Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1098/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2007 r. sprawy ze skargi B. p.I.c., B. Wielka Brytania na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] sierpnia 2002 r. nr [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia prawa ochronnego na znak słowno-graficzny IR -723839 Aquarelle oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2002 r. nr [...] Urząd Patentowy RP działając w trybie spornym, oddalił wniosek B. p.l.c., z siedzibą w B., Wielka Brytania – dalej zwana B., o unieważnienie prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słowno – graficznego AQUARELLE nr IR-723839 udzielonego na rzecz D. "S" OOD z siedzibą w G., Bułgaria - dalej zwana uprawnionym. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia [...] lutego 2002 r. wnioskodawca B. wniósł o unieważnienie prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słowno – graficznego AQUARELLE nr IR-723839 z datą pierwszeństwa [...] września 1999 r. przeznaczonego do oznaczenia towarów w klasie 3 i 5. W uzasadnieniu podniósł, iż jest uprawniony z rejestracji znaku towarowego słownego AQUAFRESH R-95082 chronionego w Polsce od dnia [...] lipca 1993 r., który jest przeznaczony do oznaczania produktów w klasie 3 i 5, tj. produktów do higieny osobistej i pielęgnacji jamy ustnej, w tym wód do ust.

Wskazał, że posiada ponadto prawa ochronne do 12 innych słownych bądź słowno-graficznych znaków towarowych zawierających słowo AQUAFRESH zarejestrowanych w Polsce z datą wcześniejszą, przeznaczonych do oznaczenia towarów w klasie 3 oraz 5, 10 i 21. Podniósł, że w myśl ustawy o znakach towarowych niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego podobnego do znaku zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia towarów. W ocenie wnioskodawcy rejestracja znaku AQUARELLE nr IR-723839 narusza służące mu wcześniejsze prawo do znaku AQUAFRESH R-95082, a zatem jest sprzeczna z art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt. Przeciwstawione znaki są myląco podobne tak pod względem wizualnym jak i fonetycznym a drobna różnica między nimi może umknąć uwadze przeciętnego odbiorcy w szczególności wobec faktu, że nabywca zwraca szczególną uwagę na pierwszą sylabę znaku. Wskazał, że wprawdzie znak AQUARELLE nr IR-723839 jest znakiem słowno – graficznym jednak grafika tego znaku ogranicza się jedynie do formy zapisu elementu słownego, w związku z czym jej rola w znaku jest drugorzędna. Funkcję odróżniającą w tym znaku pełni właśnie element słowny AQUARELLE, myląco podobny do elementu słownego AQUAFRESH znaków B. Taka sytuacja stwarza niebezpieczeństwo mylenia znaków AQUARELLE i AQUAFRESH przez nabywców w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Wskazała, że utrzymanie ochrony obydwu przedmiotowych znaków stwarzałoby sytuację, w której żaden z nich nie mógłby spełniać swej podstawowej funkcji jako znak towarowy, który ma być wyraźną wskazówką dla uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia.

Podniosła ponadto, że znaki AQUAFRESH są znakami powszechnie znanymi w Polsce, a towary oznaczone tymi znakami cieszą się doskonałą renomą wśród odbiorców zarówno w Polsce jak i innych krajach świata. Dlatego też B. traktuje używanie i rejestrację znaku AQUARELLE IR-723839 jako świadome działanie mające na celu wykorzystanie wysokiej renomy jaką cieszą się jej znaki towarowe, takie działanie zaś należy traktować jako naruszenie zasad współżycia społecznego w świetle art. 8 pkt 1 ustawy o znakach towarowych.

Uprawniony uznał wniosek o unieważnienie za bezzasadny i wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że wprawdzie bezsprzeczne jest, iż towary dla których porównywane znaki są przeznaczone należą do towarów jednorodzajowych jednakże odmienność porównywanych oznaczeń powoduje, że znak towarowy AQUARELLE IR-723839 nie może być uznany za podobny do znaku AQUAFRESH R-95082 ani do innych wymienionych w powyższym wniosku udzielonych na rzecz B. Dalej uzasadniał, że warstwę słowną znaków towarowych B. tworzy słowo AQUA-FRESH składające się z elementów AQUA (woda) i FRESH (świeży), które odrębnie nie mają mocy odróżniającej dla towarów klasy 3, ponieważ wskazują pośrednio na rodzaj, właściwości towarów nimi oznaczonych. Dopiero ich połączenie utworzyło nowy, fantazyjny, zarejestrowany znak towarowy. Uprawniony wskazał, iż bezzasadne są wywody pełnomocnika wnioskodawcy na temat roli pierwszej sylaby w znaku AQUAFRESH, na którą szczególną uwagę mieliby zwracać potencjalni klienci. Aby pełnić rolę wyróżniającą pierwsza sylaba nie może wskazywać na rodzaj, właściwość towaru. Tymczasem pierwsza sylaba porównywanych znaków AQUA- nie może być brana pod uwagę przy ocenie zdolności rejestracyjnej znaków przeznaczonych dla towarów w kl. 3, ponieważ ze względu na swój charakter jest ona oznaczeniem, do którego dostęp powinny mieć wszystkie zainteresowane podmioty gospodarcze prowadzące podobną działalność co uprawniony z rejestracji znaku AQUAFRESH R-95082. Sylaba AQUA- jest zbyt często stosowana w znakach towarowych nakładanych na pasty do zębów, aby można ją było uważać za element wyróżniający lub wprowadzający w błąd odbiorców.

