [...] /dalej zwany [...] / o udzielnie informacji związanych ze złożoną do niej notyfikacją. Wskazała na treść art.35 ust.4 u.d.u. oraz fakt, że środki na zakup akcji pochodzą z dywidendy międzyczasowej i podwyższenia kapitału zakładowego E. Zwróciła się o opinię w zakresie ostatecznego terminu podwyższenia kapitału zakładowego i dywidendy międzyczasowej. Poprosiła również o informację o upadłościach, likwidacjach i innych postępowaniach sądowych i administracyjnych, które mogłyby rzutować na ocenę rękojmi E. B.V. i V.

[...] odpowiedział pismem z dnia [...] marca 2006r. /w języku angielskim, przetłumaczonym "roboczo" przez Komisję/ potwierdził podwyższenie kapitału zakładowego E. o [...] EURO i wypłatę dywidendy międzyczasowej w wysokości [...] EURO. Wyjaśnił, że nie stwierdza opisanych w pytaniu okoliczności, które skutkować by mogły sprzeciwem Komisji.

Komisja pismem z dnia [...] marca 2006r. ponownie zwróciła się do Zawiadamiających o przesłanie sprawozdań finansowych za 2005r. dotyczących E. B.V., V. i A. oraz pisemnych wyjaśnień dotyczących wskazania źródeł pochodzenia środków na bezwarunkowe nabycie akcji [...] od "M.", posiadania aktualnych zezwoleń na prowadzenie działalności oraz uzyskania przez V. statusu podmiotu dominującego wobec E. Zawiadomiła też o możliwości końcowego zaznajomienia się z materiałami postępowania.

Przy piśmie z dnia [...] kwietnia 2006r. Zawiadamiający złożyli tłumaczenie przysięgłe części sprawozdań finansowych E. za 2005r. i tymczasowe /niezaudytowane/ sprawozdanie A.. Zawiadomili, że zaudytowane sprawozdanie finansowe V. będzie dostępne [...] kwietnia 2006r., zaś zaudytowane sprawozdanie finansowe A. w maju 2006r. Wyjaśnili, że E. nabyło bezwarunkowo akcje od "M." przed złożeniem zawiadomienia o akcjach nabytych warunkowo, a płatność za te akcje bezwarunkowe miała miejsce [...] stycznia 2006r. /przed zawiadomieniem o zamiarze nabycia akcji "warunkowych"/, zatem środki na rachunku bankowym E. w dacie zawiadomienia /[...] stycznia 2006r./ nie mogły być zużyte na pierwszą transakcję. Zawiadamiający wyjaśnili pochodzenie środków na akcje bezwarunkowe i wskazali, że były to środki własne E.

Przy piśmie z [...] kwietnia 2006r. Zawiadamiający złożyli zaudytowane sprawozdanie finansowe V. i zobowiązali się do przedstawienia jego tłumaczenia w jak najkrótszym terminie.

Wskazać należy, że w toku postępowania Minister Skarbu Państwa zawiadomił Komisję, że w Prokuraturze Apelacyjnej w [...] toczy się postępowanie związane z nabyciem akcji [...] przez E. w 1999r. /w ramach prywatyzacji/ wraz z sugestią zawieszenia postępowania przed Komisją do czasu zakończenia sprawy w Prokuraturze. Organ wyjaśnił wówczas, że wynik postępowania w Prokuraturze nie jest zagadnieniem wstępnym o jakim mowa w art.97 § 1 p.4 kpa, a Komisja musi sama ocenić, czy E. daje rękojmię należytego prowadzenia spraw zakładu ubezpieczeń, zaś z uwagi na materialny charakter 3 miesięcznego terminu z art.35 ust.3 u.d.u., jego upływ w czasie zawieszenia postępowania uniemożliwiłby wydanie decyzji.

Podkreślić też należy, że w każdym z pism złożonych przez Zawiadamiających w toku postępowania, zawierających ich oświadczenia oraz dodatkowe dokumenty Zawiadamiający podkreślali, że fakt ich złożenia po dacie notyfikacji nie powinien mieć wpływu na początek biegu 3 miesięcznego terminu, o którym mowa w art.35 ust.3a u.d.u., na zgłoszenie przez organ sprzeciwu, bowiem wystarczające dowody do podjęcia decyzji zawarte były w notyfikacji.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2006r. nr [...], [...] Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych zgłosiła sprzeciw, co do nabycia akcji krajowego zakładu ubezpieczeń [...] S.A. w liczbie zapewniającej przekroczenie 33% głosów na walnym zgromadzeniu i 33% udziału w kapitale zakładowym bezpośrednio przez E. B.V i pośrednio przez V. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Komisja wskazała art.35 ust.4 p.2 u.d.u. oraz art.104 kpa i 203 ust.1 u.d.u.

W uzasadnieniu Komisja przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania. Organ podał trzy zasadnicze zastrzeżenia, co do planowanej transakcji, i uznał że Zawiadamiający nie wykazali, iż spełniają przesłanki, o których mowa w art.35 ust.4 p.2 u.d.u. tj. nie wykazali, że w okresie od zawiadomienia do dnia nabycia włącznie, środki przeznaczone na nabycie akcji nie pochodzą z kredytu, pożyczki albo nie są w inny sposób obciążone. Ciężar dowodu tych okoliczności, zgodnie z treścią art.35 ust.3a u.d.u., spoczywa na Zawiadamiających, jednak organ jest zobowiązany do podejmowania czynności wyjaśniających.

1/ zdaniem Komisji przekazanie żądanych przez nią sprawozdań finansowych A., E. B.V. i V. stanowiło warunek konieczny rozstrzygnięcia o rękojmi Zawiadamiających oraz oceny, czy środki na nabycie akcji nie pochodzą z kredytu, pożyczki lub nie są obciążone. Sprawozdania załączone do notyfikacji dotyczące 2004r. i pierwszej połowy 2005r. stanowią zbyt odległą perspektywę dla oceny aktualnej sytuacji finansowej, w szczególności wobec ogólnie znanego faktu nabycia przez E. akcji [...] od Banku [...] w drugiej połowie 2005r. za [...] PLN. Do dnia decyzji organ nie otrzymał zaudytowanego sprawozdania finansowego V., zaś sprawozdanie A. otrzymał wyłącznie po angielsku.

2/ Komisja wskazała, że z art.6 umowy przedwstępnej wynika, że cena akcji jest tylko ceną wstępną, zaś pozostała część ceny, równa 50% dywidendy za 2005r. za akcje [...], zostanie pokryta z tej dywidendy, nie zaś ze środków zgłoszonych w notyfikacji. Zawiadamiający nie przedstawili dowodów, że posiadają środki na zapłatę tej części ceny, a okoliczność, że ma być ona zapłacona ze środków nie będących w dacie notyfikacji własnością E. nie pozwala na zbadanie ich jakości przez Komisję, zatem Zawiadamiający nie wykazali posiadania w okresie od notyfikacji do zakupu nie obciążonych środków na zapłatę całej ceny.

3/ Zawiadamiający nie wykazali, że zaliczka międzyczasowa na poczet dywidendy jaką otrzymało E. od A. nie będzie musiała zostać zwrócona. Istnienie podstaw do zwrotu tej zaliczki stanowi obciążenie środków z niej pochodzących.

Zawiadamiający /E. B.V. oraz V./ złożyli w terminie wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy i podnieśli bezzasadność wszystkich trzech zastrzeżeń Komisji.

Wskazali, że:

1/ w dacie decyzji w posiadaniu Komisji były sprawozdania finansowe E. B.V., V. i A., chociaż nie wszystkie przetłumaczone na język polski. Skarżący dołączyli do wniosku: tłumaczenie przysięgłe pozostałej części sprawozdań E. za 2005r. /zaudytowane/, tłumaczenie przysięgłe sprawozdań finansowych V. z 2005r. /zaudytowane/ i tłumaczenie przysięgłe sprawozdań finansowych A. za 2005r. /niezaudytowane/.

