Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 3213/02
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2006-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 601  Budownictwo, nadzór architektoniczno-budowlany i specjalistyczny, ochrona przeciwpożarowa
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie: WSA Krystyna Daniel WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2006 r. sprawy ze skargi J. M., J. M. i J. D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 22 listopada 2002 r. Nr [...] w przedmiocie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej J. D. kwotę 10 zł. (dziesięć złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2002 r. znak [...] wydana na podstawie przepisów art. 51 ust. la, 55 ust. l pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 z 1994 r. ze zm./, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., udzielił A. i J. N. zam. S. [...] gm. B. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku usługowego branży instalacyjne - hydraulicznej na działce nr ewid. gr [...] i [...] położonej w S., wstrzymanych postanowieniem z dnia [...].07.1998r. znak [...], jednocześnie nakładając na inwestora obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie inwestycji. Organ I instancji określił warunki realizacji inwestycji polegające na prowadzeniu robót budowlanych zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą załącznik do decyzji, pod nadzorem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane z obowiązkiem prowadzenia dziennika budowy. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał:

w wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu [...] czerwca 1998 r. ustalono, że na w/w działce wybudowany został budynek gospodarczy, w stanie surowym otwartym, usytuowany przy granicy zachodniej działki, od strony działki J. M.. Inwestor J. N. przedstawił pozwolenie na budowę z dnia [...] października 1994 r. znak [...] wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy w B. oraz projekt budowlany. Z uwagi na niezgodność stanu rzeczywistego z projektem budowlanym i warunkami zawartymi w decyzji o pozwoleniu na budowę, w dniu [...] lipca 1998 r. wydano postanowienie o wstrzymaniu robót, a [...] września 1998 r. decyzją dnia [...] września 1998 r. znak [...] nakazano inwestorowi opracowanie inwentaryzacji geodezyjnej, opinii technicznej określającej stan techniczny budynku oraz projektu budowlanego dokończenia budynku. Z uwagi na wszczęcie postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę z powodu niezgodności z ustaleniami miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego, postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na wznowienie robót budowlanych zostało zawieszone Postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] września 1999 r., a następnie, po ustaniu przyczyny zawieszenia - stwierdzeniu przez Wojewodę Ś. decyzją z dnia [...] grudnia 1999 r. nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę /data i znak powołane wyżej/ podjęte. Organ I instancji ustalił, że inwestorzy złożyli komplet dokumentacji na dokończenie budynku jako usługowego branży instalacyjno-hydraulicznej, wymagane uzgodnienia i opinie, a to postanowienie Wojewódzkiego Oddziału Służby Ochrony Zabytków w K., Państwowego Inspektora Sanitarnego, oraz pozytywną opinie rzeczoznawcy do spraw bezpieczeństwa i higieny pracy. Ustalił także organ, że inwestor, który prowadził roboty budowlane lub wykonywał obiekt budowlany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego, nie może być traktowany jako osoba dopuszczająca się samowoli budowlanej, w związku z czym jedynym uzasadnionym rozwiązaniem jest doprowadzenie budynku do stanu zgodności z prawem, a więc w danym przypadku do zgodności sposobu jego użytkowania z ogólnym planem zagospodarowania przestrzennego gminy B..

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli J. M. i J. M., zarzucając, że ich zdaniem podstawą do wydania decyzji w sprawie powinien być wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8.05.2002r. Sygn. akt. IV SA 849/00, który zapadł w sprawie ze skargi na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].02.2000r. dotyczącej stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę.

Skarżący twierdzili, że w bezpośrednim sąsiedztwie kościoła mogą być wznoszone tylko budynki mieszkalne parterowe, za zgodą Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, że brak zgody sąsiada, że budynek nie jest zgodny z prawem budowlanym ze względu na zacienienie. Skarżący zarzucili nadto, że zostaje naruszone prawo osób trzecich. Wnieśli o wnikliwe rozpatrzenie sprawy i wydanie właściwej decyzji.

W wyniku rozpoznania odwołania, organ II instancji ustalił, że działka w S. [...], znajduje się na terenie oznaczonym w miejscowym planie ogólnym zagospodarowania przestrzennego 13 MN, gdzie nie można wznosić budynków gospodarczych i to właśnie było powodem stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę budynku gospodarczego. Jednocześnie jednak pkt 2.2.5 ustaleń generalnych wyżej wymienionego planu stanowi: "w granicach terenów MN dopuszcza się lokalizację obiektów usługowych nieuciążliwych dla otoczenia".