O funkcji odróżniającej porównywanych znaków zawierających element AQUA- decydują pozostałe elementy słowne i/lub graficzne. Drugie człony porównywanych znaków -FRESH i -RELLE trudno uznać za podobne pod względem wizualnym i fonetycznym, różnią się również liczbą sylab. Ponadto nie są one podobne w warstwie znaczeniowej.

Wskazał, że słowo AQUA samo w sobie nie ma zdolności rejestracyjnej i odróżniającej dla towarów w klasie 3 bowiem Urząd Patentowy zarejestrował dla past do zębów, oprócz past wnioskodawcy, aż 26 znaków towarowych zawierających sylabę AQUA, w tym 24 zawierające sylabę aqua- jako pierwszą.

W ocenie uprawnionego oznaczenia AQUAFRESH i AQUARELLE rozpatrywane jako całość budzą również różne skojarzenia znaczeniowe. Aquafresh w luźnym tłumaczeniu może oznaczać świeżość wody lub świeży jak woda, zaś aquarelle oznacza w języku polskim farby wodne.

Podniósł także, iż forma graficzna słowa AQUARELLE w jego znaku towarowym sprowadza się jedynie do formy zapisu elementu słownego, w związku z czym jej rola w znaku jest drugorzędna. Funkcję odróżniającą w znaku tym pełni głównie element słowny.

Odrzucił także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy o znakach towarowych wskazując, że jego oznaczenie zostało dopuszczone do obrotu w Polsce przez odpowiednie władze. Oznaczona nim pasta do zębów otrzymała nagrodę na Międzynarodowych Targach w Plovdiv, posiada wysoką jakość i jest bezbłędnie kojarzona przez nabywców.

Na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2002 r. pełnomocnik wskazał, że jego znaki tworzą rodzinę znaków, zaś czcionka jako taka jest ogólnie dostępna dla każdego.

Pełnomocnik powołał się na argumentację w sprawach [...] i [...] rozpatrywanych w tym samym dniu.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2002 r. nr [...] Urząd Patentowy RP, działając w trybie postępowania spornego odmówił unieważnienia prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słownego AQUARELLE Nr IR-723839 udzielonego na rzecz D. "S" OOD z siedzibą w G., Bułgaria. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 8 pkt. 1, art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt w zw. z art. 315 ust. 3 pwp oraz art. 98 kpc w zw. z art. 256 ust. 2 pwp.

W uzasadnieniu decyzji Urząd Patentowy RP wskazał, że znak towarowy AOUAFRESH nr R 95082 nie jest podobny do spornego znaku towarowego AOUARELLE IR-723839, bowiem warstwę słowną znaku wnioskodawcy tworzy słowo AOUAFRESH składające się z elementów AQUA (woda) i FRESH (świeży) natomiast słowo "AOUARELLE" jest francuskim słowem oznaczającym farby wodne. Grafika słowa AOUARELLE jest wykonana czarną, pogrubioną czcionką, przy czym każda z liter znaku obwiedziona jest cienką białą i cienką czarną linią, a funkcję odróżniającą znaku stanowi element słowny.

Drugie człony porównywanych znaków -FRESH i -RELLE są różne pod względem wizualnym i fonetycznym. Różnią się także liczbą sylab (jedna i dwie) a także znaczeniowo.

Samo słowo AQUA w ocenie organu nie ma zdolności rejestrowej w kl. 3, w tym past do zębów, bowiem wskazuje pośrednio na rodzaj właściwości towarów nimi oznaczonych. Dopiero ich połączenie utworzyło nowy, fantazyjny znak towarowy. W ocenie organu oba znaki mogą bezkolizyjnie istnieć na rynku, a rejestracja nie narusza art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt ani dobrych zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 8 pkt 1 uzt.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył wnioskodawca B. wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił :

1/ rażące naruszenie prawa materialnego tj. art. 9 ust. 1 pkt 1 oraz art. 8 pkt 1 ustawy o znakach towarowych polegające na ich błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu;

2/ naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 77 § 1 i § 4 kpa polegające na pominięciu istotnych dla sprawy argumentów i niepełne ustosunkowanie się do wniosku o unieważnienie;

3/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz sprzeczność tych ustaleń z treścią rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu naruszenia art. 77 § 1 i § 4 kpa wskazał, iż pominął szereg okoliczności istotnych dla sprawy. Skupił się jedynie na analizie warstwy słownej znaków dzieląc je na dwie sylaby, zaś dla celów porównania podobieństwa znaków należy analizować cały znak, a nie tylko jego wybrany fragment. Podniósł, że znak słowno - graficzny AQUARELLE IR-723839 jest myląco podobny do znaku słownego-graficznego AQUAFRESH R-115365 i słownego AOUAFRESH R 95082. Wskazał, iż Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji całkowicie pominął aspekt graficzny znaków AQUAFRESH R-115365 i AQUARELLE IR-723839, które składają się z jednego wyrazu napisanego dużą literą, kursywą, pogrubioną czcionką obwiedzioną konturem w kontrastowym kolorze ograniczając się do wskazania różnic między nimi w warstwie znaczeniowej, zatem pominął istotne okoliczności sprawy.

