Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 321/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 października 2018 r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie przedłożenia zamiennego projektu budowlanego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] stycznia 2018 roku numer [...]


UZASADNIENIE

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PINB) z dnia [...] stycznia 2018 r. znak [...], nakazano M. K. sporządzenie i przedłożenie w terminie do dnia [...] lipca 2018 r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany dokonane przy budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną realizowanego na podstawie decyzji Starosty B. z dnia [...] listopada 2006 r. na działce nr [...] w miejscowości B., gm. G. (w tym uwzględniającego konieczność doprowadzenia inwestycji do zgodności z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1422) w związku z niezgodnym z powyższym przepisem zbliżeniem ścian z otworami okiennymi do granicy sąsiedniej nieruchomości nr [...] oraz zmianą charakterystycznych parametrów budynku (powierzchni zabudowy oraz wysokości części dachu) wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, sporządzonego przez osobę uprawnioną wraz z aktualnym zaświadczeniem na dzień opracowania projektu o przynależności do właściwej izby samorządu. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 51 ust. 3 w związku z ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 poz. 1332), dalej: P.b.

W trakcie kontroli na działce nr [...] pracownicy PINB ustalili, że znajduje się na niej budynek mieszkalny, parterowy, z poddaszem nieużytkowym, o ścianach z bala drewnianego obitych szalówką, z dachem dwuspadowym pokrytym blachą trapezową, o wymiarach (według mapy poinwentaryzacyjnej z dnia [...] października 2007 r.) - 19,60 m x 7,15 m, wyposażony w instalację wodociągową ze studni wierconej oraz kanalizację sanitarną do zbiornika na nieczystości. Jak ustalił organ pierwszej instancji, budynek powstał jako przebudowany budynek gospodarczy, na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 2006 r. O zakończeniu budowy zawiadomiono w piśmie z dnia [...] listopada 2007 r. złożonym przez poprzedniego właściciela działki J. N. W trakcie kontroli stwierdzono, że niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę zrealizowano: dwa otwory okienne w ścianie wschodniej, która powinna być pełna; sześć okien dachowych; wydłużenie tarasu od strony południowej o 0,5 m i zrealizowanie nad nim poddasza nieużytkowego – ze zmianą wysokości i kąta nachylenia połaci dachowej nad tarasem; zwiększenie gabarytów zewnętrznych budynku na skutek jego oszalowania. Stwierdzono również, że: obiekt podłączony jest do studni wierconej usytuowanej w odległości 2,0 m od ogrodzenia z działką nr [...] oraz 5,0 m od ogrodzenia z działką nr [...]; ścieki bytowe odprowadzane są do zbiornika szczelnego, którego pokrywa usytuowana jest w odległości 6,0 m od ogrodzenia z działką nr [...] m, 4,6 m od ogrodzenia z działką nr [...] i 7,0 m od okien budynku, nadto brak jest odpowietrzenia zbiornika, które powinno być wyprowadzone 0,5 m ponad poziom terenu zgodnie z § 35 obowiązujących warunków technicznych.

Na podstawie wyjaśnień poprzedniego właściciela działki złożonych podczas kontroli ustalono, że sprzedał on M. K. zabudowaną działkę nr [...] w dniu [...] listopada 2017 r. Wymiary zewnętrzne budynku zwiększyły się na skutek jego obicia szalówką, zaś w 2009 r. w celu doświetlenia strychu zamontował 6 okien dachowych oraz częściowo docieplił go wełną mineralną i obił płytą gips - karton w celu zapewnienia lepszego komfortu cieplnego domu. Ogrodzenie działki z fundamentem wykonano w latach 2006-2007 w całości na jego działce.

Zdaniem PINB, inwestycję w postaci budynku mieszkalnego zrealizowano z istotnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 P.b.). Zmieniono charakterystyczne parametry obiektu poprzez zmianę szerokości i długości budynku, zadaszenia tarasu, zmianę wysokości zadaszenia nad tarasem i lokalizacji zbiornika szczelnego, co stanowi zmianę zakresu objętego projektem zagospodarowania działki. Nie uzyskano na te prace pozwolenia na budowę, za wyjątkiem zamontowania na poddaszu okien dachowych, co stanowi nieistotne odstępstwo od pozwolenia na budowę. W celu uregulowania stanu prawnego budynku mieszkalnego zastosowano procedurę naprawczą.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła D. S., która wskazała następujące nieprawidłowości, pominięte przez PINB:

- ściana wschodnia powinna być ścianą pełną, podczas gdy posiada dwa okna, jak też powinna być to ściana ogniotrwała (budynek jest drewniany i zbliżony do granicy niezgodnie z warunkami technicznymi);

- ustalono sześć okien dachowych, podczas gdy jest ich siedem;

- poddasze budynku nie jest nieużytkowe, bowiem podczas kontroli były na nim zamontowane i działające grzejniki CO oraz stały trzy wersalki, a na podłodze leżały dywany, co wskazuje na jego użytkowy charakter. Jak wskazała, zmiana sposobu użytkowania poddasza wymagała "uzyskania odrębnych warunków, wykonania kolejnego projektu i pozwolenia na budowę". W tej kwestii dodatkowo wskazała, że celem wstawienia siedmiu okien nie było doświetlenie nieużytkowego strychu i ocieplenie parteru, bowiem nie wpłynęło to na komfort cieplny parteru, gdyż "krokwie ocieplone są tylko do ścianek, poza którymi są przedmuchy w kierunku belek stropowych"; nadto, koszt tej inwestycji to ponad 20 00 zł, a sześciokrotnie taniej byłoby wybrać trociny z belek stropowych i użyć wełny mineralnej lub piany poliuretanowej otwartokomórkowej. Poddasze zostało wykonane na przełomie lat 2009-2010 przez D. N. i służyło krótko jako lakiernia. Doprowadzenie instalacji ciepłej i zimnej wody, ściekowej, CO z dwoma grzejnikami i podejściem na trzy kolejne było wykonane celem przyszłego przeznaczenia na cele mieszkalne;

- PINB nie odniósł się do niezgodnej z rozporządzeniem o warunkach technicznych odległości studni czerpalnej wody użytkowej od granicy działki nr [...]. Wskazała, że na mapie do celów projektowych dołączonej do wniosku o warunki zabudowy są uwidocznione dwie studnie na działkach sąsiednich, a na działce nr [...] nie ma studni i faktycznie jej tam nie było, gdyż "dziadek korzystał ze studni ogólnodostępnej na ulicy". Studnię wywiercono w 2007 r. bez zachowania odległości od granicy działki nr [...], czego dowodzą dokumenty z dnia [...] czerwca 2007 r. ze sprawy [...] toczącej się przed Sądem Rejonowym w B.;

- nieprawdziwe są twierdzenia poprzedniego właściciela działki nr [...] J. N. wskazujące na położenie ogrodzenia działki po granicy od strony tej działki. W ocenie odwołującej się, w trakcie kontroli pracownicy Inspekcji Budowlanej nie uwzględnili istnienia i położenia graniczników. Oświadczyli, że powołają biegłego geodetę, co nie nastąpiło. Tymczasem ogrodzenie postawiono częściowo na jej działce nr [...];

- w trakcie wizji lokalnej zwracano pracownikom PINB uwagę na nieszczelny (bez atestu) i wykonany z użyciem azbestu, a więc wysoce szkodliwy, zbiornik na nieczystości, którego dno zostało dodatkowo celowo uszkodzone przez J. N. celem doprowadzenia do przesiąkania nieczystości do gruntu, zaś później na ścianie południowej zbiornika na fekalia, około 70 cm od powierzchni gruntu, wykuł on otwór i założył dren rozsączający wzdłuż granicy z działką nr [...] w kierunku działki nr [...]. Mimo deklaracji, inspektor nie zlecił sprawdzenia tych okoliczności biegłemu, a jedynie poprzestał na stwierdzeniu braku wywietrznika;

- nie stwierdzono w czasie wizji, mimo wskazywania, że w gruncie leży instalacja wykonana w 2009 r. bez projektu, mająca na celu odwodnienie i usunięcie wód opadowych na działkę nr [...]. W decyzji błędnie nie nakazano usunięcia tej instalacji.