Obecnie obowiązujące prawo budowlane dopuszcza możliwość wydania, bezwzględnego nakazu rozbiórki obiektu budowlanego jedynie w przypadku, gdy obiekt powstał pod rządami tego prawa w drodze niewątpliwie stwierdzonej samowoli budowlanej. W każdym innym przypadku znajdują zastosowanie przepisy zawarte w ustępach przepisu art. 51 prawa budowlanego. Istnieje przepis art. 51 ust. l pkt l prawa budowlanego, który daje możliwość wydania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, ale przepis ten może znaleźć zastosowanie w przypadku występującej i bezspornie dowiedzionej niemożności doprowadzenia budowanego obiektu do stanu zgodnego z przepisami. Przepisy nie nakładają jednocześnie żadnych ograniczeń, na pojęcie doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami zostawiając w tym zakresie szeroką gamę środków prowadzących do zamierzonego celu. W przedmiotowym przypadku nie istnieje obecnie decyzja udzielająca pozwolenia na budowę budynku gospodarczego, ale istniejące wybudowane w okresie poprzednim fundamenty, ściany i strop niedokończonego budynku zrealizowane zostały w okresie, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę funkcjonowała w obiegu prawnym. Nie można w przedmiotowej sprawie mówić o samowoli budowlanej polegającej na prowadzeniu budowy bez pozwolenia. Faktem jest, że inwestor odstąpił w pewnym stopniu od projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, ale zmiany, które nastąpiły w późniejszym czasie sprawiły, że decyzja ta zniknęła z obiegu prawnego.

Wniosek inwestora o dokończenie budowy jako budowy budynku usługowego branży instalacyjne - hydraulicznej może być pozytywnie rozpatrzony, ponieważ przewidywana projektem nowa funkcja budynku - usługowa - jest funkcją dopuszczoną na danym terenie przez plan zagospodarowania przestrzennego w wymienionym wyżej pkt. 2.2.5 ustaleń generalnych planu. Wojewódzki Oddział Służby Ochrony Zabytków postanowieniem z dnia [...].07.2002 r. znak [...] uzgodnił ze stanowiska konserwatorskiego projekt budowlany stanowiący załącznik do zaskarżonej obecnie decyzji stwierdzając, że projekt nie koliduje z warunkami ochrony konserwatorskiej zabytkowego kościoła. Przedłożony projekt posiada ponadto uzgodnienie Państwowego Inspektora Sanitarnego oraz pozytywną opinię rzeczoznawcy do spraw Bezpieczeństwa i Higieny Pracy. Projekt jest poprawny, kompletny i posiada niezbędne uzgodnienia.

Przepis art. 51 ust l pkt 2 prawa budowlanego z 1994 r. stanowi, że właściwy organ wydaje decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych po wykonaniu uprzednio nakazanych czynności mających na celu doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, natomiast przepis art. 51 ust. l a., stanowiący podstawę prawna zaskarżonej decyzji, stanowi, że po wykonaniu obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. l pkt 2, właściwy organ wydaje decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych. W obecnym stanie sprawy należy stwierdzić, że dokończenie budowy przedmiotowego budynku jako obiektu o funkcji usługowej, a wiec obiektu zgodnego z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego, doprowadzi efekt już wykonanych przy obiekcie robót do stanu zgodności z prawem, co w pełni wyczerpuje dyspozycję wymienionego wyżej artykułu 51 ust l pkt 2, a więc możliwe było wydanie przez organ pozwolenia na wznowienie robót. Odnośnie zarzutów odwołania organ II instancji stwierdził, że pisemna zgoda właściciela działki sąsiedniej na usytuowanie budynku w odległości mniejszej niż 3 m od granicy działki była od marca 1995 r. wymagana przepisem § 12 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 15 poz. 140). Wcześniej - a więc także w 1994 r., gdy wydawana była decyzja o pozwoleniu na budowę - zgoda taka nie była konieczna. Natomiast Wyrokiem z dnia 5. 03.2001 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis § 12 ust. 6 w/w rozporządzenia jest niezgodny z przepisem art. 7 ust. 2 pkt l prawa budowlanego.