Podniósł, że przeciętny odbiorca nie jest fachowcem, a jedynie nieuważnym nabywcą towarów i nie będzie spostrzegał znaków AQUAFRESH i AQUARELLE w ten sposób, że przetłumaczy elementy słowne tych znaków na język polski, a następnie uzna, że są to zupełnie inne znaki, ponieważ znaczenie elementów jest zupełnie inne. Powołując się na orzecznictwo oraz stanowisko doktryny stwierdził, iż dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń i ogólne wrażenie jakie wywierają. Przeciętny odbiorca sięgając po pastę rozpozna ją po ogólnym zarysie zapamiętanego opakowania. Wskazał także, iż analiza porównawcza znaków AQUAFRESH i AQUARELLE w warstwie fonetycznej daje podstawy do uznania oznaczeń za myląco podobne. Oba znaki towarowe są znakami jednowyrazowymi, zawierają taką samą ilość liter i wymawianych sylab, takie same samogłoski A-U-A-E, identyczny rdzeń AQUA. Różne końcówki mogą umknąć uwadze odbiorcy, bowiem wizualnie i optycznie pierwsze litery przyciągają największą uwagę. Znak AQUARELLE IR 723839 jest zatem myląco podobny do dwóch znaków wnioskodawcy słowno-graficznego AQUAFRESH R-115365 i słownego AQUAFRESH R 95082.

Uzasadniając naruszenie art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt wskazał, iż rejestracja znaku słowno-graficznego AQUARELLE IR 723839 narusza wcześniejsze prawa wnioskodawcy do dwóch znaków słowno-graficznego AQUAFRESH R-115365 i słownego AQUAFRESH R 95082.

Przeciwstawione znaki nakładane są na towary powszechnego użytku, kupowanych bez większej uwagi nabywcy i dlatego w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mogą być mylone przez potencjalnych nabywców. Pomyłce sprzyja fakt, że towary oznaczane znakami AQUAFRESH cieszą się doskonałą renomą wśród odbiorców w Polsce. W rezultacie wieloletniego używania na całym świecie, w tym w Polsce od ponad 25 lat, oraz bardzo intensywnej promocji, powyższe znaki towarowe stały się znakami powszechnie znanymi, a nawet sławnymi zaś zgodnie z doktryną i orzecznictwem im bardziej znany jest znak, tym większa możliwość uznania go przez przeciętnego odbiorcę za podobny do przeciwstawionego. Podniósł, iż wyniki wywiadów grupowych, potwierdzają tezę, że przedmiotowe znaki są do siebie podobne. Wskazał, że jest właścicielem 13 znaków towarowych zawierających element słowny AQUAFRESH w tym 5 znaków słowno – graficznych składającego się z napisu AQUAFRESH.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 uzt stwierdził, że zgłoszenie do ochrony znaku AQUARELLE myląco podobnego znaku towarowego AOUAFRESH wyraźnie zmierza do przejęcia renomy znaków AQUAFRESH, a takie działanie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. W ocenie skarżącego znak AQUARELLE jest praktycznie nieznany na polskim rynku a zbliżenie go do znaku powszechnie znanego jest elementem złej wiary.

Do skargi skarżący dołączył wyniki wywiadów grupowych przeprowadzonych w 2000 r., wedle których przedmiotowe znaki są do siebie podobne, wydruk z Internetu zawierający informację, że wśród 100 najmocniejszych marek na rynku polskim według ich potencjału w rankingu BAV marka AQUAFRESH jest na 19 miejscu oraz test podobieństwa opakowań zrobiony na zamówienie skarżącego w 2000 r. i wydruk internetowy Marek Godnych Zaufania, z którego wynika, że w 2001 r. pasta AQUAFRESH należała do najwyżej notowanych w kryteriach jakościowych.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wnosił o jej oddalenie. Podtrzymał stanowisko zaprezentowane w trakcie postępowania administracyjnego. Wskazał, że nie dokonywał oceny aspektu graficznego porównywanych znaków AQUARELLE IR-723839 i AQUAFRESH R-115365 ponieważ byłaby ona niezgodna z wnioskiem skarżącej. Podniósł, że we wniosku o unieważnienie skarżący wyraźnie wskazał, iż jego zdaniem pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o znakach towarowych rejestracja znaku słowno-graficznego AQUARELLE IR-723839 w odniesieniu do rejestracji znaku słownego AOUAFRESH R-95082. Urząd odniósł się więc w decyzji do tych dwóch znaków.