Decyzją z dnia [...] marca 2018 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ dokonał ustaleń na podstawie zgromadzonego w pierwszej instancji materiału dowodowego i są one identyczne jak ustalenia PINB. PWINB sprecyzował odnośnie ustaleń, że: wymiary głównego budynku - 19,6m x 7,15 m i części budynku nazywanej "tarasem" 3,80m x 7,10 m - zgodne są z mapą poinwentaryzacyjną z dnia [...] października 2007 r.; budynek wyposażony jest w instalację wodociągową (przyłącze do istniejącej studni wierconej) i kanalizację sanitarną (przyłącze do zbiornika na ścieki); J. N. - poprzedni inwestor i właściciel nieruchomości - zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2007 r. zgłosił w organie nadzoru budowlanego zakończenie budowy, dołączając oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu robót zgodnie z zatwierdzonym projektem i warunkami pozwolenia na budowę; w ścianie wschodniej budynku wykonano dwa okna; w połaci dachu zamontowano 6 okien dachowych, wydłużono (o ok. 0,5m) taras przy budynku (od strony południowej), nad którym wybudowano poddasze nieużytkowe i jednocześnie zmieniono wysokość i kąt nachylenia połaci dachu nad tarasem, obłożono ściany budynku szalówką przez co zwiększono jego wymiary zewnętrzne o ok. 0,25m. Organ ustalił również, że budynek podłączony jest do studni wierconej zlokalizowanej (oś studni) w odległości ok. 2,0m od ogrodzenia z działką nr [...] (powstałej po podziale działki nr [...]) i ok. 5,0m od ogrodzenia z działką nr [...] oraz podłączony jest do szczelnego zbiornika na ścieki zlokalizowanego (oś otworu) ok. 4,60m od ogrodzenia z działką nr [...] i ok. 6,0 m od ogrodzenia z działką nr [...]. PWINB wskazał, że inwestor zobowiązał się do likwidacji (do dnia [...] grudnia 2017 r.) dwóch okien w ścianie wschodniej budynku oraz oświadczył, że poddasza nie użytkuje, a aktualnie trwają tam prace związane z dociepleniem poddasza, w celu zapewnienia lepszego komfortu cieplnego obiektu. Jak wskazał, inwestor na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 2006 r. był uprawniony do przebudowy budynku gospodarczego na mieszkalny o pow. zabudowy - 158,30 m2, pow. użytkowej -115,80 m2, kubaturze - 580,00m3, izb - 2, (kategoria obiektu - I) wraz ze zbiornikiem szczelnym o poj. 9,42 m3.

Zdaniem PWINB, inwestor zmieniając lokalizację zbiornika na ścieki dokonał istotnego odstąpienia od projektu zagospodarowania działki i warunków pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 5 i 5a P.b.). Jako istotne odstąpienie od projektu wskazano również następujące prace: kalenica dachu nad "tarasem" została podwyższona z poziomu 4,97m na 6,70m, co daje wzrost wysokości o 38,8%, przekraczający dopuszczalne 2%; długość budynku w projekcie zatwierdzonym wynosić powinna 19+3,3=22,3m, natomiast długość budynku w rzeczywistości wynosi 19,6+3,80=23,4m, co daje wzrost o 4,93%. Mając to na uwadze PWINB wskazał, że prawidłowe jest prowadzenie postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 P.b., w tym zastosowanie art. 51 ust 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7 P.b. dla robót zakończonych bez ich wstrzymywania. Natomiast, w ocenie PWINB, PINB przywołał niepełną podstawę prawną decyzji (art. 51 ust. 3 w zw. z ust. 7 P.b.), co organ odwoławczy naprawił wskazując przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z ust. 7 P.b.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania PWINB wyjaśnił, że:

- nakazane inwestorowi obowiązki przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego warunki techniczne dla budynków czynią bezzasadnym zarzut niewykonania ściany wschodniej budynku jako ściany oddzielenia pożarowego, bowiem to projekt budowlany zamienny wskaże zakres niezbędnych robót do wykonania;

- przepisy prawa nie zabraniają ogrzewania poddasza jak i przechowywania tam mebli, zaś ustalenie, że poddasze jest użytkowane jest błędny;

- prawidłowo ustalono ilość okien w połaci dachowej na sześć;

- studnia została wyrysowana na projekcie zagospodarowania terenu zatwierdzonym decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. oraz na mapie poinwentaryzacyjnej budynku mieszkalnego, aktualnej na dzień [...] października 2007 r.;

- niezasadnie zarzuca się niewystąpienie do geodety o ustalenie granic, bowiem czynności rozgraniczenia wykonuje się na wniosek właścicieli nieruchomości;

- organ nadzoru budowlanego nie posiada technicznej możliwości sprawdzenia szczelności zbiornika, a materiał dowodowy nie potwierdza wystąpienia nieszczelności, zaś przeprowadzona kontrola nie potwierdziła faktu przedostawania się ścieków do gruntu. Także odwołująca się nie przedłożyła żadnego dowodu na potwierdzenie wskazywanego zarzutu;

- zarzut kierowania wód opadowych z terenu działki nr [...] na teren działki nr [...] nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Odwołująca się żadnego dowodu w tym zakresie nie przedłożyła.

