Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 497/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r. sprawy ze skargi ,,A’’ w T. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 1. uchyla decyzję w zaskarżonej części, tj. co do punktu 1, 2. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, nr [...], z dnia [...]r. Zarząd Województwa Śląskiego, działając na podstawie art. 104 i art. 138 § 1pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 z późn. zm.), art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t, j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 486 z późn. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z późn. zm.) oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z późn. zm.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r" str. 320),

- po ponownym rozpatrzeniu sprawy, w wykonaniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 24 kwietnia 2017 r. (sygn. akt IV SA/GI 658/16) uchylającego decyzję Zarządu Województwa Śląskiego nr [...]z dnia [...]r. w sprawie zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 przez Beneficjenta - A w T., realizującego projekt pn. "B" w oparciu o umowę z dnia [...]r. o numerze: [...]wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet VII Transport, Działanie 7.2. Transport publiczny współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego,

1. utrzymał w mocy decyzję I instancji nr [...]z dnia [...]r. w zaskarżonej części dotyczącej stwierdzonych nieprawidłowości w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "C" i zobowiązuje Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji dofinansowania w kwocie 469 475,88 zł (słownie: czterysta sześćdziesiąt dziewięć tysięcy czterysta siedemdziesiąt pięć złotych 88/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

2. stwierdził, iż ww. decyzja I instancji staje się ostateczna w części dotyczącej zwrotu dofinansowania w kwocie 52 987,67 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości w przedmiocie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. a) "Opracowanie projektu budowlano-wykonawczego inwestycji budowa [...] w T.", b) "Koncepcja funkcjonalno-przestrzenna", c) "Opracowanie Programu Funkcjonalno -Użytkowego (PFU)".

Zarząd Województwa Śląskiego, przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy wyjaśnił, że w dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu pn. "B" o numerze: [...] (dalej: umowa o dofinansowanie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WSL 2007- 2013). Umowa o dofinansowanie została zmieniona aneksem nr 1 z dnia [...] r., aneksem nr 2 z dnia [...] r. oraz aneksem nr 3 z dnia [...] r. Na podstawie przedmiotowej umowy Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 10 425 253,20 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach 20-22 października 2014 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie ww. projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (ówcześnie obowiązujący tj.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej u.z.p.p.r.), przeprowadził kontrolę na zakończenie realizacji projektu, na miejscu jego realizacji, w zakresie oceny zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie. Zespół Kontrolujący zbadał postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1) w trybie przetargu nieograniczonego pn. "C" (nr nadany przez Zamawiającego: [...]; nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - dalej: DUUE: 2011/S 125-207360; data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w DUUE: 2 lipca 2011 r., dalej: zamówienie nr [...]),

2) w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Opracowanie projektu budowlanego-wykonawczego inwestycji [...]w T." (nr nadany przez Zamawiającego: [...]; nr ogłoszenia w DUUP: 2010/S 47-069245; data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w DUUP: 9 marca 2010 r., dalej: zamówienie nr [...]),

3) w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tj.: Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej: ustawa P.z.p.) pn. "Koncepcja funkcjonalno-przestrzenna" i pn. "Opracowanie Programu Funkcjonalno Użytkowego".

IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszeń w ramach kontrolowanego projektu oraz weryfikacji wyjaśnień Beneficjenta, pismem z dnia [...] r. nr [...]poinformowała stronę, że stwierdzono nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Radynr 1083/2006) w następującym zakresie:

1) w postępowaniu nr [...] stwierdzono uchybienie w związku z opisem sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy w sposób, który mógł ograniczać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do wykluczenia wykonawców, którzy byli zdolni wykonać zamówienie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego – zarówno co do budowy budynku użyteczności publicznej, jak i budowy/przebudowy ulicy miejskiej wraz z infrastrukturą. Powyższe zakwalifikowano jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. Na podstawie § 13 ust. 7 oraz zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" (tabela 1 poz. 19 tj. "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert") IZ RPO WSL na wydatki dotyczące ww. zamówienia, nałożyła korektę finansową o wymiarze 25% i uznała wydatki w kwocie 2.761.622,84 zł za wydatki niekwalifikowalne,

2) w postępowaniu nr [...] stwierdzono:

a) uchybienie w związku z rozbieżnościami zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. W SIWZ Zamawiający przedstawił opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków m.in. wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W ogłoszeniu o zamówieniu ograniczył żądanie do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, posiadanie wiedzy i doświadczenia oraz brak wykluczenia na podstawie art. 24 ustawy P.z.p. W konsekwencji, Zamawiający nie dochował należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty, czym naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wyrażoną art. 7 ust.1 w związku z art. 41 pkt 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy P.z.p.,

b) uchybienie w związku z żądaniem od wykonawców oświadczenia na temat wielkości średniego zatrudnienia u Wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający nie postawił w tym zakresie szczegółowego warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 25 ustawy P.z.p, gdyż żądał od wykonawców złożenia oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Na podstawie § 13 ust. 7 oraz zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" (tabela 1 poz. 11) IZ RPO WSL, na wydatki dotyczące ww. zamówienia, nałożyła korektę finansową o wymiarze 25% i uznała wydatki w kwocie 66.692,14 zł, za wydatki niekwalifikowane,

3) wykonanie "Koncepcji funkcjonalno - przestrzennej" i "Programu funkcjonalno-użytkowego" nie było niezbędne do realizacji projektu. IZ RSO WSL uznała wydatki z tym związane w kwocie 49.000,00 zł, za niekwalifikowalne. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. powyższe dokumenty są niezbędne tylko w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a w przedmiotowej sprawie wartość robót budowlanych ustalono na podstawie kosztorysu inwestorskiego (a nie programu funkcjonalno-użytkowego) i nie wykonano ich w trybie zaprojektuj i wybuduj. Jednocześnie wezwano Beneficjenta, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.), w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, do:

1) zwrotu środków w wysokości 2.445.717,72 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub

2) wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wraz z odsetkami Zarząd Województwa Śląskiego uchwałą nr 1798/67/Y/2015 z 22 września 2015 r. wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przez Beneficjenta w niniejszej sprawie.