Przy porównaniu znaków kombinowanych, gdy znak którego unieważnienia żąda wnioskodawca jest znakiem słowno-graficznym, a znak przeciwstawiony jest znakiem słownym, przedmiotem porównania może być tylko część słowna znaków. Występowanie grafiki w znaku, którego unieważnienia żąda wnioskodawca wzmacnia pozycję tego znaku. Wskazał, że przy ocenie przesłanek do unieważnienia prawa z rejestracji znaku AQUARELLE brał pod uwagę podobieństwo tego znaku do wszystkich znaków z częścią słowną AQUAFRESH i mimo to uznał, że znak AQUARELLE nie jest do nich podobny. Znaki są różne, mają inne brzmienie, grafikę i znaczenie, a pierwsza sylaba aqua- nie ma charakteru wyróżniającego dla towarów w klasie 3, a szczególnie past do zębów i powinna być dostępna dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Urząd zarejestrował aż 26 znaków zawierających sylabę aqua dla past do zębów, w tym 24 znaki zawierające tę sylabę na początku. O funkcji odróżniającej znaków decydują zatem pozostałe elementy tj. drugie człony, które są różne oraz znaczenie całego znaku. Powoływanie się na wyniki wywiadów grupowych przeprowadzonych na zlecenie B. nie ma znaczenia dla sprawy ponieważ pobawione są one cech obiektywizmu. Podniósł, iż skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zarzutu działania uprawnionego z rejestracji w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego, a samo twierdzenie o zamiarze wykorzystania renomy nie stanowi dowodu złej wiary.

Po wpłynięciu skargi do Sądu uczestnicy postępowania zgodnie wnieśli o jego zawieszenie celem prowadzenia negocjacji ugodowych między stronami. Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2004 r. Sąd zawiesił postępowanie. Przed upływem 3 letniego okresu zawieszenia skarżący wniósł o podjęcie zawieszonego postępowania, bowiem negocjacje nie dały rezultatu. Postanowieniem z dnia 2 lipca 2007 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1270/, dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

W sprawie niniejszej Sąd rozważał, czy wydając decyzję o oddaleniu wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak słowno-graficzny AQUARELLE IR-723839 organ prawidłowo zastosował prawo materialne przy ocenie spornego znaku towarowego i czy działał zgodnie z przepisami postępowania. Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził naruszenia prawa materialnego ani naruszenia przepisów postępowania w sposób, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy, skarga jest więc nieuzasadniona.

Podkreślić należy, że w sprawie niniejszej zgodnie z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej /pwp/ do oceny ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego znajdują zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dniu dokonania zgłoszenia. W sprawie niniejszej notyfikacji dokonano 30 grudnia 1999 r. W tej dacie obowiązywały przepisy ustawy o znakach towarowych z dnia 31 stycznia 1985 r. /uzt/, zatem spełnienie warunków do uzyskania prawa ochronnego na znak AQUARELLE IR-723839 na terenie Polski należało ocenić w świetle wymogów stawianych przez tę ustawę. Prawidłowo więc Urząd ocenił spełnienie ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego i zasadność wniosku o unieważnienie w świetle przepisów uzt. Pamiętać też trzeba, że ponieważ postępowanie sporne prowadzone było po wejściu w życie ustawy prawo własności przemysłowej /pwp/, toczyło się ono według przepisów tej ustawy, tak więc wniosek o unieważnienie prawa ochronnego był rozpatrywany wg przepisów procesowych pwp, zaś zarzut niespełnienia ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego i możliwość żądania unieważnienia prawa był oceniany według przepisów uzt, czyli tych, które obowiązywały w dacie zgłoszenia znaku do ochrony w Polsce i wedle których zgłoszenie było przy rejestracji oceniane.

I. Zagadnienia procesowe zarzut naruszenia art. 77 § 1 i 4 kpa oraz błąd w ustaleniach faktycznych

W sprawie niniejszej na wstępie rozważyć należy zagadnienia procesowe związane z określeniem zakresu postępowania o unieważnienie znaku towarowego. Zgodnie z art. 2551 ust. 1 pwp w zw. z art. 164 pwp postępowanie sporne w sprawach o unieważnienie prawa z rejestracji wszczyna się na pisemny wniosek podmiotu, który ma interes prawny do wystąpienia o unieważnienie znaku towarowego. Zgodnie z art. 2551 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 pwp we wniosku tym należy zwięźle przedstawić sprawę oraz wyraźnie określić żądanie. W sprawie niniejszej z treści wniosku wynika, że skarżący wniósł o unieważnienie słowno-graficznego znaku towarowego AQUARELLE IR-723839 z uwagi na jego mylące podobieństwo do znaku słownego AQUAFRESH R-95082, a na poparcie swej argumentacji wskazał, że posiada inne jeszcze znaki ze słowem "aquafresh", jednak nie wskazywał na ich podobieństwo do spornego znaku. Zdaniem Sądu przy takim sformułowaniu wniosku zasadnie Urząd przeprowadził porównanie tylko obu przeciwstawionych znaków. Wskazanie po raz pierwszy w skardze do porównania i przeciwstawienia innego jeszcze znaku należącego do skarżącego tj. znaku słowno–graficznego AQUAFRESH R-115365 nie mieści się w granicach sprawy zakreślonych wnioskiem i prowadzonym postępowaniem. Zarzuty dotyczące nierozważenia podobieństwa znaku AQUARELLE IR-723839 do tego znaku nie są więc uzasadnione.

