Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1309/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro / spr./ Sędzia WSA Grzegorz Panek Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. S. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej DIAS) z dnia [...] października 2017 r. nr [...], wydana w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: w dniu 30 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej u.g.h.) w lokalu mieszczącym się przy ul. S. [...] w Ł. Tytuł prawny do władania ww. lokalem posiadał M. S. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajduje się czynne urządzenie do gry Apex Multi Magic III nr [...]. Kontrolujący ustalili, że właścicielem przedmiotowego automatu jest H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Na zatrzymanym automacie przeprowadzono eksperyment procesowy, który został udokumentowany protokołem czynności kontrolnych z dnia 30.01.2015 r. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, iż w wyniku rozgrywania gier na automacie możliwe jest uzyskanie wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu. Ponadto gry na automacie zawierają element losowości. Gracz nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, gdyż jest on całkowicie zależny od programu komputerowego urządzenia, który losowo dobiera układy symboli wyświetlanych na monitorze. Oznacza to, że gracz nie ma wpływu na układ wylosowanych symboli i w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. urządzenie jest automatem do gier.

W ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego Naczelnik Urzędu Celnego dopuścił dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej - jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w celu stwierdzenia na podstawie konstrukcji i działania, czy gra na ww. urządzeniu spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w ujęciu ustawy o grach hazardowych. Wyniki badania utrwalono w sprawozdaniu z badań z dnia 6.08.2015 r.

W wyniku ustaleń dokonanych w czasie badania automatu stwierdzono, że rozgrywane na nim gry o wygrane rzeczowe, przebieg gier ma charakter losowy zawierają jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego. Tym samym gry prowadzone na badanym automacie odpowiadają definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej odpowiada definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], wymierzył M. S. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Od tej decyzji M. S. reprezentowany przez radcę prawnego złożył odwołanie wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej O.p.);

II. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 121 § 1 i 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

V. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Decyzją opisaną na wstępie z dnia [...] października 2017 r. DIAS - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podał, że urządzenie o nazwie Apex Multi Magic III nr [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały tak w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. - urządzenia te są bowiem urządzeniami elektronicznymi, a urządzane na nich gry mają "charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości", przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej, jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych, co znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym.

W przedmiotowej sprawie na hazardowy charakter ww. urządzenia wskazuje przede wszystkim wynik przeprowadzonych w dniu 30.01.2015 r. eksperymentu procesowego oraz sprawozdania z badań - wydane przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej.

W wyniku eksperymentu przeprowadzonego na ww. automacie oraz badań wykonanych przez Laboratorium Celne dokonano następujących ustaleń:

gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

w grach na automacie można otrzymać wygrane pieniężne, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż automaty są wyposażone w urządzenie wypłacające - tzw. "hopper",

w grach na automacie można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach,

przebieg gier ma charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli oraz zręczności grającego,

warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Ustalone na podstawie eksperymentu oraz ww. sprawozdania z badań cechy ww. urządzenia oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nim gier wskazują zatem jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Są to bowiem gry losowe, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", co powoduje, że symbole na ekranie zmieniają się w sposób losowy, a kontrolujący nie ma wpływu na moment ich zatrzymania i końcowy układ na ekranie.

Podkreślono, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez stronę w trakcie postępowania kwestionowane. Strona nie przedstawiła żadnych dowodów, które mogłyby ustalenia te podważać i wskazywać na inny niż hazardowy charakter spornego urządzenia.

