Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 482/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 49 ust. 2 pkt 1, art. 52 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7, art. 98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 25 października 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2017 roku sprawy ze skargi Akademii [...] w Ł. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 383 ze zm.) oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25.66.) po rozpoznaniu wniosku Akademii A w Ł. o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 161 868,30 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Akademię A w Ł. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn.: "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez Akademię A w Ł.", na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...], nr [...], zmienionej aneksami: z dnia [...], nr [...], z dnia [...], nr [...] oraz z dnia [...], nr [...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] wraz z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała beneficjentowi – Akademii A w Ł. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 19 176 354,28 zł na realizację projektu pn.: "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez Akademię A w Ł.".

W dniu 19 marca 2014r. Instytucja Audytowa (dalej: IA), którą jest Urząd Kontroli Skarbowej (dalej: UKS) przeprowadziła czynności w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, dotyczącego ww. projektu realizowanego przez beneficjenta. Ustalenia IA zostały ujęte w dokumencie pt. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...]", sporządzonym w dniu 6 maja 2014r. Sprawdzeniu przez UKS podlegało m.in.: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł.", przeprowadzone w trybie przetargu ograniczonego. UKS ustalił, że Zamawiający nie zachował wymaganych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na składanie ofert (w obu przypadkach wyznaczył krótszy od podstawowego termin, tj. 12 dni). W podsumowaniu audytu IA stwierdziła, że ustalenie tak krótkich terminów narusza art. 38 ust. 3 lit. a i lit. b Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, co skutkuje koniecznością przyjęcia 25% wskaźnika korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych w oparciu o "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" (Decyzja Komisji C(2013)9527 z dnia 19 grudnia 2013r).

W rocznym sprawozdaniu audytowym za okres od 1 lipca 2013r. do 30 czerwca 2014r. dotyczącym RPO WŁ, IA zawarła rekomendację, w której podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i wskazała, że korekta za stwierdzone naruszenie powinna wynieść 25% wartości wydatków kwalifikowalnych.

W dniach 9-11 marca 2016r. Wydział Kontroli Zamówień Publicznych Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] przeprowadził kontrolę doraźną ww. projektu. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła m.in., iż w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.: "Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł.", beneficjent zastosował przyspieszoną procedurę w zakresie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w zakresie składania ofert, uzasadniając to pilną potrzebą udzielenia zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym w dniu 17 grudnia 2009r. Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2009r. oraz umieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej, jako termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podano datę 29 grudnia 2009r., natomiast w dniu 8 stycznia 2010r. Zamawiający wysłał do wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaproszenie do składania ofert, określając termin ich złożenia na dzień 20 stycznia 2010r.

W wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WŁ stwierdziła naruszenie art. 49 ust. 2 pkt 1 oraz art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej ustawą Pzp, polegające na bezpodstawnym skróceniu ustawowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz składania ofert.

Z uwagi na powyższe, IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% kosztów kwalifikowalnych za ww. naruszenie (tabela nr 1, poz. 14 "Taryfikatora" opublikowanego w dniu 1 lipca 2014r. na stronie www.rpo.lodzkie.pl). Powyższe ustalenia są zgodne z podsumowaniem ustaleń dokonanych w projekcie [...] pn.: "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez A w Ł.", dokonanym przez Urząd Kontroli Skarbowej w Ł. z dnia 6 maja 2014r., rocznym sprawozdaniem audytowym za okres od 1 lipca 2013r. do 30 czerwca 2014r. oraz informacją pokontrolną z dnia 18 marca 2016r. i z dnia 25 maja 2016r., zawierającą odniesienie do zastrzeżeń beneficjenta.

Beneficjent pismem z dnia 13 czerwca 2016r. odmówił podpisania Informacji pokontrolnej z dnia 25 maja 2016r. i ponownie wniósł zastrzeżenia odnośnie ustaleń dokonanych przez zespół kontrolny, w ramach których wskazał, że skrócenie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu na składanie ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego uzasadnione było pilną potrzebą udzielenia zamówienia. Akademia A w Ł. powołała się przy tym m.in. na stanowisko zawarte w komentarzu do ustawy Pzp pod red. Józefa Edmunda Nowickiego, wskazując, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia jest kategorią subiektywną, dlatego zamawiający nie ma obowiązku uzasadniać wyznaczenia krótszego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym.

IZ RPO WŁ nie podzieliła stanowiska beneficjenta wyrażonego ww. piśmie. W związku z powyższym, Akademia A w Ł., zaleceniami pokontrolnymi z dnia 17 czerwca 2016r., a następnie wezwaniem do zapłaty z dnia 25 lipca 2016r., zobowiązana została do zwrotu kwoty 161 868, 30 zł.

Z uwagi na fakt, że Akademia A w Ł. w wymaganym terminie nie zwróciła należności, Zarząd Województwa [...] zawiadomieniem z dnia 23 sierpnia 2016r., sygn. RPIII.44.23.2016.SO, poinformował beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu ww. kwoty.

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 161 868,30 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ww. decyzją, kwota przypadająca do zwrotu wynika z nałożonej korekty finansowej za naruszenie przez beneficjenta art. 49 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 oraz art. 52 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniu pn.: "Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł.", polegające na bezprawnym zastosowaniu skróconych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na składanie ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, a tym samym na ustaleniu krótszych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i na składanie ofert, wskazane jako nieprawidłowość w załączniku do dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków DE" (tzw. "Taryfikator"), tj. w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych (tabela 1, pozycja 14 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.). Powyższa decyzja doręczona została stronie w dniu 7 października 2016r.

W dniu 20 października 2016r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął wniosek z dnia 18 października 2016r. o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia [...] zarzucając jej błędną interpretację art. 49 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 oraz art. 52 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp., która doprowadziła do błędnego ustalenia, że naruszone zostały ww. przepisy, co stało się podstawą do określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

W dniu 1 grudnia 2016r., tj. po zapoznaniu się przez pełnomocnika beneficjenta z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, do IZ RPO WŁ wpłynęło pismo pełnomocnika Akademii A w Ł., w którym zawarty został wniosek o załączenie do akt sprawy dokumentacji dotyczącej ogłoszenia i przeprowadzenia konkursu na "opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4", w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia dla l i II nagrody w tym konkursie. W piśmie tym pełnomocnik zwrócił również uwagę, że w "Rocznym sprawozdaniu audytowym - Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] za okres od 1 lipca 2013r. do 30 czerwca 2014r." nastąpiła zasadnicza zmiana stanowiska IA co do przyczyny "braku pilnej potrzeby udzielenia zamówienia" w stosunku do wcześniejszych ustaleń kontrolnych Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej.

IZ RPO WŁ na podstawie art. 78 § 1 i § 2 K.p.a., dopuściła dowód z dokumentacji dotyczącej ogłoszenia i przeprowadzenia konkursu w trybie ustawy -Prawo zamówień publicznych.

W dniu 6 lutego 2017r. do IZ RPO WŁ wpłynęło pismo pełnomocnika, w którym zawarty został wniosek o załączenie dowodów w sprawie w postaci:

-pisma Akademii A w Ł. z dnia 9 marca 2010r., stanowiącego wniosek o aneksowanie umowy nr 32/08/RP, w zakresie przesunięcia terminu na złożenie wniosku o dofinansowanie projektu pn.: "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez A w Ł.",

-aneksu Nr 2 z dnia 16 czerwca 2010 r. do umowy nr 32/08/RP z dnia 16 września 2008r., dotyczącej przygotowania projektu zintegrowanego, będącego indywidualnym projektem kluczowym,

-kalendarium zdarzeń w formie tabeli, od podpisania umowy nr 32/08/RP o przygotowanie projektu pn.: "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez A w Ł.", tj. od dnia 16 września 2008r. do dnia podpisania umowy z wykonawcą pracy projektowej, tj. do dnia 4 lutego 2010r.