2/ zgodnie z art.2:105 § 4 [...] Kodeksu Cywilnego akcjonariusz, który otrzymał dywidendę międzyczasową nie może być zobowiązany do jej zwrotu, jeżeli przy jej wypłacie były spełnione warunki ustawowe. Te warunki ustawowe to: treść umowy spółki przewidująca wypłatę dywidendy międzyczasowej oraz wynik sprawozdania międzyokresowego, z którego wynika, że aktywa spółki przekraczają jej pasywa. Na okoliczność takiego ukształtowania dywidendy międzyczasowej w prawie [...] dołączyli opinię prawną radcy prawnego M. J. potwierdzającą ten stan prawa. Dołączyli także wyciąg z umowy spółki A., której § 32 przewiduje możliwość wypłaty dywidendy międzyczasowej, i wskazali, że sprawozdanie międzyokresowe, z którego wynika, że aktywa A. przewyższają pasywa zostało już przedstawione Komisji przy piśmie z [...] marca 2006r. Dołączyli także oświadczenie Dyrektora ds. finansowych E. B.V. G. O., że A. jest w 100% zależna od E. i posiada wystarczający kapitał własny, aby wypłacić swojej spółce macierzystej dywidendę tymczasową, a A. nie ma podstaw prawnych ani finansowych, aby mogła żądać zwrotu dywidendy międzyokresowej od E. Dywidenda ta stanie się dywidendą końcową w momencie zatwierdzania sprawozdań finansowych A. przez E. /będącego właścicielem A./ co nastąpi [...] maja 2006r.

3/ Środki zgromadzone na rachunku bankowym E. w dacie notyfikacji wystarczają na pokrycie zarówno części podstawowej ceny akcji jak i płatności dodatkowej w wysokości 50% dywidendy od zakupionych akcji [...] za 2005r. Wskazali, że w chwili obecnej wiadomo już, że dywidenda będzie przez [...] wypłacona i znana jest jej wysokość, zatem możliwe jest wyliczenie płatności dodatkowej. Zgodnie z tym wyliczeniem płatność dodatkowa wyniesie [...] PLN. Od daty notyfikacji na koncie E. pozostaje kwota [...] PLN, a podstawowa cena akcji wynosi [...] PLN, zatem różnica między tymi kwotami wynosząca [...] PLN wystarczy na pokrycie wyżej wskazanej płatności dodatkowej. Złożyli oświadczenie, że opłata dodatkowa zostanie pokryta z tych środków oraz dołączyli skonsolidowane sprawozdanie finansowe [...] za 2005r. przedstawiające skonsolidowany zysk [...].

Zarzucili ponadto naruszenie prawa materialnego i procesowego polegające na wadliwym uznaniu, że aktualne sprawozdania finansowe są konieczne dla ustalenia czy środki na nabycie akcji nie pochodzą z pożyczki lub kredytu i są wolne od obciążeń. Wskazali, że sprawozdania finansowe mają z natury rzeczy charakter historyczny, a w sprawie niniejszej zdarzenia, w wyniku których zostały zgromadzone środki na zakup akcji miały miejsce w 2006r. a więc już po zamknięciu bilansów za 2005r., zatem badanie tych bilansów jest bezużyteczne dla oceny jakości środków na nabycie akcji. Gdy chodzi o dywidendę międzyczasową wskazali, że Komisja z naruszeniem zasad z art.7 i art.80 kpa uznała, iż ze zgromadzonych dowodów wynika, że środki z dywidendy międzyczasowej nie spełniają kryteriów z art.35 ust.4 p.2 u.d.u. Gdy chodzi o dopłatę do ceny za akcje wskazali, że jest dyskusyjne, czy element ostatecznego rozliczenia polegający na przekazaniu części dywidendy zbywcy akcji jest w ogóle elementem ceny, czy tylko zachowaniem przez zbywcę prawa do części dywidendy. Celem art.35 ust.4 p.2 u.d.u. jest zapewnienie, że środki na nabycie akcji nie są przedmiotem roszczeń osób trzecich. W sprawie niniejszej dywidenda, jaką [...] wypłacić miało nabywcy akcji /E./, stanowiłaby jego środki własne, nie pochodzące z pożyczki kredytu ani nie obciążone, zatem zapłata ceny dodatkowej z tych środków spełnia wymogi art.35 ust.4 p.2 u.d.u. Ta płatność dodatkowa miałaby miejsce już po nabyciu akcji i nie powinna być przedmiotem zainteresowania Komisji. Komisja przed wydaniem decyzji nie sygnalizowała zastrzeżeń, co do jakości środków na pokrycie płatności dodatkowej za akcje, co stanowi naruszenie art.9 kpa, gdyż doprowadziło do zaniechania przez Zawiadamiających szczegółowego wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, co z kolei spowodowało, że Komisja pominęła fakt, że środki zgromadzone na koncie E. wystarczały na pokrycie wszystkich płatności.

Rozpoznając sprawę ponownie Komisja 4-krotnie zwracała się do [...] o informacje dotyczące pozycji V., E. i [...], a także statusu prawnego dywidendy międzyczasowej i możliwości jej ewentualnego zwrotu oraz podwyższenia kapitału zakładowego przez E. i jego daty.

W odpowiedzi [...] organ nadzoru ubezpieczeniowego - [...] nadesłał do Komisji 4 kolejne pisma, przetłumaczone "roboczo" przez Komisję, potwierdzające dotychczas posiadane przez Komisję informacje. W piśmie z dnia [...] kwietnia 2006r. [...] wyjaśnił zasady wypłaty dywidendy międzyczasowej. Wskazał, że jest uzależniona od uchwały akcjonariuszy i jest bezwarunkowa, jeżeli kapitał własny przewyższa kwotę opłaconego kapitału i rezerw wymaganych prawem i statutem, co musi być potwierdzone zestawieniem kapitałów i rezerw wymaganych prawem i statutem, nie starszym niż sprzed trzech miesięcy przed podjęciem uchwały. [...] wyjaśnił, że otrzymał informacje, iż wypłata dokonana przez A. spełniała wymogi prawa [...] i na bazie tych informacji stwierdził, że wypłata dokonana przez A. jest prawnie dozwolona i bezwarunkowa. E. jest jedynym akcjonariuszem A. i od niego zależy podjęcie decyzji o wypłacie dywidendy, a A. nie ma prawa żądać zwrotu. [...] poinformował, że wedle posiadanych przez niego danych A. posiadała środki na wypłatę dywidendy międzyczasowej w kwocie [...] EURO.

Komisja kolejnymi pismami wezwała Zgłaszających do:

1/ przedstawienia wszystkich załączników do przedwstępnej umowy sprzedaży,

2/wyjaśnienia charakteru uczestnictwa M. S.A. w realizacji umowy przedwstępnej,

3/umów zastawu jakie zostały zawarte lub mają być zawarte w realizacji umowy przedwstępnej,

4/ uzasadnienia podstaw sprzeciwów zgłaszanych przez poprzednich właścicieli akcji [...], co do ich wykreślenia z księgi akcyjnej [...],

5/ złożenia oryginału lub poświadczonego odpisu sprawozdania finansowego E., V. oraz jednostkowego /a nie skonsolidowanego/ sprawozdania A. za 2005r.

6/ złożenia statutu A.,

7/ ujawnienia kto jest posiadaczem akcji E. serii A,

8/ informacji o pożyczkach i kredytach wykazywanych w sprawozdaniu za 2005r. o wartości [...] mln EURO,

9/ informacji o pozostałych zobowiązaniach wynikających ze sprawozdania finansowego za 2005r.

10/ informacji o źródłach pochodzenia środków na zakup od "M." akcji "bezwarunkowych" [...] za [...] PLN,

11/ informacji na temat pozycji pozabilansowych E.,

12/ sprawozdania z działalności Zarządu E. za 2005r.,

13/ planów inwestycyjnych E. na 2006r.,

14/ sprawozdania finansowego E. na [...] marca 2006r.

Zawiadamiający oświadczyli, że złożone Komisji sprawozdania E. i V. są zgodne z oryginałami.

