Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 211/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska - Szostak, Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca), Tomasz Świetlikowski, , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. sprawy ze skargi W. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

I

Decyzją opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ wyższego stopnia") – po rozpatrzeniu odwołania skarżącego (dalej także "strona" lub "ukarany"), od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: "Naczelnik UC") z dnia [...] r. (Nr [...]) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie [...] zł w związku z eksploatacją urządzenia do gier o nazwie [...] (Nr [...]) poza kasynem gry – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu przypomniano, że w dniu [...] r., funkcjonariusze celni, działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przeprowadzili – w lokalu strony: [...] "[...]" W. W. przy ul. S. w L. – kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: "u.g.h." albo ustawa hazardowa"). W wyniku przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu stwierdzono, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezsporny okazał się również fakt, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 tej samej ustawy.

Na podstawie art. 89 ustawy hazardowej oraz dokonanych ustaleń, Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu, bez koncesji lub zezwolenia.

Organ pierwszej instancji włączył do postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. z ekspertyzy skontrolowanego urządzenia, uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (miedzy innymi protokołu z kontroli i opinii biegłego sądowego), Naczelnik UC ustalił, iż gry na urządzeniu poddanym kontroli były grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (zawierały element losowości i wypłacały wygrane pieniężne). Nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

W rezultacie, wspomniany organ, decyzją wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu poza kasynem gry.

II

Strona (reprezentowana przez pełnomocnika) odwołała się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Rozpatrując to odwołanie, organ wyższego stopnia przywołał następujące przepisy ustawy hazardowej: 2 ust. 3, art. 6, art. 89 i art. 2 ust. 5 u.g.h.

Podniesiono dalej w uzasadnieniu decyzji wydanej przez Dyrektora IC, że w sprawie urządzającym gry na automacie była strona, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał, w tym treść dwóch umów najmu powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu, którą ukarany wynajmuje Spółce z o.o. [...] (dalej: "spółka" lub "najemca". Na s. [...] uzasadnienia organ wymienił następujące okoliczności, które – w jego ocenie – uzasadniają przypisanie skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach":

• zapewnia dostęp do automatu serwisantom;

• dostarcza do automatu energie elektryczną;

• pobiera opłatę za najem, jest zatem finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

• zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych;

• posiada kontakt z serwisem;

• reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Wskazano dalej, że przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, umożliwiały wygrane, a więc spełniały cechy, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to dowody (przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment na przedmiotowym urządzeniu oraz opinia biegłego sądowego. W wyniku eksperymentu stwierdzono między innymi, że:

• automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty;

• cechy motoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, które toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia;

• przebieg gry jak i jej wynik zawierają element losowości - wynik zależy od przypadku.

Potwierdziła to także opinia biegłego sądowego, z której wynika, że:

• badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

• wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyty przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN – 1000 pkt, stawka za jeden punkt (pkt) – 0,10 PLN;

• gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START", co rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostaną dopisane do licznika Bank;

• możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej, bez udziału gracza, po naciśnięciu przez niego przycisku "START" i jego trzymaniu przez cały czas;

• wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

• w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych (w czasie ekspertyzy, po naciśnięciu przycisku "KLAWISZ" uruchomił się Hopper i automat dokonał wypłaty;

• badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Z dowodów, na które się powołano, jednoznacznie wynika – zdaniem organu drugiej instancji – że na skontrolowanym automacie dostępne są gry, które spełniają ustawowe przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h..

Podniesiono następnie, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Natomiast dowód w postaci przedstawionej opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada biegły sądowy została zweryfikowana, przez Sąd Okręgowy w C., gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu. Zatem dowody te są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej ("o.p."), które zgodnie z art. 180 § 1 tej samej ustawy należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się wystarczającą podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia, stosownie do przepisów art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Podsumowując podkreślono, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach prowadzone były gry o opisanych wyżej ustawowych cechach.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy hazardowej wywodzono, że nie jest on przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że tę definicję spełniają. Natomiast niniejszy przypadek do takich nie należy.