Organ ponownie przeanalizował materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, co skutkowało obniżeniem zastosowanych korekt finansowych z 25% do 5%. Ponadto, IZ RPO WSL stwierdziła, że postawienie warunku w zakresie doświadczenia polegającego na przeprowadzeniu jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie ulicy miejskiej wraz z infrastrukturą i siecią uzbrojenia podziemnego o długości co najmniej 800 m, nie jest nadmiernym ograniczeniem dostępu potencjalnym wykonawcom do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, w opinii IZ RPO WSL, w przypadku tak postawionego warunku, naruszenie przepisów ustawy P.z.p. nie miało miejsca. W konsekwencji, przedmiotem decyzji organu zostało objęte, w ramach zamówienia nr [...], wyłącznie naruszenie dotyczące warunku polegającego na żądaniu doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 7.000 m³.

Pismem z dnia [...] r. o sygn. [...], IZ RPO WSL poinformowała Beneficjanta, że dokonała obniżenia z 25% do 5% wskaźników korekt finansowych nałożonych na Beneficjenta w zakresie zamówienia nr [...]oraz zamówienia nr [...], które wynoszą odpowiednio dla zamówienia nr [...] – 469.475,88 zł, natomiast dla zamówienia nr [...]– 11.337,67 zł. W piśmie wskazano również, że mając na względzie uznanie za niekwalifikowalne wydatków poniesionych na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego tj. kwoty 41.650,00 zł, łączna kwota do zwrotu wynosi 522.463,55 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Mając na uwadze powyższe Zarząd Województwa Śląskiego wydał w dniu [...] r. decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 w kwocie 522.463,55 zł wraz z odsetkami.

W motywach uzasadnienia decyzji organ przedstawił przebieg postępowania oraz ustalenia faktyczne. Dokonał interpretacji stosowanych w sprawie przepisów prawnych i szczegółowo wywiódł na okoliczność dostrzeżonych naruszeń mających rangę nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych.

Zdaniem organu, po pierwsze doszło do naruszenia przepisów prawa przez Beneficjenta w odniesieniu do zamówienia nr [...]pn.: "C" poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. w związku z żądaniem od potencjalnych oferentów wykazania się m.in. posiadaniem wiedzy i doświadczenia w wykonaniu, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 7.000 m3 w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Organ ocenił, że ustanowiony przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ warunek posiadania przez potencjalnych oferentów wiedzy i doświadczenia przy budowie budynku użyteczności publicznej, ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, ale nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach użyteczności publicznej. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji. Oceniono, że w tym zakresie wystąpiła przesłanka szkody potencjalnej.

Po drugie, w odniesieniu do zamówienia nr [...] pn.: "Opracowanie projektu budowlanego-wykonawczego inwestycji [...]w T." organ stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 41 pkt 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez nie dochowanie przez Beneficjenta należytej staranności przy sporządzaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sposób powodujący jego niespójność z SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału wykonawców w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; czym naruszono zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.. Ponadto, organ stwierdził naruszenie art. 25 ustawy P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania; Beneficjent żądał od oferentów - mimo niepostawienia warunku w tym zakresie - oświadczenia na temat wielkości średniego zatrudnienia. Oceniono, że w tym zakresie wystąpiła przesłanka szkody potencjalnej.

Po trzecie, organ ocenił, że Beneficjent naruszył pkt 6.2 Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków w ramach zamówienia na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego. Organ ustalił, że Beneficjent przeprowadził zamówienie na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej (nr umowy: [...]), opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego wraz z kalkulacją kosztów (nr umowy: [...]) oraz opracowanie dokumentacji projektowej (nr zamówienia: [...]) oddzielnie od zamówienia na roboty budowlane dot. budowy dworca autobusowego (nr zamówienia: [...]), tzn. ostatecznie (niezależnie od wcześniejszych planów ) ogłosił osobno przetarg na dokumentację projektową oraz osobno na roboty budowlane; ze skutkiem wykonania robót budowlanych poza trybem "zaprojektuj i wybuduj". Wskazał, że zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego WSL na lata 2007-2013 (rozdział 12 - Wydatki na przygotowanie projektu) wydatki na zakup usług dotyczących opracowania dokumentacji związanej z przygotowaniem projektu mogą zostać uznane za kwalifikowane, jeśli dokumentacja taka jest wymagana przez prawo krajowe bądź wspólnotowe albo przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL, o ile jej opracowanie jest niezbędne do przygotowania lub realizacji projektu. Opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego nie było niezbędne do opisu przedmiotu zamówienia, do ustalenia wartości robót budowlanych jak i na innym etapie zamówienia. W przedmiotowej sprawie wartość robót budowlanych ustalono na podstawie kosztorysu inwestorskiego (a nie programu funkcjonalno-użytkowego) i nie wykonano ich w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. powyższe dokumenty są niezbędne tylko w przypadku, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a w tym przypadku nie miało to miejsca. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca uznała poniesione wydatki za niekwalifikowane; a przekazanie środków Beneficjentowi oceniono jako powstanie szkody rzeczywistej.