Wskazali, że A. uczestniczy w postępowaniu tylko jako podmiot, który wypłacił dywidendę międzyczasową swojemu akcjonariuszowi E., przedstawione zostały dowody, że dywidenda nie podlega zwrotowi, a wynikająca z jednostkowego sprawozdania finansowego sytuacja finansowa A. nie ma żadnego związku z postępowaniem, bowiem nie zależy od niej możliwość zwrotu wypłaconej dywidendy. Wyjaśnili sprawę sprzeciwów, co do wykreślenia wpisów byłych właścicieli akcji [...] z księgi akcyjnej oraz rolę M. w transakcji. Przedłożyli statut A., wskazali, że właścicielem akcji z serii A jest S., wyjaśnili, że akcje [...] od Banku [...] i od "M." E. kupiło ze środków własnych. Odmówili przedstawienia pozostałych dowodów i podkreślili, że postępowanie z ich wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy ma ograniczony zakres, a przedmiotem rozpoznania mogą być tylko te elementy stanu faktycznego, które stanowiły podstawę sprzeciwu, zaś kolejne żądania bezzasadnie przedłużają postępowanie. Oświadczyli, że nie zmieniła się zdolność finansowa Zawiadamiających, a środki na nabycie akcji oczekują na koncie na zrealizowanie transakcji.

Komisja postanowieniem z dnia [...] maja 2006r. postanowiła wyznaczyć nowy dwumiesięczny termin załatwienia sprawy, a Zawiadamiający pismem z dnia [...] maja 2006r. wezwali Komisję do usunięcia naruszenia prawa i zakończenia sprawy w terminie 1 miesiąca.

Dnia [...] maja 2006r. Komisja zawiadomiła o postępowaniu Prokuratora Krajowego, który jednak nie znalazł podstaw, aby do niego wstąpić.

Minister Skarbu Państwa dnia [...] czerwca 2006r. złożył wniosek o dopuszczenie Skarbu Państwa do postępowania w charakterze strony jako właściciela części akcji [...]. Po rozważeniu szeregu opinii prawnych na ten temat Komisja poinformowała Ministra Skarbu Państwa, że nie jest możliwe dopuszczenie Skarbu Państwa do postępowania w charakterze strony z uwagi na brak po jego stronie interesu prawnego.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2006r. nr [...] i [...] Komisja działając na podstawie art.138 § 1 p.1 kpa w związku z art.35 ust.4 p.2 i 203 ust.1i 2 u.d.u. utrzymała w mocy decyzję z [...] kwietnia 2006r. wyrażającą sprzeciw co do nabycia akcji w liczbie zapewniającej przekroczenie 33% głosów na walnym zgromadzeniu i 33% udziału w kapitale zakładowym bezpośrednio przez E. B.V i pośrednio przez V.

W uzasadnieniu przedstawiła przebieg postępowania i odniosła się do trzech zasadniczych kwestii rzutujących na treść rozstrzygnięcia :

1/ aktualności danych finansowych,

2/ dywidendy międzyczasowej,

3/ środków na zapłatę opłaty wyrównawczej.

Rozważając kwestię pochodzenia środków na zapłatę ceny wyrównawczej /p.3/ Komisja uznała, że z literalnej wykładni art.35 ust.4 p.2 u.d.u. wynika, że Zawiadamiający powinni wykazać, iż od dnia zgłoszenia do dnia transakcji posiadają odpowiednie nie obciążone środki, a środki te przez 3-miesięczny okres wyznaczony ustawą na ewentualne zgłoszenie sprzeciwu powinny znajdować się na koncie. W sprawie niniejszej zdaniem Komisji Zgłaszający nie posiadali przez wskazany okres środków wolnych od obciążeń przeznaczonych na dokonanie transakcji, bowiem część zapłaty za akcje miała być dokonana ze środków, które zawiadamiający dopiero mieli otrzymać w postaci dywidendy od [...]. Późniejsze oświadczenie złożone dopiero we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, że zapłata ewentualnej dywidendy za akcje [...] zostanie zapłacona ze środków zgromadzonych na koncie, nie jest wystarczające, gdyż zgłoszone po dniu notyfikacji. Modyfikowanie oświadczeń w toku postępowania jest bezskuteczne, zatem Zawiadamiający nie wykazali, że od dnia notyfikacji do chwili nabycia akcji posiadali odpowiednie środki, a ta okoliczność wystarcza do zgłoszenia sprzeciwu przez organ.

Rozważając kwestię środków pochodzących z dywidendy międzyczasowej /p.2/, Komisja uznała, że nie zostało udowodnione, iż są to środki wolne od obciążeń, bowiem mogą zaistnieć sytuacje, w których ta dywidenda podlega zwrotowi. Powołując się na oświadczenie dyrektora finansowego E. G. O., opinię prawną radcy prawnego M. J. i informacje [...] Komisja stwierdziła, że dywidenda międzyczasowa staje się dywidendą końcową w momencie zatwierdzenia sprawozdania finansowego podmiotu, który dywidendę wypłacił, a do tego czasu jest tylko zaliczką na dywidendę końcową. Dywidenda międzyczasowa była źródłem środków, które w dacie notyfikacji posiadały walor niepewności, bowiem sprawozdanie finansowe A. miało zostać zatwierdzone dopiero [...] maja 2006r. Nie przedstawiono dowodu poświadczającego, że A. nie będzie żądać zwrotu dywidendy, a w szczególności takim dowodem nie jest w ocenie Komisji oświadczenie dyrektora finansowego E. G. O., który reprezentuje podmiot ewentualnie zobowiązany do zwrotu zaliczki. Ciężar dowodu, że środki z dywidendy międzyczasowej są wolne od obciążeń spoczywał na zawiadamiających, jednak w świetle przedstawionych dowodów organ nie może tego jednoznacznie stwierdzić, co skutkuje zgłoszeniem sprzeciwu.

Rozważając kwestie aktualności danych finansowych przedstawionych przez Zawiadamiających /p.1/ organ wskazał, że pełna weryfikacja środków może nastąpić tylko po zbadaniu sprawozdania finansowego podmiotu zgłaszającego zamiar nabycia, bowiem organ musi posiąść wiedzę o ogólnej sytuacji finansowej zgłaszających, aby ocenić środki na zakup akcji. W szczególności konieczne było zbadanie sprawozdania finansowego E. B.V za pierwszy kwartał 2006r., bowiem to w tym okresie doszło zarówno do otrzymania dywidendy międzyokresowej jak i zakupu bezwarunkowych akcji "M." przez E. Konieczne było także zbadanie sprawozdania finansowego A. dla ustalenia jej zobowiązań i potencjalnej możliwości żądania zwrotu zaliczki międzyokresowej przez A. bądź innych wierzycieli tej spółki.

Komisja uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art.7, 9, 75, 77 i 80 kpa. Wskazała, że niezależnie od ciężaru dowodu, była zobowiązana prowadzić postępowanie dowodowe także z urzędu i zgodnie z art.9 kpa powinna wskazywać stronie, które dowody będą szczególnie przydatne. Zawiadamiający zachowywali się biernie odmawiając przekazania aktualnych sprawozdań finansowych.

Wspólną skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyły na powyższą decyzję E. B.V. i V. wnosząc o uchylenie obu decyzji oraz i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący zarzucali naruszenie przepisów postępowania polegające na:

1/ nierozpatrzeniu całego materiału dowodowego /art.77§ 1 kpa/,

2/ dokonaniu dowolnej oceny tego materiału /art.80 kpa/,

3/ niewskazaniu w uzasadnieniu decyzji wszystkich faktów i dowodów na których organ się oparł oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności /art. 107§ 3 kpa/,

4/ uznaniu, że fakt posiadania środków spełniających wymogi u.d.u. może zostać udowodniony tylko za pomocą sprawozdań finansowych /art.75 kpa/,

5/ nieinformowaniu strony o okolicznościach faktycznych i prawnych mających wpływ na wynik sprawy /art.9 kpa/,

6/ naruszeniu zasady szybkości postępowania prowadzącego do dezaktualizacji dowodt.12 kpa/,

7/ naruszeniu zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa /art.8 kpa/,

8/ niewyjaśnienie stronom przesłanek załatwiania sprawy /art.11 kpa/.

Skarżący zarzucali naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na:

1/ uznaniu, że posiadanie niezaspokojonych zobowiązań sprawia, że środki zgromadzone na zakup akcji są w inny sposób obciążone,

2/ uznaniu, że notyfikujący powinni mieć płynne środki finansowe już od dnia zawiadomienia.

