Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 94/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk /spr./ NSA Małgorzata Wolska Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi "A" sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwanej dalej "Spółką" jest decyzja Dyrektora Izby Celnej, zwanej dalej "DIC" z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej odmówił Spółce zmiany zezwolenia znak [...] z dnia [...] lipca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] poprzez określenie nowego terminu obowiązywania tego zezwolenia (przedłużenia na dalsze 6 lat).

Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie zarzucając decyzji objętej odwołaniem rażące naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "Dyrektywą 98/34/WE" w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwanego dalej "Trybunałem" z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 51 ust. 2 pkt 1 w zw. z 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm.) - dalej zwanej "U.g.h." - nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 51 ust. 2 pkt 1 U.g.h w zw. z art. 135 ust. 1 U.g.h. oraz art. 138 ust. 1 U.g.h. pomimo braku notyfikacji.

Wskazując na powyższe wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i uwzględnienia wniosku Spółki w całości.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. utrzymał w mocy wydane przez siebie wcześniej rozstrzygnięcie. W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 oraz art. 253 a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "O.p." oraz art. 8, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 U.g.h.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy U.g.h. W art. 129 ust. 3 U.g.h. zawarto definicję gier na automatach o niskich wygranych. Ustawa ta odmiennie niż dotychczas regulowała kwestię funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, choć zapewniła kontynuację działalności w zakresie gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Zgodnie z art. 129 ust. 1 U.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Po myśli art. 135 ust. 1 U.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Po myśli zaś art. 135 ust. 2 U.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. O niemożności przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonych przed dniem wejścia w życie U.g.h. przesądził natomiast zapis art. 138 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do obowiązku notyfikacji organ wskazał, że o charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych określających nowe zasady funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213 /11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni. Z treści uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy krajowe U.g.h. mogą potencjalnie stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że z art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy wynika, że pojęcie przepis techniczny obejmuje (...) trzy kategorie przepisów:

1) specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE

2) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE

3) "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE

Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału przepisy U.g.h mogą należeć do kategorii trzeciej, przy czym ustaleń w tym zakresie dokonuje sąd krajowy.

Mając na uwadze powyższe organ wyjaśnił, że przepisy przejściowe U.g.h. nie należą do 2 pierwszych kategorii. Przepisów tych, w tym art. 138 tej ustawy, nie można uznać za przepisy techniczne zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), a zatem należące do 3 kategorii, gdyż regulacje w odniesieniu do użytkowania automatów o niskich wygranych zawarte w tych przepisach nie wpływają na sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Analizując w świetle art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej charakter przepisów przejściowych U.g.h. organ uznał, że stanowią one niedyskryminacyjne środki równoważne do środków ilościowych. Przepisy te nie dotyczą bezpośrednio samych towarów, jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z automatów. Skoro nie ograniczają swobody przepływu towarów, w rozumieniu TFUE, to w konsekwencji nie podlegają rygorom wyznaczonym przez Dyrektywę, której celem jest zapobieganie przyjmowania przez poszczególne pastwa członkowskiej regulacji prawnych, które mogłyby stać w sprzeczności z tą jedna z fundamentalnych zasad Unii Europejskiej. Zatem art. 138 ust. 1 U.g.h. nie podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji i ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Organ ponadto podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt I GSK 686/13 sprowadzający się do stwierdzenia, że ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym.

W skardze na wymienioną na wstępie decyzję DIC z dnia [...] listopada 2014 r. "A" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] reprezentowane przez adwokata A.G. zarzuciło zaskarżonej decyzji jej wydanie z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj., przepisu art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem Trybunału z dnia 19 lipca 2012 roku poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 51 ust. 2 pkt 1 w zw. z 135 ust. oraz art. 138 ust. 1 U.g.h. nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy i jako takie nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże Dyrektywy, a w konsekwencji, w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 51 ust. 2 pkt 1 U.g.h w zw. z art. 135 ust. 1 U.g.h. oraz art. 138 ust. 1 U.g.h. pomimo braku notyfikacji.

Wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w I-szej instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej Spółki kosztów postępowania wedle nom przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (zob. art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) dalej zwana: "P.p.s.a.", stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. Te inne przepisy to m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Materialnoprawną podstawę wydanego w sprawie rozstrzygnięcia o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych polegającej na określeniu nowego terminu (przedłużenia) obowiązywania tego zezwolenia stanowiły przepisy art. 135 ust. 1 i 138 ust. 1 U.g.h., spór zaś pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepisy te są przepisami technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z faktu zaś niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r.