Skargę na decyzję organu odwoławczego z dnia [...] marca 2018 r. złożyła do sądu administracyjnego D. S., która:

1. zarzuciła umożliwienie adaptacji poddasza bez wymaganych dokumentów i pozwoleń. Powtarzając zarzuty i twierdzenia odwołania wskazała, że podczas wizji na poddaszu zamontowane były działające grzejniki, stały trzy wersalki oraz leżały dywany. Powołując się na wypowiedzi swojego brata D. N. wskazała, że w jej ocenie w celu doświetlenia poddasza można było zamontować świetlik, co jest rozwiązaniem tańszym niż okna, jednakże świetliki nie nadają się do montowania w pomieszczeniach użytkowanych przez ludzi. Wyjaśniła, że poddasze użytkowe zostało wykonane na przełomie lat 2009-2010 przez D. N. i służyło bardzo krótko jako lakiernia, natomiast ogrzewanie i inne instalacje wykonano w celu użytkowania poddasza jako mieszkalne, co wymagało pozwolenia na budowę;

2. podtrzymała w całości stanowisko z odwołania odnośnie ściany wschodniej budynku jako tej, która powinna być ścianą pełną i o odpowiedniej ogniotrwałości;

3. podtrzymała i rozszerzyła stanowisko odwołania dotyczące istniejącej na działce studni. Wyjaśniła, że organy nadzoru budowlanego pomijają ten fakt, mimo że na mapie do celów projektowych wydanej w dniu [...] stycznia 2005 r. dołączonej do wniosku o warunki zabudowy są wykazane dwie studnie, ale wyłącznie na działkach sąsiednich nr [...] i nr [...], bowiem jej dziadek korzystał ze studni na ulicy, zlokalizowanej na działce nr [...] i z tej studni zasilony jest dom dziadków na działce nr [...]. Jak wywodziła skarżąca, studnia istnieje na projekcie zagospodarowania działki z 2006 r., jednak to oznacza – w jej ocenie – tylko tyle, że studnia jest projektowana, a zatem nie istnieje wówczas faktycznie. Wskazała jako na rzetelną i stanowiącą kontynuację mapy z dnia [...] stycznia 2005 r. - mapę poinwentaryzacyjną z dnia [...] października 2007 r. Wskazała na zapisy dziennika budowy, w którym w dniu [...] kwietnia 2007 r. znajduje się zapis: "Wizytowano budowę. W trakcie realizacji jest szczelny zbiornik ścieków i studnia wodociągowa.", zaś w dniu [...] maja 2017 r.: "Wykonano szczelny zbiornik ścieków i studnię wodną. Wykonano przyłącza wodociągowe i kanalizacji sanitarnej." Dowodzi to, w jej ocenie, że studnia została zaprojektowana niezgodnie z warunkami technicznymi, tj. bez zachowania wymaganych odległości 5 m od granicy działki nr [...]. Na ostateczną datę wykonania studni wskazuje, w ocenie skarżącej, dokumentacja z dnia [...] czerwca 2007 r. znajdująca się w sprawie [...]. Wskazała, że w jej ocenie linią obrony inwestora będzie twierdzenie o wykonaniu studni dla dwóch działek;

4. podtrzymała w całości stanowisko z odwołania odnośnie wykonania ogrodzenia nie na granicy działek a częściowo na jej działce. Wskazała, że organ mierzył odległość budynku od ogrodzenia a nie od granicy, podczas gdy przepisy prawa budowlanego stanowią o odległości od granicy działki. Organy, mimo zapewnienia, nie wystąpiły również do geodety o sprawdzenie tej okoliczności;

5. podtrzymała w całości zastrzeżenia odnośnie szczelności zbiornika na ścieki bytowe, który – w jej ocenie - nie tylko przesiąka, ale też skaża grunt, bowiem jest wykonany z azbestu, w związku z czym powinien być wymieniony na nowy. Wyjaśniła, że skoro organ nadzoru budowlanego nie miał możliwości sprawdzenia szczelności zbiornika, to nie ma podstaw twierdzić, że jest szczelny. Natomiast fakty dotyczące zbiornika można, jak wskazała, "łatwo potwierdzić odkopując częściowo zbiornik i robiąc odwiert wiertłem koronowym w losowym miejscu";