Zasadnie zatem należało przyjąć, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania. w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może mieć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązuj przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Podniesiono, ze jeżeli strona miała w tym zakresie wątpliwości mogła zwrócić się do właściwego ministra o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o hazardowych (szczególnie, że brzmienie przepisu art. 2 ust. 7 tejże ustawy w tym wymagane dokumenty w naturalny sposób wskazują na konieczną inicjatywę w tym zakresie ze strony organizatora). Strona nie uczyniła jednak tego ani na etapie postępowania organu I instancji ani na etapie postępowania organu II instancji. W kontekście powyższego, zarzutu zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, z powodu, że rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, jest nieuzasadniony.

Dyrektor Izby Celnej przedstawił następnie (s. [...]- [...] uzasadnienia decyzji tego organu) problematykę technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, że nie mają takiego charakteru przepisy art. 6 u.g.h. i art. 89 u.g.h., dokonując obszernego wywodu na poparcie tej tezy, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni).

Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy (co, w przeciwieństwie do twierdzenia spółki, nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych przez spółkę dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzeń opisanych w ocenach technicznych przedłożonych przez stronę.

Skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał koncesji na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. strona zażądała – alternatywnie – stwierdzenia nieważności decyzji organów celnych obu instancji albo ich uchylenia w całości oraz zasądzenia kosztów, zarzucając kwestionowanym rozstrzygnięciom naruszenia następujących przepisów:

1. art. 165b § 1 o.p. w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych – poprzez naruszenie 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego;

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. – poprzez wydanie zaskarżonych decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. – poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie mu kary pieniężnej, podczas gdy skarżący gier nie urządzał;

4. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5; art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. – poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt.2 w związku z art. 235 o.p. i w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. – poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

6. art. 121 §1 o.p. – poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

7. prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h., mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku (dalej: "dyrektywa 98/34/WE");

8. art. 187 § 1, art. 191 i art. 192 w związku z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. i w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. art. 216 w związku z art. 180 § 1 i art. 181 o.p. i w związku z art. 2, art. 14 i art. 89 ug.h. – poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

10. art. 120 o.p. w związku z art. 2 ust. 6 i w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

11. art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181 i art. 284a § 2 o.p. i w związku z art. 91 u.g.h. w związku z art. 36 ust. 5, art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. swobodzie działalności gospodarczej – poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

12. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze określonej w tych przepisach, zamiast karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy hazardowej;

13. art. 180 § 1 o.p. – poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

14. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych – poprzez jego niezastosowanie w sprawie;

15. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. – poprzez przyjęcie, że skarżący mógł w przedmiotowej sprawie być zobowiązany do poniesienia kary pieniężnej.

IV

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

V

W piśmie procesowym datowanym na dzień [...] r. skarżący potrzymał swoje zarzuty, wnosząc ponadto o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów ad-ministracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji admini-stracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Biorąc pod uwagę przytoczone zasady oceny dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, iż skarga zasługiwała na uwzględnienie, z następujących powodów.

VII

Zdaniem składu orzekającego Sądu, podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać tym zarzutom skargi, które w istocie sprowadzają się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik strony skarżącej twierdzi, iż ukarany nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem gier nie urządzał. Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Co najmniej z dwóch powodów.

Godzi się, po pierwsze, zauważyć, iż żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier, o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić poglądu, iż w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, iż w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowy najmu zawarte przez ukaranego są bez wątpienia kontraktami prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, iż interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu" (kolejne, celowe podkreślenia Sądu).

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Umowy zawarte przez skarżącego (w roli udostępniającego część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) ze spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwane zostały przez strony umowami najmu. Poszczególne elementy tych umów zdają się prima facie wskazywać, że mają one rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu w ryczałtowej kwocie [...] lub [...] zł (w zależności od umowy i powierzchni udostępnianej spółce na podstawie każdego z tych kontraktów).