Postanowieniem z dnia 17 lutego 2017r. IZ RPO WŁ dopuściła w sprawie kolejne dowody z dokumentów wskazanych we wniosku z dnia 6 lutego 2017r.

Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa [...] utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy w pierwszej kolejności wskazał, że decyzja z dnia [...] została doręczona bezpośrednio beneficjentowi z pominięciem skutecznie ustanowionego pełnomocnika. Zgodnie z dyspozycją art. 40 § 2 K.p.a., jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Beneficjent na etapie postępowania prowadzonego w l instancji upoważnił adwokat B. K. do reprezentowania Akademii [...] w Ł. w sprawie wywołanej wszczęciem postępowania administracyjnego oznaczonej znakiem RPIII.44.23.2016.SO. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez Zarząd Województwa [...] w dniu [...] złożył natomiast Rektor Akademii A w Ł. - prof. dr hab. C. S.. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, pomimo nieprawidłowego dostarczenia decyzji, strona wniosła w ustawowym terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podnosząc zarzutu naruszenia art. 40 § 2 K.p.a., poprzez nieprawidłowe doręczenie decyzji. W przedmiotowej sprawie doręczenie Akademii A w Ł. ww. decyzji z pominięciem jej pełnomocnika nie wywołało negatywnych skutków dla beneficjenta. W takiej sytuacji, odwołując się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2009r., sygn. akt II GSK 887/08 organ stwierdził, że naruszenie art. 40 § 2 K.p.a. nie może zostać zakwalifikowane jako rażące, a zatem nie stanowi przesłanki do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Zarząd Województwa [...] stwierdził, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został skutecznie złożony przez stronę w dniu 20 października 2016r. i podlegał rozpoznaniu, wobec braku podstaw do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej.

Ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie, Zarząd Województwa [...] wskazał, że zgodnie z art. 49 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p., jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie może być krótszy niż:

1) 30 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie.

Stosownie natomiast do treści art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy p.z.p., jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może, w przypadkach, o których mowa w ust. 2, wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, jednak nie krótszy niż:

1) 10 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie.

Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy p.z.p, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Jeżeli natomiast zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może w przypadkach, o których mowa w ust. 2, wyznaczyć krótszy termin składania ofert, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 10 dni, o czym stanowi art. 52 ust. 4 ww. ustawy.

Organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego ustalono, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł.", którego wartość przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, przeprowadzone zostało przez Akademię A w Ł. w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem procedury przyspieszonej. W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym w dniu 17 grudnia 2009r. Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2009r. oraz umieszczonym na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej, jako termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podano datę 29 grudnia 2009r., tj. 12 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu. Następnie, w dniu 8 stycznia 2010r. Zamawiający wysłał do Wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaproszenia do składania ofert, określając termin na ich złożenie do dnia 20 stycznia 2010r., a więc także 12 dni od daty wysłania zaproszeń. Uzasadnieniem wyboru przez Beneficjenta procedury przyspieszonej był fakt, iż poprzednie postępowanie w tym zakresie zostało unieważnione, natomiast zamówienie musiało być zrealizowane w zasadniczej części w pierwszym kwartale 2010r., co wynikało z terminów, jakie musiał spełnić Zamawiający dokonując terminowego rozliczenia się z przyznanych na ten cel środków. Beneficjent w wyjaśnieniach składanych do IZ RPO WŁ w toku kontroli projektu oraz w toku postępowania administracyjnego, wskazywał na umowę zawartą w dniu 16 września 2008r. nr 32/08/RP z Województwem [...], której przedmiotem było przygotowanie projektu zintegrowanego będącego indywidualnym projektem kluczowym o nr IPI/119/2007 pn.: "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez Akademię A w Ł.. Na mocy ww. umowy beneficjent zobowiązany został do złożenia do dnia 30 czerwca 2010 r. wniosku o dofinansowanie projektu kluczowego, którego integralną częścią miała być techniczna dokumentacja projektowa. Niedotrzymanie ww. terminu skutkowało natomiast rozwiązaniem umowy i utratą finansowania inwestycji w kwocie 22 198 770,75 zł, co spowodowałoby brak możliwości zrealizowania inwestycji. Beneficjent wskazywał również na długotrwały proces pozyskiwania nieruchomości będącej przedmiotem inwestycji, uniemożliwiający wcześniejsze przeprowadzenie postępowań przetargowych.

Mając powyższe ustalenia na uwadze Zarząd Województwa [...] wskazał, że ustawodawca przewidział możliwość skrócenia podstawowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bądź terminów składania ofert, z tym że uwarunkował tę możliwość zaistnieniem tzw. pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Pojęcie "pilnej potrzeby" uzasadniającej skrócenie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu nie zostało jednak przez ustawodawcę zdefiniowane. W doktrynie przyjmuje się, iż pilność udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona i wynikać z obiektywnych przyczyn, nie zaś wygody zamawiającego. Decydując się na zastosowanie przesłanki pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, Zamawiający powinien mieć na uwadze przede wszystkim poszanowanie podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania dla wszystkich wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa w zakresie prawa zamówień publicznych, by skorzystać z uprawnienia polegającego na skróceniu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu musi zaistnieć sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć (por. wyroki Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 17 marca 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-740/06 oraz z dnia 25 września 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2481/06; UZP/ZO/0-2488/06; UZP/ZO/0-2503/06, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2009r., sygn. KIO/UZP 1576/09). Pilność udzielenia zamówienia powinna wynikać z obiektywnych przyczyn, a skrócony termin do składania wniosków nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców. Przyjmuje się, że jest to taka sytuacja, w której stosowanie zwykłych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu mogłoby prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla Zamawiającego, bądź sytuacja, w której względy społeczne lub organizacyjne decydują o konieczności skrócenia terminu składania wniosków. To Zamawiający musi udowodnić, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Chodzi tu nie tylko o winę umyślną Zamawiającego, ale również o winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć zaistnienia określonej sytuacji. Chodzi tu więc o przyczyny obiektywne, takie jak: katastrofy, klęski żywiołowe, awarie itp.

Wskazano, że dokonując oceny przyczyn uzasadniających zastosowanie przez Zamawiającego procedury przyspieszonej na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na składanie ofert, należy mieć przede wszystkim na uwadze stanowisko Komisji Europejskiej. W ocenie Komisji termin wydatkowania środków finansowych nie może być utożsamiany z wystąpieniem prawdziwie pilnej konieczności, uzasadniającej skrócenie terminów w procedurze zamówieniowej. Tym samym perspektywa utraty przez Zamawiającego dofinansowania nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla wyboru procedury przyspieszonej. Komisja zwróciła uwagę, że przyspieszając procedurę i skracając terminy składania wniosków i ofert Zamawiający mógł zniechęcić niektórych wykonawców do udziału w postępowaniu. Zastosowanie procedury przyspieszonej mogło zatem w znacznym stopniu ograniczyć konkurencję. Ponadto, Komisja Europejska przekazała rządowi polskiemu konkluzje i rekomendacje sformułowane na podstawie ustaleń audytów Europejskiego Trybunału Obrachunkowego przeprowadzonych w latach 2011-2012 w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, w których zawarta została m.in. rekomendacja do niestosowania procedur przyspieszonych na podstawie art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4, art. 56 ust. 2 ustawy p.z.p. w sytuacji, kiedy "pilna potrzeba" istnieje od długiego czasu, a "korzyści" wynikających z okresu, o jaki przyspieszono postępowanie przetargowe, nie można jasno wykazać. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, o której mowa w art. 52 ust. 4 ustawy p.z.p., musi mieć charakter zobiektywizowany w tym sensie, że potrzeba skrócenia terminu służącego wykonawcom na przygotowanie i złożenie oferty nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania zamawiającego. Przyczyny uzasadniające konieczność pilnego udzielenia zamówienia muszą być zobiektywizowane, czyli mieć taki charakter, by istniała możliwość stwierdzenia ich zaistnienia i weryfikacji w danych okolicznościach.