6. w decyzji nie nakazano usunięcia instalacji odwodnienia wykonanej na działce nr [...] w 2009 r. i wskazanej inspektorom podczas wizji lokalnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Podczas rozprawy w dniu 4 października 2018 r. pełnomocnik skarżącej złożył wniosek o odroczenie rozprawy z uwagi na zamiar skarżącej złożenia dodatkowych dowodów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, bowiem decyzja zaskarżona i decyzja pierwszoinstancyjna zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego i materialnego, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem skargi jest decyzja wydana w postępowaniu naprawczym, które co do zasady zmierza do wyjaśnienia, czy efekt robót budowlanych wykonanych bez uzyskania formalnej zgody właściwego organu i z odstępstwem od wydanego pozwolenia na budowę może zostać zaakceptowany (z punktu widzenia obowiązujących norm prawnych) i pozostać na gruncie w takim kształcie, w jakim funkcjonuje faktycznie, czy też wymaga dodatkowych czynności i formalnych zgód. Należy przy tym pamiętać, że ustawodawca zakłada pierwszeństwo zalegalizowania samowolnych robót, a efekt tych robót nakazuje usunąć wyłącznie wówczas, gdy nie dadzą się pogodzić z obowiązującymi normami prawa. Postępowanie naprawcze uregulowane w art. 50 – 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm., dalej: P.b.) jest także postępowaniem etapowym, bowiem: organ nadzoru budowlanego może najpierw wstrzymać prowadzenie trwających robót budowlanych, jeśli dostrzeże przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 1 – 4 P.b. (m.in. wówczas, gdy roboty są prowadzone w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub przepisach); jeśli zaś roboty zakończono, organ nadzoru budowlanego może pominąć etap wstrzymania i wydać jedno z rozstrzygnięć wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3 P.b.; realizacja obowiązków nałożonych decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3 P.b. jest oceniana na końcowym etapie postępowania naprawczego, kiedy wydawana jest jedna z decyzji wymienionych w art. art. 51 ust. 3, 4 lub 5 P.b.

W sprawie niniejszej mamy do czynienia z etapem wymienionym wyżej jako drugi, tj. z decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b. po ustaleniu, że doszło do istotnego odstąpienia od projektu budowlanego.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby – nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W kontrolowanym postępowaniu naprawczym organ nadzoru budowlanego ustalił dopuszczenie się przez inwestora istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę, które wypunktował jako: zwiększenie wymiarów budynku i części nazwanej tarasem, podniesienie zadaszenia nad tarasem i dostosowanie go do zadaszenia całego budynku, dokonanie zmiany lokalizacji zbiornika na ścieki bytowe. Ustalenia w tym zakresie są niesporne oraz prawidłowa jest ocena, że stanowią one istotne odstępstwa od pozwolenia na budowę podlegające postępowaniu naprawczemu, co trafnie wykazał organ powołując przepis art. 36a P.b. Natomiast, zdaniem sądu, o ile ustalenia i kwalifikacja są trafne co do ww. odstępstw, o tyle są niepełne co do ustalenia i kwalifikacji pozostałych robót budowlanych ustalonych jako wykonane poza treścią pozwolenia na budowę i zatwierdzonego nim projektu budowlanego.

Przede wszystkim organ nie dokonał wyczerpujących ustaleń i kwalifikacji charakteru poddasza oraz wykonania okien w ścianie wschodniej budynku.

