Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 684/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Brachel-Ziaja (spr) Sędziowie NSA Andrzej Niecikowski WSA Renata Czeluśniak Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2010 r. sprawy ze skargi A.H. na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 25 marca 2010r., nr [....] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję , II. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej A.H. kwotę 757 zł ( siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania .


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] lutego 2010 r., znak [...] nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki, na podstawie art. 51 ust. 4, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 104 k.p.a.

l/ zatwierdził inwestorowi A.H. projekt budowlany zamienny dla inwestycji pn.: "Rozbudowa i nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego o jedną kondygnację oraz poddasze nieużytkowe" zrealizowanej w sposób istotnie odbiegający od ustaleń warunków określonych w decyzji Urzędu Dzielnicowego K. –K. Wydziału Urbanistyki Architektury Nadzoru Budowlanego i Ochrony Środowiska o pozwoleniu na budowę z dnia 25.05. 1990 r., znak: [...], lokalizacja: ul. [...] , działka nr 1 obr. [...].

II/ udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych rozbudowanego i nadbudowanego istniejącego budynku mieszkalnego zlokalizowanego przy ul. [...] w K. na działce nr 1 obr. [...] , zgodnie ze wskazaniami zatwierdzonego niniejszą decyzją projektu budowlanego wykonanego w listopadzie 2009 r. przez mgr inż. arch. M.B.

III/ nałożył na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez A. i R.F. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z [...] marca 2010 r. znak [...] uchylił decyzję l instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ odwoławczy opisał dotychczasowy przebieg postępowania, które zostało wszczęte w związku z pismem A.F. z dnia 14. 11. 2007 r.(data wpływu do PINB) z prośbą, o kontrolę budynku położonego przy ul. [...] w K. Wnioskodawca wskazał na wątpliwości co do prawidłowości wykonanej nadbudowy oraz prawdopodobieństwo naruszenia granic działki sąsiedniej

W dniu 4.03.2008 r. organ l instancji przeprowadził kontrolę wskazanej wyżej budynku mieszkalnego. W trakcie kontroli ustalono, że przedmiotowa inwestycja realizowana była w oparciu o ostateczną decyzję Urzędu Dzielnicowego K. –K. Wydział Urbanistyki, Architektury, Nadzoru Budowlanego i Ochrony Środowiska z dnia [...]05.1990 r. znak: [...], którą udzielono pozwolenia na budowę i zatwierdzono projekt budowlany rozbudowy i modernizacji mieszkalnego przy ul. [...] w K. Ustalono także, iż jest to budynek jednorodzinny, dwukondygnacyjny, częściowo podpiwniczony, murowany, kryty dachem dwuspadowym, w zabudowie szeregowej. W trakcie kontroli obiekt był wykończony i użytkowany, jednakże prowadzone były roboty budowlane. Z protokołu kontroli wynika, że "rozbudowa została zrealizowana niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Wykonano dodatkową jedną kondygnację nad parterem. (...) Wg. oświadczenia budynek został wybudowany w całości w 1990 r. (...) a ściana północno-zachodnia jest wspólną ścianą budynku nr [...] i [...] ".

Na podstawie tych informacji pismem z dnia 4.04.2008 r. poinformowano zainteresowane strony o wszczęciu w dniu 12.11.2007 r. postępowania administracyjnego na wniosek A. i R.F. w sprawie robót budowlanych przy nadbudowie istniejącego budynku mieszkalnego, zlokalizowanego na dz. nr 1 obr. [...] w K.

Postanowieniem z dnia [...].07.2008 .r. znak: [...] , na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 w zw. z art. 37 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane wstrzymano roboty budowlane oraz zobowiązano inwestora do przedłożenia w terminie 30 dni:

— inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej jako uzupełnienia inwentaryzacji z października 1998 r., opracowanej przez mgr inż. E.S. o aktualny stan faktyczny, w tym również przekrój poprzeczny w stosunku do wykonywanego

przekroju A-A, ze szczególnym uwzględnieniem konstrukcji i warstw ściany wspólnej pomiędzy budynkiem nr [...] i [...], zawierającej inwentaryzację geodezyjną wykonanego budynku i zagospodarowania terenu,

— ekspertyzy technicznej jako uzupełnienie opinii technicznej wykonywanej w styczniu 1999 r. przez mgr inż. T.M. sprawdzenie aktualnego stanu technicznego wszystkich wykonywanych robót w budynku ze szczególnym sprawdzeniem prawidłowości wykonania ściany wspólnej pomiędzy budynkiem [...] i [...] oraz rozwiązań konstrukcyjnych dotyczących więźby dachowej i okapu przedmiotowego budynku, który bezpośrednio przylega do sąsiedniego obiektu nr [...] oraz fundamentu słupa podtrzymującego balkon w zakresie zapewnienia wymagań określonych w art 5 ust.9 Prawa budowlanego".