Skarżąca uzasadniała ponadto naruszenie art. 77 § 1 i § 4 kpa wadliwie przeprowadzonym porównaniem znaków, pominięciem warstwy graficznej obu znaków, pominięciem cech przeciętnego, nieuważnego odbiorcy, a także niewzięciem pod uwagę powszechnej znajomości znaku AQUAFRESH. Kwestie porównania znaków i prawidłowości oceny ich podobieństwa zostaną omówione przy omawianiu zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt z uwagi na to, że argumentacja w tych kwestiach pokrywa się.

Gdy chodzi o zarzut pominięcia przez organ powszechnej znajomości znaku AQUAFRESH, to w ocenie Sądu nie jest on trafny. Powszechna znajomość znaku /cecha odmienna od jego renomy/ wymaga zawsze udowodnienia i nie stanowi "faktu powszechnie znanego" z art. 77 § 4 kpa. Ciężar dowodu powszechnej znajomości znaku, zgodnie z zasadami postępowania spornego, spoczywał na wnioskodawcy, a wnioskodawca nie podjął najmniejszej próby wykazania tej cechy. Jego twierdzenie było więc gołosłowne. Materiał dowodowy w sprawie niniejszej był skromny i materiał ten organ przeanalizował tj. przeprowadził analizę zarówno elementów obu znaków, jak porównał znaki w całości, a analiza ta, choć krótka, jest trafna. W ocenie Sądu przy rozważaniu materiału sprawy niniejszej nie doszło zatem do naruszenia art. 77 § 1 kpa. Jak już wskazano wyżej zgodnie z art. 2551 § 3 pkt 4 i pkt 5 pwp postępowanie dowodowe przeprowadzone w trybie spornym wyznacza przede wszystkim treść wniosku. Postępowanie to charakteryzuje kontradyktoryjność, zatem na wnioskodawcy i uprawnionym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których każdy z nich wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne /por. wyrok NSA z 19 stycznia 2006 r. sygn. akt II GSK 320/05, wyrok NSA z 20 marca 2007 r. II GSK 364/06/. Postępowanie niniejsze prowadzone z udziałem obu stron i przede wszystkim w granicach ich aktywności, pozwoliło na należyte wyjaśnienie sprawy i podjęcie decyzji. Sąd nie dopatrzył się w tym postępowaniu uchybień, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie decyzji pozwala prześledzić tok rozumowania Urzędu i skontrolować prawidłowość jej podjęcia, zatem, choć krótkie, nie narusza art. 107 § 3 kpa. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez organ art. 77 § 1 i § 4 kpa Sąd uznał na nieuzasadniony.

II. Zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt.

Przed przejściem do zbadania powyższego zarzutu skargi należy przypomnieć istotę i sens istnienia znaku towarowego, zgodnie z art. 4 ust. 1 uzt polegający na tym, że służy on do odróżniania towarów i usług pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od takich samych towarów i usług pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Ten cel musi być brany pod uwagę przy interpretacji wszystkich przepisów prawa regulujących kwestie związane ze znakami towarowymi. Z takiego określenia celu, jakiemu służy nałożenie na towar znaku towarowego, wynika zasadnicza przesłanka negatywna udzielenia znakowi ochrony. Tą przesłanką negatywną jest podobieństwo znaku towarowego zgłoszonego do ochrony dla danej grupy towarów do innego znaku, już korzystającego z ochrony, w tej samej grupie towarów. Nie chodzi jednak o jakiekolwiek podobieństwo znaków, a jedynie o takie podobieństwo, które mogłoby wprowadzić w błąd przeciętnego odbiorcę w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, co do pochodzenia towarów /art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt/. Chodzi więc o podobieństwo, które może skutkować pomyłką odbiorcy. Mając na względzie powyższe wskazanie należy rozważyć zarzut naruszenia art. 9.ust. 1 pkt 1 uzt.

Oceniając ten zarzut należy mieć na względzie, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym Sąd nie ocenia podobieństwa znaków, ocenia jedynie prawidłowość zastosowania art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt przez Urząd, może też samodzielnie ocenić kryteria, wg których organ porównywał znaki /por. wyrok NSA z 11 lipca 2006 r. II GSK 82/06/. Stosując taki sposób oceny Sąd uznał, że Urząd prawidłowo zastosował art. 9 ust. 1pkt 1 uzt, a decyzja, choć lakonicznie uzasadniona jest prawidłowa i zawiera rozważania niezbędne do oceny podobieństwa znaków.