W kontekście powyższego oraz ustaleń dokonanych przez IZ RPO WŁ, powoływanie się przez beneficjenta na pilną potrzebę udzielenia zamówienia pn.: "Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł.", związaną z faktem unieważnienia poprzedniego postępowania w tym zakresie oraz na groźbę rozwiązania umowy z Województwem [...], co w konsekwencji doprowadziłoby do utraty finansowania inwestycji, jest całkowicie chybione. Umowa nr 32/08/RP z Województwem [...] zawarta została w dniu 16 września 2008r. i od tego dnia Akademia A w Ł. była świadoma, że ostatecznym terminem na złożenie kompletnego wniosku o dofinansowanie projektu jest dzień 30 czerwca 2010r. Zamawiający zatem od momentu podpisania umowy miał świadomość, na jakich warunkach środki na realizację projektu będą dostępne i jakim czasem dysponuje na wywiązanie się z zapisów tejże umowy, powinien również zdawać sobie sprawę, iż proces pozyskiwania nieruchomości będącej przedmiotem inwestycji może być procesem długotrwałym, uniemożliwiającym szybkie wszczęcie procedur przetargowych. Przeprowadzone dodatkowe postępowanie dowodowe, związane z dopuszczeniem na wniosek strony, dowodu z dokumentacji dotyczącej ogłoszenia i przeprowadzenia konkursu w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych, wniosku o aneksowanie umowy nr 32/08/RP, aneksu Nr 2 do ww. umowy oraz przygotowanego przez beneficjenta kalendarium zdarzeń w formie tabeli, również nie wykazało, iż zastosowanie przez Zamawiającego procedury przyspieszonej w trybie przetargu ograniczonego na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł. uzasadnione było pilną potrzebą udzielenia zamówienia.

Z dokumentacji tej wynika, iż Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2009r. wystosował zapytanie ofertowe na usługę obsługi prawnej związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej, natomiast w dniu 22 maja 2009r. ogłosił ww. konkurs, co zdaniem beneficjenta świadczyć ma o tym, iż pierwsze kroki zmierzające do przeprowadzenia przetargu na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł., nie zostały podjęte dopiero 11 miesięcy po podpisaniu umowy (na co wskazywała IZ RPO WŁ), ale dużo wcześniej. Ponadto, zdaniem beneficjenta, fakt aneksowania zawartej z Województwem [...] umowy nr 32/08/RP, w zakresie przedłużenia terminu na złożenie wniosku o dofinansowanie projektu do dnia 30 grudnia 2010r. uzasadniony problemami z uzyskaniem dokumentów potwierdzających prawo beneficjenta do dysponowania nieruchomością przy ul. B 4, świadczy również o tzw. "pilnej potrzebie" udzielenia zamówienia. Przedmiotem tego zamówienia było bowiem wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...], które zrealizowane zostało przez wybranego wykonawcę w czasie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy, tj. od dnia 4 lutego 2010r. Z wyliczeń beneficjenta wynika natomiast, że zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne terminów podstawowych przesunęłoby termin zawarcia umowy z wybranym wykonawcą o 22 dni, a to doprowadziłoby do niedotrzymania również terminu, wynikającego z aneksu Nr 2 do umowy nr 32/08/RP, tj. 30 grudnia 2010 r. Odnosząc się do twierdzeń Beneficjenta organ zauważył, że co prawda organ w l instancji nie włączył do akt sprawy przedmiotowej dokumentacji konkursowej, umowy nr 32/08/RP oraz aneksu do tejże umowy, jednakże fakt ogłoszenia i przeprowadzenia ww. konkursu przez Akademię A w Ł. znany był organowi, rozstrzygającemu sprawę w l instancji, gdyż beneficjent uzasadniając wystąpienie pilnej potrzeby powoływał się na ww. okoliczności w swoich zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnych. Ponadto, znana organowi była sekwencja zdarzeń następujących po sobie od momentu podpisania umowy nr 32/08/RP do momentu złożenia pierwszego wniosku o dofinansowanie, tj. do dnia 29 grudnia 2010 r. Biorąc zatem pod uwagę ustalenia dokonane przez organ zarówno w pierwszej, jak i w drugiej instancji, stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie udowodnił przesłanki pilności udzielenia zamówienia, tak więc nie było podstaw do zastosowania procedury przyspieszonej, tj. zastosowania skróconych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, a także skróconych terminów na składanie ofert, nie zaistniały bowiem okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć. Jak bowiem zasygnalizowano we wcześniejszych rozważaniach, Akademia A w Ł. od momentu zawarcia z Województwem [...] umowy nr 32/08/RP, tj. od dnia 16 września 2008r., była świadoma, że terminem na złożenie kompletnego wniosku o dofinansowanie projektu jest dzień 30 czerwca 2010r. Beneficjent, zdając sobie zatem sprawę z faktu, jakim czasem dysponuje, powinien tak rozplanować swoje poczynania odnośnie pozyskania nieruchomości, opracowania koncepcji architektoniczno-budowlanej oraz kompletnej dokumentacji projektowej, aby zachować termin wynikający z zawartej umowy.

Zaznaczono również, iż pomimo zastosowania procedury przyspieszonej w postępowaniu na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na budowę Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł., której uzasadnieniem była m.in. konieczność złożenia kompletnego wniosku o dofinansowanie projektu do dnia 30 czerwca 2010r., beneficjent tego terminu nie dotrzymał wnioskując w dniu 9 marca 2010r. o przesunięcie terminu wynikającego z umowy nr 32/08/RP i następnie uzyskując stosowne przedłużenie na mocy aneksu Nr 2 do ww. umowy. Termin określony w pierwotnej umowie nr 32/08/RP nie był terminem, do którego bezwzględnie należało złożyć kompletny wniosek o dofinansowanie, istniała możliwość jego przesunięcia. Wskazywanie zatem przez beneficjenta na konieczność złożenia wniosku o dofinansowanie (wraz z kompletną dokumentacją projektową) do dnia 30 czerwca 2010r. jako na okoliczność uzasadniającą wystąpienie "pilnej potrzeby" udzielenia zamówienia jest całkowicie bezzasadne.

Powoływanie się przez Akademię A w Ł. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na art. 28 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, iż stan pilnej konieczności musi być należycie uzasadniony przez zamawiającego, jest również chybione, ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było bowiem w okresie od grudnia 2009 r. do stycznia 2010 r., a więc w stanie prawnym określonym ustawą p.z.p. w brzmieniu nadanym tekstem jednolitym z dnia 29 listopada 2007r. ze zmianami oraz Dyrektywą 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004r. Dyrektywa 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, która uchyla Dyrektywę 2004/18/WE, przyjęta została dopiero z dniem 26 lutego 2014r., a więc postanowienia tej Dyrektywy nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia w przetargu ograniczonym regulował natomiast art. 38 ust. 7 Dyrektywy 2004/18/WE, który wskazywał jedynie, iż ze względu na pilną konieczność można zastosować skrócone terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nie mniej niż 10 dni w przypadku gdy ogłoszenie przesłano drogą elektroniczną) i do składania ofert (nie mniej niż 10 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert).