Inwestor A.H. przedłożyła przy piśmie z dnia 19.08.2008 r. następujące

dokumenty:

- inwentaryzację architektoniczno-budowlaną z lipca 2008 r. sporządzoną przez mgr inż. arch. G.K. (upr. nr [...]) i mgr inż. arch. R.Z. ,

- ekspertyzę techniczną z sierpnia 2008 r. sporządzoną przed inż. P.N. ([...] ),

- inwentaryzację geodezyjną powykonawczą z 31.07.2008 r. sporządzoną przez D.W. (upr. nr [...]).

Decyzją nr [...] z dnia [...].09.2008 r. znak: [...] nałożono na inwestora A.H. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego.

Od decyzji tej odwołała się A.H. wnosząc o zmianę terminu wyznaczonego do przedłożenia stosownych dokumentów.

Po rozpatrzeniu odwołania inwestora organ II instancji w dniu [...].03.2009 r. wydał decyzję znak: [...] , którą uchylono skarżoną decyzję w zakresie terminu i wyznaczono termin sporządzenia i przedstawienia wymienionych dokumentów do dnia 30.06.2009 r., w pozostałym zakresie utrzymano decyzję w mocy.

A. i R.F. pismem z dnia 16.06.2009 r. wnieśli o odstąpienie od legalizacji rozbudowy i nadbudowy przedmiotowego budynku ze względu na naruszenie

własności oraz wnieśli o zakończenie toczącego się postępowania i wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę przedmiotowego obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym w trybie art. 51 ust. 3 pkt 2 prawa budowlanego.

W dniu 30.06.2009 r. inwestor przedłożył 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego, a 13.07.2009 r. przedłożył decyzję Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...].07.2009 r. znak: [...] w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. Rozbudowa i nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego o jedną kondygnację oraz poddasze nieużytkowe na działce nr 1 (Obr [...] ) przy ul. [...] w K. " wraz z załącznikami. Przedmiotowa decyzja stała się prawomocna w dniu 14.08.2009 r., o czym pełnomocnik inwestora powiadomił PINB w K. - Powiat Grodzki pismem z dnia 19.08.2009, dołączając kserokopię w/w decyzji z klauzulą ostateczności.

Decyzją z dnia [...].01.2010 r. znak: [...] Prezydent Miasta K. w oparciu o art. 36a prawa budowlanego uchylił decyzję pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 4.12.1990 r. dla zamierzenia inwestycyjnego: "Rozbudowa i modernizacja budynku mieszkalnego przy ul.[...]

W tych okolicznościach Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki wydał wskazaną wyżej decyzję z [...]02.2010 r. nr [...] znak: [...].

Od powyższej decyzji odwołali się A. i R.F. wskazując, że nie wyrażają zgody na zatwierdzenie inwestorowi projektu budowlanego zamiennego ze względu na toczące się postępowania w sprawie ustalenia przebiegu granic oraz naruszenia ich własności poprzez wykonanie nadbudowy na ścianie wspólnej.

Organ odwoławczy ocenił, że zaskarżona do niego decyzja została wydana nieprawidłowo i konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części, co przekracza kompetencje organu II instancji.

Wskazał, że do projektu budowlanego zamiennego należało dołączyć zaświadczenia, o których mowa w art. 12 ust. 7 prawa budowlanego. Inwestor przedłożył stosowne zaświadczenia tylko dla M.B. projektanta

"architektury" oraz sprawdzającego "projekt architektury konstrukcji" M.S. . Inwestor nie dołączył zaświadczeń dla pozostałych projektantów i sprawdzających.