Kontrolując prawidłowość zastosowania przez organ art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt Sąd zważył, że znak słowno-graficzny AQUARELLE IR 723839 przeznaczony jest dla oznaczania towarów w klasie 3 – pasty do zębów, zaś znak przeciwstawiony słowny AQUAFRESH R 95082 przeznaczony jest dla towarów w klasie 3 i 5 produkty do higieny osobistej i pielęgnacji jamy ustnej, w tym wody do ust. Zasadnie więc organ przyjął, że porównywane znaki przeznaczone są do towarów jednego rodzaju, bowiem wszystkie przeznaczone są do nakładania na pasty do zębów. Taki stan rzeczy powinien skutkować ostrzejszymi kryteriami analizy podobieństwa znaków, a kwestia ta, jako oczywista, nie była sporna między stronami. Jednak samo podobieństwo, a nawet tożsamość towarów nie ma żadnego wpływu na podobieństwo znaków, może jedynie powodować bardziej drobiazgową ocenę stopnia podobieństwa.

W sprawie niniejszej porównywany jest znak słowno-graficzny ze znakiem słownym. Organ powinien więc rozważyć grafikę znak, ale nie ma jej z czym porównać, gdyż znak przeciwstawiony nie posiada żadnej grafiki. Organ uczynił to i ustalił, że grafika znaku AQUARELLE - IR 723839 stanowi napis AQUARELLE wykonany kursywą, pogrubioną czcionką z białą i czarną obwódką. Przy tak skromnej grafice niespełniającej żadnej funkcji odróżniającej zasadnie Urząd skupił się na analizie warstwy słownej obu znaków uznając, że to ona pełni funkcję odróżniającą. Badając ją zasadnie uznał, że w elementach słownych porównywanych znaków występuje jednakowy element "aqua", który jest często stosowany w znakach nakładanych na pasty do zębów i nie jest elementem wyróżniającym.

Sąd zważył, że wedle niekwestionowanych twierdzeń uprawnionego, oprócz 13 znaków towarowych ze słowem AQUAFRESH należących do wnioskodawcy dla towarów m.in. w klasie 3, zarejestrowane są dla past do zębów 24 inne znaki towarowe z członem "aqua" na początku wyrazu. W tym stanie rzeczy sam człon "aqua" na początku wyrazu, jako element 37 zarejestrowanych w Polsce znaków towarowych przeznaczonych dla past do zębów, nie ma żadnej właściwości odróżniającej. Brak zdolności odróżniającej elementu "aqua" dla past do zębów powoduje, że wszystkie rozważania skarżącego dotyczące znaczenia pierwszych liter i pierwszej sylaby znaku nie mają odniesienia do sprawy niniejszej, bowiem samodzielnie pierwszy człon obu porównywanych znaków nie nadaje się do odróżniania past do zębów.

W ocenie Sadu wszystkie znaki towarowe zawierające człon aqua- jako pierwszą sylabę znaków towarowych przeznaczonych dla past do zębów są dość słabe. Biorąc pod uwagę powszechny w orzecznictwie i doktrynie pogląd, że uwaga odbiorcy skupia się na pierwszej części znaku słownego, gdy część ta, wobec używania przez wielu producentów, w ogóle nie ma zdolności odróżniającej, znak jest słaby, a odbiorca musi się skupić na dalszych jego elementach aby powiązać towar z producentem. Dopiero powiązanie członu "aqua" z innym członem tworzy znak, który może nadawać się do odróżniania past do zębów pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od takich samych towarów pochodzących z innego przedsiębiorstwa.

Zasadnie zatem organ badał drugie człony przeciwstawionych znaków.

Drugie człony obu wyrazów "-fresh" i "-relle" są zupełnie różne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym, a także mają różną liczbę sylab. Zdaniem Sądu organ prawidłowo je porównał i zasadnie uznał, że człony te są we wszystkich wskazanych płaszczyznach niepodobne.

Pozostaje do rozważenia prawidłowość oceny całości znaków. Użyte w nich elementy słowne nie są słowami fantazyjnymi i mają ściśle określone znaczenie. Znak AQUAFRESH, wymawiany "akwafresz", jest słowem, które oznacza "świeży jak woda", "świeżość wody", a znaczenie to choć pochodzące z dwóch języków obcych jest powszechnie znane i rozumiane. Słowo AQUARELLE, wymawiane "akwarel", oznacza farbę wodną znaną w języku polskim jako akwarela. Oba słowa są zarówno fonetycznie jak i znaczeniowo zupełnie niepodobne i zasadnie organ uznał, że odbiorca ich nie pomyli.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości /dalej ETS/ ryzyko wprowadzania w błąd po stronie opinii publicznej zawsze musi być oceniane całościowo, biorąc pod uwagę wszelkie właściwe dla danej sprawy okoliczności (por. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV p. 18, s. 166 opublikowany w pracy "Własność Przemysłowa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji" pod. Red. Ryszarda Skubisza, wyd. Zakamycze 2004, s. 166 oraz wyrok ETS z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode CV v. Adidas AG and Adidas Benelux p. 40, opublikowany tamże s. 179).