Fakt przeprowadzenia przez Beneficjenta konkursu na opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przy ul. B 4 w Ł., a następnie unieważnienie postępowania przeprowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, a także konieczność złożenia kompletnego wniosku o dofinansowanie projektu do dnia 30 czerwca 2010r., wynikająca z postanowień umowy zawartej w 2008r. z Województwem [...], nie może być uzasadnieniem do zastosowania procedury przyspieszonej. Sytuacje te nie wyczerpują bowiem znamion sytuacji wyjątkowej, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Powoływanie się przez beneficjenta na interes publiczny i społeczny, bez jakiejkolwiek próby zdefiniowania tego pojęcia w przedmiotowym przypadku, nie może być uznane za przyczynę uzasadniającą "pilną potrzebę" udzielenia zamówienia.

Odnosząc się natomiast do zgłoszonych przez stronę uwag odnośnie zasadniczej zmiany - zdaniem beneficjenta stanowiska IA, która nastąpiła w rocznym sprawozdaniu audytowym - Regionalny Program Operacyjny Województwa [...] co do przyczyny "braku pilnej potrzeby udzielenia zamówienia" w stosunku do wcześniejszych ustaleń kontrolnych Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, stwierdzono, że to IZ odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację. Prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest zatem związana ustaleniami dokonanymi przez inne instytucje. IZ prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Regionalnej Izby Obrachunkowej, ani Urzędu Kontroli Skarbowej, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Nieprawidłowości wskazane w zaskarżonej decyzji wynikały zatem z ustaleń kontroli doraźnej przeprowadzonej w okresie 9-11 marca 2016r. przez Wydział Kontroli Zamówień Publicznych Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], natomiast pomocniczo wykorzystano ustalenia dokonane przez IA. Z uwagi na powyższe, IZ RPO WŁ nie jest władna wypowiadać się co rzekomego zmiany stanowiska IA zaprezentowanego w rocznym sprawozdaniu audytowym.

Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, IZ RPO WŁ podtrzymała stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, że Zamawiający nie wykazał pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, a tym samym powinien zastosować terminy wskazane w art. 49 ust. 2 oraz w art. 52 ust. 2 ustawy Pzp.

Bezsprzecznie, w przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze zm.), "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z dokumentem wydanym przez Ministerstwo Finansów pn.: "Procedura informowania Komisji Europejskiej o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007-2013" (PION), nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym, Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju opracowało dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", którego integralną częścią jest załącznik, zawierający wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, zwany dalej "Taryfikatorem".

W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu realizowanego przez Akademię A w Ł., szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polegała na tym, że poprzez bezprawne zastosowanie skróconych terminów na złożenie wniosków o udział w postępowaniu, doszło do uniemożliwienia realnej konkurencji. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że gdyby zastosowano terminy podstawowe, zostałaby złożona większa ilość wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a co za tym idzie, istniałaby możliwość uzyskania korzystniejszej oferty i zawarcia korzystniejszego kontraktu, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu. Ponadto jedynie czterech z pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, złożyło swoje oferty, nie można zatem wykluczyć sytuacji, że w przypadku wyznaczenia podstawowego terminu na składanie ofert, wszyscy zaproszeni wykonawcy złożyliby swoje oferty, a tym samym istniałaby możliwość uzyskania potencjalnie korzystniejszej oferty. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego.

Z uwagi na fakt, iż Zamawiający bezprawnie skrócił ustawowe terminy na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz na składanie ofert, powołując się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, IŻ RPO WŁ nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych, za naruszenie art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 ustawy p.z.p. W tabeli 1, poz. 14 "Taryfikatora" w wersji z dnia 1 lipca 2014r. przewidziano bowiem konieczność zastosowania korekty 25% w przypadku, gdy skrócenie terminu było równe lub większe niż 50% terminu podstawowego, korektę 10% w przypadku, gdy skrócenie terminu było równe lub większe niż 30% terminu podstawowego oraz korektę 5% w pozostałych przypadkach, z tym że wysokość 5% korekty może zostać obniżona do poziomu maksymalnie 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości korekta 5% byłaby niewspółmierna. W analizowanym przypadku podstawowy termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynosił 30 dni, natomiast na składanie ofert - 40 dni, beneficjent natomiast w obu przypadkach skrócił termin do 12 dni, a więc o ponad połowę co oznacza, że IZ RPO WŁ słusznie nałożyła na korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Zgodnie bowiem z § 16a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 12 grudnia 2011r. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Stosownie zaś do treści § 16a ust. 4a i ust. 4b umowy o dofinansowanie stanowi, w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl, także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotową kontrolę przeprowadzono w dniach 9-11 marca 2016r., a zatem na dzień rozpoczęcia czynności kontrolnych obowiązywał "Taryfikator" opublikowany na stronie internetowej IZ RPO WŁ w dniu 1 lipca 2014r. Beneficjent naruszając art. 49 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 52 ust. 2 i ust. 4 ustawy p.z.p., naruszył także zapisy umowy o dofinansowanie projektu, a mianowicie; § 6 umowy zobowiązujący beneficjenta do stosowania dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków, § 7 ust. 3 zobowiązujący beneficjenta do realizacji projektu zgodnie z prawem, § 12 ust. 1 zobowiązujący beneficjenta do przestrzegania ustawy p.z.p.

Wydatki na realizację przedmiotowej umowy nie zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego, w szczególności przepisami ustawy p.z.p., a także zgodnie z "Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" oraz "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013", o których mowa w § 6 umowy o dofinansowanie projektu.

Akademia A w Ł. przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie w prawem (tj. § 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu zawartej w dniu 12 grudnia 2011r.). Natomiast w myśl § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Ponadto, zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą".

Biorąc pod uwagę fakt, iż udzielone beneficjentowi dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu u.f.p., zgodnie z art. 207 ust. 1 tejże ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. W myśl art. 207 ust 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków.

Konkludując organ stwierdził, że przed wydaniem decyzji zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku prawidłowego wydania ww. decyzji. Na każdym etapie postępowania, także kontrolnego, beneficjent informowany był o wszelkich czynnościach podejmowanych przez organ, prawach przysługujących stronie, czy też konieczności przedłużenia terminu rozpatrzenia sprawy.

Powyższa decyzja została doręczona pełnomocnikowi Akademii A w Ł. w dniu 17 marca 2017r.

W dniu 18 kwietnia 2017r. pełnomocnik Akademii A w Ł. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skargę na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] Zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego, tj.