W świetle powyższego, biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego, organ pierwszej instancji stwierdził, że Beneficjent przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]oraz nr [...]w sposób naruszający prawo. Ponadto, Beneficjent naruszył regulacje dotyczące wydatków poniesionych na koncepcję funkcjonalno-przestrzenną oraz program funkcjonalno-użytkowy. Wskazane naruszenia, zdaniem organu, stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co w konsekwencji skutkuje nałożeniem korekt finansowych i uznaniem wydatków za niekwalifikowalne. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy P.z.p. oraz Krajowych wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur". W końcowej części uzasadnienia organ pierwszej instancji zamieścił zasady wyliczenia kwoty do zwrotu orzeczonej w osnowie decyzji. Organ wskazał, że na kwotę do zwrotu składają się: 1) kwota wynikająca z korekty finansowej nałożonej w ramach zamówienia nr [...], 2) kwota wynikająca z korekty finansowej nałożonej w ramach zamówienia nr [...]oraz 3) kwota wynikająca z uznania wydatków na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego za niekwalifikowalne. Organ wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie miała wersja Taryfikatora przyjęta do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r., co wynika wprost z treści Taryfikatora "Dokument ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r.". Organ uzasadnił zastosowanie powyższej wersji Taryfikatora faktem, że kontrola przedmiotowego projektu miała miejsce w dniach 20-22 października 2014 r. W kontekście zamówienia nr [...] organ stwierdził, że zamówienie zostało objęte dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L Nr 134 z 2004 r., str. 114 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2004/18/WE), co oznacza, że w sprawie miała zastosowanie Tabela 1 pkt 29 Taryfikatora "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", która przewiduje korektę finansową o wskaźniku 25%. W kontekście zamówienia nr [...] organ stwierdził, że zamówienie zostało objęte Dyrektywą 2004/18/WE, co oznacza, że w sprawie miała zastosowanie Tabela 1. Jednak z uwagi na wystąpienie dwóch nieprawidłowości w ramach jednego zamówienia, zastosowanie ma tabela nr 1 poz. 11 "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert", która przewiduje korektę finansową w wysokości 25% oraz tabela nr 1 poz. 20 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", która przewiduje korektę finansową w wysokości 5% na wydatki kwalifikowalne dot. zamówienia nr [...]. Zgodnie z ww. Taryfikatorem: "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej". Organ podkreślił, że w trakcie postępowania wyjaśniającego dokonał analizy możliwości obniżenia wskaźników korekty finansowej i stwierdził, że w obu analizowanych zamówieniach zaistniały okoliczności, które przemawiały za obniżeniem zastosowanych wskaźników korekt finansowych do wysokości 5%.

Wobec powyższego, organ stwierdził, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca ze stwierdzonych naruszeń w zakresie ustawy P.z.p. w ramach zamówienia nr [...] wyniosła 574.087,66 zł, co stanowi 487.974,51 zł dofinansowania, przy czym wartość środków wypłaconych wynosi 469.475,88 zł, natomiast w ramach zamówienia nr [...] wyniosła 13.338,43 zł, co stanowi 11.337,67 zł dofinansowania, i jest to jednocześnie kwota środków wypłaconych. Odnośnie uznania za niekwalifkowalne wydatków na opracowanie koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego, organ uznał za niekwalifikowalne oba przedmiotowe wydatki. Beneficjent przedstawił wydatki kwalifikowalne na opracowanie koncepcji architektonicznej w wysokości 26.000,00 zł oraz programu funkcjonalno-użytkowego w wysokości 23.000,00 zł, co łącznie stanowi kwotę: 49.000,00 zł, natomiast wartość dofinansowania wyniosła 41.650,00 zł. Organ mając na uwadze powyższe wskazał, że łączna kwota do zwrotu wynosi 522.463,55 zł. Na kwotę tą składa się kwota 469.475,88 zł stanowiąca środki wypłacone w ramach zamówienia nr [...], kwota 11.337,67 zł stanowiąca jednocześnie wysokość dofinansowania oraz środki wypłacone w ramach zamówienia nr [...] oraz kwota 41.650,00 zł stanowiąca wartość dofinansowania koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i programu funkcjonalno-użytkowego.

Pismem z dnia 5 kwietnia 2016 r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w części obejmującej rozstrzygnięcie w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "C" (zamówienie nr [...]) w zakresie której Beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwoty 469.475,88 zł.