Z opisu technicznego do projektu architektoniczno – budowlanego (zatwierdzonego pozwoleniem na budowę z dnia [...] listopada 2006 r.) wynika, że w budynku gospodarczym przebudowywanym na mieszkalny przewidziano poddasze nieużytkowe, zaś powierzchnię użytkową budynku określono jako 115, 80 m2. Taką też powierzchnię użytkową wskazano w treści pozwolenia na budowę. Tymczasem, jak twierdzi skarżąca, a jej stanowiska nie sposób podważyć w świetle treści protokołu kontroli z dnia [...] grudnia 2017 r. oraz wykonanej w trakcie kontroli dokumentacji zdjęciowej (k. 19-23 akt adm. I instancji), w dachu nad poddaszem wykonano sześć okien, na poddasze doprowadzono instalacje (vide zdjęcia z wyprowadzonymi ze ściany elementami metalowymi, prawdopodobnie instalacji) oraz ściany poddasza ocieplono i obito płytą kartonowo – gipsową. Trafnie wobec tego zarzuca organom skarżąca niewyjaśnienie charakteru poddasza. Nie sposób uznać za błędne wniosków, które skarżąca formułuje, odnośnie tego, że w przypadku braku zamiaru użytkowania poddasza nie inwestuje się w kosztowne okna dachowe, doprowadzanie instalacji, ocieplanie. Zainwestowanie w te elementy wskazuje na zamiar lub już występujące użytkowanie poddasza. Organ nie poczynił w tym zakresie wyczerpujących ustaleń, zaś sąd nie podziela oceny, że ogrzewanie poddasza i doświetlenie oknami dachowymi a nie świetlikami nie wskazuje na jego użytkowanie. Fakt, że poddasze nie jest w pełni umeblowane nie oznacza, że nie jest użytkowane lub że nie będzie użytkowane w najbliższej przyszłości. Zwłaszcza nie sposób obronić wiarygodnej tezy o nieużytkowaniu poddasza w sytuacji, gdy istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż doprowadzone zostały na poddasze media (tego organ w sposób niebudzący wątpliwości nie wyjaśnił, nie dostarczając tym samym dowodów podważających twierdzenia skarżącej). Tymczasem w sytuacji, gdy – tak jak w tej konkretnej sprawie - pozwolenie na budowę przewiduje poddasze nieużytkowe i wskazuje określoną powierzchnię użytkową budynku, rozpoczęcie użytkowania poddasza jest zmianą sposobu użytkowania części budynku, bowiem zwiększa się ilość kondygnacji użytkowych oraz powierzchnia użytkowa budynku. Następuje zmiana zamierzonego sposobu użytkowania części obiektu budowlanego, co stanowi istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 5 pkt 4 P.b.). Ustaleń w tym zakresie organy zaniechały, przedwcześnie przyjmując nieużytkowy charakter poddasza.

Dodać jedynie należy w tym miejscu, odnośnie zarzutu skargi, iż zmiana sposobu użytkowania poddasza wymaga "uzyskania odrębnych warunków", że pozostająca w obrocie prawnym decyzja z dnia [...] lutego 2006 r. o warunkach zabudowy dla przebudowy budynku gospodarczego na mieszkalny przewiduje dla przebudowywanego budynku poddasze użytkowe.

Podobne zarzuty należy sformułować odnośnie wykonania w ścianie wschodniej dwóch okien w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym przewidziane były dwa otwory ale wypełnione – jak wskazuje rysunek elewacji wschodniej, k. 6 akt adm. I instancji – luksferami, czyli w sposób spełniający warunek ściany oddzielenia pożarowego (§ 232 ust. 6 rozporządzenia o warunkach technicznych budynków). Co prawda ten element, jak wskazały organy, zostanie ujęty w projekcie budowlanym zamiennym, jednakże nie odniósł się organ do kwalifikacji tego odstępstwa. Natomiast należy mieć na uwadze, że § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), dalej warunki techniczne, przewiduje, że ścianę z oknami lub drzwiami można lokalizować w odległości 4 m od granicy działki. Zlokalizowanie takiej ściany w odległości 3 m, tak jakby była to ściana oddzielenia pożarowego, jest ingerencją w projekt zagospodarowania działki lub terenu zatwierdzony w pozwoleniu na budowę i wymaga kwalifikacji z punktu widzenia przepisu art. 36a P.b. Tej kwalifikacji jednak nie przeprowadzono.

Organy naruszyły zatem przepisy procesowe nakazujące ustalenie wszystkich istotnych okoliczności sprawy (art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a.) oraz przepisy prawa materialnego w zakresie kwalifikacji odstępstw od pozwolenia na budowę jako istotnych (art. 36a ust. 2 P.b.), co mogło mieć istotny wpływ na wynik podjętego rozstrzygnięcia. Powyższe uchybienia uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem zakres niezbędnych a brakujących ustaleń i ich kwalifikacja wykracza poza zakres możliwego do przeprowadzenia na etapie odwoławczym uzupełniającego postępowania wyjaśniającego (art. 136 K.p.a.).

