Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 264/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 3, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

| Sygn. akt: |

|VI SA/Wa 264/15 |

|UZASADNIENIE |

|Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. zawiadomił spółkę G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: |

|strona, skarżąca, Spółka) o wszczęciu postępowania w przedmiocie podejrzenia prowadzenia zabronionej reklamy apteki ogólnodostępne "D."|

|położonej w S. przy ul. A.[...], polegającej na uczestnictwie powyższej apteki w programach lojalnościowych firmowanych marką D. SA oraz |

|[...] SA. |

|Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. Spółka poinformowała, że w jej ocenie udział apteki w programach lojalnościowych firmowanych ww. |

|markami nie stanowi naruszenia art. 94a ustawy z dnia 6 września 2011 r. – Prawo farmaceutyczne, gdyż nie stanowi niedozwolonej reklamy|

|z uwagi na brak upublicznienia objętych tymi programami działań. Wskazała, iż obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem |

|strategii marketingowej i nie jest związana z przekazem publicznym, reklamującym aptekę. Strona załączyła do ww. pisma: Memorandum z |

|dnia [...] stycznia 2012 r. firmy B. sp.k. sporządzone dla D. SA, Opinię r.pr. dr hab. J. L. z [...] stycznia 2012 r. oraz z dnia [...] |

|grudnia 2011 r. i Opinię adw. Dr. E. J. z dnia [...] lutego 2012 r. |

|Decyzją z dnia [...] października 2014 r., nr [...], Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G. umorzył postępowanie w części dotyczącej |

|nakazania zaprzestania prowadzenia przez G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. reklamy apteki ogólnodostępnej "D." położonej w S. przy ul. |

|A.[...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie powyższej apteki w programach lojalnościowych prowadzonych pod marką [...] SA pod |

|nazwami "[...]" z dniem 31 grudnia 2013 r. oraz "D." z dniem 7 kwietnia 2013 r. oraz nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości|

|5000 zł. |

|Strona, pismem z dnia [...] listopada 2014 r., wniosła od powyższej decyzji odwołanie. Decyzję zaskarżono w części nakładającej karę |

|pieniężną i w tym zakresie wniesiono o uchylenie decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, albo przekazanie sprawy do ponownego |

|rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Strona zarzuciła decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. naruszenie |

|następujących przepisów: |

|1. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną |

|wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania |

|decyzji przedmiotowe apteki nie uczestniczyły w programie "D."; |

|2. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną |

|wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w decyzji umarzającej postępowanie może zostać jednocześnie |

|nałożona kara pieniężna; |

|3. art. 94a ust 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na |

|przyjęciu, że uczestnictwo aptek objętych postępowaniem w programie "D." stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek; |

|4. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie; |

|5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. |

|Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust 3, art. 115 |

|pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. |

|271, ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., od decyzji [...] |

|Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., orzekł o utrzymaniu decyzji w zaskarżonej części w mocy. |

|Organ odwoławczy podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G., co do zakwalifikowania uczestnictwa przedmiotowej |

|apteki w programach: "[...]" oraz "D." jako formy reklamy apteki, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy. |

|Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, a w |

|szczególności prowadzone w przedmiotowej aptece programy "[...]" oraz "D.". W toku postępowania administracyjnego ustalone zostało, że |

|program "D." skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta, uprawniająca |

|do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25% (w przypadku niektórych produktów - aż do 40%). Specjalna oferta handlowa, realizowana |

|w ramach programu "D.", dostępna była tylko dla jego uczestników. Informacje na temat aptek uczestniczących w przedmiotowym programie |

|umieszczone były na stronach internetowych: www. [...]. pl, czy www. [...].pl. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w |

|programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowywano, we |

|współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci. Katalog produktów objętych ofertą |

|programu znajdował się w aptekach i Internecie. Pakiet startowy programu "D." zawierający kartę programu dystrybuowano bezpośrednio |

|przez farmaceutów w aptekach, drogą pocztową (dla uczestniczek zamawiających pakiet przez Internet) oraz w ponad 300 szpitalach, jako |

|insert do paczek dla młodych mam. W ocenie organu odwoławczego treść wskazanej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony charakteryzują |

|program "D." dostatecznie, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki|

|i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. |

|Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z |

|którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "D.", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących. |

|Odnosząc się do stanowiska strony, że samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą w przeciwieństwie do publicznego informowania o |

|uczestnictwie apteki w tym programie, organ stwierdził, że już sam fakt uczestnictwa w programie "D." narusza zakaz zawarty w art 94a |

|ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Niemniej jednak, nie sposób się zgodzić z twierdzeniem strony, jakoby uczestnictwo prowadzonej |

|przez nią apteki w przedmiotowym programie nie było komunikowane publicznie. Zgodnie z treścią odwołania, informacje na temat programu |

|dostępne były za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji. |

|Organ nie podzielił zarzutów strony dotyczących naruszenia przez organ pierwszej instancji poprzez niezastosowanie przepisów art. 20 i |

|22 Konstytucji. Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, że apteki, mimo iż posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony |

|zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych |

|ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące,|

|a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. |

|Organ wskazał, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek |

|wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie |

|prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca przedsiębiorcy G. Sp. z o.o. zaprzestanie prowadzenia reklam apteki i |

|ich działalności poprzez ich uczestnictwo w programie "D." byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego zakazu. Zgodnie z |

|treścią art. 105 ust. 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ |

|administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części. Stąd organ umorzył postępowanie, określając |

|dokładnie zakres umorzenia. |

|Ponadto organ zauważył, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50 000 |

|złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich |

|działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego |

|inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie potrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu |

|administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne |

|(ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności|

|w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W świetle tego, niezasadny |

|wydaje się więc również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzieloł zatem stanowiska strony, że do |

|nałożenia kary konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy |

|apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - |

|Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ wskazał, że należy |

|uwzględnić okoliczności, że strona nie kwestionowała faktu uczestnictwa apteki w przedmiotowych programach lojalnościowych, nadto - że |

|forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy, przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi zachętę do skorzystania|

|z usług apteki realizującej program, ponadto z akt sprawy wynika, że uczestnictwo apteki programie było komunikowane publicznie, tj. za|

|pośrednictwem strony internetowej. Organ wskazał nadto, że strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu |

|prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a|

|ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do |

|ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia. |

|Organ wskazał, że wszystkie wymienione programy były w ww. punkcie prowadzone od dnia 1 stycznia 2012r. a zakończone były: "P." i "D." |

|w dniu 7 kwietnia 2013 r, a program "[...]" w dniu 31 grudnia 2013 r. przy czym Spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przez wydaniem |

|zaskarżonej decyzji. |

|Uzasadniając wymierzoną karę organ wskazał, iż okres prowadzenia programów lojalnościowych www. Punkcie był stosunkowo długi i nie był |

|to jedyny przypadek naruszenia zakazu reklamy przez Spółkę. Organ wskazał numery 4 decyzji GIF utrzymujące w mocy decyzje wojewódzkich |

|inspektorów farmaceutycznych, nakładających kary na Spółkę z powyższego tytułu. |

|Organ wyraził pogląd, iż kara pieniężna musi być dotkliwa oraz powinna zniechęcić stronę do ponownego naruszenia zakazu. |

|Pismem z dnia [...] stycznia 2014r. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. reprezentowana przez r.pr. G. W. wniosła |

|na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, które|

|miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 |

|k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w |

|sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w S., przy ul. A.[...],|

|w "P., "D." oraz "[...]"z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, |

|przy jednoczesnym umorzeniu postępowania z powodu zaprzestania ww. działalności; oraz poprzez niezasadne przyjęcie, że w stanie |

|faktycznym sprawy wystąpiło zdarzenie określone w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, a ponadto - naruszenie prawa |

|materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich|

|niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie ww. apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w programach |

|lojalnościowych a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. Pełnomocnik strony |

|zarzucił nadto organowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 107 § 1 k.p.a. i art. |

|94 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. |

|rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expresses verbis naruszenia |

|przepisu ust. 1 art. 94a Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w |

|konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. oraz naruszenie przepisów postępowania, które|

|mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. art 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. |

|Wobec wniesionych zarzutów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji |

|oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. |

|W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła powyższe zarzuty podkreślając, że niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa |

|w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji prowadzone przez skarżącego apteki nie |

|uczestniczyły w programach lojalnościowych, z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy decyzję organu I |

|instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 ustawy Prawo |

|farmaceutyczne. Postępowanie administracyjne w sprawie było bezprzedmiotowe i winno zakończyć się, w ocenie skarżącego, wydaniem |

|decyzji o jego umorzeniu, na podstawie art. 105 k.p.a. |

|Skarżący nie podzielił stanowiska organu II instancji, zawartego w zaskarżonej decyzji, oraz poprzedzającej ją decyzji organu I |

|instancji, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w wymienionych programach lojalnościowych stanowiło niedozwoloną |

|reklamę aptek i ich działalności. W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca przedstawiła własną interpretację pojęcia: "reklama apteki".|

|W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji wniósł ojej oddalenie. |

