Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 136/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2008-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par.1, art. 138 par. 2, art. 145 par. 1, art. 146 par. 2, art. 151 par. 2, art. 151 par. 1 pkt 1, art. 148 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 28 ust. 2, art. 35 ust. 1 pkt 2, art. 3 pkt 20
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: par. 12 ust. 4 pkt 2, par. 272 ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jolanta Szaniecka (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Barbara Kamieńska Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant St. sekretarz sąd. Joanna Wieczorkiewicz-Skoczek po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 03 lipca 2008r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia A na decyzję Wojewody z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia w wyniku wznowienia postępowania decyzji ostatecznej o pozwoleniu na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] Nr [...], II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego Stowarzyszenia kwotę 200-,zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ J. Szaniecka /-/ B. Kamieńska


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta, decyzją ostateczną z dnia [...]r., Nr [...]na podstawie art. 28, art. 33 ust.1 , art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 207 z 2003r. poz.2016 ze zm.) zatwierdził projekt budowlany i udzielił Stowarzyszeniu A z siedzibą w P. pozwolenia na budowę budynku handlowo – biurowego na terenie działki numer ewid. [...] położonej w P. przy ul. Ł., przy czym południowa część projektowanego budynku zlokalizowana została w granicy z działką o numerze ewid. [...].

W motywach tej decyzji między innymi podano, że projekt budowlany jest zgodny z decyzją Prezydenta Miasta z dnia [...]r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Ostatnio wymieniona decyzja dopuszczała realizację budynku o wysokości dwóch kondygnacji.

Decyzją ostateczną z dnia [...]r. Prezydent Miasta, na podstawie art.36a ust.1 Prawa budowlanego w związku z art.163 Kodeksu postępowania administracyjnego zmienił cytowaną wyżej decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia [...]r. o tyle, że zatwierdził projekt budowlany zamienny autorstwa M. S. i R. S. w zakresie nadbudowy południowej części budynku w granicy z działką [...].

Decyzją ostateczną z dnia [...]r., Prezydent Miasta na podstawie art. 36a ust.1 Prawa budowlanego po raz kolejny zmienił decyzję własną o pozwoleniu na budowę z dnia [...]r.., zmienioną decyzją z dnia [...]r. i zatwierdził projekt budowlany zamienny w zakresie układu ścianek działowych, konstrukcji i pokrycia dachu, elewacji budynku oraz likwidacji śmietnika i wprowadzenia szybu windowego.

W obu wymienionych wyżej decyzjach zmieniających pozwolenie na budowę powołano się na zgodność projektów z decyzją o warunkach zabudowy z [...]r.

Pismem z dnia 6 czerwca 2007r. B Spółdzielnia Spożywców z siedzibą w P. zwróciła się do Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta o udzielenie informacji, czy wydano pozwolenie na budowę w granicy działki nr [...], położonej w P. przy ul. Ł. [...]. Wyjaśniła, że w dniu 4 czerwca 2007r. członkowie Zarządu Spółdzielni, podczas wizytacji jej placówek ujawnili fakt wzniesienia budynku stykającego się z budynkiem Spółdzielni. Tymczasem Spółdzielnia B nie brała udziału w żadnym z postępowań administracyjnych dotyczących lokalizacji, czy też budowy przedmiotowego obiektu. Spółdzielnia B od marca 2003r. jest wpisanym w księdze wieczystej użytkownikiem wieczystym działki o numerze [...] i właścicielem wzniesionego na niej budynku.

Pismo Spółdzielni należy więc traktować jako wniosek o wznowienie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, o ile taka decyzja została w przeszłości wydana.

Prezydent Miasta, na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 kpa z związku z art. 147 i 149 § 1 kpa postanowieniem z dnia [...]r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...]r., Nr [...]. Następnie, decyzją z dnia [...]r. powołany organ, wskazując na art.151 §1 pkt 1 kpa w związku z art. 146 § 2 kpa odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...]r. udzielającej pozwolenia na budowę budynku handlowo- biurowego na terenie nieruchomości przy ul. Ł. w P. - działka o numerze [...] z tej przyczyny, że w wyniku wznowionego postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

W motywach swego rozstrzygnięcia Prezydent Miasta P. wyjaśnił, że w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę brał udział Zarząd Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej GEOPOZ. Natomiast nie były ujawnione dane dotyczące użytkownika wieczystego działki nr. [...]. Wnioskodawca był stroną postępowania zakończonego decyzją o pozwoleniu na budowę i bez własnej winy nie brał udziału w postępowaniu. Zapewniono mu natomiast czynny udział w postępowaniu wznowieniowym. W dalszej kolejności organ podał, że lokalizacja przedmiotowego budynku handlowo - biurowego jest zgodna z § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania (Dz.U. Nr 75 poz.690 ze zm.). Zważywszy więc na treść art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego brak jest zdaniem organu możliwości zakwestionowania rozstrzygnięć zawartych w decyzji o pozwoleniu na budowę.