Odnośnie pozostałych zarzutów skargi wskazać należy, że:

- z projektu zagospodarowania działki stanowiącego część projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. wynika, że studnia głębinowa wiercona została przewidziana w odległości 5 m od granicy działki nr [...] oraz 2 m od granicy ówczesnej działki nr [...] (k. 24 akt adm. I instancji oraz vide szkic graficzny do protokołu kontroli). Skarżąca kwestionuje przedstawione zaprojektowanie studni, jednakże zauważyć należy, że zgodnie z § 31 ust. 2 warunków technicznych dopuszcza się sytuowanie studni w odległości mniejszej niż 5 m od granicy działki, a także studni wspólnej na granicy dwóch działek, pod warunkiem zachowania na obydwu działkach odległości, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5 (7,5m od osi rowu przydrożnego; 15 m do budynków inwentarskich i związanych z nimi szczelnych silosów, zbiorników do gromadzenia nieczystości, kompostu oraz podobnych szczelnych urządzeń; 30 m do najbliższego przewodu rozsączającego kanalizacji indywidualnej, jeżeli odprowadzane są do niej ścieki oczyszczone biologicznie w stopniu określonym w przepisach dotyczących ochrony wód; 70 m do nieutwardzonych wybiegów dla zwierząt hodowlanych, najbliższego przewodu rozsączającego kanalizacji lokalnej bez urządzeń biologicznego oczyszczania ścieków oraz do granicy pola filtracyjnego). Projekt budowlany przewidywał mniejszą odległość studni od granicy niż wymagana w § 31 ust. 1, co przepisy prawa dopuszczają (vide wyżej wskazany ust. 2). Podkreślany przez pełnomocnika skarżącej podczas rozprawy fakt nieistnienia studni w 2004 r. nie ma istotnego znaczenia w sprawie, skoro studnię przewidziano w projekcie budowlanym i projekt zatwierdzono ostatecznym pozwoleniem na budowę (jak wskazał pełnomocnik PWINB na rozprawie przed sądem, pozwolenia jeszcze nie uchylono). Dodatkowo jedynie wskazać należy, że w treści decyzji o warunkach zabudowy (z dnia [...] lutego 2006 r.) znajduje się następujące stwierdzenie: "zaopatrzenie w wodę dla potrzeb socjalno – bytowych i przeciwpożarowych, z istniejącej studni na własnej działce". Fakt niezaewidencjonowania studni na załączniku do decyzji o warunkach zabudowy nie ma znaczenia. Studnię wskazano w treści decyzji o warunkach zabudowy i przewidziano w projekcie budowlanym, a zatem została wykonana na podstawie dokumentacji projektowej;

- istotnie, jak wskazuje skarżąca, przepisy prawa regulują wymagane odległości od granicy działki a nie od ogrodzenia. Nadto twierdzi ona, że ogrodzenie znajduje się częściowo na działce nr [...], pomiar wykonywany był od ogrodzenia a nie od granicy, zaś pracownicy nadzoru budowlanego w trakcie kontroli nie zwracali uwagi na jej wskazania odnośnie przebiegu granicy. Jak wynika z protokołu kontroli, J. N. oświadczył, że ogrodzenie postawił na własnej działce.

W powyższym zakresie należy wskazać następująco: kwestionowanie przebiegu granic nie może opierać się wyłącznie na twierdzeniach strony, ale powinno być wykazane stosownym dokumentem (np. decyzją o rozgraniczeniu, ugodą w przedmiocie rozgraniczenia), dlatego podważanie przebiegu granicy wyłącznie faktyczne, na miejscu, nie może odnieść zamierzonego skutku; z protokołu kontroli z dnia [...] grudnia 2017 r. nie wynika, aby poza obecną właścicielką działki M. K. i poprzednim właścicielem J. N. oraz organem w kontroli uczestniczyła skarżąca lub jej przedstawiciel. Na pytanie sądu w trakcie rozprawy pełnomocnik organu wskazał, że nie było innych czynności w terenie poza tymi wykazanymi w protokole kontroli z dnia [...] grudnia 2017 r. Mając jednak na uwadze, że organ w trakcie postępowania nie przeprowadził oględzin z udziałem stron, a będzie zobowiązany przeprowadzić na miejscu czynność oględzin dotyczącą użytkowania poddasza (który to obowiązek sąd sformułuje w wytycznych), zasadne jest aby powtórzone zostały również pomiary odległości obiektów uwidocznionych na szkicu do protokołu kontroli w zakresie dotyczącym zachowania wymaganych odległości z jednoznacznym wskazaniem, że organ czyni ten pomiar od granicy działki z uwzględnieniem przebiegu tej granicy wynikającego z aktualnej mapy. Wykonanie pomiarów od ogrodzenia w sytuacji wskazywania przez poprzedniego właściciela, że ogrodzenie postawił na swojej działce, czyni pomiar wadliwym. Natomiast nie jest rolą organów nadzoru budowlanego występowanie do uprawnionego geodety o sprawdzenie przebiegu granic i wykonanie opinii w tym zakresie. Jak wyżej wskazano, kwestionowanie przebiegu granic może się odbyć w sposób wyłącznie prawem przewidziany i w tym zakresie inicjatywa należy do strony postępowania, a nie do organu nadzoru budowlanego;