Skarżący zarzucali naruszenie przepisów prawa wspólnotowego polegające na oparciu decyzji na art.35 ust.4 p.2 u.d.u., który to przepis jest sprzeczny z art.15 Dyrektywy Rady nr 92/49 z dnia 18 czerwca 1992r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do ubezpieczeń na życie, art.14 Dyrektywy Rady 92/96 z 10 listopada 1992, z przepisem art.15 Dyrektywy 2002/83/WE oraz art.43 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnoty Europejskie /dalej TWE/.

W uzasadnieniu zrzutów Skarżący wskazali, że "fakt negatywny", iż środki nie pochodzą z kredytu, pożyczki ani nie są obciążone może być udowodniony tylko oświadczeniem notyfikującego, zaś ciężar dowodu faktu przeciwnego tj., że środki są obciążone spoczywa na organie. Komisja nie wyjaśniła dlaczego nie dała wiary oświadczeniom Skarżących.

Skarżący ustosunkowali się do stanowiska Komisji, co do trzech zasadniczych kwestii, które legły u podstaw decyzji: 1/ dopłaty do ceny, 2/ dywidendy międzyczasowej, 3/ aktualności sprawozdań finansowych.

W kwestii dopłaty do ceny podnieśli, że środki pochodzące z ewentualnej dywidendy [...] powinny być zakwalifikowane jako nieobciążone środki własne E., a ponadto na koncie E. od daty notyfikacji znajdowała się cały czas kwota wystarczająca na pokrycie ceny akcji i dopłaty do ceny akcji tj. [...] EURO i niezasadnie Komisja znając ten fakt uznała, że istniała przesłanka do zgłoszenia sprzeciwu. W ocenie Skarżących środki z dywidendy [...] spełniały wymóg ustawowy, w szczególności w świetle faktu, że samo zaistnienie obowiązku dopłaty do ceny uwarunkowane było właśnie wypłatą dywidendy.

W kwestii dywidendy międzyczasowej powołali się na swoje wyjaśnienia, opinię prawną M. J. oraz informacje [...] a także umowę spółki A., sprawozdanie śródokresowe A. i oświadczenie dyrektora finansowego E. G. O. i zarzucili, że w świetle wskazanych dokumentów Komisja z naruszeniem art.80 kpa uznała, iż w konkretnej sytuacji istnieje niepewność, czy E. może zostać zobowiązane do zwrotu dywidendy międzyczasowej, a jej ocena jest dowolna i arbitralna.

W kwestii sprawozdań finansowych Skarżący wskazali, że przedstawili Komisji 6 sprawozdań finansowych dotyczących E. B.V. i V. za lata 2004 i 2005 oraz tymczasowe sprawozdanie A. za 2005r. a także inne dowody dokumentujące pochodzenie i jakość środków /oświadczenie notariusza potwierdzające podwyższenie kapitału E., uchwała wspólników A. o wypłacie dywidendy międzyczasowej/. W tej sytuacji uznanie, że sprawozdanie E. B.V. za pierwszy kwartał 2006r. i zaudytowane sprawozdanie finansowe A. za 2005r. są koniecznymi dowodami w sprawie jest nieuprawnione. Organ nie może żądać dowodów, które w chwili notyfikacji są niemożliwe do uzyskania, zaś Komisja niesłusznie wiąże posiadanie niezaspokojonych zobowiązań z obciążeniem środków na zakup akcji w sytuacji, gdy zarzut braku rękojmi w ogóle nie był podnoszony. Wobec udowodnionego braku możliwości żądania zwrotu dywidendy międzyczasowej bezzasadne jest badanie bilansu A. i jej niezaspokojonych zobowiązań.

Skarżący zarzucili, że art.35 ust.4 p.2 u.d.u. idzie znacznie dalej niż przesłanki sprzeciwu przewidziane przez dyrektywy WE, narusza zasadę swobody zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej przewidzianą art.42 TWE oraz zasadę swobodnego przepływu kapitału z art.56 TWE. Zasady te adresowane są do organów stosujących prawo, które w razie konfliktu uregulowań powinny nadać prymat prawu europejskiemu, zatem Komisja powinna pominąć wymogi z art.35 ust.4 p.2 u.d.u.

Odpowiedzi na skargę udzieliła Komisja Nadzoru Finansowego /zwana dalej Komisją/, która na mocy art. 65 i 67 ustawy z dnia 21 lipca 2006r. o nadzorze nad rynkiem finansowym /Dz.U. nr 157 poz. 1119/ z dniem 19 września 2006r. przejęła zadania Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych.

Komisja w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie, podnosząc argumenty jak w uzasadnieniach obu decyzji i wskazując, że jest ustawowy zakaz modyfikowania pierwotnej treści notyfikacji, zatem nie jest możliwe późniejsze wskazanie innego źródła pochodzenia środków na zapłatę części ceny /zamiast z dywidendy [...] ze środków pozostających na koncie Skarżących/. Skarżący chcieli zapłacić za akcje [...] /[...] / cudzymi środkami, których przejście na nabywcę /E./ nie było przesądzone, zaś u.d.u. wymaga rzeczywistego posiadania środków przeznaczonych na sfinansowanie transakcji od dnia zawiadomienia. Organ nie uznał środków pochodzących z dywidendy międzyczasowej za obciążone, tylko uznał, że nie zostały przedstawione dowody, które pozwalały by to stwierdzić ponad wszelką wątpliwość. Przymiot ostateczności dywidendy międzyczasowej mógł być wykazany dopiero ostatecznym sprawozdaniem finansowym A. za 2005r. tj. po dniu notyfikacji. Brak tego bilansu nie pozwala zbadać dywidendy międzyczasowej. Zdarzenia istotne dla oceny sytuacji finansowej E. miały miejsce w 2006r., zatem konieczny był bilans za I kwartał 2006r. Odmowa przedstawienia tych bilansów nie była podstawą sprzeciwu, ale przyczyniła się do jego wniesienia. Prawo wspólnotowe nie zostało naruszone bowiem art.35 ust.4 u.d.u. realizuje należycie cele wyznaczone w art.15 ust.1 Rady nr 92/49 z 18 czerwca 1992r. dyrektywy. Te cele to zapewnienie prawidłowego i rozsądnego zarządzania zakładem ubezpieczeń w przypadku zmian właścicielskich. Prawo wspólnotowe pierwotne tj. TWE w art.58 ust.1 p.b przewiduje odstępstwa od ustanowionej art. 56 TWE zasady swobody przepływu kapitału z uwagi na nadzór ostrożnościowy nad instytucjami finansowymi.

W toku postępowania sądowego Komisja przedstawiła dowody, z których wynika, że "M." /zbywca akcji [...] / nie jest już akcjonariuszem [...] i podniosła, że w tej sytuacji jest wątpliwość czy istnieje przedmiot postępowania. Wniosła o rozważenie umorzenia postępowania sądowego.

Skarżący w obszernym piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2006r. potwierdzili, że transakcja nabycia akcji była ograniczona terminem [...] maja 2006r., a po tej dacie akcje zostały zbyte przez "M." innemu podmiotowi, co nie uzasadnia umorzenia postępowania sądowego, bowiem sprawa nabycia akcji [...], które spowoduje przekroczenie progu 33% jest nadal aktualna, a okoliczność od kogo akcje mają być nabyte jest bez znaczenia. Nie ma też znaczenia liczba nabywanych akcji, jeżeli nie prowadzi do zmiany przedstawionych w notyfikacji progów, które mają być w wyniku nabycia przekroczone. Zamiar nabycia mniejszej liczby akcji po wyższej cenie prowadzący do przekroczenia progu 33% mieści się w pierwotnym zawiadomieniu. Środki na nabycie akcji są nadal zdeponowane i nie pochodzą z kredytu, pożyczki ani nie są obciążone. Przedmiotem kontroli są okoliczności dotyczące nabywcy, a nie zbywcy akcji. Przedmiotem kontroli sądowej jest postępowanie administracyjne i wydana w nim decyzja. Przedstawili protokół Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia akcjonariuszy [...] z dnia [...] listopada 2006r., z którego wynika, że w zgromadzeniu uczestniczyli też pełnomocnicy "M.", z czego wywiedli, że "M." jest nadal akcjonariuszem [...].