Inwestor nie przedłożył także oświadczenia o prawie do dysponowania gruntem na cele budowlane, organ odwoławczy przyznał, iż obowiązek przedłożenia tego oświadczenia nie został bezpośrednio wskazany w treści decyzji z dnia [...].09.2008 r. Jednakże organ l instancji wskazał, iż dla projektu budowlanego zamiennego odpowiednie zastosowanie (w zakresie dokonanych zmian) mają przepisy dotyczące zatwierdzania projektu budowlanego. Z akt postępowania wynika, iż od strony północnej przedmiotowy budynek sąsiaduje z budynkiem nr [...], stanowiącym własność skarżących – A. i R.F. . Podczas kontroli przeprowadzonej 4.03.2008 r. inwestor A.H. oświadczyła, że ściana pomiędzy budynkami o nr [...] i [...] jest ścianą wspólną. W związku z powyższym żądanie od inwestora oświadczenia o prawie do dysponowania gruntem uznano za zasadne.

Organ odwoławczy po przeanalizowaniu przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stwierdził, że projekt ten nie wskazuje zakresu, rodzaju i sposobu wykonania określonych robót budowlanych mających na celu doprowadzenie przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, w tym także do zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej oraz doprowadzenia do zgodności z wymaganiami określonymi w art. 5 ustawy Prawo budowlane. Inwestor dokonał rozbudowy części budynku w kierunku południowo-wschodnim o około 2 m. Pierwotny projekt budowlany przewidywał, iż ściana budynku od strony działki nr 2 winna mieć długość 9,70 m. W projekcie budowlanym zamiennym ściana ta ma długość 11,85m. Przedmiotowy budynek zlokalizowany jest w odległości l m od granic działki nr 2. Zbliżenie ściany południowej (o długości 9,70 m) do granicy działki zostało "zaakceptowane" w decyzji, udzielającej pozwolenia na budowę i zatwierdzającej projekt budowlany z dnia 25.05.1995 r. Dokonana rozbudowa i budynku w kierunku południowo-wschodnim stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Aktualnie obowiązujące przepisy prawa nie przewidują w sytuacji badania zgodności z prawem dokonanych odstępstw odesłania do przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w dacie wykonania odstępstwa. Zatem stwierdzenie zawarte w części opisowej projektu budowlanego zamiennego ([...])

dotyczące zgodności wykonanej rozbudowy z przepisami rozporządzenia z dnia 3.07.1980 r. należy uznać za nieprawidłowe. Zastosowanie w sprawie będą mieć przepisy obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 z późn. zm.). W § 12 tego rozporządzenia zawarte zostały przepisy dotyczące usytuowania obiektów budowlanych w stosunku do granic działki. Co do zasady budynek powinien znajdować się od granicy działki ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w odległości 4 m (ust. 1 pkt 1), a ścianą bez otworów w odległości 3 m (ust. 1 pkt 2). Jednocześnie przepisy § 12 ust. 2 i 3 pkt 1 rozporządzenia wskazują sytuacje, w których można odstąpić od przywołanej zasady ale nie mają one tu zastosowania gdyż; decyzja o warunkach zabudowy z dn. 13.07 2009 r., nie przewiduje uwarunkowań w zakresie usytuowania przedmiotowego budynku, a wprawdzie działka ma mniejszą szerokość niż 16 m. bi 8,60 m. zaś ust. 3 pk1 . Przepis par 12 Ponadto decyzja o warunkach zabudowy z dnia [...].07.2009 r. wydana dla przedmiotowej inwestycji nie przewiduje uwarunkowań w zakresie usytuowania przedmiotowego budynku. Również przepis § 12 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (...) nie będzie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż budynek jest zlokalizowany w odległości ok. 1,0 m od granicy. Przedmiotowy budynek został rozbudowany o ok. 2 m w odległości ok. 1 m od granic działki, zastosowania nie ma więc również § 12 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia - wykonana rozbudowa jest zlokalizowana w pasie o szerokości 3 m wzdłuż granicy działki. W tej sytuacji organ odwoławczy stwierdził, że dokonana przez inwestora zmiana, będąca istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, a polegająca na rozbudowie części budynku w kierunku południowo wschodnim jest niezgodna z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. Przedłożony przez inwestora projekt budowlany zamienny, mimo wskazania przez PINB w K. w decyzji z dnia [...].09.2008 r. konieczności uwzględnienia w nim czynności lub robót budowlanych mających na celu doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z przepisami w tym przepisami techniczno-budowlanymi, nie przewiduje takiego rozwiązania.