Strona zarzuciła organowi:

- naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że Beneficjent postawił warunek udziału w postępowaniu w przedmiocie wiedzy i doświadczenia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czym naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy Beneficjent opisał powyższy warunek zgodnie z normą art. 22 ust. 4 P.z.p., konstruując warunek w sposób usprawiedliwiony potrzebami Beneficjenta, gwarantujący jednocześnie należyte wykonanie zamówienia i zachowanie konkurencji,

- naruszenie art. 7, art. 8 i art. 11 w zw. z art. 107 § 3 Kpa, przez pominięcie w swym wywodzie korzystnych dla Beneficjenta okoliczności, nielogiczne i niekonsekwentne uzasadnienie nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej, co łącznie nie przyczyniło się do pogłębienia zaufania Beneficjenta do organu, jak i nie przekonało Beneficjenta co do zasadności przesłanek, którymi kierował się organ.

W uzasadnieniu strona argumentowała, że zasadnie w przedmiotowym zamówieniu znalazł się warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wybudowania budynku użyteczności publicznej wskazując, że warunek ten był zgodny z charakterem projektu tzn. dotyczył wybudowania dworca autobusowego, który jest właśnie budynkiem użyteczności publicznej. Skarżąca wskazała, że organ w decyzji powołał się na nieobowiązujące już brzmienie art. 22 ustawy P.z.p., które nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Podniosła, że opis oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli będzie to oznaczało ograniczenie konkurencji, jeżeli takie ograniczenie konkurencji okazałoby się konieczne z uwagi na dobro postępowania, przez które należy rozumieć w szczególności pozyskanie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Strona wskazała, że propozycja organu dotycząca sformułowania warunku tj. "budowa budynku o kubaturze nie mniejszej niż 7.000,00 m3 spełniającego funkcję obsługi przemieszczania się osób i pojazdów mechanicznych" zawarta w decyzji byłaby zbyt ogólna i nieprecyzyjna, co skutkowałoby wątpliwościami potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji mogłoby zagrozić powodzeniu przetargu. W ocenie Beneficjenta zasadnie scharakteryzowano warunek dotyczący wybudowania budynku użyteczności publicznej ponieważ budynki takie posiadają cechy wspólne. Strona podkreśliła, że do udziału w postępowaniu mógł przystąpić każdy wykonawca, który spełniał warunek wybudowania budynku użyteczności publicznej o odpowiedniej kubaturze nie zawężono tego zakresu wyłącznie do budynku dworca komunikacji miejskiej. Akcentowała, że sam organ zaznaczył, że w postępowaniu dotyczącym niniejszego przetargu złożonych zostało 19 ofert, co oznacza znaczne zainteresowanie wykonawców przetargiem, a tym samym brak jest podstaw do uznania, że konkurencja w przetargu była ograniczona. Końcowo strona wskazała, że organ w decyzji nie odniósł się do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyników kontroli przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które strona przywołała jeszcze w toku postępowania kontrolnego, celem wykazania słuszności swego stanowiska. Do pozostałych ustaleń ujętych w decyzji organu pierwszej instancji Beneficjent nie wniósł zastrzeżeń.

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z dnia [...] r., nr [...]utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]r.

W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania i w tym zakresie przywołał ustalenia zawarte w decyzji pierwszoinstancyjnej z dnia [...] r. Zaznaczono, że podstawę rozstrzygnięcia stanowił materiał zebrany przez organ pierwszej instancji oraz dokumenty uzupełnione w trakcie postępowania prowadzonego przez organ drugiej instancji. Podkreślono, że strona nie złożyła w ramach postępowania odwoławczego dodatkowych wyjaśnień. W dalszej kolejności organ przedstawił regulacje prawne znajdujące zastosowania w sprawie, przytaczając i interpretując przepisy krajowe oraz unijne. Następnie przywołał zarzuty, które strona postawiła we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; oceniając je jako bezzasadne i podzielając w pełni argumentację prezentowaną w decyzji z dnia [...] r. Organ szczegółowo wyjaśnił dlaczego uważa, że strona poprzez sprecyzowanie warunku "wiedzy i doświadczenia w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej" ograniczyła konkurencję w ogłoszonym przetargu poprzez niedopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania budowy lecz nie mogli wykazać się doświadczeniem w zakresie budowy budynku użyteczności publicznej. Nadto wskazał, że przywołane w decyzji organu pierwszej instancji brzmienie art. 22 ust 2. ustawy P.z.p., które obowiązywało przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, nie mogło mieć do niego zastosowania - jak słusznie zauważył Beneficjent; ale definicja ta została przytoczona jedynie celem zarysowania tła historycznego dla przeprowadzonego wywodu dotyczącego uczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutu niejasnego sformułowania proponowanego przez organ brzmienia warunku, wskazał, że nie jest jego rolą poprawne formułowanie jego brzmienia, a to na Beneficjencie spoczywa obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Organ stwierdził, że zawarty w zaskarżonej decyzji wywód jednoznacznie wyjaśniał, w jaki sposób sporny warunek wiedzy i doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej wpłynął na ograniczenie konkurencyjności. Następnie wywiódł, że pogląd Beneficjenta, jakoby hale przemysłowe i centra logistyczno-magazynowe wpisywały się w definicję budynku użyteczności publicznej należy uznać za bezzasadny bowiem budynki te nie są przeznaczone do użytku ogólnego ludności. Kolejno stwierdził, że Beneficjent dopuścił do przetargu szeroki krąg wykonawców, jednak ze względu na zbyt ogólne ujęcie warunku, które nieuwzględniało szczegółowego charakteru planowanego obiektu (tj. budynku dworca autobusowego), doświadczenie w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej mogło znacząco odbiegać od przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Beneficjent odmówił dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy legitymowali się realizacją obiektów o podobnych parametrach technicznych i funkcjonalnych do budynków użyteczności publicznej, które ze względu na przeznaczenie nie wpisywały się ściśle w definicję budynku użyteczności publicznej, czym - w opinii organu - dopuścił się naruszenia polegającego na ograniczeniu konkurencji. Następnie, organ wskazał, że rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, określa szczegółowe wymagania dla wszystkich kategorii obiektów budowlanych, wbrew twierdzeniu Beneficjenta, że ww. rozporządzenie zawiera szereg specyficznych i szczegółowych wymagań ustanowionych wyłącznie dla budynków użyteczności publicznej. Następnie zacytował wybrane przepisy ww. rozporządzenia, celem wykazania, że przepisy te stawiają jednakowe wymogi dla różnych kategorii obiektów. Odnosząc się do zarzutu strony, że organ forsuje stanowisko, iż wyłącznie stopień skomplikowania budynku powinien stanowić podstawę opisu warunku wyjaśnił, że w decyzji wskazano jedynie, w jaki sposób można było przedstawić warunek wiedzy i doświadczenia opierając się na obiektywnych wymaganiach wynikających ze złożoności planowanej inwestycji. W dalszej części wywodu organ wskazał, za Krajową Izbą Odwoławczą, że strona powinna była tak sformułować sporny warunek aby opis ten obejmował elementy istotne dla ustalenia, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, czyli powinny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotu zamówienia. Następnie podniósł, że Beneficjent błędnie zinterpretował stanowisko zaprezentowane przez organ w decyzji pierwszoinstancyjnej, podkreślając po raz kolejny, że w jego ocenie sporny warunek powinien być adekwatny do przedmiotu zamówienia, a w omawianym przypadku nie był. Organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, że duże zainteresowanie przeprowadzonym przetargiem oznacza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji. Następnie wyjaśnił, że powołane przez stronę w toku postępowania kontrolnego wyroki, orzeczenia, wyniki kontroli Krajowej Izby Odwoławczej oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zostały wydane w indywidualnych sprawach i nie miały bezpośredniego związku z niniejszą sprawą. Jednocześnie wskazał, że sam przytoczył wyroki, uchwały oraz opinie różnych organów celem wykazania słuszności swego stanowisko.