Skarżący przedstawili też opinię prof. C. M. na temat zgodności prawa polskiego z prawem Unii Europejskiej w zakresie kontroli zwiększania pakietów akcji jako formy inwestowania w krajowe zakłady ubezpieczeń, w której autor wyraża pogląd, że wymóg pozbawiający nabywcę akcji prawa zaciągania na ten cel kredytów i pożyczek jest sprzeczny z dyrektywami UE i traktatowymi swobodami przedsiębiorczości i przepływu kapitału. Pogląd ten Skarżący podzielili i wskazali, że w innych krajach UE nie ma zakazu finansowania nabycia akcji z kredytu i pożyczki, art.35 ust.4 p.2 u.d.u. jest zanadto restrykcyjny w stosunku do treści art.15 ust.1 dyrektywy 92/49, narusza traktatowe zasady swobody przedsiębiorczości i przepływu kapitału /art.43 i56 TWE/ i wobec tego jako sprzeczny z prawem unijnym nie powinien być w ogóle stosowany w sprawie. Powołali się m.in. na orzeczenie ETS 26/62 van Gend en Loos /Zb.Orz.1963 s.1/ i wskazali, że zamiast art.35 ust.4 u.d.u. powinna być wprost zastosowana dyrektywa 92/49 jako jasna, precyzyjna, bezwarunkowa i kompletna. W kolejnym piśmie z [...] stycznia 2007r. przedstawili projekt nowej dyrektywy Rady Europy precyzujący procedury i kryteria oceny zamiaru nabycia pakietów akcji w spółkach z sektora bankowego, ubezpieczeniowego i papierów wartościowych i podnieśli, że wśród tych kryteriów nie ma finansowania akcji z kredytu lub pożyczki.

Komisja przy piśmie z dnia [...] grudnia 2006r. złożyła do akt sądowych wolne tłumaczenie z języka angielskiego 5 swoich pism skierowanych do [...] oraz 5 informacji udzielonych Komisji przez [...] i wyjaśniła, że fakt, iż w aktach administracyjnych znajdują się jedynie teksty oryginalne /angielskie/ nie stoi w sprzeczności z art.4 p.4 i art.5 ust.1 i 2 ustawy z dnia 7 października 1999r. o języku polskim /Dz.U. nr 90 poz 999 z późn. zmianami/ bowiem korespondencja prowadzona była w trybie Protokołu Sieneńskiego, który nie określa języka korespondencji, a zwyczajowo jest to język angielski. Czym innym jest dopuszczenie obcojęzycznego dokumentu jako dowodu, a czym innym wymóg dokonywania czynności urzędowych w języku polskim. Wymóg ten jest realizowany w ten sposób, że czynność urzędowa organu polegająca na badaniu treści dokumentu obcojęzycznego wymaga dokonania tłumaczenia dokumentu, ale dowodem jest ten dokument, nie zaś jego tłumaczenie.

Komisja w kolejnym piśmie z [...] stycznia 2007r. wskazała, że nie wnosi o umorzenie postępowania sądowego, a jedynie o rozważenie, czy sprzedaż akcji przez "M." innemu nabywcy nie czyni postępowania bezprzedmiotowym. Zwróciła też uwagę, że zbycie akcji przez "M." miało miejsce po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Skarżących, o czym organ nie był powiadomiony. Wniosła o rozważenie, czy nie doszło do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub, czy wyszły na jaw nowe istotne dla sprawy okoliczności istniejące w dniu wydania decyzji, a nie znane organowi. Wskazała także, że postępowanie wywołane notyfikacją ma na celu zbadanie dopuszczalności nabycia konkretnej liczby akcji, od konkretnego podmiotu i po konkretnej cenie, zatem zmiana osoby zbywcy oraz liczby akcji powinna wiązać się z nowym zawiadomieniem. Zawiadomienie nie określające liczby akcji, które mają być nabyte nie spełnia wymogów ustawowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę m.in. decyzji administracyjnych pod względem ich zgodności prawem materialnym i przepisami procesowymi stosując przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz. 1270, dalej zwane p.p.s.a./. Zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi i orzeka w granicach danej sprawy.

Badając w ten sposób sprawę objętą skargą Sąd nie stwierdził naruszenia prawa, skarga jest więc nieuzasadniona.

I

Na wstępie wskazać należy, że zasadniczo nie ma wpływu na przebieg postępowania sądowego i wydane rozstrzygnięcie okoliczność, iż akcje będące przedmiotem notyfikacji zostały już sprzedane innemu podmiotowi i realizacja notyfikowanej transakcji obecnie nie jest możliwa. Jak wskazano wyżej sądy administracyjne kontrolują zgodność z prawem decyzji administracyjnych, zatem, co do zasady, zawsze badają czas miniony i co do faktów, i co do prawa. Okoliczność, że doszło do zmiany stanu faktycznego powodującej niemożność zrealizowania transakcji, której dotyczyły decyzje, nie wyklucza oceny prawidłowości tych decyzji, zatem nie ma żadnych podstaw do umorzenia postępowania sądowego, którego przedmiotem jest badanie decyzji, a nie dopuszczalność zakupu akcji w chwili obecnej.

II

Analizując stan prawny obowiązujący w dacie wydawania zaskarżonych decyzji Sąd nie podzielił poglądu prezentowanego przez Skarżących i prof. C. M., że uregulowanie zawarte w art.35 u.d.u. jest sprzeczne z prawem europejskim tj. art.15 ust.1 tzw. trzeciej dyrektywy Rady 92/49 z 18 czerwca 1992 w sprawie ubezpieczeń innych niż ubezpieczenia na życie /Dz.Urz. UE 1992 L 228/ i nie powinno być stosowane.

Wskazać należy, że TWE statuuje nie tylko zasadę swobody przedsiębiorczości /art.43 TWE/ i zasadę swobody przepływu kapitału /art.56 TWE/, ale także przewiduje prawo państw członkowskich do ograniczenia tych zasad dla zapobiegania naruszeniom prawa m.in. w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi /art.58 ust.1 p.b TWE/, zastrzegając jedynie, że takie środki i procedury nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału /art.58 ust.3 TWE/. Wskazana wyżej dyrektywa 92/49 wśród swoich celów wymienionych w preambule wymienia m.in. doprowadzenie do harmonizacji mechanizmów kontroli ostrożnościowej /p.(5)/ i monitorowanie kondycji finansowej zakładów ubezpieczeń włączając stopień ich wypłacalności, tworzenie odpowiednich rezerw techniczno-ubezpieczeniowych oraz pokrycie ich aktywami dopasowanymi /p.(7)/. W p.(8) preambuły dyrektywa stanowi, że "niektóre przepisy dyrektywy określają normy minimalne; rodzime Państwo Członkowskie może ustanawiać ostrzejsze przepisy dotyczące zakładów ubezpieczeń, które otrzymały zezwolenie od właściwych władz tego państwa". Realizując te cele art. 15 dyrektywy ustanawia m.in. obowiązek powiadamiania właściwych władz w przypadku zamiaru zwiększenia swojego znaczącego pakietu akcji w stopniu powodującym przekroczenie pod względem liczby głosów lub wysokości kapitału - 20, 33, lub 50%. Dyrektywa ustanawia dla Państwa Członkowskiego 3-miesięczny okres na wniesienie sprzeciwu, co do planu nabycia akcji w przypadku "nie uznania za odpowiednie kwalifikacji osoby" /nabywcy/ "mając na uwadze konieczność zapewnienia prawidłowego i rozsądnego zarządzania danym zakładem ubezpieczeń". Dyrektywa przewiduje też możliwość ustalenia terminu maksymalnego na zakup akcji w sytuacji, gdy sprzeciw nie zostaje wniesiony. Dyrektywa nie ustanawia żadnych procedur. W tej sytuacji prawo krajowe ma za zadanie transpozycję dyrektywy do krajowego systemu prawnego w taki sposób, aby jej cele zostały zrealizowane.