Uwzględniając powyższe DIAS uznał, że wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz wnioski płynące z opinii - sprawozdania z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że ww. urządzenie zainstalowane w lokalu przy ul. S. [...] w Ł. jest urządzeniem umożliwiającym prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

DIAS zauważył, że M. S. udostępnił lokal na podłączenie w nim ww. automatu i urządzał gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. To bowiem na powierzchni lokalu, która znajdowała się wyłącznie w jego dyspozycji, zainstalowany był przedmiotowy automat. Fakt ten potwierdza umowa dzierżawy z dnia 25.07.2013 r. według której strona udostępni swój lokal do zainstalowania urządzeń do gry i zgodnie z § 2 będzie pobierała opłaty od chwili uruchomienia urządzeń od dzierżawcy tj. H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Następnie w dniu 1 sierpnia 2013 r. pomiędzy M. S. a H. F. P. Sp. z o.o. został sporządzony aneks do umowy z dnia 25.07.2013 r. W treści powyższego aneksu jest zapis, mówiący o tym, że dzierżawca będzie płacił wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40%. Z powyższego bezsprzecznie wynika, że M. S. prowadzący działalność pod nazwą L. M. partycypował w zyskach uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych w prowadzonym przez niego lokalu urządzeń.

DIAS zauważył, że strona swoim działaniem wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na automatach poza kasynem gry, gdyż z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszym postępowaniu wynika, że - zapewniała ciągłość działania nielegalnego automatu do gier, bowiem na skutek jej działań automat został umieszczony i był eksploatowany w lokalu, a przez to gry na tym automacie zostały uruchomione i były dostępne dla ogółu klientów lokalu, czerpała zyski z nielegalnie urządzanych gier na automacie, bowiem bez wątpienia skutkiem współpracy pomiędzy H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. a właścicielem lokalu tj. M. S. prowadzącym działalność pod nazwą L. M. w którym zainstalowano automat do gry, były regularne zyski z gry na automatach. Wynagrodzenie M. S. wynikające ze współpracy i podjęcia wspólnego przedsięwzięcia z H. F. P. było określone jako 40% od sumy przychodu z eksploatacji zainstalowanych w ww. lokalu urządzeń.

W przedstawionych okolicznościach sprawy organ odwoławczy ocenił, że M. S. prowadzącego działalność pod nazwą L. M. należało uznać za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, choć w niniejszej sprawie więcej niż jeden podmiot (w tym bez wątpienia również skarżący) "urządzał gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle przedstawionej powyżej wykładni pojęcia "urządzania gier" posiadanie statusu właściciela automatu. Urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Ponadto nie bez znaczenia dla uznania M. S. jako urządzającego gry hazardowe poza kasynem a konkretnie w lokalu przy ul. S. [...] w Ł. jest fakt, iż ww. umożliwił nie tylko firmie H. F. P. Sp. z o.o. prowadzenie takiej działalności, ale tożsame warunki do prowadzenia gier hazardowych poza kasynem zapewnił firmie T. S. Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na fakt próby pomniejszenia zaangażowania w proceder organizacji gier hazardowych przez M. S., która znajduje odzwierciedlenie w treści zeznań z dnia 30.01.2015 r. tj. w dniu przesłuchania w charakterze świadka. M. S. zeznał, że jest właścicielem lokalu przy ul. S. [...] w Ł., i z tego co pamięta urządzenia do gier znajdują się tam od około 4 miesięcy. Takim stwierdzeniom przeczą zabezpieczone dokumenty, z których bezdyskusyjnie wynika, iż umowa z H. F. P. Sp. z o. o. została podpisana 25 lipca 2013 r. a zainstalowanie ww. automatu zgodnie z dokumentem aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni nastąpiło 17 sierpnia 2013 r. Zatem w dniu przesłuchania M. S. omawiany automat do gier w ww. lokalu znajdował się już około 1,5 roku, a nie jak zeznała Strona tylko 4 miesiące.

W przedmiotowej sprawie bez wątpienia M. S. wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu. Udostępniając bowiem lokal pod zainstalowanie tam automatu do gry, stworzył graczom (klientom swojego lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych w postaci gier na automatach. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem, udostępnił firmie H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] określoną w umowie powierzchnię pod instalację ww. urządzenia do gier. Uruchomienie działalności hazardowej w lokalu A.- [...] musiało odbyć się niewątpliwie za zgodą M. S.