Powyższy Wyrok orzekł więc, że wymóg uzyskania zgody sąsiada na usytuowanie budynku, nigdy nie był zgodny z prawem. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania dotyczących związania organu treścią wyroku NSA zapadłego na skutek skargi na decyzje GINB w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji udzielającej inwestorom pozwolenia na budowę spornego budynku, organ odwoławczy stwierdził, że wyrok ten osądził, że decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie naruszała prawa, natomiast nie decydował o losie zrealizowanej już do pewnego etapu budowy, gdyż zagadnienia tego nie dotyczyły zaskarżone wówczas do NSA decyzje organu architektoniczne - budowlanego. Twierdzenie odwołujących się, iż z wyroku NSA wynika nakaz rozbiórki zrealizowanej do pewnego etapu budowy, jest twierdzeniem niezgodnym z treścią tego wyroku. Odnośnie kwestii zacienienia budynku czy też zacienienia działki podnoszonej przez skarżących organ stwierdził, że przepisy techniczno budowlane nie regulują takich kwestii. Natomiast § 13 ust. l rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 1995 r. Nr 10 poz. 46 z późn. zmianami) stanowi, że odległość budynku mającego pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń, z zachowaniem między innymi przepisu § 60, przy czym warunek ten uznaje się za spełniony, jeżeli odległość od obiektu przesłaniającego jest nie mniejsza niż jego wysokość, natomiast § /bez podania bliższego oznaczenia/ tego przepisu precyzuje, że wysokość obiektu przesłaniającego mierzy się nie od poziomu terenu, lecz od dolnej krawędzi okien budynku przesłanianego, jednak muszą to być okna prowadzące do pomieszczeń mieszkalnych. Ponadto przepis § 13 ust 3 wymienionego rozporządzenia stanowi, że odległości mogą być zmniejszone, jeżeli z okna budynku przesłanianego zapewnione jest pole widzenia o kącie co najmniej 60 stopni w płaszczyźnie poziomej.

Organ ustalił, że na działce sąsiedniej w stosunku do działki na której znajduje się przedmiotowa budowa istnieje stary bardzo budynek usytuowany w odległości 1,65 m od granicy działki i zarazem od przedmiotowego budynku usytuowanego w granicy. W wymienionym wyżej starym budynku istnieje w ścianie odległej o 1,65 m od granicy otwór okienny. Jednak z otworu okiennego wyżej wymienionego istnieje pole widzenia większe od kata 60 stopni, a ponadto - jak ustalono w toku postępowania odwoławczego - nie jest to otwór prowadzący do pomieszczenia mieszkalnego, jednocześnie stary budynek nie jest użytkowany.

Przedstawione ustalenia uzasadniają utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji.

Skargę na powyższą Decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wnieśli do Naczelnego Sądu Administracyjnego J. M., J. M., oraz J. B.. Skarżący zarzucili niezgodność zaskarżonej decyzji z prawem, bez wskazania konkretnych naruszeń. W uzasadnieniu skargi podnieśli, że decyzje organów I i II instancji są niezgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ponieważ sporny budynek jest usytuowany na terenie oznaczonym symbolem 13 MR, co oznacza możliwość realizacji jedynie budownictwa jednorodzinnego bez możliwości funkcji usługowych, powołując się przy tym na ustalenia istniejącego planu szczegółowego. Według skarżących, z treści wyroku NSA zapadłego w wyniku rozpoznania skargi na decyzje GINB wynika, że urzędy winny doprowadzić do stanu pierwotnego, jako zgodnego z prawem, skoro decyzja o pozwoleniu na budowę była nieważna od samego początku. Zarzucili, że pomimo wstrzymania prac budowlanych były one prowadzone a budynek był i jest użytkowany. Wszelkie, kolejne zmiany funkcji budynku mają na celu dokończenie budowy budynku "za wszelką cenę". Budynek nie jest parterowy, został zaprojektowany w taki sposób, aby można było wykorzystać jego piętro, co jest niezgodne z zapisami planu. Naruszeniem praw skarżącej J. M. jest budowa budynku 4 - metrowej wysokości, powoduje to bowiem znaczny spadek wartości nieruchomości stanowiącej jej własność, z uwagi na zacienienie działki. Skarżący zarzucili błędne ustalenia dotyczące otworu okiennego znajdującego się w budynku usytuowanym na działce sąsiedniej, wchodzącym w skład zabytkowego zespołu wiejskiej zabudowy zagrodowej murowano-drewnianej z 19-20 wieku, podlegającej ochronie konserwatorskiej. Kolejno skarżący zarzucili liczne odstępstwa od decyzji z [...].10.1994 r. udzielającej pozwolenia na budowę spornego budynku, których dopuścił się inwestor w trakcie jego realizacji, oraz uchybienia istniejące w dokumentacji - jak otwory w ścianach oddzielenia ogniowego. Zaprzeczyli, by domagali się rozbiórki budynku, jednocześnie zarzucając organom opieszałość we wszczęciu postępowania rozbiórkowego. Podtrzymali wszelkie zarzuty znajdujące się w pismach składanych w toku postępowania administracyjnego. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł ojej oddalenie, przytaczając ustalenia dokonane przez organy w zapadłych decyzjach.