W ocenie Sądu nie jest zasadny pogląd, że art.35 u.d.u. jest sprzeczny z przytoczoną wyżej dyrektywą, gdyż ustanawia dalej idące ograniczenia w swobodzie przedsiębiorczości i przepływu kapitału. Jak wskazano wyżej nadzór ostrożnościowy i związane z nim ograniczenia zasad swobody przedsiębiorczości i przepływu kapitału przewidziane zostały w samym prawie pierwotnym tj. w art.58 TWE. Przytoczona wyżej dyrektywa wśród swoich celów przewiduje stworzenie mechanizmów kontroli ostrożnościowej, ale tych mechanizmów nie precyzuje. Sformułowania art.15 ust.1 są bardzo szerokie i pozwalają Państwu Członkowskiemu na wniesienie sprzeciwu kiedy "nie uzna za odpowiednie kwalifikacji osoby", przy czym chodzi tu o kwalifikacje zarówno osoby fizycznej jak i osoby prawnej, zatem nie tylko o wykształcenie, wiedzę czy doświadczenie osób zarządzających, ale także o szeroko rozumianą kondycję finansową, która ma zasadniczy wpływ na "prawidłowe i rozsądne zarządzanie zakładem ubezpieczeń". W ocenie Sądu w określeniu "badanie odpowiednich kwalifikacji osoby" mieści się prawo badania okoliczności wymienionych w art.35 ust.4 u.d.u. tj. dawania rękojmi prowadzenia spraw zakładu ubezpieczeń w sposób zabezpieczający interesy ubezpieczających, ubezpieczonych i uposażonych oraz posiadania nieobciążonych i legalnych środków własnych na nabycie akcji. Nie ma też powodu, aby uznać, że p.(8) preambuły przewidujący możliwość ustanowienia przez Państwa Członkowskie ostrzejszych przepisów dotyczących zakładów ubezpieczeń nie dotyczy nabywania pakietów akcji powodującego przekroczenie progów ustawowych 20, 33 i 50%. Na marginesie tylko należy wskazać, że art.15 ust.1 Dyrektywy 92/49 wbrew twierdzeniom Skarżących i załączonej opinii nie jest wcale jasny i precyzyjny na tyle, aby mógł być stosowany wprost przez organy krajowe i sądy, a najlepszym tego dowodem jest złożony do akt projekt zmiany dyrektywy, który zawiera wielostronicowe procedury realizowania nadzoru ostrożnościowego i precyzuje okoliczności mogące być podstawą sprzeciwu. Okoliczności te dotyczą m.in. kondycji finansowej, zdolności wywiązywania się ze zobowiązań przewidzianych dyrektywami oraz jakości środków przeznaczonych na nabycie. Reasumując, w ocenie Sądu art.35 u.d.u. nie jest niezgodny z obowiązującą Dyrektywą 92/49, zatem nie ma podstaw do pominięcia jego treści przy podejmowaniu decyzji. W tym stanie rzeczy podniesiony w skardze zarzut naruszenia prawa wspólnotowego polegającego na oparciu decyzji o art.35 u.d.u. jest nieuzasadniony.

III

Po ustaleniu, że nie ma przeszkód prawnych do skontrolowania przez Sąd zaskarżonych decyzji oraz, że zastosowanie przy ich wydawaniu art.35 u.d.u. nie naruszało prawa wspólnotowego, należy rozważyć podniesione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego regulującego postępowanie dowodowe.

Skarżący zarzucali naruszenie art.77 § 1 kpa poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego i nierozpatrzenie dowodów w ich wzajemnej łączności, dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego materiału, naruszające art.80 kpa. Zarzucali także naruszenie art.107 § 3 kpa przez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji wszystkich faktów, na których organ się oparł oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności oraz naruszenie art.75 kpa przez uznanie, że fakt posiadania środków spełniających wymogi prawa może być wykazany tylko przy pomocy bilansów.

Oceniając zasadność tych zarzutów podnieść należy, że ciężar dowodu, iż nie zachodzą przesłanki do zgłoszenia sprzeciwu spoczywa na Zawiadamiających /art.35 ust.3a u.d.u./. Zawiadamiający mieli obowiązek wraz z notyfikacją przedstawić dowody, w tym dokumenty, że nie zachodzą przesłanki do zgłoszenia sprzeciwu /brak rękojmi, wadliwe środki/. Oznacza to, że powinni wykazać dostępnymi dowodami, iż: dają rękojmię, mają stosowną ilość nieobciążonych, niepożyczonych środków na nabycie, a środki te pochodzą z legalnych i ujawnionych źródeł. Takie rozłożenie ciężaru dowodu powoduje, że to na stronie spoczywa obowiązek przedstawienia organowi wszystkich dostępnych dowodów dla wykazania, że notyfikowany zakup akcji nie powinien budzić wątpliwości organu i nie powinien spotkać się ze sprzeciwem. Organ, zgodnie z art.7 i art.77 § 1 kpa, prowadzi postępowanie dowodowe w celu ustalania, czy rzeczywiście przedstawione przez stronę dowody wykazują okoliczności, które chce ona przy ich pomocy wykazać i zgodnie z art. 80 kpa ocenia całokształt przedstawionych mu dowodów.

Zgodnie z art.35 ust.2 u.d.u. kontroli podlega podmiot, który zamierza nabyć albo objąć akcje w liczbie zapewniającej dysponowanie albo przekroczenie wskazanej ilości głosów na walnym zgromadzeniu lub udziału w kapitale zakładowym. Art.35 ust.4 wskazuje warunki, które musi spełniać podmiot nabywający lub obejmujący akcje, aby organ nadzoru nie sprzeciwił się nabyciu akcji. Te warunki to: 1/ dawanie rękojmi prowadzenia spraw krajowego zakładu ubezpieczeń w sposób należycie zabezpieczający interesy ubezpieczających, ubezpieczonych, uposażonych lub uprawnionych z umów ubezpieczenia, 2/ posiadanie, w okresie od dnia zawiadomienia o zamiarze nabycia do dnia nabycia, środków przeznaczonych na nabycie nie pochodzących z kredytu, pożyczki lub w inny sposób nie obciążonych, 3/ pochodzących z legalnych, ujawnionych źródeł.

Zaznaczyć należy, że decyzja o sprzeciwie opartym na art.35 ust.4 u.d.u. nie jest decyzją uznaniową. W przypadku, gdy organ stwierdzi, że Zawiadamiający nie wykazali, że dają rękojmię, oraz że środki przeznaczone na nabycie od dnia zawiadomienia do dnia nabycia nie pochodzą z kredytu pożyczki albo nie są w inny sposób obciążone lub nie pochodzą z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł - ma obowiązek zgłosić sprzeciw /por. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2006r. II GSK 8/06/. Rzeczą Zawiadamiających było wykazanie, że spełniają wymagania ustawowe, co do rękojmi prowadzenia spraw krajowego zakładu ubezpieczeń i jakości środków na nabycie akcji, a rzeczą organu było badanie, czy Zawiadamiający rzeczywiście wykazali wymienione w ustawie okoliczności tj. czy dowody przedstawione przez nich rzeczywiście pozwalają przyjąć, że wymagania ustawowe były spełnione.

Oceniając zaskarżoną decyzję wskazać należy, że wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy Zawiadamiający zainicjowali powtórne rozpoznanie sprawy, jednak tylko pod kątem zbadania, czy zaistniały okoliczności do wniesienia sprzeciwu wymienione w art.35 ust.4 p.2 u.d.u. Organ na tym etapie postępowania mógł badać sprawę tylko, co do występowania okoliczności stanowiących podstawę wniesionego sprzeciwu /tj. podstawę z art.35 ust.4 p.2 u.d.u./. Badaniu ewentualnego istnienia pozostałych podstaw sprzeciwu /z art.35 ust.4 p.1 i p.3 u.d.u./ stał na przeszkodzie art.139 kpa, który nie pozwala na pogorszenie sytuacji skarżącego w postępowaniu odwoławczym, a weryfikacja na niekorzyść strony przez organ odwoławczy okoliczności już pozytywnie zweryfikowanych i nieobjętych odwołaniem /wnioskiem o ponowne/ stanowiłaby naruszenie zakazu orzekania na niekorzyść strony odwołującej się /por. wyrok NSA z 28 marca 2001r. II SA/Kr 2674/00 PiP 10/2002 s.113/. Uznać więc należy, że spełnienie przesłanki dawania rękojmi i okoliczność, że środki nie pochodzą z nielegalnych i nieujawnionych źródeł zostało już w decyzji o sprzeciwie przesądzone, poprzez podanie jednej tylko podstawy prawnej sprzeciwu tj. art.35 ust.4 p.2 u.d.u. i jako niezaskarżone nie podlegało badaniu w toku ponownego rozpatrywania sprawy. Podstawą sprzeciwu oraz decyzji o utrzymaniu go w mocy było niewykazanie przez Zawiadamiających, że środki przeznaczone na nabycie nie pochodzą z kredytu, pożyczki albo nie są w inny sposób obciążone i prawidłowość ustalenia przez organ tej tylko okoliczności jest przedmiotem kontroli sądowej.