1) art. 49 ust. 1 i art. 52 ust. 2 ustawy p.z.p. polegające na ich błędnym zastosowaniu;

2) art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 4 ustawy p.z.p. polegające na ich błędnym niezastosowaniu;

wobec chybionej interpretacji tych przepisów i dokonanych przez organ obu instancji błędów w ustaleniach faktycznych w konsekwencji błędnego uznania, iż pilna potrzeba nie może leżeć po stronie zamawiającego oraz że pilnej potrzeby nie może stanowić utrata dofinansowania z funduszu europejskiego, przy jednoczesnym pominięciu okoliczności, że:

- pilna potrzeba udzielenia zamówienia wynikała z terminu na złożenie wniosku aplikacyjnego określonego w umowie z dnia 16 września 2008r. i zmiany terminu wynikającej z aneksu nr 2 z dnia 16 czerwca 2010r.,

— w przedstawionym przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Ł. z dnia 21 listopada 2016r. podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie wyżej opisanym w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Województwa [...] z listopada 2016 r. wskazał cyt. "w zakresie objętym niniejszym audytem potwierdzono prawidłowość stosowania zamówień publicznych. W trakcie audytu ustalono, że Beneficjent (Skarżący) stosował właściwy tryb postępowania [...], zachował wymagane terminy, wybrał najkorzystniejszą ofertę [...] zachował w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, jawności, bezstronności i obiektywizmu, równego traktowania, pisemności, a wykonawca wykonał zamówienie w terminie i w zakresie określonym w ofercie/ umowie";

3) art. 207 ust. 9 i 12a oraz 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art 26 ust. 1 pkt 15 i 15a Ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich błędne zastosowanie pomimo braku wystąpienia przesłanek określonych w tych przepisach pomimo braku naruszenia przepisów Ustawy o zamówieniach publicznych.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, a ponadto wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi wywodzono, że w obu przypadkach skrócenia terminów Akademia działała w granicach prawa z uwagi na istnienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, a skrócone terminy na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu oraz na składanie ofert mieściły się w granicach określonych w art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 4 ustawy p.z.p. W ocenie skarżącej określona w tych przepisach przesłanka "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia" powinna zostać zweryfikowana wyłącznie w oparciu o to, czy w określonym stanie faktycznym zamawiający nie może zastosować podstawowych terminów ze względu na niekorzystne dla zamawiającego konsekwencje. Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazywano, że w zakresie interpretacji art.. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający posiada uprawnienie do samodzielnego ustalenia skróconych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do postępowania jak i terminów na składanie ofert. O tym czy zachodzi "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" decyduje zamawiający , jest to przesłanka ocenna, a przepisy nie formułują żadnych warunków jej stosowania . Przy jej stosowaniu na pewno należy brać pod uwagę sytuację zamawiającego i jego potrzeby w zakresie udzielenia zamówienia. Przywołano szereg orzeczeń Zespołu Arbitrów przy Prezesie UZP, z których wynika, że pilna potrzeba może pojawić się nawet na skutek zaniedbań ze strony zamawiającego, jest to taki stan, w którym zastosowanie zwykłych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazanym w art. 49 ust. 2 ustawy p.z.p. mogłoby doprowadzić do negatywnych skutków finansowych bądź w zakresie potrzeb organizacyjnych lub społecznych. Pilność ma charakter subiektywny, jednakże weryfikowany w sposób obiektywny. Weryfikacja ta może dotyczyć jedynie określonych aspektów pilności udzielenia zamówienia, a mianowicie wyłącznie oceny, czy pilność faktycznie występuje, a nie do oceny przyczyny pilności rozumianej jako działanie lub zaniechanie zamawiającego. Wskazano także na wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn.. akt KIO 2770/13 , gdzie stwierdzono, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi mieć charakter zobiektywizowany, w tym sensie, że potrzeba skrócenia terminu służącego wykonawcom na przygotowanie i złożenie oferty nie może wynikać z subiektywnego przekonania zamawiającego. Przyczyny uzasadniające konieczność pilnego udzielenia zamówienia muszą być zobiektywizowanie, czyli mieć taki charakter, by istniała możliwość stwierdzenia ich zaistnienia i weryfikacji w danych okolicznościach. Pod pojęciem pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie należy natomiast rozumieć wyłącznie przyczyn niezależnych od zamawiającego, których nie mógł on wcześniej przewidzieć . Te okoliczności uzasadniają bowiem udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Zdaniem skarżącej nie wystąpiła też żadna z przesłanek określonych w Rekomendacji Komisji Europejskiej po audytach ETO " rekomendujemy niestosownie procedur przyspieszonych w sytuacji, kiedy "pilna potrzeba" istnieje od długiego czasu, a "korzyści" wynikających z okresu o jaki przyspieszono postępowanie przetargowe nie można jasno wykazać". Pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie występowała od dłuższego czasu, a okres o jaki przyspieszono postępowanie wobec skrócenia terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do przetargu i złożenie oferty zwiększał czas na wykonanie pracy projektowej w sposób umożliwiający jej wykonanie. Skarżąca podkreślała, że ustalenia dokonane przez organ, że przyspieszenie procedury i skrócenie terminu składania wniosków i ofert mogło w znacznym stopniu ograniczyć konkurencję, nie powinny być dokonywane w oderwaniu od stanu faktycznego w sprawie. Kalendarium działań wykonywanych przez Akademię wykazuje faktyczne istnienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia w postaci krótkich terminów na " Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej /.../" wobec terminu na złożenie wniosku o dofinansowanie – 30.06.2010r.

W ocenie skarżącej Zarząd Województwa [...] dokonał oceny "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia" wyłącznie w oparciu o przesłanki pozaustawowe powstania tej pilnej potrzeby w rozumieniu art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 ustawy p.z.p. jakimi są przyczyny niezależne od danego podmiotu i okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć. Pominięta została ocena, czy "pilna potrzeba" udzielenia zamówienia" faktycznie istniała, a nie wynikała z subiektywnej oceny zamawiającego jej istnienia. Istotne dla tej oceny były terminy wynikające ze zobowiązań umownych w zakresie realizacji inwestycji. Ponownie przedstawiono kolejno podejmowane działania po podpisaniu umowy Nr 32/08/KP z dnia 16.09.2008r. , której przedmiotem było przygotowanie projektu zintegrowanego pn. "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez Akademię A w Ł." i wskazano, że uzyskanie w wyniku skrócenia terminów 46 dni na wykonanie prac projektowych było bardzo istotne, umożliwiło bowiem w ogóle ich terminowe zakończenie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do argumentów podniesionych w skardze organ podkreślił m.in., że zdaniem Komisji Europejskiej perspektywa utraty przez Zamawiającego dofinansowania nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla wyboru procedury przyspieszonej. Poza tym spełnione były, wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze, obie przesłanki zawarte w rekomendacji Komisji Europejskiej przekazanej na podstawie ustaleń audytów Europejskiego Trybunału Obrachunkowego przeprowadzonych w latach 2011-2012. "Pilna potrzeba", tj. konieczność zrealizowania zamówienia do dnia 30 czerwca 2010r. istniała od długiego czasu, gdyż istniała już od momentu podpisania umowy nr 32/08/ RP z dnia 16 września 2008 r. Nie można więc mówić o wystąpieniu "pilnej potrzeby" , a więc wystąpieniu sytuacji wyjątkowej, której Zamawiający nie mógł przewidzieć i jej zapobiec. Wystąpiła też druga przesłanka z Rekomendacji, uzyskanie w wyniku skrócenia terminów 46 dni na wykonanie prac projektowych, nie umożliwiło terminowego wykonania tych prac przez wybranego Wykonawcę tj. pracownię C. W umowie zawartej z Wykonawcą w dniu 4 lutego 2010r. określono termin jej wykonania na dzień 30 czerwca 2010r., ale z dokumentów wynika , że termin nie został zachowany, a umowę dwukrotnie aneksowano. Nie można więc jasno wykazać korzyści, jakie uzyskała Akademia [...] dzięki skróceniu terminów. Akademia A w kontrolowanym postępowaniu naruszyła wskazane przepisy ustawy P.z.p. (art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2) , a tym samym dopuściła się "nieprawidłowości" przy realizacji projektu, skutkującej koniecznością nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu kwoty 161 868,30 zł.