Przedmiotowy budynek może oddziaływać na działkę sąsiednią, jednakże oddziaływanie to nie przekracza stosownych norm prawnych, a zatem nie można stwierdzić naruszenia interesu prawnego Spółdzielni B. Organ dodał, że o poprawności budowy świadczy fakt udzielenia inwestorowi pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku decyzją z dnia [...].

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła B Spółdzielnia Spożywców z siedzibą w P. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji skarżąca Spółdzielnia zakwestionowała stanowisko organu co do braku naruszenia w sprawie §12 ust.4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zdaniem wnoszącej odwołanie powołany przepis zezwala na budowę w granicy działki jedynie ściany przylegającej do ściany już istniejącej. Tymczasem – wzniesiony w granicy budynek Spółdzielni jest parterowy, podczas gdy budynek zbudowany na podstawie kwestionowanego pozwolenia na budowę jest piętrowy. Powyżej poziomu parteru, wybudowana ściana nie przylega zatem do ściany istniejącej. Zaskarżona decyzja narusza interes prawny Spółdzielni, skoro budowa w granicy ogranicza możliwości zagospodarowania nieruchomości Spółdzielni, a nadto obniża jej wartość.

Wnosząca odwołanie dalej wyjaśniła, że budynek Spółdzielni w dacie jego budowy (1966r.) nie był wzniesiony w granicy nieruchomości. Dopiero w wyniku podziału nieruchomości dokonanego decyzją z [...]r .granicę działek przeprowadzono wzdłuż ściany budynku Spółdzielni. W konkluzji Spółdzielnia B stwierdziła, że w sprawie brak było podstaw do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wojewoda decyzją z dnia [...]r. na podstawie art.138 § 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i sprawę przekazał organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Uzasadniając powyższą decyzję Wojewoda w pierwszej kolejności wskazał, że organ I instancji słusznie wznowił postępowanie, bowiem zaistniały przesłanki przewidziane w art.145 § 1 pkt. 4 kpa. Dalej stwierdził, że w postępowaniu wznowieniowym należy uwzględnić stan formalno - prawny na datę wznowienia. W odniesieniu do tej daty organ pierwszej instancji nie uwzględnił występowania w obrocie prawnym decyzji o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę z [...]r. i [...]r. Oznacza to, że w obrocie pozostaje to rozstrzygnięcie jako jedno pozwolenie na budowę. Tego faktu organ pierwszej instancji nie uwzględnił.

Wojewoda również zauważył, że w sprawie należało ocenić, czy istotnie w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść decyzja co do istoty odpowiadająca decyzji dotychczasowej. Wskazał, że organ pierwszej instancji badając ponownie sprawę zobowiązany jest uwzględnić ustalenia decyzji o warunkach zabudowy , które między innymi nakładały na organ wydający pozwolenie na budowę obowiązek zlokalizowania budynku zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi. Może się okazać, iż podwyższenie ściany budynku przy granicy do wysokości I pietra, przy istniejącym na działce sąsiedniej budynku parterowym spowoduje naruszenie zasady wzajemności określonej przepisem § 12 ust. 4 pkt 2, powołanych wyżej warunków technicznych. W ponownym postępowaniu należy uwzględnić, że pojęcie "co do istoty odpowiadające dotychczasowej" nie jest tożsame z pojęciem "identyczne", oczywiście w sytuacji, gdy nie są naruszone inne przepisy okołoustawowe.

Skargę na powyższą decyzję wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Stowarzyszenie A w P. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji. Skarżące Stowarzyszenie zarzuciło jej naruszenia art.138 § 2 kpa, art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, art. 7, 8 i 12 kpa oraz § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W uzasadnieniu skargi podano, że chybiony jest argument organu odwoławczego, iż organ I instancji nie uwzględnił dwóch decyzji zmieniających decyzję o pozwoleniu na budowę. Nietrafnie także organ odwoławczy sugeruje, że usytuowanie piętra przedmiotowego budynku w granicy z istniejącym budynkiem parterowym narusza § 12 ust. 4 pkt 2 cytowanego wyżej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, skoro z przepisu tego nie wynika zakaz sytuowania w granicy nieruchomości budynków o różnej wysokości.