Na początku zasygnalizować należy, że w dniu 7 października 2015 r. weszła w życie Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) (Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015 r., por. art. 11 tej Dyrektywy). Z tą datą uchylona została ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37). Obowiązująca obecnie Dyrektywa została przyjęta dla zachowania przejrzystości i zrozumiałości kilkakrotnie znacząco zmienionej Dyrektywy 98/34/WE i w celu ujednolicenia i nie wprowadza, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jakichkolwiek odmiennych regulacji, które miałyby dezaktualizować, czy choćby modyfikować jej dotychczasowe brzmienie. W dalszej części niniejszego uzasadnienia Sąd będzie posługiwał się numeracją przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy wynika ciążący na państwach członkowskich obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczające będzie informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca uzyskała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej "U.g.z.w.", która utraciła moc na podstawie art. 144 U.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. Zaznaczyć należy, że gry na automatach o niskich wygranych zostały wyodrębnione spośród pozostałych gier na automatach w wyniku nowelizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 2003 r. W związku z narastającymi problemami społecznymi, a wynikającymi m.in. z powszechnego dostępu do omawianych automatów, w ustawie o grach hazardowych zdecydowano się na ponowne objęcie tej działalności ścisłą reglamentacją. Kategoria gier na automatach o niskich wygranych nie została więc ujęta w ustawie hazardowej, co oznacza, że w praktyce została ona "wchłonięta" przez szerszą kategorię gier na automatach, których urządzanie jest obecnie możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z uwagi na funkcjonujące w obrocie prawnym zezwolenia na prowadzenie tzw. punktów gier na automatach o niskich wygranych, które były udzielane pod rządami U.g.z.w., ustawodawca objął tę działalność przepisami przejściowymi, do których m. in. należy art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. (A. Kisielewicz (red.), J.P. Tarno (red.) Monografia, Sądowa kontrola administracji w sprawach gospodarczych. LEX 2013).

W myśl art. 129 ust. 1 i 3 U.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z art. 135 ust. 1 U.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r. wynikało, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (a więc w zakresie nie obejmującym gier na automatach o niskich wygranych), przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 138 ust. 1 U.g.h., który w takim brzmieniu obowiązywał do dnia 2 września 2015 r., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Literalna wykładnia wskazanych wyżej regulacji nie pozostawia zatem wątpliwości, co do braku możliwości zmiany zezwoleń polegającej na przedłużaniu zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednak, jak już wspomniano wyżej, osią sporu jest ustalenie czy zacytowane wyżej przepisy art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 U.g.h., które były podstawą prawną kontrolowanej decyzji, jako regulacje prawne mające potencjalnie charakter przepisów technicznych, podlegały obowiązkowi notyfikacji, przewidzianemu w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE czy też nie, a co za tym idzie czy mogły mieć zastosowanie w niniejszej sprawie czy też nie.

Oceniając charakter spornych przepisów odwołać się należy do wyroku Trybunał Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C- 214/11, C - 217/11 wydanego w następstwie zwrócenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: w sprawie C-213/11 - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?"; w sprawie C-214/11 - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?"; w sprawie C-217/11 -"Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". W pkt 27 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał wskazał, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W wyroku tym Trybunał uznał także, że przepisy U.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu", należą natomiast do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj (właściwość) produktu lub jego obrót (sprzedaż). Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy U.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zatem jedynie znaczący w swym wymiarze wpływ przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów może przesądzać o technicznym charakterze spornych przepisów U.g.h.

Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 U.g.h., gdyż dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych (podmiot musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, dostępnym na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl wyraził pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, iż przepis art. 6 ust. 1 U.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Takie ograniczenia o charakterze przedmiotowym zawiera natomiast art. 14 ust. 1 U.g.h., zawierający wymóg prowadzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach i o jego "technicznym charakterze" przesądził Trybunał w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. To ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa w sposób bezpośredni na popyt na te produkty (automaty). Przypomnieć należy w tym miejscu, że Trybunał w wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej Dyrektywę 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek i ta samodzielność będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w ocenianych przepisach uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Skoro zatem samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 U.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie należy oceniać sporne przepisy przejściowe U.g.h., bowiem dotyczą one również podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 U.g.h, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady nie mają technicznego charakteru także przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 U.g.h., będący podstawą prawną wydanej w niniejszej spawie decyzji .

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 181/14, dostępnym na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) U.g.h. i nie można jej utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych U.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe U.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej regulacji. Nie wprowadzają zakazu wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych, a ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 U.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 U.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Automaty dotychczas wykorzystywane jako automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal legalnie wykorzystywane w dotychczasowych miejscach do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 U.g.h. oraz – na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom U.g.h. nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne. Trzeba więc przyjąć, że przepisy przejściowe U.g.h. nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów, bowiem nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń zaś konieczność spełnienia w tym celu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna czy dokonania rejestracji, nie mogą być za takie przeszkody uznawane, gdyż należą do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym.

Zdaniem Sądu z rozumowania przeprowadzonego przez skarżącą w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wynika, że wprowadzone uregulowanie zakazujące przedłużania zezwoleń ma samodzielny i istotny wpływ na sprzedaż automatów. Pamiętać należy, że Dyrektywa 98/34/WE ma przyczynić się do zapewnienia swobodnego przepływu towarów, zatem zapobiec ograniczeniom swobody przepływu. Skarżąca nie wykazała natomiast żadnego logicznego powiązania między zakazem przedłużania zezwoleń, a istotnym ograniczeniem sprzedaży automatów do gier.

W ocenie Sądu z punktu widzenia przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 U.g.h. uregulowania mają samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż automatów do gier. Oznacza to, że przepisy te nie mają charakteru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegają procedurze notyfikacyjnej i mogą być podstawą prawną wydanej decyzji. W tej mierze, przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe U.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 11/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zarzuty skargi nie zasługują zatem na uwzględnienie z uwagi na przedstawioną wyżej argumentację. Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut niewłaściwego zastosowania art. 51 ust. 2 pkt 1 U.g.h., albowiem przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie.

Na marginesie tylko Sąd wskazuje, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają własny poziom ochrony, uwzględniając to, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, to jest w przepisach art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Oznacza to, że nawet stwierdzenie, iż przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 4 października 2013 r. III SA/Wr 373/13 www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Reasumując zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.