Ustosunkowując się w szczególności do zarzutu dotyczącego zacieniania działki, oraz okna usytuowanego w starym budynku skarżących, organ powołał się na pomiary dokonane przez organ I instancji, przedstawione na szkicu znajdującym się na karcie K-I-75 , z których wynika, że z okna starego budynku zapewnione jest pole widzenia o kącie co najmniej 60 stopni w płaszczyźnie poziomej, ponieważ wynosi ono ponad 90 stopni. Z tegoż szkicu wynika wysokość usytuowania dolnej krawędzi okna od poziomu terenu. Analiza szkicu prowadzi do wniosku, że sporny budynek jest budynkiem nie naruszającym warunków techniczno-budowlanych bez względu na to, czy otwór okienny prowadzi do pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi i bez względu na to, czy stary budynek skarżących jest użytkowany. Realizowany budynek nie narusza także przepisów warunków technicznych Rozporządzenia MGPiB z 12 kwietnia 2002 r. /Dz. U. Nr. 75, poz. 690/., które weszło w życie 15 grudnia 2002 r., a więc już po wydaniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z treścią przepisu art. 97 § l ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, oraz ustawę- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. z 2002 r. nr 1271 ze zm./, sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. z 2002 r. nr 1270 ze zm./, zwanej dalej w skrócie ppsa.

Właściwym do rozpoznania niniejszej skargi jest zatem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ppsa. bada, czy przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związany granicami skargi.

W sprawie niniejszej, przy wydaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Stan faktyczny sprawy, oraz stanowisko prezentowane przez skarżących w skardze, a także w toku postępowania, dotyczące konieczności wszczęcia postępowania zmierzającego do rozbiórki spornego budynku w celu doprowadzenia do "stanu pierwotnego" jako zgodnego z prawem, w związku z treścią Wyroku NSA z dnia 8 maja 2002 r., IV SA 849/00, oddalającego skargę na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2000 r. Nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji pozwalającej na budowę budynku gospodarczego wymaga w tym zakresie jednoznacznego stwierdzenia. Z utrwalonego stanowiska orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że obiekt wybudowany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego nie może być traktowany jako obiekt wybudowany samowolnie, mimo, iż decyzja stwierdzająca nieważność decyzji o pozwoleniu na budowę wywiera skutki ex tunc. Inwestor, który wybudował obiekt budowlany na podstawie takiej decyzji nie może być traktowany jako osoba dopuszczająca się samowoli budowlanej /Wyroki NSA z 12.05.1998 r, IV SA 1419/96, z 18. 06.2000 r. IV SA 1399/96/. Ustalenia organów, oraz zajęte w tej kwestii stanowisko jest słuszne i nie narusza prawa. Zasadne jest także ustalenie, że wobec braku przesłanek do zastosowania przepisu art. 48 pr. bud. przy jednoczesnym wyeliminowaniu z obrotu decyzji udzielającej pozwolenia na budowę budynku gospodarczego, zastosowanie w sprawie winien mieć przepis art. 51 prawa budowlanego. Nie istnieje bowiem decyzja, której integralną część stanowił projekt spornego budynku, zachodzi więc konieczność doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zarzuty skargi dotyczące dokonanych przez inwestora odstępstw od nieistniejącego już pozwolenia na budowę z dnia [...].10.1994 r. uznać więc należy za bezprzedmiotowe, skoro pozwolenie to zostało wyeliminowane z obrotu. Skoro jednak w oparciu o to pozwolenie roboty zostały rozpoczęte i były kontynuowane, a następnie wstrzymane, to do wznowienia robót może dojść jedynie po wydaniu w oparciu o przepis art. 51 pr. bud. decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót. Należy podkreślić, że wydanie decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót nie jest i nie może być traktowane jako legalizowanie odstępstw od pozwolenia na budowę, przeciwnie - ma na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami prawa.