Postanowieniem z dnia 29 czerwca 2017r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 11 października 2017 r. pełnomocnicy strony skarżącej popierali skargę wnosząc dodatkowo o umorzenie postępowania administracyjnego.

Pełnomocnik organu administracji wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu obligującym do jej uchylenia.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] wydana w przedmiocie określenia beneficjentowi – Akademii A w Ł. - kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 161 868,30 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, zdaniem organu, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn.: "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez Akademię a w Ł." na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 12 grudnia 2011r. zmienionej aneksami z dnia 14 października 2013r., 28 października 2014r. oraz z dnia 3 lipca 2015r.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 - dalej u.f.p) i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.) oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej p.z.p).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14, dostępne: cbois.nsa. gov.pl).

Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub w części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub w części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające obecnie przez Ministra Rozwoju) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Z powyższego wynika, że obowiązkiem beneficjenta jest stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ jest nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

Zgodnie treścią z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Możliwość powstania szkody to potencjalna możliwość uszczuplenia środków unijnych. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. Odnośnie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

Zgodnie z umową o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.05.04.00-00-001/11-00 pn. "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez Akademię a w Ł." zawartą w dniu 12 grudnia 2011r. (§ 12 umowy) Akademia A jako beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy -Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązana była do przestrzegania ustawy -Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. Instytucja Zarządzająca była natomiast uprawniona do monitorowania oraz kontrolowania celowości wydatkowania środków, zgodności ich wydatkowania z postanowieniami umowy o dofinansowania i poprawności stosowania procedury udzielania zamówień publicznych.

Kontrola ta dotyczy zarówno czynności przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, przed zawarciem umowy z dostawcą lub wykonawcą wyłonionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.

W myśl § 16a wymienionej umowy: 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy; 4a w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

W związku z powyższym można stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

Mając na względzie powyższe, należało ocenić, czy IZ trafnie oceniła naruszenia prawa, których dopuść się miał beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja Zarządu Województwa [...] nie narusza prawa. Stan faktyczny został ustalony w sposób wyczerpujący i nie budzi wątpliwości. Strona skarżąca podważa natomiast jego ocenę dokonaną przez organ i w jej wyniku przyjęcie, że nie było "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia" uzasadniającej skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym oraz skrócenie terminu na składanie ofert, przewidzianych w art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 ustawy p.z.p. Ponadto zarzuca naruszenie prawa materialnego tj. art. 49 ust. 1 i 52 ust. 2 p.z.p. przez ich zastosowanie oraz art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 4 przez ich niezastosowanie w związku z błędnym uznaniem, że pilna potrzeba nie może leżeć po stronie zamawiającego oraz, że pilnej potrzeby nie może stanowić utrata dofinansowania z funduszu europejskiego.

W związku z powyższym wskazać należy, że w umowie nr 32/08/RP dotyczącej przygotowania projektu zintegrowanego pn. "Utworzenie Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] przez Akademię A w Ł." zawartej w dniu 16 września 2008 r. pomiędzy Województwem [...] , w imieniu którego działał Zarząd Województwa [...] a Akademią A zwaną beneficjentem, Akademia A zobowiązała się do przygotowania projektu zintegrowanego w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, a w szczególności : - złożyć do 30 czerwca 2010 r. do IZ wniosek o dofinansowanie projektu, - zapewnić aby dokumentacja projektowa była zgodna z zakresem rzeczowym projektu zintegrowanego, określonym w Załączniku nr 2 , - zrealizować przedmiot umowy zgodnie z harmonogramem przygotowania projektu /../. Instytucja Zarządzająca zobowiązała się z kolei do włączenia projektu zintegrowanego objętego umową do systemu monitorowania i zarządzania indywidualnych projektów kluczowych i podpisania z Beneficjentem umowy ramowej.

Wartość szacunkową projektu zintegrowanego określono na 29 598 361 PLN, a wysokość dofinansowania ze środków RPO WŁ na maksymalnie 22 198 770,75 PLN. Ostatecznie umowę o dofinansowanie projektu podpisano 12 grudnia 2011 r.

Biorąc powyższe po uwagę uznać należy, że już od daty zawarcia umowy dotyczącej przygotowania projektu tj. od 16 września 2008 r. zaistniała potrzeba udzielenia zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej tworzonego Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...], gdyż w wyniku zawarcia tej umowy Akademia A była zobowiązana do złożenia do 30 czerwca 2010 r. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami, w tym z opracowanym projektem i całą wymaganą dokumentacją.

Zauważyć należy, że podpisując umowę dotyczącą przygotowania projektu zintegrowanego Akademia A wiedziała, że nie posiada jeszcze tytułu prawnego do nieruchomości przy B 4. Podpisany był jedynie 21 grudnia 2006 r. list intencyjny w sprawie zamiany nieruchomości, a dopiero 9 grudnia 2008 r. podpisano porozumienie z Miastem Ł. w sprawie zamiany nieruchomości położonej przy ul. D 79 na nieruchomość położoną przy C 4. Tytuł prawny do nieruchomości Akademia A uzyskała zaś dopiero 29 listopada 2010 r.

Z kalendarium zdarzeń opracowanego przez skarżącą wynika także, że chociaż umowa z Zarządem Województwa [...] została podpisana 16 września 2008 r., to dopiero 9 kwietnia 2009r. Akademia A wystosowała zapytanie ofertowe na usługę obsługi prawnej związanej z przygotowaniem i przeprowadzeniem konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej. Uznając, że opracowywanie koncepcji architektonicznej Regionalnego Ośrodka Kultury, Edukacji i Dokumentacji [...] było możliwe po podpisaniu porozumienia z Miastem Ł. w sprawie zamiany nieruchomości należy stwierdzić, że przez 4 miesiące, licząc od 9 grudnia 2008 r., nie były podejmowane żadne konkretne działania zmierzające do realizacji umowy. Następnie 22 maja 2009 r. ogłoszono konkurs , w którym nagrodą było zaproszenie dwóch uczestników konkursu (I i II miejsce) do składania ofert w trybie negocjacji, który został rozstrzygnięty 17 lipca 2009 r., a w dniu 10 sierpnia 2009 r. wszczęto postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, które zakończyło się ostatecznie unieważnieniem w dniu 14 września 2009 r. Ze względu na wniesienie protestu, dopiero po prawomocnym odrzuceniu odwołania (odrzucenie odwołania doręczone 7 grudnia 2009r.) w dniu 22 grudnia 2009 r. wszczęto kolejne postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, w którym aby potencjalny wykonawca mógł mieć przynajmniej minimalny czas na wykonanie dokumentacji, co miało pierwotnie nastąpić do końca marca 2010 r. , uznając, że zachodzi "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" skrócono termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i termin na składanie ofert do 12 dni.

W rozpoznawanej sprawie istota problemu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w świetle obowiązujących uregulowań zawartych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz. 1655) Akademia A w prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego, była uprawniona do skrócenia terminów a więc, czy zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert ( art. 47 p.z.p.).

Zgodnie z art. 49 ust. 2 p.z.p. ( w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania w trybie przetargu ograniczonego) jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie może być krótszy niż :

1/ 30 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie na stronie internetowej określonej w dyrektywie;

2/ 37 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich., w inny sposób niż określony w pkt 1.

W myśl art. 49 ust. 3 p.z.p. jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia zamawiający może, w przypadkach, o których mowa w ust. 2 wyznaczyć krótszy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, jednak nie krótszy niż:

1/ 10 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie na stronie internetowej określonej w dyrektywie;

2/ 15 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich faksem.

Gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne termin składania wniosków nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ( art. 49 ust. 1 p.z.p.).