Oceniając prawidłowość tego ustalenia organu, w świetle przedstawionych przez Zawiadamiających dowodów, wskazać należy, że nie mają racji Skarżący twierdząc, iż tzw. "fakt negatywny", że środki na nabycie akcji nie pochodzą z kredytu pożyczki ani nie są w inny sposób obciążone może być wykazany tylko oświadczeniem strony. W ocenie Sądu fakty dotyczące jakości środków mogły być wykazane przede wszystkim udokumentowaniem źródeł pochodzenia środków na nabycie akcji, co z kolei pozwalało na udowodnienie, że środki z wykazanych źródeł spełniają wymagania ustawowe. W sprawie niniejszej Skarżący wskazali, że środki na nabycie akcji pochodziły z podniesienia kapitału i dywidendy międzyokresowej. Obowiązkiem Zawiadamiających było zatem przedstawienie wraz z zawiadomieniem dowodów, że środki rzeczywiście pochodzą z tych dwóch źródeł, a nadto udowodnienie, że skoro pochodzą z podanych źródeł, to nie pochodzą z kredytu, pożyczki lub nie są w inny sposób obciążone. Takich dowodów Skarżący nie przedstawili. Badając prawidłowość dokonanych przez organ ustaleń Sąd skontrolował dokonaną przez organ ocenę wymienionych niżej dowodów.

1/ Treść umowy przedwstępnej .

Przed skontrolowaniem czy dokonana przez organ ocena dowodów była prawidłowa wskazać należy, że w trybie art. 35 u.d.u. organ w zasadzie nie bada konkretnej transakcji nabycia akcji, tylko kwalifikacje podmiotu zamierzającego nabyć akcje. Jednak w badanej sprawie chodzi o nabycie akcji w określonej ilości, powodującej przekroczenie ustawowych progów, za określoną cenę oraz konkretną ilość środków, którymi nabywca dysponuje na pokrycie tej ceny. Postępowanie dowodowe musi być zatem nakierowane na ustalenie szeroko rozumianych kwalifikacji nabywcy akcji do dokonania konkretnej transakcji. Kontroli organu podlega w istocie osoba nabywcy, w tym również jego kondycja finansowa, ale w kontekście zamiaru kupna konkretnej liczby akcji, za konkretną cenę i uzyskania przez nabywcę, związanego z posiadaniem większej liczby akcji, większego wpływu na zakład ubezpieczeń. W tym stanie rzeczy umowa przedwstępna nabycia akcji w konkretnej ilości i za konkretną cenę, jest w ocenie Sądu tym dokumentem, który musi być przedstawiony wraz z notyfikacją. Umowa ta powinna być tak zredagowana, aby wynikała z niej ilość akcji i cała cena jaka za te akcje ma być zapłacona, gdyż umowa o innej treści nie pozwala na kontrolę w zakresie przewidzianym ustawą. Z ceną akcji wiąże się bowiem wprost ilość badanych przez organ środków koniecznych na pokrycie ceny. Jeżeli z umowy nie wynika jaka będzie cena końcowa akcji, to uznać należy, że w dacie notyfikacji organ nie może ustalić, ile potrzeba środków na nabycie i jaką ilość środków ma skontrolować. Już taka cecha umowy przedwstępnej sprawia, że nie poddaje się ona kontroli od daty notyfikacji. Taka właśnie sytuacja była w sprawie niniejszej. Z przedstawionego przy notyfikacji fragmentu (!) umowy przedwstępnej wynikało wprost, że w dacie zawarcia umowy i w dacie notyfikacji końcowa cena akcji nie była znana i nie wiadomo było, ile środków będzie potrzeba na dokonanie transakcji. Zatem skoro z ustawy wynika, że środki powinny być możliwe do skontrolowania w okresie od dnia notyfikacji do dnia nabycia, a jednocześnie nie wiadomo było, ile tych środków potrzeba na zapłatę ceny, to już ta tylko okoliczność wystarcza do stwierdzenia, że Zawiadamiający w notyfikacji nie wykazali, że od dnia notyfikacji do dnia nabycia posiadali nieobciążone środki przeznaczone na nabycie akcji. Nie znając ceny końcowej akcji okoliczności tej wykazać nie mogli, zatem ich notyfikacja nie mogła być skutecznie skontrolowana przez organ, a skoro tak to sprzeciw organu był uzasadniony. Na marginesie tylko wskazać należy, że pełny tekst umowy przedwstępnej przedstawiony został organowi prawie dwa miesiące po notyfikacji tj. dnia [...] marca 2006r.

Dodać trzeba, że okoliczność, iż w toku ponownego rozpoznawania sprawy cena akcji była już znana nie zmienia faktu, iż w dacie notyfikacji zamierzona transakcja nie poddawała się kontroli.

Prawidłowo zatem organ ocenił, że od daty notyfikacji nie była znana ilość środków potrzebnych na nabycie akcji, a co za tym idzie – ich kontrola.

2/ Źródła środków i dowody ich jakości.

Zgodnie z notyfikacją środki na zakup akcji pochodziły z dwóch źródeł: podniesienia kapitału zakładowego /[...] EURO/ i wypłaty dywidendy międzyczasowej /[...] EURO/. Jak wskazano wyżej samo wskazanie tych źródeł nie jest wystarczającym dowodem pochodzenia i jakości środków. Tymczasem notyfikacja zawiera w zasadzie same tylko wyjaśnienia i oświadczenia Zawiadamiających, zaś dokumenty i to zupełnie podstawowe, składane były w toku postępowania, aż do chwili wydania drugiej decyzji, co uniemożliwiało sprawne i szybkie skontrolowanie środków w ustawowym terminie i uprawniało organ do wniesienia sprzeciwu z powodu niewykazania, że warunki ustawowe są spełnione.

Należy zwrócić uwagę, że:

1/ oświadczenie notariusza o podwyższeniu kapitału, objęciu akcji i przelaniu środków za akcje przedłożono dopiero [...] lutego 2006r.

2/ uchwałę A. o wypłacie dywidendy międzyokresowej przedłożono [...] lutego 2006r.

3/ sprawozdanie międzyokresowe A. będące ekonomiczną /materialną/ podstawą dopuszczalności wypłaty dywidendy międzyokresowej przedłożono [...] marca 2006r. Podkreślić trzeba, że sprawozdanie, to jest istotnym dokumentem w sprawie, bowiem ma świadczyć, że A. posiadała środki na wypłatę dywidendy międzyokresowej z zasobów lat ubiegłych. Znajdujący się w aktach jednostronicowy dokument będący sprawozdaniem międzyokresowym nie ma daty, choć z wyjaśnień strony, opinii [...] prawnika i informacji [...] organu nadzoru [...], a także z treści prawa [...] wynika, że jest on ważny tylko 3 miesiące;

4/ tekst umowy spółki A., którego treść warunkuje prawo do wypłaty dywidendy międzyokresowej dołączono dopiero do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy,

5/ wyjaśnienia na temat istoty dywidendy międzyokresowej i różnicy w stosunku do zaliczki na dywidendę przedstawiono w piśmie z [...] marca 2006r. /prawie dwa miesiące po notyfikacji/,

6/ opinię holenderskiej prawniczki M. J. dołączono do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W ocenie Sądu Zawiadamiający, na których spoczywał ciężar dowodu, przedstawiali dowody w sposób uniemożliwiający uznanie, że notyfikacja była skutecznie dokonana w dacie jej złożenia. Cztery pierwsze z wyżej opisanych dowodów powinny być przedłożone organowi wraz z notyfikacją, gdyż to przecież Zawiadamiający mieli dowieść /a nie tylko powiedzieć/, że spełniają wymagania ustawowe. Nieprzekazanie wraz z notyfikacją statutu A. /z którego wynikała dopuszczalność wypłaty dywidendy międzyczasowej/, sprawozdania międzyokresowego A. /z którego wynikać powinna ekonomiczna dopuszczalność wypłaty dywidendy międzyczasowej/ i uchwały o wypłacie dywidendy międzyczasowej A. /z której wynikało, że wypłata ta została dokonana/ sprawiało, że źródło środków na zakup akcji pochodzących z dywidendy międzyokresowej nie poddawało się żadnej kontroli. Niedołączenie do notyfikacji oświadczenia notariusza o podwyższeniu kapitału zakładowego i objęciu nowych akcji E. również powodowało, że ta część środków była niemożliwa do skontrolowania i pozostawała w sferze twierdzeń.