- z projektu budowlanego do pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 2006 r. wynika, że zaprojektowano zbiornik szczelny na ścieki bytowe. Z opisu technicznego do projektu budowlanego w zakresie przyłączy wodno – kanalizacyjnych wynika jakiej technologii użyto do zrealizowania zbiornika (k. 25 i 25 verte akt adm. I instancji). Skarżąca podnosi nieszczelność zbiornika i wykonanie z materiałów szkodliwych (azbest), jednakże na wskazywane okoliczności nie przedstawia żadnych dowodów a jedynie formułuje twierdzenia o historycznych zdarzeniach dotyczących budowy zbiornika i jego szczelności. Wyłącznie subiektywne twierdzenia, niepoparte dowodami, nie są wystarczającą przesłanką do podejmowania w tym zakresie czynności sprawdzających na gruncie. Niezależnie jednak od tego organ powinien wyjaśnić, czy dysponuje i ewentualnie jakimi technicznymi możliwościami sprawdzenia sposobu wykonania zbiornika i sprawdzenia jego szczelności, a co najmniej powinien ustosunkować się do sposobu tego sprawdzenia wskazanego przez skarżącą (czy jest możliwy, czy pozostaje w zasięgu technicznych możliwości organu);

- kwestia odprowadzenia wody opadowej na działkę nr [...] rozprowadzoną po działce nr [...] instalacją nie wynika z protokołu kontroli z dnia [...] grudnia 2017 r. Sprawdzenia tej okoliczności organ dokona i się do wyników tego sprawdzenia ustosunkuje po ponownym przeprowadzeniu postępowania, w którym – jak wyżej wskazano – dokona oględzin na miejscu.

Skarżąca, mimo powtarzanych deklaracji nie przedstawiła zdjęć i materiałów z akt sprawy cywilnej o sygnaturze [...]. Sąd nie stwierdził potrzeby odraczania rozprawy z uwagi na możliwość przedłożenia tych dokumentów. Ocena zaskarżonych decyzji uzasadniała wydanie wyroku uwzględniającego skargę. Natomiast przy ponownym rozpoznaniu sprawy skarżąca może przedstawić te dokumenty, przy czym sąd podkreśla, że odsuwanie w czasie przez stronę czynności dowodowych dotyczących dokumentów, do których organ nie posiada dostępu, powoduje, że organ rozpozna sprawę wyłącznie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, zaś również i sąd ma na uwadze materiał dowodowy pozostający w dyspozycji organu w dniu orzekania decyzją kończącą postępowanie.

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu na skutek niniejszego wyroku organ pierwszej instancji przeprowadzi na miejscu oględziny w celu wszechstronnego ustalenia istotnych w sprawie okoliczności, w szczególności dotyczących sposobu użytkowania poddasza oraz prawidłowego ustalenia odległości obiektów budowlanych na działce nr [...] od granicy. Następnie powtórnie dokona kwalifikacji wszystkich istotnych odstępstw od projektu budowlanego i wyda decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., której treść będzie uwzględniała wyniki tych ustaleń oraz pełną kwalifikację odstępstw.

Sąd nie uwzględnił wniosku pełnomocnika skarżącej o odroczenie rozprawy uznając, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do przeprowadzenia kontroli zaskarżonej decyzji i decyzji pierwszoinstancyjnej.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.

Sąd nie orzekał o kosztach postępowania, bowiem ani w skardze, ani na rozprawie wniosek o zasądzenie kosztów nie został zgłoszony, zaś strona została w tym zakresie pouczona przy okazji doręczenia odpisu odpowiedzi na skargę oraz doręczenia zawiadomienia o rozprawie.