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: |

|Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy |

|administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu |

|drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. |

|Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności|

|z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. |

|Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz |

|powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - |

|tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a."). |

|Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zarówno zaskarżona decyzja |

|Głównego Inspektora Farmaceutycznego jak i decyzja organu pierwszej instancji tj. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie |

|naruszają prawa. W opinii Sądu, poczynione przez organy ustalenia wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana |

|przez nie ocena tego materiału w kontekście zastosowanych przepisów ustawy nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Sądu organy wyczerpująco |

|zbadały wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 |

|k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw skarżącego jako strony. |

|Orzekające w niniejszej sprawie organy uznały, że skarżąca spółka realizując w należących do niej aptekach programy lojalnościowe "P.",|

|"[...]" oraz "D.", dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 |

|ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr |

|45, poz. 271, ze zm.), co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 ww. |

|ustawy. |

|Przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie |

|ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. |

|in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie |

|wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w |

|nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni |

|odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub|

|wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. |

|Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia|

|12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, |

|poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę oraz wydania obu spornych decyzji), przepis|

|art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie|

|obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. |

|Z powyższego wynika, że art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz |

|reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów |

|aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem |

|reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i |

|do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność |

|odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. |

|W ustawie nie zdefiniowano pojęcia reklamy apteki i jej działalności. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych |

|reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów łub skorzystania |

|z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów |

|czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy |

|apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty" Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem |

|jest pozyskiwanie nowych klientów łub zatrzymanie "starych" Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do |

|publicznej wiadomości, niezależnie od sposób u i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem|

|jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. |

|W świetle powyższego w ocenie orzekającego w niniejszej sprawie Sądu organy zasadnie przyjęły, że jedną z form reklamy aptek i ich |

|działalności są programy lojalnościowe, w tym oceniane w niniejszej sprawie programy "P." ,"[...]" oraz "D.". |

|Sąd w pełni podziela stanowisko organów, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie |

|nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu |

|lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak |

|również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. |

|Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią że poczuje zarówno korzyści o |

|charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym |

|zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub |

|usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Programy lojalnościowe |

|zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do |

|konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić |

|pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. |

|Programy, w których uczestniczyła strona skarżąca nosiły nazwę "P." "[...]" oraz "D." i skierowane były do różnych grup docelowych |

|klientów regularnie nabywających towary bądź korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego. |

|Organ podał, iż uczestnictwo w programie "[...]" dowodzi "Deklaracja uczestnictwa w [...]", a głównym narządiem programu była karta |

|programu uprawniająca do zakupu produktów z uwzględnieniem "specjalnej oferty cenowej". |

|Uczestnictwo w programie "D." potwierdzała karta, uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem. |

|P. funkcjonował natomiast w oparciu Umowy o współpracę – umowy określającej zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym D. zawartej |

|między spółką D. SA a spółką skarżącą. |

|Mając na uwadze powyższe ustalenia, zdaniem Sądu orzekające w sprawę organy zasadnie przyjęły że programy lojalnościowe stanowią jedną |

|z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymywała status klienta uprzywilejowanego, co skłaniało do |

|dokonywania zakupów we wskazanej aptece (aptekach należących do programów). |

|Odnosząc się o zarzutu skargi dotyczącego naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej wskazać należy na wyrok Naczelnego Sądu |

|Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2015r. sygn. akt II GSK 1667/13 (publ. centralna baza orzeczeń sądó6w administracyjnych), w którym|

|NSA wyjaśnił, że "przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności |

|gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 |

|Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku |

|dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do |

|tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do |

|sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący |

|taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 |

|Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność|

|reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w |

|rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, |

|które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z|

|tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów". |

|Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, |

|zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w |

|wysokości do 5000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu |

|aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". |

|W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca |

|zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało umorzone. |

|Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia |

|zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. |

|Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających |

|miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo |

|farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji |

|administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi |

|przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest |

|zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. |

|Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca w dniu wydania przez organ decyzji nie prowadziła już zakazanej praktyki,|

|uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo |

|farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. |

|Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, |

|wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w |

|szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Należy zauważyć |

|niewygórowany wymiar kary zastosowanej w kontrolowanej sprawie w dolnej granicy zagrożenia ustawowego, mający przede wszystkim |

|znaczenie prewencyjne. |

|Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak |

|w sentencji wyroku. |