Zgodnie z przepisem art. 138 kpa organ odwoławczy nie może ograniczyć się do kontroli zaskarżonej decyzji organu I instancji, ale obowiązany jest ponownie merytorycznie rozstrzygnąć sprawę. Istota zasady dwuinstancyjności polega dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy. W oparciu o przepis art. 136 kpa organ odwoławczy może na żądanie strony lub z urzędu przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, chyba, że zachodzą okoliczności przewidziane w przepisie art. 138 § 2 kpa, tj. gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, lub w znacznej części. Wówczas organ II instancji obowiązany jest uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Stosownie do przepisów art. 7 i art. 77 kpa wydanie decyzji winno być poprzedzone dokładnym wyjaśnieniem stanu faktycznego oraz wyczerpującym zebraniem i rozpatrzeniem materiału dowodowego. Organ prowadzący postępowanie winien z własnej inicjatywy prowadzić postępowanie w celu zgromadzenia materiału dowodowego, niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z przepisem art. 107 § 3 kpa uzasadnienie decyzji powinno zawierać wskazanie faktów i dowodów, na których oparł się organ. Stwierdzić należy, że ustalenia zaskarżonej decyzji dotyczące zgodności wzniesionego spornego budynku z przepisem § 13 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 .12. 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie /Dz.U. nr 10 z 1995 r., poz. 46 ze zm./, są pozbawione oparcia w materiale dowodowym sprawy. Bez żadnej podstawy organ ustala i stwierdza, że z otworu okiennego usytuowanego na sąsiedniej działce, w budynku skarżących istnieje pole widzenia większe od kąta 60 stopni, a ponadto, że nie jest to otwór prowadzący do pomieszczenia mieszkalnego. Ustala także organ, że stary budynek skarżących nie jest użytkowany. Oczywiste jest, że dokonanie powyższego ustalenia winno być poprzedzone stosownymi dowodami, łącznie z przeprowadzeniem ekspertyzy, której wynik powinien dać potwierdzenie istniejącego stanu, który posłużyć winien do stwierdzenia zgodności bądź sprzeczności z przepisem § 13 cyt. rozporządzenia. Oprócz dowodu, który dałby podstawę do ustalenia pola widzenia stosownie do tego przepisu niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, czy otwór okienny umieszczony jest w pomieszczeniu przeznaczonym na pobyt ludzi. Nie ma natomiast żadnego znaczenia, zupełnie dowolne i nie poparte żadnym dowodem ustalenie, że stary budynek nie jest użytkowany. To oczywiste naruszenie wskazanych wyżej przepisów nie może być sanowane twierdzeniami zawartymi w odpowiedzi na wniesiona skargę Wszystkie dodatkowe ustalenia zawarte w odpowiedzi na skargę, a dotyczące powyższej kwestii nie mogą zastąpić uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Odpowiedz na skargę jest pismem procesowym, w którym następuje ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w skardze i organ nie może w niej dokonywać brakujących ocen, bądź ustaleń, które winny się znaleźć w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Stanowisko takie jednoznacznie zajmuje orzecznictwo sądowe i brak w tej kwestii jakikolwiek argumentów przeciwnych, /por. orzeczenia VI SA/Wa 1357/04, V SA 5413/03/. Organ II instancji nie tylko dokonał niezbędnych ustaleń dopiero w uzasadnieniu odpowiedzi na skargę, ale także oparł te ustalenia na dowodzie przeprowadzonym już po zakończeniu postępowania administracyjnego i wydaniu zaskarżonej decyzji. Jak wynika z akt sprawy, szkic , na który powołuje się organ w swoich wywodach dotyczących ustalenia zgodności z § 13 cyt. rozporządzenia został sporządzony przez pracownika organu I instancji w dniu [...] stycznia 2003 r., a więc już po wniesieniu przez skarżących skargi do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie może on więc stanowić dowodu w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją, ponieważ nie został przeprowadzony w toku postępowania, czym naruszono także - oprócz wyżej wskazanych - przepisy art. 10 kpa i 79 kpa. Okoliczności związane z zacienianiem stanowić dowodów w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją, ponieważ nie zostały przeprowadzone w toku postępowania, czym naruszono także - oprócz wyżej wskazanych - przepisy art. 10 kpa i 79 kpa, przy czym fakt niezameldowania w budynku skarżących żadnej osoby nie ma żadnego znaczenia dla prowadzenia ustaleń w przedmiocie regulowanym § 13 cyt. rozporządzenia. Okoliczności związane z zacienianiem istniejącego w starym budynku okna były podnoszone przez skarżących w odwołaniu od decyzji organu i instancji, tak więc organ II instancji winien był przeprowadzić stosowne dowody w tym zakresie. Nie wyjaśnił również organ w sposób należyty kwestii związanej budową przedmiotowego budynku w granicy z działką skarżących. Co prawda słusznie wskazano na Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 5. 03. 2001 r. dotyczący zgodności z prawem przepisu § 12 ust. 6 rozporządzenia z 14. 12. 1994 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jednak ustalenia te są niepełne. Nie można bowiem pominąć okoliczności, że zgoda skarżących na budowę spornego budynku w granicy dotyczyła decyzji o pozwoleniu na budowę, następnie wyeliminowanej z obrotu prawnego. Nadto z treści powołanego Wyroku TK nie wynika wcale, aby pozwolenie na wzniesienie budynku w granicy mogło być wydane zawsze i w każdym przypadku. Przeciwnie, treść Wyroku TK, jak i orzecznictwo NSA wskazuje, że w przypadku budowy w granicy zawsze należy rozpatrywać sprawę biorąc pod uwagę treść art. 5 pr. bud.- tj. ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich. Zaskarżona decyzja nie zawiera w tym przedmiocie żadnych ustaleń. Zbadania w kontekście tego przepisu wymaga sprawa podniesienia ściany budynku do wysokości 4 m. Nie jest uzasadnieniem dla tego rodzaju rozwiązania konieczność wykonania ściany oddzielenia pożarowego