Beneficjent wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na decyzję z dnia [...] r.; wnosząc o jej uchylenie w części dotyczącej zwrotu dofinansowania w kwocie 469.475,88 zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzoną przez organ drugiej instancji nieprawidłowością w przetargu nieograniczonym na udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] i poprzedzającej ją decyzji w tym samym zakresie oraz o umorzenie postępowania administracyjnego w tej części oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów:

1) art. 7 ust. 1 w z w. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące uznaniem, że opisany przez Skarżącego w przetargu nieograniczonym nr [...] warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia i ograniczył wykonawcom dostęp do udziału w przetargu, co tym samym przyczyniło się do wydatkowania dofinansowania z naruszeniem procedur, ze wszystkimi tego konsekwencjami, podczas gdy tak dokonany opis sposobu oceny spełnienia warunku, jako związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, był zgodny z przepisami prawa, nie stanowił naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gwarantując zarazem wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. W uzasadnieniu tego zarzutu skarżący przedstawił informacje dotyczące przeprowadzonego przetargu, powołał się na przepisy prawa, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (uchwała z dnia 5 września 2014 r., sygn. akt KIO/KU 74/14, wyrok z dnia 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1812/13, wyrok z dnia 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 325/10, wyrok z dnia 19 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2607/13 oraz wyrok z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1254/10) oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 1350/15; argumentując co do prawidłowego sformułowania opisu warunku udziału w postępowaniu przetargowym;

2) art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, iż dokonany przez Skarżącego w przetargu nieograniczonym nr [...] opis warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w budowie budynku użyteczności publicznej, stanowił nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisu, a w konsekwencji tego stwierdzenia Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązany był dokonać korekty finansowej w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, podczas gdy wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej nie naruszał przepisów prawa wspólnotowego oraz tak określony warunek nie mógł spowodować i nie spowodował szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Akcentowano ponadto, iż organ zaniechał również udowodnienia wystąpienia pozostałych - obok naruszenia prawa - przesłanek określonych w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co nie powstrzymało go jednak od wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dotacji. Na poparcie swojego stanowiska skarżący powołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12;

3) art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż do nałożenia na Skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest konieczne wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia, lecz wyłącznie finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, podczas gdy stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wiąże się z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech następujących przesłanek: po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, po drugie naruszenie to ma wynikać z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po trzecie naruszenie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tym samym, samo stwierdzenie przez organ zaistnienia możliwości naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w przetargu na zamówienie o nr [...] nie może być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość. Na poparcie powyższych zarzutów i argumentów skarżący powołał orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w tym wyrok z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 oraz wyrok z dnia 25 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1704/14.