Organ II instancji powołał się na art. 5 ust. 1 pkt 9 prawa budowlanego, który nakazuje projektować i budować obiekty budowlane zapewniając poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnianych interesów osób trzecich. Podkreślił, że ściana północna przedmiotowego budynku jest ścianą wspólną (kwestią sporną między stronami jest ustalenie granicy działek). W ocenie organu odwoławczego nadbudowa dokonana na ścianie wspólnej narusza uzasadnione interesy osób trzecich – A. i R.F. . Inwestor dokonujący budowy w granicy winien wykazać, iż jego działanie nie narusza zasad współżycia społecznego, a realizowana inwestycja nie powinna zakłócać korzystania z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zwrócił ponadto uwagę, iż treść sentencji skarżonej decyzji nie odpowiada wymogom określonym w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23.06.2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę (Dz. U. nr 120, póz. 1127, z późn. zm.). Zgodnie z przepisami rozporządzenia organ w pierwszej kolejności udziela pozwolenia na wznowienie robót, a następnie zatwierdza projekt budowlany zamienny.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że przedłożony projekt budowlany zamienny jest niekompletny, gdyż nie zawiera stosownych opinii i uzgodnień oraz wyjaśnień projektanta w zakresie wątpliwości dotyczących projektu i zgodności zawartych w nim rozwiązań z uwzględnieniem przepisu art. 5 ust. 1 pkt 9 prawa budowlanego tj. poszanowania występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich w związku z wykonaną nadbudową, nie wskazuje określonych czynności lub robót budowlanych mających na celu doprowadzenia wykonanej rozbudowy do stanu zgodnego z przepisami, w tym przepisami techniczno-budowlanymi. Ponadto brak jest oświadczenia inwestora o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz stosownych zaświadczeń, o którym mowa w art. 12 ust 7 prawa budowlanego dla części z osób sporządzających i sprawdzających przedłożony projekt budowlany zamienny. Tym samym w ocenie organu odwoławczego organ l instancji naruszył przepisy prawa

budowlanego i przepisy postępowania administracyjnego nie czyniąc zadość przepisom art. 51 ust. 3 i art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 33 ust 2 pkt 1 i 2 i 35 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego oraz art. 7 i 77 k.p.a., bowiem organ ten nie ustalił wszystkich istotnych dla przedmiotowej sprawy okoliczności oraz nie wezwał projektanta do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących zgodności przedłożonego projektu budowlanego z obowiązującymi przepisami oraz zatwierdził projekt budowlany zamienny nie odpowiadający wymaganiom określonym w decyzji w sprawie sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego z dnia 11.09.2008 r. oraz przepisach prawa.

Jednocześnie wskazano, że przy ponownym rozpatrywaniu przedmiotowej sprawy organ l instancji winien wezwać inwestora i projektanta do usunięcia stwierdzonych naruszeń i uzupełnienia braków poprzez przedłożenie: oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, brakujących zaświadczeń, o których mowa w art. 12 ust. 7 prawa budowlanego, wyjaśnienia przez projektanta rozwiązań zawartych w projekcie bądź przedłożenia projektu zawierającego rozwiązania (określone czynności lub roboty budowlane) doprowadzające przedmiotowy obiekt do stanu zgodnego z prawem, w tym przepisami techniczno-budowlanymi oraz rozwiązań nie powodujących naruszeń interesu osób trzecich. PINB w K. winien również odnieść się do poruszanej przez skarżących kwestii dotyczącej wątpliwości co do przebiegu granicy między działkami o nr 3 i 1 .

Powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A.H. (inwestor) wskazując, że wbrew stanowisku organu odwoławczego w aktach administracyjnych są dokumenty potwierdzające stosowne uprawnienia wszystkich osób, dla których takie potwierdzenia są wymagane przepisami prawa. W aktach znajduje się także oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a str. [...] opisu technicznego przedstawia zmiany konieczne do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Skarżąca podkreśliła, że inwestycja została wykonana w 1990 r., a więc 20 lat temu, kiedy to cała nieruchomość stanowiła. współwłasność 3 osób. Nie było wówczas wyodrębnionej

własności - zniesienie współwłasności nastąpiło postanowieniem z 5.12.2001 r. sygn [...] , czyli 11 lat po zrealizowaniu nadbudowy. Nadbudowa nie była więc wykonywana w granicy działki. Podkreślono, że w czasie rozbudowy obowiązywały inne przepisy techniczno - budowlane i to one (a nie przepisy obowiązujące obecnie) winny znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Skarżąca zwróciła także uwagę, iż w toczy postępowanie rozgraniczeniowe.