Do tych "wszelkich okoliczności właściwych dla danej sprawy" należy z jednej strony fakt, że pasty do zębów są towarami powszechnego użytku, kupowanymi często i masowo, a z drugiej strony wielka mnogość ich rodzajów, wymuszająca zwiększoną uwagę nabywców. Stopień uwagi przeciętnego odbiorcy jest ważny z punktu widzenia oceny możliwości spostrzeżenia przez konsumenta poszczególnych elementów znaku. Możliwość postrzegania przez nabywcę poszczególnych elementów znaku istotnych dla oceny podobieństwa przekłada się na ocenę ryzyka wprowadzenia tego nabywcy w błąd.

Należy przy tym zauważyć, że model przeciętnego odbiorcy, ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji, to osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna /por. wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r., C – 210/96 Gut Springenheide i Tusky Zb. Orz.1998,s. I -4657,p. 30,31 i 37, wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r., C – 342/97 Lloyd/Klijsen p. 26 opublikowany w pracy "Własność Przemysłowa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji" pod. Red. Ryszarda Skubisza, wyd. Zakamycze 2004, s. 168, oraz wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r., C-218/01 Henkel KgaA p. 2 i p. 47, opublikowane w cytowanej wyżej pracy "Własność Przemysłowa..." s. 369 i n./

Biorąc pod uwagę wskazane orzecznictwo ETS oraz przyjętą już praktykę Urzędu Patentowego, Sąd nie podzielił poglądów skarżącego odnośnie "zwykłych warunków obrotu" i cech przeciętnego, nieuważnego konsumenta. Poglądy w tej kwestii w ostatnim 10-leciu uległy znaczącej ewolucji. Wobec ogromnej masy towarów tego samego rodzaju przeciętny nabywca, aby kupić produkt, którego rzeczywiście poszukuje musi być nabywcą należycie poinformowanym, należycie uważnym i ostrożnym. Choć pasta do zębów to towar masowy i powszechnego użytku, wielość jej rodzajów zmusza odbiorców do uwagi przy zakupie. Niezasadne więc są twierdzenia skarżącego, że przeciętny nabywca pasty do zębów jest nieuważny. W obecnym czasie nieuważny nabywca nie zdoła kupić tego, co rzeczywiście chce kupić, zatem trzeba założyć, że nabywca jest uważny, ostrożny i dobrze poinformowany. Rozsądny nabywca pasty do zębów, wobec wielkiej ilości producentów i gatunków past, w tym 37 rodzajów past z elementem aqua- na początku znaku towarowego, aby nabyć poszukiwany towar, musi przy zakupie, zwrócić szczególną uwagę na pełny kształt znaku towarowego.

Odnosząc się do załączonych do skargi materiałów, mających stanowić dowód renomy znaku AQUAFRESH i możliwości pomyłek ze strony konsumentów przypomnieć należy, że Sąd kontroluje decyzję administracyjną i prawidłowość zastosowania prawa przez organ w świetle materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy administracyjnej. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd administracyjny zasadniczo nie prowadzi postępowania dowodowego, zatem dołączenie do skargi wyników badań grupowych oraz informacji o miejscu w rankingu znaków znaku AQUAFRESH, które nie zostały przedstawione organowi przed wydaniem decyzji jest spóźnione i nie może być brane pod uwagę przy ocenie decyzji organu. Zgodnie z art. 2551 ust. 3 pkt 4 i pkt 5 pwp już wniosek powinien zawierać wskazanie podstawy prawnej żądania i środków dowodowych. Oznacza to, że ciężar dowodu okoliczności, na które się powołuje wnioskodawca spoczywa na nim. Powoływanie się na renomę i powszechną znajomość znaku obliguje wnioskodawcę do wykazania tych okoliczności przyjętymi w doktrynie i orzecznictwie środkami dowodowymi. Żadne dowody na wskazane okoliczności nie zostały jednak przedstawione przez wnioskodawcę reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika.

Reasumując powyższe, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że przeciwstawione znaki nie są podobne w sposób, który stwarza niebezpieczeństwo pomyłki odbiorców, zatem organ nie naruszył art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt oddalając wniosek o unieważnienie oparty na tej podstawie.

III. Zarzut naruszenia art. 8 pkt 1 uzt.

Skarżąca zarzuciła, że organ wadliwie ocenił działania uprawnionego prowadzące do sprzecznego z zasadami współżycia społecznego korzystania z renomy wypracowanej przez znak AQUAFRESH i świadome zbliżenie znaku AQUARELLE do powszechnie znanego znaku AQUAFRESH.