DIAS uznał, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Jest to proces szerszy, obejmujący również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu czy też jego udostępnienie. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. O istnieniu tego elementu pomiędzy M. S. a H. F. P. Sp. z o.o. przekonuje zawarta w dniu 25.07.2013 r. umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym, a ściślej jej treść, a nie nazwa.

Umowa zawarta przez M. S. (jako udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) a H. F. P. Sp. z o.o. (korzystająca z tej powierzchni w celu instalacji należącego do niej automatu do gier) nazwana została przez strony umową dzierżawy powierzchni. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, M. S. uzyskał roszczenie o wypłatę czynszu. Wysokość świadczenia H. F. P. Sp. z o.o. w [...] w zamian za udostępnienie powierzchni w lokalu, określono w § 2 umowy dzierżawy. W dniu 17.08.2013 r. została natomiast podpisana lista aktualizacyjna do umowy na dzierżawę powierzchni. Strony potwierdzają wstawienie do lokalu ww. urządzenia.

W ocenie organu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy wynika jednoznacznie iż "celem" tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej dzierżawy, uregulowanej przepisami art. 693 k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym M. S. oraz automatem firmy H. F. P. Sp. z o.o., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

DIAS wskazał, że dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Powyższe prowadzi do przekonania, że w rozpoznawanej sprawie dwa podmioty, w tym bez wątpienia również M. S. "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

Dodatkowo DIAS zauważył, że w § 1 umów dzierżawy jednoznacznie wskazano, że zawarta ona została na cele działalności gospodarczej dzierżawcy, w szczególności na zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Przy braku porozumienia między stronami co do przedmiotu działalności prowadzonej na dzierżawionej powierzchni przyjąć by można, że działalność ta nie została objęta współdziałaniem, pozostając poza świadomością wynajmującego. W rozpoznawanej sprawie jednak M. S. posiadał pełną wiedzę co do rodzaju tej działalności, stąd wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu.

Właściciel lokalu, M. S. aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier, przy czym jego zachowania powiązane były z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat, tj. firmą H. F. P. Sp. z o.o., a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Udostępniał automat do publicznego korzystania i umożliwiał klientom lokalu swobodny dostęp do automatu w godzinach otwarcia lokalu przez co stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Poza tym M. S. wstawiając do swojego lokalu urządzenie do gier, nie upewnił się co do charakteru gier na nim urządzanych, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Tymczasem osoby prowadzące działalność gospodarczą działają na rynku i jako profesjonalne podmioty zobowiązane są do zachowania należytej staranności przy wykonywaniu swojej działalności. Przedsiębiorca nie może przerzucać odpowiedzialności za to co dzieje się w jego lokalu na inne osoby, w szczególności nie może w ten sposób zwolnić się z odpowiedzialności za podejmowane decyzje, które niosą skutki gospodarcze. Bez wątpienia przedsiębiorca, udostępniając lokal w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry, stworzył graczom (klientom swojego lokalu) - warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych w postaci gier na automatach. Przyjęcie przez M. S. wymienionych w niniejszym rozstrzygnięciu obowiązków, które nie wchodzą w zakres typowej umowy dzierżawy wskazuje niewątpliwie na aktywny udział w przedsięwzięciu urządzania gier. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle przedstawionej powyżej wykładni pojęcia “urządzania gier" rozstrzygnięcie kwestii własności automatu. Posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie. Podkreślił, że w sprawie najistotniejszy z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest fakt, że M. S. urządzał w swoim lokalu gry na automacie. Przede wszystkim ta właśnie okoliczność podlegała udowodnieniu, a w świetle zebranych dowodów pozostaje ona bezsporna.

Nadto DIAS wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mówiąc o "urządzającym" nie ogranicza się do jednego podmiotu, lecz dotyczy każdego, kto współdziała w organizowaniu gier na automatach poza kasynem gry. Na proces organizacyjny składa się bowiem wiele elementów, które zapewnić mają sukces przedsięwzięcia. Jeżeli realizacja poszczególnych etapów takiego przedsięwzięcia, czy odpowiedzialność za główne jego elementy, rozdzielona została na kilka podmiotów, to każdy z nich jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Umowa wiążąca współdziałające podmioty nie musi w pełni lub w sposób rzeczywisty, odzwierciedlać łączących je relacji. Szeroka wykładnia pojęcia "urządzający gry", umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzeć na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16).