Podobnie art. 52 ust. 2 stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.

Zgodnie zaś z art. 52 ust. 4 p.z.p. jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust. 8 oraz jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni.

Wskazać także należy, że obowiązująca w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi ( Dz. Urz UE 2004.134.114) w art. 38 ust. 3 podobnie przewidywała, że w przypadku procedur ograniczonych, procedur negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia /../ minimalny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału wynosi 37 dni od daty wysłania ogłoszenia, a minimalny termin składania oferty wynosi 40 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert. W ust. 8 art. 38 przewidziano, że w przypadku procedur ograniczonych i negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia, o których mowa w art. 30, jeżeli ze względu na pilną konieczność terminy ustanowione w niniejszym artykule nie mogą być zachowane, instytucje zamawiające mogą ustalić następujące terminy:

a/ termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału wynoszący nie mniej niż 15 dni od daty wysłania ogłoszenia lub nie mniej niż 10 dni, jeżeli ogłoszenie przesłano za pomocą środków elektronicznych/../;

b/ oraz w przypadku procedur ograniczonych termin składania ofert nie mniej niż 10 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert.

W świetle przytoczonych unormowań nie ulega wątpliwości, że określone przez ustawodawcę terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i terminy składania ofert są uzależnione od wartości zamówienia. W przypadku zamówień o znacznej wartości, równych lub przekraczających tzw. progi unijne określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji UE ( Dz. U. 2015, poz. 2263 ze zm.) terminy są dłuższe, co jest uzasadnione wagą zamówień, i w związku z tym wymaganą większą ilością czasu potrzebną na ocenę zdolności do zrealizowania zamówienia i przygotowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, czy przygotowanie oferty.

Równocześnie jednak art. 49 ust. 3 p.z.p. i art.52 ust. 4 p.z.p. przewidują wyjątek od zasady określonej w art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. i jeżeli "zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia" dopuszczają wyznaczenie krótszych terminów składania wniosków niż 37 dni od dnia przekazania ogłoszenia (a 30 dni, gdy ogłoszenie przekazywane jest drogą elektroniczną) i 40 dni na składanie ofert.

Skoro uregulowania zawarte w art. 49 ust. 3 p.z.p. i art. 52 ust. 4 p.z.p. stanowią wyjątek od zasady wyrażonej w art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 p.z.p. to należy przyjąć, że przepisy te powinny być interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco.

W prawie zamówień publicznych nie zdefiniowano czym jest "pilna potrzeba". Uznaje się, że przez "pilną potrzebę" rozumie się konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zwłaszcza gdy zamawiający znalazł się w sytuacji, w której musi udzielić zamówienia z dnia na dzień (Irena Skubiszak –Kalinowska. "Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz " WKP 2017) . Sformułowanie "jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia" wskazuje, że chodzi o pojawienie się, zaistnienie nowej, obiektywnie nieprzewidzianej okoliczności, która spowodowała, że potrzeba udzielenia zamówienia staje się pilna w takim stopniu, że uzasadnia zastosowanie krótszych terminów. Jest to przesłanka, o zaistnieniu której decyduje samodzielnie zamawiający. Suwerenności w tym zakresie zamawiającego nie można jednak utożsamiać z dowolnością. Skrócenie bowiem terminu jako odstępstwo od zasady stosowania terminów podstawowych, powinno być czymś wyjątkowym. Stanowiska jakie prezentuje strona skarżąca, w zakresie interpretacji art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 4 p.z.p. (strona skarżąca błędnie wskazuje na art.49 ust. 2 p.z.p. , gdyż w dacie w wszczęcia postępowania możliwość skrócenia terminu składania wniosku przewidywał ust. 3 art. 49 p.z.p. w brzmieniu przytoczonym wyżej), nie można w pełni zaakceptować. Skarżąca stoi na stanowisku, że o tym, czy zachodzi "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" decyduje zamawiający i jest to przesłanka zadecydowanie ocenna, a przepisy nie formułują żadnych warunków jej stosowania"; "Weryfikacja "pilnej potrzeby" następuje z punktu widzenia jej zaistnienia, a nie z punktu widzenia przyczyn jej zaistnienia", powołuje się także na pogląd wyrażony w komentarzu do art. 49 p.z.p (Józef Edmund Nowicki, Aneta Bazan "Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz" W-wa 2014 ),że "Pilna potrzeba udzielania zamówienia jest kategorią subiektywną, dlatego zamawiający nie ma obowiązku uzasadniać wyznaczenia krótszego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym."

W ocenie sądu, taka szeroka interpretacja prowadziłaby do tego, że skrócenie terminów podstawowych byłoby praktycznie zawsze możliwe do uzasadnienia, bez żadnych konsekwencji i pozbawiałoby racji bytu przepisy określające terminy podstawowe, gdyż każdy przypadek opóźnienia, bez względu na przyczynę, byłby uzasadnieniem dla skrócenia terminu.

Należy podzielić pogląd, że wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia to sytuacja, gdy zastosowanie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym określonych w ust. 2 mogłoby prowadzić do powstania niekorzystnych dla zamawiającego skutków finansowych. Oczywiście nie ulega też wątpliwości, że zamawiający posiada uprawnienie do samodzielnego ustalenia skróconych terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do postępowania, jak i terminów na składanie ofert i samodzielnej oceny, czy zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia, ale to jego działanie podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy p.z.p.

Zdaniem Sądu skrócenie terminów umożliwia tylko sytuacja wyjątkowa, której strona nie mogła przewidzieć, która ,oceniając obiektywnie, powoduje powstanie "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia". Przyczyny "pilności udzielenia zamówienia" choć mogą wystąpić również po stronie zamawiającego, muszą być uzasadnione konkretnymi okolicznościami i być niezawinione.

W wyroku Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 17 marca 2006 r. (UZP/ZO/0-740/06) wskazano, że przez "pilną potrzebę udzielenia zamówienia" rozumie się konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, a zwłaszcza gdy zamawiający znalazł się w sytuacji, w której musi udzielić zamówienia "z dnia na dzień".

Jak wskazano w wyroku Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 25 września 2006 r. ( UZP/ZO/0-2481/06) uznając, że o zaistnieniu przesłanki "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia" decyduje samodzielnie Zamawiający, skrócenie terminu winno być czymś wyjątkowym, odstępstwem od zasady. Przy czym samo pojęcie "pilności zamówienia" użyte przez ustawodawcę w art. 49 ust. 3 p.z.p. należy odróżnić od pojęcia z art. 62 ust. 1 pkt 4 p.z.p. gdzie przyczyny nie mogą leżeć po stronie zamawiającego. Przyczyny pilności zamówienia w rozumieniu art. 49 ust. 3 p.z.p. mogą więc wystąpić po stronie zamawiającego – wystarczy samo ich wystąpienie. Przyczyny te muszą być uzasadnione konkretnymi obiektywnie "mierzalnym" okolicznościami powodującymi, że zastosowanie zwykłych terminów co najmniej zagraża wykonaniu zamówienia w koniecznym (lub chociażby pożądanym terminie) oraz negatywne gospodarcze lub społeczne skutki nie wykonania zamówienia w tym że terminie.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 19 listopada 2009 r. (KIO/UZP 1576/09) powołując się na poglądy piśmiennictwa wskazała, że zamawiający musi udowodnić, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie. Chodzi tu nie tylko o winę umyślną zamawiającego, ale również o winę nieumyślną w postaci lekkomyślności i niedbalstwa. Obowiązkiem zamawiającego jest również wykazanie, iż przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć określonej sytuacji. Przesłanką pilnej potrzeby udzielenia zamówienia mogą być również względy społeczne, organizacyjne lub ważny interes zamawiającego.