W ocenie Sądu wskazane zarzuty nie są zasadne. Organ nie wchodząc szczegółowo w rozważania dotyczące istoty renomy i powszechnej znajomości znaku, które to cechy pozostawały w sferze twierdzeń wnioskodawcy i nie zostały udowodnione, ograniczył się do stwierdzenia, że przeciwstawione znaki są niepodobne, zatem rejestracja spornego znaku nie narusza dobrych zasad współżycia społecznego. To uzasadnienie, aczkolwiek lakoniczne, jest trafne.

W ocenie Sądu, skoro organ prawidłowo ustalił, że znaki nie są podobne, wszelkie rozważania o korzystaniu z cudzej renomy i powszechnej znajomości znaku nie znajdują uzasadnienia. Niepodobne znaki nie mogą wywoływać skojarzeń u klienteli, zatem nie może być mowy o naśladownictwie i świadomym czerpaniu korzyści z cudzej renomy. W ocenie Sądu prawidłowy jest pogląd, że całkowity brak podobieństwa między znakami czyni zbędnymi rozważania na temat wykorzystywania cudzej renomy, bowiem "warunkiem wstępnym" przyjęcia, że do wykorzystania renomy doszło jest ustalenie podobieństwa między znakami, zaś warunkiem drugim jest ustalenie, że znak wnioskodawcy renomę posiada.

Na marginesie tylko wskazać należy, że ustalone jest już stanowisko doktryny i orzecznictwa, że z uwagi na treść art. 8 pkt 1 uzt niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego sprzecznego z prawem i zasadami współżycia społecznego oraz takiego, którego zgłoszenie dokonane było z naruszeniem prawa lub w złej wierze. Orzecznictwo Urzędu Patentowego /por. np. dec. UP RP z 27 września 1994 r. nr Sp.40/94 i dec. Kom. Odw. przy UP RP z dnia 29 maja 1995 r. nr Odw. 1023/95/ w sprawie "Tchibo"/, Naczelny Sad Administracyjny /np. wyrok z dnia 17 lipca 2003 r. sygn. akt II SA 1165/02, lub z dnia 28 marca 2002 r. sygn. akt II SA 2971/02/, a także doktryna /por. R. Skubisz op. cit s. 74-75, R. Skubisz, E. Traple glosa do wyroku SN z dnia 23 czerwca 1989 r. I CR 236/89 w Przegląd Sądowy nr 2/1992/ od lat zgodnie przyjmują, że art. 8 pkt 1 uzt musi być interpretowany rozszerzająco i obejmuje również elementy podmiotowe. Podstawą unieważnienia mogą być zatem nie tylko cechy samego znaku towarowego, ale także naganne zachowania zgłaszającego. W sprawie niniejszej takim elementem podmiotowym miało być wykorzystywanie przez uprawnionego renomy skarżącego.

Renoma znaku oznacza jego siłę atrakcyjną, wartość reklamową i zdolność stymulowania zbytu oznaczonego nim towaru. Jest to kryterium odwołujące się do jakości znaku, a nie do ilości rozpoznających go osób. Dla oceny renomy znaku istotne jest, aby był on w stanie przyciągać klientelę z uwagi na ustaloną wśród kupujących opinię o cechach towarów opatrzonych znakiem. /por. J. Piotrowska op. cit. s. 24 i 25/. Aby można było jednak /po ustaleniu podobieństwa znaków/ rozważać zarzut naruszenia renomy znaku AQUAFRESH, najpierw należało ustalić, czy znak ten jest znakiem renomowanym. W doktrynie przyjmuje się wiele metod wykazywania renomy znaku ze wskazaniem na szczególną przydatność tzw. metody względnej wymagającej uwzględnienia przez organ okoliczności każdego konkretnego przypadku /por. J. Piotrowka op. cit. s. 16/. Metoda ta oznacza analizowanie wielu czynników:

1/ udział w rynku pod względem ilości i wartości zbywanych towarów,

2/ zasięg i długotrwałość reklamy produktów opatrywanych znakiem ,

3/ terytorialny i czasowy zasięg używania znaku,

4/ licencje udzielone na używanie znaku

5/ jakość towarów oznaczonych znakiem,

6/ wartość oznaczenia w ocenie niezależnych instytucji finansowych.

Wskazane czynniki, aby mogły być rozważone przez organ, powinny być wykazane. Jak już podniesiono wyżej w postępowaniu spornym ciężar dowodu posiadania renomy spoczywa na wnioskodawcy, który się na tę okoliczność powołuje i chce wywodzić z niej skutki prawne. W sprawie niniejszej nie zostały podjęte żadne próby dowiedzenia renomy znaku AQUAFRESH. Okoliczność ta, podobnie jak brak jakiejkolwiek próby udowodnienia powszechnej znajomości znaku, wobec wskazanego wcześniej braku podobieństwa między znakami, nie zaważyła jednak na ocenie prawidłowości zastosowania art. 8 pkt 1 uzt.

Zważywszy powyższe Sąd uznał, że żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie, a kontrolowana decyzja nie narusza prawa.

W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.