Ponadto, Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 oraz art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez trzech tych samych członków Zarządu Województwa Śląskiego, którzy wchodzili w skład organu pierwszej instancji, wydając decyzję w niniejszej sprawie, podczas gdy z mocy prawa podlegali oni wyłączeniu z udziału w postępowaniu drugoinstancyjnym, co doprowadziło do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organu. Skarżący wskazał, że wadliwość procesu podjęcia decyzji przez organ drugiej instancji znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Powołano: wyrok NSA z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1419/13, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Po 473/15, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Po 1152/14, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt I SA/Po 861/11 oraz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt I SA/Po 257/12) oraz w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07;

2) art. 7 w zw. z art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kpa przez zaniechanie zwrócenia się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w myśl przepisu art. 165 ust. 4 ustawy P.z.p. o przeprowadzenie kontroli doraźnej, celem ustalenia, czy Skarżący dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż właśnie kwestia zgodności z przepisami prawa opisu warunku udziału w postępowaniu przetargowym na zamówienie o nr [...], stanęła u podstaw wydania zaskarżonej decyzji. Skarżący wskazał, że jego stanowisko znajduje poparcie w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2012r., sygn. akt I SA/Po 861/11 oraz wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r. o sygn. II SA/Go 611/11.

Skarżący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nr [...] oraz [...]na okoliczność ich treści oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa kubaturowego na okoliczność stwierdzenia, czy cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę była ceną rynkową.

Skarżący ponadto wniósł o wstrzymanie wykonania decyzji organu drugiej instancji w zaskarżonej części.

Postanowieniem z dnia [...]r., nr [...]Zarząd Województwa Śląskiego wstrzymał wykonanie decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r., nr [...]w części zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie 469.475,88 zł wraz z odsetkami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu skargi, wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2017 r. (sygn. akt IV SA/GI 658/16) uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z dnia [...]r. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, ,,(...)że składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy strona nie kwestionowała całości rozstrzygnięcie zawartego w decyzji z dnia [...] r. W sposób jednoznaczny wskazała, że żąda uchylenia decyzji i umorzenia postępowania w części obejmującej rozstrzygnięcie w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "C" (zamówienie nr [...]) w zakresie której Beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwoty 469 475,88 zł. Zakres zaskarżenia nie budzi również wątpliwości w kontekście argumentacji zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie. Decyzją z dnia [...]r. organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]r. Jakkolwiek znaczna część uzasadnienia tej decyzji dotyczy nieprawidłowości w zakresie zamówienia nr [...] - gdyż organ ustosunkował się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie - to nie budzi wątpliwości okoliczność, iż organ orzekał w pełnym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w decyzji z dnia [...] r. (...) Organ odwoławczy może orzekać tylko w granicach sprawy objętej odwołaniem, nie może natomiast orzekać w sprawie, która nie jest objęta zaskarżeniem. (...) W przypadku, gdy strona jednoznacznie w odwołaniu wskazuje, że zaskarża decyzję pierwszoinstancyjną w określonej części, to organ drugiej instancji nie może wykroczyć poza wyznaczone granice kompetencji organu odwoławczego. (...) Wobec powyższego rozstrzygnięcie zawarte w decyzji z dnia [...]r. utrzymujące w mocy (...) całą decyzję z dnia [...]r. zarówno w jej części zaskarżonej jak i w części nie objętej wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, należy uznać za nieprawidłowe rozpoznanie (...) wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i orzeczenie po części z urzędu, a jednocześnie nie zidentyfikowanie istoty i granic wniesionego środka zaskarżenia (...)". Sąd wskazał zatem, że organ ponownie rozpoznając sprawę zobowiązany będzie rozpatrzeć sprawę wyłącznie we wskazanym w odwołaniu zakresie.

W konsekwencji powyższego wyroku, organ wydał zaskarżoną decyzję nr [...]z [...]r., w której utrzymał w mocy decyzję I instancji z [...] r. w zaskarżonej części tj. co do kwoty 469 475,88 zł objętej zamówieniem [...](pkt 1) i stwierdził, że decyzja I instancji staje się ostateczna w niezaskarżonej części tj. co do kwoty 52 987,67 zł objętej zamówieniem [...] (pkt 2).

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji konsekwentnie powtórzył argumentację i motywy rozstrzygnięcia zajęte uprzednio w uchylonej decyzji z [...] r. w zakresie kwestionowanym przez Beneficjenta.

W szczególności stwierdził, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od wykonawców spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w taki sposób, że wykonawca musi wykazać się m.in. wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 7.000,00 m3. Ponadto, w myśl art. 22 ust. 4 Pzp Zamawiający sporządzając opis sposobu spełnienia warunków, powinien mieć na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie związanie warunku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia."

Organ zgodził się z beneficjentem, że dworzec autobusowy jest budynkiem użyteczności publicznej, ale Zamawiający z jednej strony dopuścił do przetargu wykonawców, którzy mogli wykazać się takim doświadczeniem, a z drugiej strony wykluczył wykonawców, którzy mogliby wykazać się wybudowaniem podobnego budynku, ale z racji przeznaczenia klasyfikującego się do definicji budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku zamieszkania zbiorowego (tj.: hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny, budynku rekreacji indywidualnej).

Organ podkreślił, że z punktu widzenia wykonawcy nie ma znaczenia czy budowany obiekt wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej.