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie sądu, żadna nowa okoliczność obiektywnie uzasadniająca "pilną potrzebę" udzielenia zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej nie zaistniała. Sama potrzeba opracowania kompletnej dokumentacji projektowej do końca marca 2010 r. istniała już faktycznie od dnia podpisania umowy nr 32/08/RP z Województwem [...] tj. od 16 września 2008 r. Rzeczą skarżącej było racjonalne i efektywne wykorzystanie czasu określonego w umowie na jej uzyskanie. Trudno uznać, że potrzeba udzielenia zamówienia stała się pilna – skoro istniała od dłuższego czasu, a Akademia A od początku była świadoma terminu końcowego na złożenie wniosku, którego załącznikiem miała być m.in. kompletna dokumentacja projektowa. W sprawie nie zaistniała żadna obiektywnie nieprzewidywalna okoliczność faktyczna, która uzasadniałaby skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i na złożenie ofert. W orzecznictwie za obiektywne uzasadnienie skrócenia terminu na złożenie oferty uznano np. szczególną sytuację związaną z nowelizacją przepisów ustawy, która dotyczyła strony skarżącej ( wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r. – KIO 2770/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 49 ust. 1 i art. 52 ust.2 p.z.p. przez błędne zastosowanie tych przepisów oraz art. 49 ust 2 i art. 52 ust. 4 przez ich błędne niezastosowanie nie może być uznany za uzasadniony.

Akademia A podnosi, że nie mogła przewidzieć wszystkich komplikacji związanych z uzyskaniem tytułu prawnego do nieruchomości przy B 4, ale należy zauważyć, że ten brak nie stanowił bariery w ogłoszeniu najpierw konkursu, a potem przetargu ograniczonego, gdyż tytuł prawny strona uzyskała dopiero 29 listopada 2010 r. Można więc uznać, że przynajmniej po podpisaniu w dniu 9 grudnia 2008 r. porozumienia z Miastem Ł. w sprawie zamiany nieruchomości możliwe było podejmowanie działań zmierzających do wywiązania się w terminie z zawartej umowy. Z opisu działań skarżącej nie wynika aby w okresie od 9 grudnia 2008 r. do 9 kwietnia 2009 r. podejmowane były jakieś konkretne czynności. W tym zakresie Skarżąca podaje jedynie, że od stycznia 2009r. podjęto bliżej nie określone działania w celu przygotowania konkursu i przeprowadzenia negocjacji bez ogłoszenia. Ponadto Skarżąca wskazuje, że pilna potrzeba w tym wypadku ma swoje uzasadnienie w przyczynach obiektywnych dotyczących interesu publicznego i społecznego, gdyż niedotrzymanie terminu na złożenie projektu skutkowałoby rozwiązaniem umowy i utratą dofinansowania.

Argumentacji tej sąd nie podziela. Organ trafnie podnosi, że konieczność terminowego wywiązania się z umowy w celu zachowania prawa do podpisania umowy o dofinansowanie projektu zintegrowanego nie daje podstaw do przyjęcia , że "zaszła pilna potrzeba udzielenia zamówienia" (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 14 grudnia 2009r., sygn. akt I C 125/09). Niedostatecznie staranne zaplanowanie czynności koniecznych do terminowego wykonania zawartej z Zarządem Województwa [...] umowy dotyczącej opracowania kompletnej dokumentacji projektowej i związane z tym ryzyko utraty dofinansowania nie może być potraktowane jako spełnienie przesłanki z art. 49 ust. 3, czy art. 52 ust. 4 p.z.p. i uzasadniać skracania terminów podstawowych. Co do zasady zachowanie terminów podstawowych ma być gwarancją, że do przetargu zdążą zgłosić się wszystkie zainteresowane podmioty, będą miały wystarczający czas na przygotowanie oferty i w związku z tym będzie można wybrać ofertę najkorzystniejszą. Przy tak znacznym skróceniu tych terminów tej gwarancji już nie ma. Konsekwencje finansowe swojego działania musi ponieść w tym wypadku Akademia A.

Ponadto zauważyć należy, że istniała też możliwość wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia wniosku o dofinansowanie, co potwierdza złożony przez skarżącą 9 marca 2010 r. wniosek, który spowodował, że pomiędzy Województwem [...] a Akademią A w dniu 16 czerwca 2010 r. został podpisany aneks do umowy z dnia 16 września 2008 r. przedłużający termin złożenia wniosku o dofinansowanie projektu w ramach RPO WŁ do 31 grudnia 2010 r. Zwracał na to uwagę Departament Ochrony Interesów Finansowych UE w piśmie z dnia 10 maja 2016 r.

Reasumując, w ocenie Sądu nie było uzasadnionych podstaw do zastosowania przez Akademię A w postępowaniu przetargowym art. 49 ust. 3 i art. 52 ust. 4 p.z.p.

Skoro Akademia A bezpodstawnie zastosowała skrócone terminy na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu i ofert, tj. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o 18 dni oraz terminu na składanie ofert o 28 dni, to nie można wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy mogli nie zgłosić się do udziału w przetargu, z tego względu, że przy tak znaczącym i skomplikowanym projekcie zwyczajnie nie zdążyli (lub uznali, że nie zdążą) przygotować wniosku i oferty. Skracając terminy Akademia A mogła zniechęcić część potencjalnych oferentów do złożenia ofert i tym samym znacznie ograniczyć działanie zasady konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu. Trafnie zauważa organ, że tylko czterech z pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu złożyło swoje oferty. Nie można wykluczyć, że było to wynikiem skrócenia terminu składania ofert. Efektem takiego działania jest potencjalna szkoda w budżecie UE, która polega na wydatkowaniu większych środków na realizację projektu, niż mogłyby być wydane, gdyby zastosowane były terminy podstawowe i realną możliwość zgłoszenia się z ofertą miał szerszy krąg potencjalnych wykonawców. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 pojęcie "nieprawidłowości" dotyczy jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa Unii wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Trybunał wyjaśnił też, że wprawdzie Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii, niemniej z definicji zawartej w wart. 2 pkt 7 rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wskazanego przepisu, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu ( pkt 41-45).

W ocenie sądu, w rozpoznawanej sprawie naruszenie przepisów art. 49 ust. 2 i art. 52 ust. 2 ustawy p.z.p. przez ich niezastosowanie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdyż nie można wykluczyć, że skrócenie terminów miało skutki budżetowe i spowodowało wydatkowanie zawyżonych kwot. Dawało to podstawy do zastosowania korekty, a następnie po wszczęciu postępowania, wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Prawidłowe i nie budzące zastrzeżeń i wątpliwości jest zastosowanie korekty 25% określonej w tabeli 2 pkt 15 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE," opracowanego przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju i obliczenie wysokości kwoty należnej do zwrotu. Pkt 15 – "Ustalenie krótszych niż ustawowe terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu" obejmuje przy przetargu ograniczonym naruszenie art. 49 ust. 1 lub 52 ust. 1 poprzez ustalenie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert krótszych niż terminy ustawowe. Korekta 25% przewidziana została w przypadku , gdy skrócenie terminów było większe, bądź równe 50 %, a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła stan faktyczny, w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz dokonała jego oceny zaś ocena ta nie ma charakteru dowolnego lecz mieści się w granicach swobodnej oceny. Uzasadnienie rozstrzygnięcia spełnia wymogi określone w art.107 § 3 K.p.a. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Ponieważ rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.

EC