W umowach, o których mowa, ukarany przyjął jednak na siebie dodatkowe powinności. Wynika z nich mianowicie, że wynajmujący zobowiązał się do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych tam urządzeń (bez dodatkowych opłat). W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, skarżącego obciążała powinność zawiadomienia o takich zdarzeniach, nie tylko spółkę ale i organy policji (artykuł [...]). To ukarany przechowywał w lokalu klucze do automatu do gier, umożliwiające otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych i do używania tych kluczy na warunkach i zasadach określonych przez podmiot serwisujący (artykuł [...] umowy). Wszelkie informacje o przychodach spółki z automatu miały mieć charakter poufny, a wynajmujący przyjął na siebie obowiązek nieujawniania tych informacji osobom trzecim (artykuł [...]). Integralną część omawianej umowy stanowi instrukcja postępowania, określająca jak ma zachowywać się skarżący w przypadkach nagłej ingerencji w automat osób trzecich, w tym – także organów administracji (art. [...] umowy).

Wszystkie przedstawione okoliczności jednoznacznie dowodzą – wbrew odmiennemu twierdzeniu strony skarżącej – czynnego udziału skarżącego w czynnościach pozwalających na funkcjonowanie automatu umieszczonego w jego lokalu (korzystanie z tego urządzenia przez grających).

Zdaniem Sądu, z przywołanych postanowień umowy wynika niezbicie (niedwuznacznie), iż "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" obu jej stron (w rozumieniu art. 65 § 2 k.c.) było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.).

W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącego, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącego co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie dwa podmioty (w tym bez wątpienia również skarżący) "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, iż zainteresowany nie mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono mu karę pieniężną. Jego rola nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi pełnomocnik skarżącego – do udostępnienia części lokalu.

VIII

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

IX

Także pozostałe zarzuty skargi są niezasadne.

1. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że – wbrew twierdzeniu skarżącego – gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Z treści protokołu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na skontrolowanym urządzeniu i z ekspertyzy biegłego sądowego (stosowne fragmenty zostały przytoczone – za organem odwoławczym – w II części niniejszego uzasadnienia) wynika bowiem niedwuznacznie, iż będące przedmiotem sporu urządzenie dysponowało grami o charakterze losowym i było wykorzystywane w celach komercyjny. Organy celne obu instancji miały zatem pełne podstawy do takiej oceny, a przyjęte przez nie ustalenia nie zostały podważone skutecznie przez skarżącego jakimkolwiek przeciwdowodem.

2. Za niezasadne trzeba także uznać zarzuty skargi rzekomego naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego niezastosowanie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy bowiem zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Zachowania takiego wymogu nie przewidują tymczasem obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążającą przecież przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – powinność wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Nieuzasadniony jest więc w tym kontekście zarzut nie zawieszenia postępowania dla wyjaśnienia charakteru spornego urządzenia

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. Wykorzystane przez organy wyniki eksperymentu i treść opinii biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, co wymaga osobnego zaakcentowania), stanowią dowody zgodne z prawem i przyczyniły się do jej wyjaśnienia. To z kolei przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 180 § 1 w związku z art. 181 o.p. (oraz innych norm procesowych wymienionych w skardze).

3. Nie można również zgodzić się z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, co inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym (a nie np. zręcznościowym), aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można też przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który – według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządami przepisów u.g.h. – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia), to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przy tym wszystkim, materiał dowodowy nie wskazuje, aby strona skarżąca podjęła skutecznie próbę podważenia opinii biegłego sądowego i wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

4. W opinii Sądu, orzekające w sprawie organy celne oceniły znaczenie i wartość poszczególnych środków dowodowych i wpływu jednej okoliczności na inne (zrealizowały dyspozycję art. 191 o.p.). Nie można zatem organom tym postawić skutecznie zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów., naruszenia w tym zakresie wskazanych w skardze przepisów ordynacji podatkowej.

5. Podobnie, jak trafnie wskazał organ w zaskarżonej decyzji, w okolicznościach sprawy stosowanie nieuzasadnione było zastosowanie przepisu art.165b o.p.

6. W kwestiach poruszonych przez autora skargi w ramach zarzutów ujętych w punktach 12 i 13 wypowiedział się już także Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnienie uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), do której nawiązano obszernie w poprzedniej (VIII) części niniejszego uzasadnienia. W uchwale tej NSA uznał za uzasadnione stosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sprawach tego typu co rozpoznawana.

X

Z wszystkich przytoczonych powodów, Sąd oddalił skargę w całości, stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a.