Beneficjent zaskarżył ww. decyzję z [...]r. skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej części decyzji i zasądzenie kosztów postępowania i zarzucił Organowi:

1.Naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, tj. art. 27 §1 w zw. z art. 24 §1 pkt. 5 oraz art. 27 §2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 oraz art. 8 Kpa poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez dwóch tych samych członków Zarządu, którzy wchodzi w skład organu, który wydał pierwszą decyzję w sprawie, co doprowadziło do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz pogłębiania zaufania obywateli do organu i stanowi przesłankę do wznowienia postępowania;

2. Naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

- przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) w związku z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych (dalej UFP) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie;

- przepisów art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię;

- przepisów art. 2 pkt. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię;

- uchwały Zarządu Województwa nr 1572/56/IN//2011 przez nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie;

- przepisów art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej UZPPR) poprzez nieuzasadnione zastosowanie taryfikatora;

3. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- przepisów art. 27 §1 w zw. z art. 24 §1 pkt. 5 oraz art. 27 §2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 oraz art. 8 Kpa;

- przepisów art. 7 w związku z art. 77 Kpa;

- przepisów art. 7, 77 §1 oraz 80 Kpa.

W uzasadnieniu skargi zasadniczo powtórzono argumenty, jakie przedstawiane były w toku postępowania kontrolnego, we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w skardze na decyzję organu z [...] r.

Zarząd Województwa Śląskiego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się uzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że ustalenia faktyczne sprawy zostały szeroko zaprezentowane przez organ w zaskarżonej decyzji, a spór pomiędzy stronami dotyczy jego oceny prawnej. Brak jest zatem potrzeby ponownego przywoływania stanu faktycznego.

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...]r. zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 w kwocie 469 475,88 zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 u.f.p., art. 41 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

Zaznaczyć przy tym należy, że ww. Rozporządzenie Rady 1083/2006, mimo jego uchylenia ze skutkiem od 1 stycznia 2014 r. z mocy przepisu art. 153 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013, nadal znajduje zastosowanie w sprawie, co wprost wynika z przepisów przejściowych ww. Rozporządzenia 1303/2013. (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Identyczne zasady dotyczą przypadku określonego w punkcie 3 tej jednostki redakcyjnej przepisu, a więc przypadku nienależnego pobrania lub pobrania w nadmiernej wysokości wskazanych środków.

Z kolei, z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Stosownie do postanowień przywołanego powyżej unormowania Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojęcia szkody realnej tłumaczyć nie trzeba natomiast szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 (LEX nr 1637085): "Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999".

Organ stwierdził uchybienie w ramach zamówienia o nr [...], w zakresie postawionego przez Beneficjenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunku wiedzy i doświadczenia, poprzez wymaganie wykazania wykonania co najmniej: jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 7 000m3.

Strona skarżąca, zarzuciła przede wszystkim, że wbrew ustaleniom organu nie dopuściła się nieprawidłowości w przetargu na zamówienie o nr [...], nie naruszyła prawa, nie ograniczyła uczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie doszło do ewentualnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Należy przypomnieć, ze definicje obiektów budowlanych zostały zamieszczone w treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) Zgodnie definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia, budynkiem użyteczności publicznej jest budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Z kolei, budynkiem zamieszkania zbiorowego jest – zgodnie z definicją tego pojęcia zawartą w § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia - budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Jak widać z przytoczonych definicji zakresy pojęć przecinają się np. budynkiem użyteczności publicznej jest budynek przeznaczony na potrzeby oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, zaś schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, czy zakład poprawczy lub schronisko dla nieletnich jest kwalifikowane jako budynek zamieszkania zbiorowego. W wielu przypadkach może więc się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie jednocześnie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Ocena tej zależności wymaga indywidualnej oceny każdego przypadku.

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej spawie, w zaistniałym sporze należy przyznać rację stronie skarżącej.

Przechodząc do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu Sąd wskazuje w pierwszej kolejności na pogląd zaprezentowany w ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13 (LEX nr 1769714), o następującej treści: "Podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.". Pogląd ten został podtrzymany w wyroku NSA z dnia 13 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2109/14, w którym akcentowano okoliczność, iż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14). Rozwijając tę tezę NSA wskazał, że wynika to ze specyfiki ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się także umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełnym zakresie poglądy te podziela. Tym samym Sąd stoi na stanowisku, że naruszenie procedur wynikających z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono (określonych w innych, przywołanych w umowie aktach), stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie naruszenie tych procedur stanowi podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Jednak w wyniku analizy materiału dowodowego, w oparciu o który wydano zaskarżoną decyzję, jak również analizy motywów organu, Sąd doszedł do przekonania, że przyznane środki zostały wykorzystane przez Beneficjenta zgodnie z zakresem określonym w umowie, strona skarżąca wbrew ustaleniom organu nie ograniczyła uczciwej konkurencji, prawidłowo określiła warunki i adresatów przetargu, nie naruszając konkurencyjności i równego traktowania (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp). Zakres pojęciowy obiektu użyteczności publicznej jest bardzo szeroki i co nie ulega wątpliwości obejmuje obiekt jakim jest dworzec autobusowy.

Zadania instytucji zarządzającej określone zostały szczegółowo w art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma wynikające z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nałożone na tę instytucję zadanie "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych".

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, nastąpiło z urzędu wszczęcie przez Zarząd Województwa Śląskiego postępowania administracyjnego celem wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu – jako następstwo wyników przeprowadzonej kontroli.