W dalszej kolejności skarżące Stowarzyszenie, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych podniosło, że PSS B nie było stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę przedmiotowego obiektu w rozumieniu art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego. Podmiot ten bowiem nie wskazał podstawy prawnej, z której miałyby wynikać ograniczenia w korzystaniu z użytkowanej nieruchomości.

Wreszcie skarżący zarzucił, iż dysponuje decyzją udzielającą pozwolenia na użytkowanie wybudowanego obiektu wydaną w dniu [...]r. Tymczasem PSS B, od daty wydania pierwotnego pozwolenia na budowę tj. od [...]r. do dnia [...]r. nie uczyniło nic, aby chronić swoje subiektywne interesy faktyczne.

W ocenie skarżącego Spółdzielnia B zwlekała z podjęciem działalności, kierując się chęcią zaszkodzenia skarżącemu. Trudno więc dać wiarę twierdzeniu, że przez okres niemal 3 lat i prowadzenia w tym czasie prac budowlanych użytkownik wieczysty nie powziął wiadomości o realizowaniu przez skarżącego przedmiotowej inwestycji.

W chwili obecnej inwestycja jest zrealizowana, a próba podważenia prawomocnych decyzji skrajnie narusza zasady współżycia społecznego.

Odpowiadając na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Przypomniał, że pozwolenie na budowę udzielone decyzją z dnia [...]r. przewidywało, zgodnie z zasadą dobrego sąsiedztwa, budowę w granicy obiektu budowlanego zharmonizowanego z wysokością obiektu istniejącego na działce sąsiedniej. Decyzją o zmianie pozwolenia na budowę z dnia [...]r. Prezydent Miasta zezwolił na nadbudowę piętra (będącego w budowie budynku) przy istniejącym przy granicy budynku parterowym. Ponieważ w sprawach tych pominięto władającego działką nr [...], istniały podstawy do wznowienia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Sąd rozstrzyga sprawę w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kierując się powyższą zasadą Sąd uwzględnił skargę, choć z innych przyczyn niż w niej wywiedziono.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że organ odwoławczy słusznie, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wydał decyzję kasacyjną, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Ponieważ jednak motywy, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji okazały się częściowo nietrafne oraz niepełne i to w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na dalszy tok postępowania w sprawie, a tym samym, na jej wynik, to zaistniały warunki do uwzględnienia skargi przewidziane w art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Podanie o wznowienie postępowania z przyczyny określonej art. 145 § 1 pkt 4 kpa biegnie od dnia, w którym strona dowiedziała się o decyzji. W rozpoznawanej sprawie nie przeprowadzono jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy wnosząca podanie Spółdzielnia B dochowała terminu, o którym mowa w powołanym przepisie. Równocześnie do kwestii tej nie nawiązał organ odwoławczy pomimo, że decyzja organu pierwszej instancji nie zawiera w tym zakresie żadnych ustaleń.

Organ odwoławczy nie dostrzegł również, że rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne – przy założeniu zaistnienia w sprawie przesłanek z art. 146 § 2 kpa – narusza art. 151 § 2 kpa.

Stosownie bowiem do ostatnio powołanego przepisu, w przypadku, gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji wskutek okoliczności, o których mowa w art. 146 kpa, organ ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. Takich warunków nie spełnia decyzja organu I instancji, która nadto wskazuje jako podstawę rozstrzygnięcia art. 151 § 1 pkt 1 kpa, tj. przepis, który ma zastosowanie tylko w wypadku, gdy nie zachodzi żadna z przesłanej wznowieniowych przewidzianych w art. 145 § 1 kpa.

Wreszcie wskazując na potrzebę uwzględnienia ustaleń zawartych w decyzji o warunkach zabudowy organ odwoławczy nie dostrzegł, że owa decyzja (z dnia [...]r.) utraciła swoją ważność z dniem 31 maja 2004r. Oznacza to, że inwestor, składając w dniu 13 marca 2006r. pierwszy wniosek o zmianę pozwolenia na budowę, a także kolejny w dniu 4 grudnia 2006r. nie legitymował się ważną decyzją o warunkach zabudowy. O skutkach prawnych braku decyzji o warunkach zabudowy, o ile jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym będzie mowa w dalszych rozważaniach Sądu. Nawiązując zaś do argumentów organu odwoławczego dotyczących konieczności zbadania, czy projektowany obiekt został usytuowany zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi, jak tego wymagała decyzja o warunkach zabudowy, należy jedynie wskazać, że taka powinność wynika z przepisów prawa budowlanego (art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego).