Zgodnie z wymogami art.35 ust.3a u.d.u. strona miała obowiązek przedstawienia dowodów wraz z notyfikacją, a niewypełnienie tego obowiązku uprawniało organ do wniesienia sprzeciwu. Organ nie miał obowiązku dopominać się o poszczególne dowody, bowiem ustawa wyraźnie stanowi kto i kiedy powinien je przedstawić.

Nie są uzasadnione zarzuty bezzasadnego żądania przez organ przedstawienia jednego tylko rodzaju dowodu jakości środków pochodzących z dywidendy międzyczasowej– bilansu A. za 2005r. W ocenie Sądu nie mają racji skarżący twierdząc, że A. jest zupełnie oddzielną spółką nie powiązaną z planowaną transakcją i badanie jej bilansów jest nieuprawnione. A., w której 100% akcji posiadało E., było w istocie częścią majątku E. i jeśli z tej części majątku przepłynęła do E. podstawowa część środków na notyfikowaną transakcję, to bilans A. był istotnym dowodem w sprawie jakości środków.

Mają rację skarżący, że zgodnie z art.75 kpa jako dowód może być dopuszczone wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Oznacza to, że w kpa ustanowiono otwarty system środków dowodowych. Nie znaczy to jednak, że każdy dowód z założenia może być zastąpiony innym dowodem. Stan finansowy spółki przedstawiony jest w bilansie i ten dokument nie może być zastąpiony innym równie wiarygodnym dowodem. Wobec ustalenia, że bezzwrotność dywidendy międzyokresowej jest pewna dopiero po bilansie, żądanie jego przedstawienia było uzasadnione. Z treści umowy przedwstępnej wynika, iż objęta nią transakcja nabycia akcji mogła być zrealizowana tylko do [...] maja 2006r. Takie zakreślenie jej ram czasowych sprawia, że z założenia niejako nie było możliwe przedstawienie organowi zaudytowanego sprawozdania finansowego A. za 2005r. Tymczasem z wyjaśnień samych skarżących na temat istoty dywidendy międzyokresowej, a także z wyjaśnień [...] prawniczki oraz informacji [...] wynika, iż dopiero po zamknięciu bilansu za 2005r. tj. po [...] maja 2006r. można z całą pewnością stwierdzić, że dywidenda nie podlega zwrotowi. Wskazać tu należy, że informacja z [...], co do wiedzy tego organu o bezzwrotności dywidendy międzyokresowej pochodzi z dnia [...] kwietnia 2006r. tj. z daty przed sporządzeniem bilansu A., zatem jest ona z istoty rzeczy warunkowa. Ze wskazanych okoliczności wynika, że notyfikowana transakcja została tak ukształtowana, iż z założenia niejako nie poddawała się kontroli. Dodać trzeba, iż bilans A., który "pokazałby" środki na wypłatę dywidendy międzyokresowej na nabycie akcji, nie został organowi nigdy przedstawiony mimo, że druga decyzja w sprawie zapadła [...] sierpnia 2006r., a więc w dacie kiedy zaudytowany bilans A. był już dostępny.

Ze wskazanych powodów Sąd uznał za nieuzasadnione postawione organowi zarzuty dotyczące sposobu prowadzenia postępowania dowodowego: niewyjaśnienia sprawy, niezbadania dowodów w ich całokształcie i poczynienia wadliwych ustaleń. Przyczyną niewykazania okoliczności wymaganych ustawą było ukształtowanie transakcji w sposób uniemożliwiający jej kontrolę oraz nieprzedstawienie przez Zawiadamiających koniecznych dowodów i te okoliczności organ wyraźnie wskazał w uzasadnieniach obu decyzji, zatem zarzut naruszenia art.107 § 3 kpa nie jest uzasadniony.

W ocenie Sądu w toku ponownego rozpoznawania sprawy, wobec nie przedstawienia wystarczającego materiału dowodowego przez Zawiadamiających, organ z urzędu poszukiwał dowodów dla wyjaśnienia stanu rzeczy i niepotrzebnie żądał dodatkowych dokumentów, w szczególności bilansu za I kwartał 2006r. /który z istoty rzeczy nie mógł być przedstawiony wraz z notyfikacją/, jednak sprzeciw został wniesiony i utrzymany w mocy nie z powodu ich braku i dlatego uchybienia procesowe w tym względzie nie miały wpływu na wynik sprawy.

IV

Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art.9 kpa poprzez brak należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy, bowiem znajdujące się w aktach liczne pisma organu do Skarżących świadczą o stałym z nimi kontakcie i pełnej informacji o wątpliwościach organu i ich przyczynach.

V

W ocenie Sądu nie jest uzasadniony zarzut naruszenia zasady szybkości postępowania z art.12 kpa, bowiem jak wskazano wyżej, to przede wszystkim niedołączenie do notyfikacji kompletnego materiału dowodowego skutkowało przedłużeniem postępowania.

VI

Nie są zasadne zarzuty naruszenia art.8 kpa i art.11 kpa. Nie zostały one w żaden sposób uzasadnione przez Skarżących, a Sąd nie znalazł dla nich uzasadnienia w materiałach sprawy.

VII

Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego polegającym na:

1/ uznaniu, że posiadanie niezaspokojonych zobowiązań sprawia, że środki zgromadzone na zakup akcji są w inny sposób obciążone,

2/ uznaniu, że notyfikujący powinni mieć płynne środki finansowe już od dnia zawiadomienia.

Z uzasadnienia decyzji o sprzeciwie i o utrzymaniu go w mocy nie wynika, że organ przyjął tezę 1/ ani, że była ona podstawą sprzeciwu, stąd zarzut ten jest chybiony.

Gdy chodzi o tezę 2/, to jak już wywiedziono wyżej, zasadne jest stanowisko organu, że środki na nabycie akcji w dacie notyfikacji powinny być określone co do ilości i co do pochodzenia. Z zestawienia treści art. 35 ust. 3a i art. 35 ust. 4 p.2 u.d.u. wynika, że teza ta jest trafna. Podstawą sprzeciwu było niewykazanie w dacie notyfikacji ilości potrzebnych środków i niewykazanie, że są one nieobciążone, nie zaś brak płynnych środków na koncie. Wykazanie po trzech miesiącach od daty notyfikacji, w toku ponownego rozpoznania sprawy, że środki znajdujące się na koncie w dacie notyfikacji, po doprecyzowaniu ceny transakcji, wystarczą na jej pokrycie nie stanowi spełnienia warunku z art. 35 u.d.u., który ustanawia datę, w jakiej wszystkie warunki mają być spełnione. Tą datą jest data notyfikacji. W sprawie niniejszej w dacie notyfikacji nie była wiadoma cena akcji ani suma potrzebna na jej pokrycie i zasadnie organ uznał tę okoliczność za podstawę sprzeciwu. Omawiany zarzut skargi nie jest więc uzasadniony.

Zważywszy powyższe Sąd uznał, że wszystkie zarzuty skargi są nieuzasadnione, a kontrolowane decyzje odpowiadają prawu, zatem działając na podstawie art.151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.