Na rozprawie w dniu 8. 10. 2010 r pełnomocnik skarżącej podniósł, że organ odwoławczy powinien przeprowadzić postępowanie uzupełniające i rozstrzygnąć merytorycznie sprawę.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał swoje stanowisko wynikające z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zwrócił też uwagę, że w ponownie prowadzonym postępowaniu skarżąca będzie mogła przedstawić wszystkie argumenty, które podnosi w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie rozpoznając sprawę zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Trafnym jest zarzut skarżącej, że organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zasada ta jest ujęta w przepisie art. 15 k.p.a. i oznacza, że stronie przysługuje prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa jak decyzja organu l instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu i instancji /T. Woś, J Zimmerman glosa do uchwały SA z dnia 23 09 1986 r. IIAZP 11/86, OSN1987/11167, PiP1989/8/1457.

Realizacja tej zasady została ukształtowana w przepisie art. 138 par l k.p.a. regulującym postępowanie administracyjne przed organem odwoławczym . Przepis ten wprowadza jako zasadę postępowanie merytoryczne przed organem II instancji, w związku z tym również, taki charakter mają decyzje podejmowane w trybie art., 138 par

l pkt. 2 k.p.a.; merytoryczno - reformacyjne ukierunkowane na rozstrzygnięcie, co do istoty sprawy.

Rozstrzygnięcia kasacyjne przewidziane par 2 art. 138 k.p.a.. stanowią wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i mają miejsce wówczas gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części Przy interpretacji tego przepisu nie jest dopuszczalna wykładnie rozszerzająca Wypracowane i ugruntowane na przestrzeni lat stanowisko judykatury i zgodna z nim z doktryna, pozwalają na przyjęcie; że wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy , gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego /por wyrok NSA z 25. 11. 2003, IV SA1496/02 M Prawn.. 2004/2/60, Wyrok NSA z dnia 2 04 2001 IVSA 208/99 Lex nr 547/45, W. Dawidowicz "Postępowanie administracyjne Zarys wykładu" WP W-wa 1983 - str. 223, Zbigniew Janowicz "Kodeks Postępowania administracyjnego" - str. 301 i nasi, M. Wierzbowski "Postępowanie administracyjne",C.H.BeckW-wa2004-str.207/.

Wniesienie odwołania powoduje więc w myśl powyższego przeniesienie kompetencji do rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji. Ocenie organu odwoławczego podlega całe postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w sprawie przed organem l instancji, a zwłaszcza materiał dowodowy zebrany i przeanalizowany przez ten organ. Organ odwoławczy w ramach swoich uprawnień może materiał ten ocenić inaczej niż organ l instancji, co więcej organ odwoławczy może z urzędu lub na żądanie strony przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe. Przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i prawnego a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu z dokumentu ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a. zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

W świetle powyższego trzeba stwierdzić, iż trafnie skarżący zarzuca, że w ramach postępowania wyjaśniającego organ l instancji zgromadził dostępne , a mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie materiały dowodowe. Bowiem aktach sprawy znajdują się wszystkie ekspertyzy techniczne, wykonane stosownie nałożonego przez PINB obowiązku na inwestora A.H. postanowieniem z dnia [...]07.2008 r., znak [...], a w szczególności; "Inwentaryzacja architektoniczno-budowlana" z lipca 2008 r. sporządzona przez mgr inż.arch. G.K, i mgr inż. arch. R.Z. , Ekspertyza Techniczna wykonania przedmiotowego budynku, sporządzona w sierpniu 2008 r. przez upr. bud. inż. P.N. , jako uzupełnienie znajdującej się w aktach postępowania opinii technicznej sporządzonej w styczniu 1999 r. przez mgr inż. . T.M. .

Ponadto w aktach sprawy znajduje się przedłożony przez inwestora stosownie do nałożonego obowiązku decyzją PINB Nr [...] z dnia [...]09.2006 r., znak [...] "Projekt Budowlany Zamienny architektoniczne - konstrukcyjny rozbudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego o jedną kondygnację oraz poddasze nieużytkowe" autorstwa; mgr inż. arch. M.B. (architektura), mgr inż. W.B. (konstrukcja), mgr inż. M.D. (instalacja wodno -kanalizacyjna i gazowa), inż. J.H. (instalacja elektryczna), - sprawdzony przez; mgr inż. M.S. (architektura i konstrukcja), mgr inż. P.M. (instalacje wodno - kanalizacyjne i gazowe) oraz upr. tech. J.Z. (instalacja elektryczna). Projekt ten zawiera także, co trzeba podkreślić; zaświadczenia potwierdzające uprawnienia dla wszystkich projektantów i sprawdzających, a nie tylko dla M.B. i M.S. , jak to ustalił organ odwoławczy. /Por. ww. Projekt budowlany zamienny; k.[...] - uprawn. W.B. w spec. Konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, [...] uprawn. M.D. w spec. Instalacyjne - inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych, k. [...] upr. P.M. w spec. instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, k.[...] upr. J.H. do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w spec. Instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektromagnetycznych, .k.[...]