Słusznie natomiast organ odwoławczy podniósł, że organ I instancji postępowaniem wznowieniowym objął tylko sprawę zakończoną decyzją ostateczną – pozwoleniem na budowę z dnia [...]r. Nr [...]. Wynika to, tak z treści "sentencji" decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...]., jak i z poprzedzającego ją postanowienia o wznowieniu postępowania z dnia [...]r. Tymczasem, w sprawie bezspornym jest, że powołane pozwolenie na budowę było dwukrotnie zmienione, przy czym przedmiotem decyzji zmieniającej z dnia [...]r. była kwestionowana przez Spółdzielnię B nadbudowa o jedną kondygnację południowej części budynku inwestora, usytuowanej w granicy z działką Spółdzielni.

Nie może zatem budzić wątpliwości, że jednym postępowaniem wznowieniowym winny być objęte sprawy zakończone trzema decyzjami, tj. z dnia [...]r., z dnia [...]r. i z dnia [...]r. bowiem dopiero łącznie decyzje te określają warunki realizacji przedmiotowego obiektu kształtując ostateczną treść pozwolenia na budowę. Dodać przy tym należy, że B Spółdzielnia Spożywców nie brała udziału w żadnym z postępowań zakończonych powołanymi wyżej decyzjami.

Nietrafnie skarżące Stowarzyszenie wywodzi, że powołanej Spółdzielni nie przysługiwał przymiot strony w postępowaniach zakończonych wymienionymi wyżej decyzjami. Pojęcie strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę zdefiniowane zostało w art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Zgodnie z jego brzmieniem stronami takiego postępowania są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu.

Z kolei w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego ustawodawca zdefiniował zwrot "obszar oddziaływania obiektu" , przyjmując, że jest to teren usytuowany w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu terenu. Nie budzi wątpliwości, że do przepisów odrębnych w rozumieniu ostatnio cytowanego przepisu należy między innymi rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Warunki sytuowania budynków na działce budowlanej określone zostały między innymi w § 12 powołanego wyżej rozporządzenia. Jakkolwiek ust. 4 pkt 2 tego przepisu dopuszcza wzniesienie budynku w granicy z sąsiednią działką, ale pod warunkiem, że bezpośrednio przy granicy już istnieje budynek (bez otworów drzwiowych i okiennych) albo wydano pozwolenie na budowę tak usytuowanego budynku. Równocześnie ustawodawca nałożył na inwestora obowiązek wzniesienia ściany zlokalizowanej w granicy, jako ściany przylegającej do już istniejącej. Ponadto, stosownie do przepisów dotyczących sytuowania budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe (rozdział 7 rozporządzenia) ściany budynku usytuowanego bezpośrednio przy granicy muszą spełniać określone warunki dotyczące odporności ogniowej (por. .. § 272 ust. 3 rozporządzenia). Powołane wyżej przepisy są wystarczające, aby uznać, że istnieją normy prawne uzasadniające twierdzenie, że Spółdzielnia B miała legitymację do występowania w charakterze strony w sprawie pozwolenia na budowę budynku skarżącego Stowarzyszenia oraz w sprawie zmiany tego pozwolenia, jako użytkownik wieczysty działki i właściciel budynku znajdującego się w obszarze oddziaływania obiektu inwestora.

Wbrew temu co stwierdzi się w skardze organ I instancji nie wyjaśnił sprawy w sposób pozwalający na jej stanowcze rozstrzygnięcie. Lakoniczne stwierdzenie organu, iż w sprawie zaistniały negatywne przesłanki uchylenia decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę przewidziane w art. 146 § 2 kpa nie zostało poparte żadną argumentacją. Takim argumentem nie może być bowiem fakt uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie była przecież ocena prawidłowości zrealizowania przez inwestora przedmiotowej inwestycji, lecz dopuszczalność udzielenia mu pozwolenia na budowę.

Zastosowanie przesłanki z art. 146 § 2 kpa może nastąpić tylko w sytuacji, gdy w wyniku ponownego rozpoznania sprawy organ, w oparciu o przepisy prawa materialnego dojdzie do wniosku, że treść nowego rozstrzygnięcia będzie się pokrywać w całości z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji dotychczasowej.