W ocenie Sądu, stanowisko organu wraz z obszerną argumentacją jest w niniejszej sprawie nieprzekonujące. Organ prezentuje niekonsekwencję wyrażającą się w stawianych zarzutach, niespójnej motywacji, czy nawet wysokości ustalonej korekty początkowo na 25%, a następnie na 5%. Warunek postawiony przez Beneficjenta w nieograniczonym przetargu [...] był zdaniem Sądu uzasadniony specyfiką obiektu budowlanego jakim jest dworzec autobusowy, będący co jest poza sporem obiektem użyteczności publicznej.

W ocenie Sądu organ błędnie ustalił, że doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający powinien dochować należytej staranności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby każdy z wykonawców miał możliwość przystąpienia do przetargu. Równe traktowanie i uczciwa konkurencja– wymagają, by oferenci opracowywali swe oferty na bazie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich.

W rozpatrywanej sprawie Beneficjent sprostał tym wymogom. Argumentacja organu zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest niezrozumiała i wewnętrznie sprzeczna co do stwierdzenia, że postawiony warunek jednych wykonawców dopuszczał, a innych eliminował. Przetarg był skierowany do bardzo szerokiego kręgu odpowiednich wykonawców, a wymagane doświadczenie miało na celu wyłonienie wykonawcy, który zagwarantuje jak najlepsze wykorzystanie przyznanych środków.

W przedmiotowej sprawie, Sąd nie doszukał się ani nieprawidłowości w opisie zamówienia, ani potencjalnej szkody.

Skoro budynek dworca autobusowego jest budynkiem użyteczności publicznej, a definicja takiego budynku jest bardzo szeroka, myli się organ twierdząc, że takie zastrzeżenie ograniczało ilość oferentów, a w szczególności eliminowało podmioty, również zdolne do realizacji takiego zadania, np. mające w swoim dorobku budownictwo mieszkaniowe. W rozpatrywanej sprawie przetarg miał wyłonić kontrahenta z doświadczeniem w wybudowaniu obiektu użyteczności publicznej, a nie z doświadczeniem w budownictwie mieszkaniowym, bowiem przedmiotem przetargu była budowa dworca autobusowego, a nie internatu. Do przetargu przystąpiło aż 19 oferentów, nikt nie zgłaszał zastrzeżeń i wątpliwości. Przetarg cieszył się dużym powodzeniem. Środki zostały wykorzystane w całości zgodnie z umową. Zadanie zostało wykonane przez podmiot, który zaoferował najkorzystniejsze warunki. Całkowicie nieprzekonująca jest zatem argumentacja organu, jakoby przez rzekome ograniczenie dostępu do przetargu miało dość do powstania szkody w budżecie unijnym. Taka teza jest pozbawiona racji i stanowi jedynie wynik zbyt daleko idącego teoretyzowania.

Pojęcie "szkoda" użyte w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (tzn. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa). W praktyce zastosowania przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia przyjmuje się, że szkoda ta powinna odzwierciedlać rzeczywistą lub potencjalną stratę poniesioną przez budżet ogólny UE. Szkoda w ogólnym budżecie UE dzieli się więc w praktyce zastosowania przepisu na dwa rodzaje:

1) rzeczywistą, są to środki Wspólnoty, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi,

2) potencjalną, są to środki Wspólnoty, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.

Rozumowanie organu w istocie rzeczy sprowadza się do tego, że gdyby Beneficjent nie skierował oferty do podmiotów doświadczonych w budowie obiektów użyteczności publicznej to być może zgłosiłby się oferent doświadczony w budownictwie mieszkalnym i oferujący jeszcze korzystniejsze warunki od wybranego, mającego doświadczenie w obiektach użyteczności publicznej.

A zatem w sprawie nie występuje zarówno "nieprawidłowość", jak i "szkoda" – o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, co legło u podstaw do żądania zwrotu części dofinansowania. Szkoda w budżecie UE jest rozumiana już nawet jako sama możliwość wydatkowania środków w sposób niezasadny – tak NSA w wyroku NSA z dnia 6 sierpnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1618/14. W wyroku tym przyjęto, że szkoda w budżecie – wskutek naruszenia prawa – może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z tym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże warto zaznaczyć, że jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 "warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE". W wyroku tym NSA wyjaśnił, że konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Podsumowując, nie ma racji organ odwoławczy, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu otrzymanego dofinansowania. Nie doszło ani do naruszenia prawa przez Beneficjenta, ani do potencjalnej szkody.

Należy przy tym dodać, że co do zarzutu naruszenia przez organ zasady dwuinstancyjności, wypowiedział się już tut. Sąd w ww. wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r. sygn.. IV SA/Gl 658/16 i to stanowisko jest wiążące również w tej sprawie. W szczególności odnosząc się do podniesionego zarzutu naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, w ww. wyroku Sąd uznał ten zarzut za chybiony. Wskazał bowiem, że w dniu 5 grudnia 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 2/16 (LEX nr 2160698) o następującej treści: "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji".

W ocenie Sadu orzekającego w tej sprawie, potwierdziły się zatem postawione organowi zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, co uwzględni organ przy ponownym rozstrzygnięciu tej sprawy. Uwzględnienie tych zarzutów usuwa potrzebę odnoszenia się do wysokości przyjętej korekty i zastosowanego przez organ Taryfikatora.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. W myśl tych przepisów w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu (...) zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Sąd zasądził od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 15 512 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na kwotę tą składa się uiszczony wpis od skargi wynoszący 4 695 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika będącego adwokatem w kwocie 10 800 zł. stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1) lit. a ) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).