upr. J.Z. w specjalności instalacyjne - inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych./

O ile organ odwoławczy miałby jakiekolwiek zastrzeżenia do dołączonych do "Projektu zamiennego" uprawnień jego autorów i sprawdzających to należałoby wezwać ich do uzupełnienia tych braków, a uchylać z tego powodu decyzję organu l instancji.

Nie jest też trafnym pogląd organu odwoławczego, że obecnie inwestor jest zobowiązany przedstawić prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie wspólnej ściany między budynkami nr [...] i [...] . Przepis art. 51 ust. 3 prawa budowlanego nie daje podstawy do żądania przez organy nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie administracyjne w trybie tego przepisu, dostarczenia przez inwestora dowodu dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Taki obowiązek jest przewidziany w prawie budowlanym w przepisach ; art. 32 ust. 4 pkt 2 - w przypadku ubiegania się o pozwolenie na budowę, oraz art. 30 ust. 2 w przypadku zgłoszenia zamiaru budowy robót.

Natomiast zgodnie z przepis art. 51 ust. 3 prawa budowlanego - w zakresie dotyczącym omawianej sytuacji, organ nadzoru budowlanego nakłada decyzją na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Ratio legis tego przepisu polega na doprowadzeniu wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem ale w aspekcie prawa administracyjnego, a nie cywilnego, /por. wyrok NSA z dnia 11.12. 2002 rr. sygn. akt IVSA 639/01-M. Prawn. 2003/4/147,wyrok NSA z 13.01. 2003 r. sygn.akt IV SA523/01- ÓNSA 2004/2/54, wyrok WSA w W-wie z dn. 9.03.2005 r. sygn. akt IVSA 5200/03 - LEX nr 189015, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28. 05.2009 r. sygn. akt IISA/Wr 673/08 -LEX nr 569027/

W świetle bezspornych okoliczności, faktycznych dotyczących rozbudowy i nadbudowy przedmiotowego budynku w 1990 r. z istotnym odstępstwem od pozwolenia na budowę, rozbudowę i modernizację określonych w decyzji UD K. [...]

Wydział Architektury, Nadzoru Budowlanego i Ochrony Środowiska z dnia [...]. 05. 1990 r., znak [...] , a także w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w toku postępowania legalizacyjnego w postaci; inwentaryzacji architektoniczno -budowlanej, inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, ekspertyz technicznych, należało dokonać oceny prawidłowości decyzji organu l instancji analizując "Projekt zamienny" (w części architektonicznej i konstrukcyjnej i w zakresie instalacji) przy uwzględnieniu ostatecznej decyzji [...] , z dnia [...].07,2009 r. ustalającej warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. "Rozbudowa i nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego o jedną kondygnacje oraz poddasze nieużytkowe na działce nr 1 (obr, [...] w K".

Warto podkreślić, że powołana wyżej decyzja ustala warunków zabudowy dla istniejącego budynku. Projekt zamienny ma na celu doprowadzenie budynku do zgodności z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i przepisami technicznymi.

O ile organ odwoławczy po wnikliwym przeanalizowaniu materiałów dowodowych w szczególności, rozwiązań projektowych w Projekcie zamiennym będzie miał nadal wątpliwości, co do uwzględnienia przez projektanta art. 5 ust. 1 pkt 9 u.p.b. tj. "poszanowania uzasadnionego interesu osób trzecich w związku z wykonaną nadbudową", to powinien w trybie art. 136 k.p.a. w myśl powyższych wskazówek uzupełnić postępowanie dowodowe, nie uchylać się od podjęcia decyzji zgodnie z art. 138par 1 k. p. a

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 par. 1 pkt 1 lit " c" prawa o postępowaniu przez sądami administracyjnymi.

O kosztach orzeczono na postawie art. 200 p.p.s.a.