W związku ze wzniesieniem spornego budynku w granicy, w odległości od budynku skarżących mniejszej, niż przewidują przepisy rozporządzenia z 14. 12. 1994 r. w sprawie warunków technicznych, Działu VI- bezpieczeństwo pożarowe stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie zawiera żadnych ustaleń w tej kwestii, ani stosownego uzgodnienia z właściwą jednostką państwowej straży pożarnej.

Nadto organ II instancji nie dostrzegł, że przedłożony projekt, stanowiący załącznik do wydanej decyzji nie zawiera rzutu elewacji zachodniej. Zawiera także nieścisłości polegające na błędnej numeracji działek w części opisowej. Nadto, jest sprzeczny z opisanym przez organ i nie kwestionowanym przez żadną ze stron postępowania stanem budynku w chwili wstrzymania prac. Na projekcie tym kolorem żółtym zaznaczono zakres prac do wykonania i wynika z tego, że dach budynku jest wykonany, przeprowadzone postępowanie doprowadziło do ustaleń, że w chwili wstrzymania robót budowlanych budynek był przykryty płytą, czyli brak było dachu.

W końcu nie wyjaśnił organ, czy w związku z przewidywanym w budynku miejscem pracy konieczne jest uzgodnienie projektu z Państwową Inspekcją Pracy, na co sam zwracał uwagę w decyzji z dnia [...]. 10. 2001 r. znak [...]. Brak ten wiązać należy z brakiem ustalenia, czy w przewidywanym budynku znajdować się ma miejsce pracy. Nie można poprzestać na informacji znajdującej się w części opisowej projektu, iż przewidywana jest w nim praca dorywcza jednej osoby, ponieważ twierdzenie takie kłóci się z przewidywaną funkcją usługową budynku, co powoduje nadal brak określenia funkcji dominującej budynku.

Wskazane wyżej uchybienia, oprócz naruszenia norm prawa procesowego wskazanych wyżej, oraz przepisów rozporządzenia z 14. 12. 1994 r. naruszają przepis art. 35 pr. bud., dowodzą bowiem, że organ nie dokonał należytego sprawdzenia rozwiązań projektowych. Uchybienia te mogły zostać usunięte w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji, czego organ II instancji, z obrazą przepisu art. 138 kpa nie uczynił.

Wobec powyższego, w oparciu o przepis art. 145 § l pkt. l lit. a i lit. c ustawy ppsa orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o przepis art. 200 ustawy.