M. S. reprezentowany przez radcę prawnego skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na decyzję DIAS z dnia [...] października 2017 r. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 187 § 1 i art. 122 O.p. poprzez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku niepodzielania przez Sąd zarzutu IV, podniesiono:

V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Niezależnie od powyższego zarzucono:

VI. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W obszernym uzasadnieniu, rozszerzono powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny miał na uwadze, co następuje:

Zaskarżona decyzja nie narusza prawa więc skarga, choć jest bardzo obszerna i powołuje się na liczne orzecznictwo sądowe na uwzględnienie nie zasługuje.

Na wstępie stwierdzić należy, że dokonana przez organy kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów podlegających reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie prawidłowo przeprowadzonego dowodu z protokołu eksperymentu, wspartego uzyskanymi wynikami badań - sprawozdaniem Laboratorium Celne Urzędu Celnego nie budzą wątpliwości sądu co do charakteru przeprowadzanych na tych urządzeniach gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier na urządzeniach jest uzależniony wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnym), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazał eksperyment i badanie spornych urządzeń, umożliwiały one uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 u.g.h.).

Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej , zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Wskazać też należy, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił taki "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na nierejestrowanym automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Ujawnienie automatu poza kasynem gry niewątpliwie stanowi taki właśnie uzasadniony przypadek uprawniający funkcjonariuszy do przeprowadzenia eksperymentu celem prawidłowego zakwalifikowania urządzenia. Ewentualne braki w protokole nie mogą stanowić o bezprawności takiego działania.

Zdaniem Sądu, brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Dokonanie ustaleń organu w zakresie kwalifikacji spornych automatów nie stanowi naruszenia art. 191 O.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie przyjmuje się, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (zob. np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r.). Ewentualne rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu nie stanowi więc prejudykatu w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie.

W wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 NSA stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, w tym podziału zysku ze wspólnego przedsięwzięcia, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie dzierżawy powierzchni z dnia 01.08.2014 r a następnie z dnia 18 września 2014 r., w których strony nawiązując współpracę uzgodniły, że dzierżawca będzie płacić skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez dzierżawcę przychodu z eksploatacji urządzeń zainstalowanych na dzierżawionej powierzchni, a stawka czynszu wynosić będzie 40% od sumy przychodów z eksploatacji w/w urządzeń w danym miesiącu. Tutaj podkreślenia wymaga, że dla oceny statusu skarżącego jako urządzającego (współurządzającego) gry na automatach, doniosłość zachowują okoliczności towarzyszące nawiązaniu tej współpracy, a więc odnoszące się do tych wspólnych ustaleń, które zwieńczone zostały podpisaniem w/w umowy. Późniejsze zmiany tej umowy nie mają już znaczenia dla przyjęcia, że skarżący spełnił przesłanki do uznania go za podmiot deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Wystarczy stwierdzenie, że dany podmiot przez określony czas wypełniał znamiona deliktu administracyjnego, aby na tej podstawie mógł ponieść odpowiedzialność.

O ile więc zgodzić się należy ze skarżącym, że samo udostępnienie części powierzchni lokalu pod instalację urządzenia, na którym odbywają się gry podlegające reżimowi u.g.h., umożliwienie korzystania z sieci elektrycznej do jego funkcjonowania, a nawet sprawowanie ogólnej pieczy nad wstawionym do lokalu urządzeniem, nie jest wystarczające do przypisania właścicielowi lokalu miana urządzającego grę na takim urządzeniu, niemniej jednak pomija skarżący jedną, niezwykle doniosłą okoliczność dla określenia jej statusu w niniejszej sprawie.

Kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwał czynsz z umowy najmu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, czy choćby pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. W takim układzie okoliczności faktycznych obu stronom przyświeca ten sam cel – osiągnięcie korzyści materialnej z urządzania gier na automatach. Pożądany przez nie ten sam rezultat - cel podjętej współpracy, sprawia, że mamy do czynienia ze wspólnym przedsięwzięciem. Z tej perspektywy nieco inaczej jawią się czynności skarżącego, które ten rezultat zapewniają, takie jak udostępnienie lokalu, sprawowanie ogólnej pieczy nad urządzeniami, zapewnienie zasilania energią elektryczną itp., które mogłyby nie zostać uznane za wystarczające do przyjęcia współdziałania właściciela lokalu z właścicielem automatu w urządzaniu na nim gier, gdyby nie był on zainteresowany efektem eksploatacji automatów.

Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stała kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni, a inaczej podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, którego dochód zależy od przychodów z urządzanych na automatach gier.

Właściciel lokalu, którego dochód z umowy najmu (dzierżawy), uzależniony jest od przychodów z gry urządzanych na automacie, przyjmuje na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien procent od przychodu generowanego przez automat. W ten sposób nie działała on już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale jako zainteresowany tym, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również on osiągał wyższe przychody. W takiej sytuacji nie był on tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej grę, ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących określoną działalność, nie zaś dla podmiotów, z których tylko jeden jest urządzającym grę, a drugi jedynie podwykonawcą ( por. WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 października 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 333/16 ).

Czynsz uzyskiwany przez skarżącego z umowy dzierżawy części powierzchni należącego do niego lokalu, jest in concreto ściśle związany z samą grą oraz jej komercyjnym charakterem oraz celem jej urządzania. Można sobie nawet wyobrazić, że w przypadku braku eksploatacji automatu wydzierżawiający nie odniesie żadnego zysku. Jest zatem skarżący, podobnie jak właściciel automatu, bezpośrednio zainteresowany w tym, aby gra przynosiła jak największy dochód. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gry staje się ona również osobą urządzającą grę. Działa jak przedsiębiorca w zakresie urządzania gry, a nie tylko jak przedsiębiorca w zakresie wynajmu lokalu. Nie jest ona tym samym już tylko podmiotem udostępniającym pomieszczenia do zainstalowania automatu, ale wyczerpuje znamiona pojęcia osoby urządzającej grę.

Podtrzymując zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania, pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomija skarżący, na co zwrócił z kolei uwagę organ odwoławczy, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Należy przy tym – bazując na rozważaniach wskazanych w uzasadnieniu uchwały stanowczo odrzucić także podnoszoną w uzasadnieniu skargi o tezę funkcjonalnej łączności przepisu art. 89 ust1 pkt i 14 ust.1 ugh., a w szczególności argument, że drugi z tych przepisów jest przepisem sankcjonowanym, a pierwszy z nich sankcjonującym.

Jak wynika z uzasadnienia uchwały, NSA oparł treść rozstrzygnięcia w niej zawartego na poglądzie, że pomiędzy tymi przepisami nie zachodzi tego typu interakcja, zaś "funkcje art. 89 ust.1 pkt ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach".

Pogląd ten WSA w składzie niniejszym całkowicie akceptuje. Nie są natomiast zasadne rozważania zawarte w skargach oparte na analizie przepisów prawnokarnych , których interakcja z przepisem art. 14 ust.1 ugh jest przez sądownictwo powszechne inaczej interpretowana. Podnoszone w nim argumenty nie są jednak istotne z punktu widzenia odpowiedzialności administracyjnej.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia także w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie o jego niestosowalności w niniejszej sprawie, jest zatem chybiony.

Należy jeszcze podnieść, że druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

Zaznaczenia wymaga, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. to treścią uchwały składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżone decyzje nie naruszają wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, prawidłowo interpretują i stosują przepisy prawa materialnego, a zatem skarga na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu w całości.