Wyrażona w decyzji pierwszoinstancyjnej ocena zgodności lokalizacji obiektu skarżącego z § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, uchyla się spod kontroli już choćby z tego względu, że nie jest wiadomym, czy organ odniósł ją do pozwolenia na budowę w wersji pierwotnej – dotyczącej budynku parterowego od strony południowej, czy do wersji zmienionej decyzją z dnia [...]r. przewidującej jego nadbudowę o jedną kondygnację.

Ponadto, nawiązując do stanowiska wyrażonego w decyzji organu odwoławczego należy wyjaśnić, że w postępowaniu, którego przedmiotem jest zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę polegająca na nadbudowie obiektu budowlanego inwestor musi legitymować się wiążącą w sprawie decyzją o warunkach zabudowy, jeżeli na danym terenie nie obowiązuje plan miejscowy. Ponieważ wskazana przez organ odwoławczy decyzja o warunkach zabudowy utraciła swoją ważność [...]r. to nie mogła być ona podstawą wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę z dnia [...]r.

Już tylko z tych powodów (przy założeniu braku obowiązującego planu miejscowego) w postępowaniu dotyczącym wznowienia postępowania zakończonego decyzją z dnia [...]r. organ nie mógłby twierdzić, że wydałby tej samej treści decyzję, co decyzja dotychczasowa, tj. uznać, że mimo wad procesowych (brak udziału strony) decyzja ostateczna jest prawidłowa w świetle przepisów prawa materialnego (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego).

Powyższe uwagi oznaczają, że decyzja pierwszoinstancyjna naruszyła przepisy postępowania (art. 7, 77 § 1, 146 § 2, 151 § 1 pkt 1, 151 §2 kpa) w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ orzekający w pierwszej kolejności wyjaśni czy wnosząca podanie o wznowienie postepowania Spółdzielnia B dochowała terminu przewidzianego w art. 148 § 2 kpa. W szczególności zweryfikuje twierdzenia Spółdzielni zawarte w jej piśmie z 6 czerwca 2007r. np. w drodze przesłuchani członków Zarządu Spółdzielni.

Wniesienie podania ze skutkiem prawnym będzie oznaczać potrzebę uwzględnienia oceny prawnej zaprezentowanej przez Sąd w niniejszej sprawie. Zatem organ winien mieć na uwadze, że postępowaniem wznowieniowym muszą być objęte sprawy zakończone decyzją – pozwoleniem na budowę z dnia [...]r. i dwiema decyzjami zmieniającymi to pozwolenie z dnia [...]r. i [...]r.

Brak udziału strony (Spółdzielni B) w tych postępowaniach będzie oznaczał zaistnienie, co do zasady przesłanek z art. 151 § 1 pkt 2 kpa. Natomiast ocena, czy w sprawie zachodzą negatywne przesłanki uchylenia decyzji ostatecznej, przewidziane w art. 146 § 2 kpa winna uwzględniać wskazania Sądu dotyczące możliwości zastosowania tego przepisu.

Jak przyjął to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19.XI.1992r., sygn. SA/Kr 914/92 "Jeżeli podczas wznowionego postępowania okaże się, że poprzednio wydana decyzja była wadliwa materialnie, a nie tylko formalnie (przez wadę procesową powodującą wznowienie) to organ prowadzący postępowanie wznowieniowe nie może zastosować trybu z art. 146 § 2 kpa".

Powyższe uwagi odnoszą się między innymi do kwestii zachowania wymogów § 12 ust. 4 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia, a także zagadnienia wydania decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę (decyzja z dnia [...]r.) bez legitymowania się przez inwestora ważną decyzją w sprawie warunków zabudowy, o ile oczywiście była ona wymagana (przy braku obowiązującego planu miejscowego).

Gdyby wreszcie okazało się, że w sprawie nie zachodzą przesłanki negatywne uchylenia decyzji dotychczasowej (art. 146 kpa), to powinnością organu będzie zastosowanie art. 151 § 1 pkt 2 kpa, z tym wszakże zastrzeżeniem, że po uchyleniu decyzji ostatecznych organ nie mógłby już wydać decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy.

W niniejszej sprawie bezspornym jest bowiem, że przedmiotowa inwestycja została już zrealizowana, a to wyklucza możliwość wydania pozwolenia na budowę. W takiej sytuacji postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę, po uchyleniu decyzji dotychczasowych podlegałoby umorzeniu (art. 105 § 1 kpa).

Z przyczyn wyżej wskazanych na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 135, art. 152 i art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.

/-/ D.Rzyminiak-Owczarczak /-/ J.Szaniecka /-/ B.Kamieńska