Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1446/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2014 poz 1414
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.), Sędzia NSA Maciej Dybowski, Sędzia del. WSA Arkadiusz Blewązka, Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Rączka, po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Wa 844/16 w sprawie ze skargi J.B. na decyzję Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych z dnia [...]marca 2016 r. nr [...]. w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J.B. na rzecz Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 844/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargę J.B. (dalej: skarżący) na decyzję Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych z dnia [...] marca 2016 r. nr [...]. w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że skarżący pełnił zawodową służbę wojskową na podstawie kontraktu z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] zawartego z Dowódcą 21 batalionu dowodzenia na okres od dnia 1 października 2014 r. do dnia 30 września 2017 r. Ostatnio na stanowisku służbowym [...] w 21 batalionie dowodzenia.

Rozkazem personalnym nr [...] (pkt 1) Dowódcy 21 Brygady Strzelców Podhalańskich z dnia [...] stycznia 2016 r. skarżący został zwolniony z zawodowej służby wojskowej i przeniesiony do rezerwy z dniem 29 lutego 2016 r. wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Za podstawę wydania powyższego rozkazu przyjęto art. 112 ust. 1 pkt 4, art. 115 ust. 1 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 4, art. 115 ust. 4 oraz art. 122 ust. 1 ustawy pragmatycznej, a także § 15 ust. 1 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. poz. 670 - dalej jako rozporządzenie z dnia 12 maja 2014 r.). Organ I instancji powołując się na wynikający z opinii służbowej fakt, iż "w zakresie dyspozycyjności opiniowany uzyskał 0 (zero) punktów", a także wskazując na długotrwałą absencję strony w służbie, jednoznacznie stwierdził, iż "skarżący nie daje gwarancji pełnienia służby w sposób dyspozycyjny i profesjonalny, nie jest w stanie podołać ciężarom zawodowej służby wojskowej". W ocenie organu zwalniającego ww. szeregowy "nie spełnił pokładanych w nim oczekiwań."

W odwołaniu od rozkazu personalnego organu I instancji skarżący zanegował rzetelność sporządzonej wobec niego opinii służbowej z dnia 28 września 2015 r. oraz utrzymującej ją w mocy opinii służbowej z dnia 27 października 2015 r. podnosząc, iż jego bezpośredni przełożony (opiniujący) kierował się wyłącznie osobistymi przesłankami nie uwzględniając żadnych merytorycznych podstaw do wydania opinii w tym kształcie.

Dowódca Generalny Rodzajów Sił Zbrojnych decyzją z dnia [...] marca 2016 r., uchylił punkt 1 rozkazu personalnego Dowódcy 21 Brygady Strzelców Podhalańskich z dnia [...] stycznia 2016 r. w części dotyczącej terminu zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, który ustalił na dzień 30 kwietnia 2016 r. oraz w pozostałym zakresie punkt 1 wymienionego rozkazu personalnego (dotyczący zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy) utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Dla poprawnego zastosowania powyższego przepisu konieczne jest jednak uprzednie przeprowadzenie procesu opiniowania służbowego żołnierza zgodnie z obowiązującymi przepisami regulującymi procedurę opiniowania, bowiem tylko ocena zawarta w prawidłowo sporządzonej opinii, może stanowić podstawę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Powołując się na uznaniowy charakter decyzji podejmowanej w tym trybie organ odwoławczy zasygnalizował, iż w świetle § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 12 maja 2014 r., w razie otrzymania przez żołnierza dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, dowódca jednostki wojskowej może wystąpić do organu zwalniającego z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową żołnierza (§ 12 ust. 2 rozporządzenia). W przypadku nieuwzględnienia wniosku dowódcy jednostki wojskowej, organ zwalniający wyznacza żołnierza na stanowisko służbowe albo kieruje go do organu właściwego w sprawie wyznaczenia na stanowisko służbowe (§ 12 ust. 3 rozporządzenia).

Z przywołanych przepisów prawa organ II Instancji wywiódł, że otrzymanie przez żołnierza dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej stanowi wystarczającą podstawę do zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Przy czym kwestia ta pozostawiona jest uznaniu właściwego organu, który (mimo niskiej oceny) może rozważać pozostawienie żołnierza w służbie. Jest to jednak uprawnienie organu, z którego ma on prawo skorzystać. Jedynym kryterium, którym organ powinien się w tym względzie kierować (co strona w swoim odwołaniu również zaznaczyła) jest dobro służby. Żadne względy natury osobistej żołnierza nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w takiej sytuacji. Jedynym warunkiem jaki właściwy organ musi zweryfikować, jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej. Organ zwalniający ocenia wyłącznie to, czy opinia służbowa została wydana przez bezpośredniego przełożonego, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną.

Dowódca Generalny Rodzaju Sił Zbrojnych podkreślił, iż organ zwalniający nie jest uprawniony do weryfikowania na nowo wyniku opiniowania i wykazywania rzetelności tego opiniowania, ani też ustalania czy żołnierz rzeczywiście zasłużył na otrzymaną ocenę. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu, zaś organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Tym samym kwestionowane przez stronę, a wynikające z formularza opinii służbowej kryteria oceny wywiązywania się z obowiązków oraz kompetencje i predyspozycje ww. żołnierza, ocenione nie tylko przez bezpośredniego przełożonego, ale również - w toku postępowania odwoławczego - przez wyższego przełożonego, z powyższych przyczyn nie mogły zostać uwzględnione w postępowaniu odwoławczym.

Odnosząc się do zarzutu, jakoby z uwagi na niedoręczenie opinii służbowej w przypisanym do tego terminie opinia służbowa wydana została z naruszeniem przepisów proceduralnych, organ II instancji zwrócił uwagą na brzmienie art. 26 ust. 9 ustawy pragmatycznej, z którego wynika, iż przełożony jest obowiązany doręczyć, za pokwitowaniem, potwierdzoną kopię opinii służbowej żołnierzowi zawodowemu, którego ona dotyczy, zaś doręczenie opinii winno nastąpić w terminie czternastu dni od dnia jej sporządzenia. Jednakże dyspozycja przywołanego przepisu nie uwzględnia sytuacji związanej z nieobecnością opiniowanego żołnierza w służbie. Tryb postępowania w takiej sytuacji uregulowany został w przywołanym rozporządzeniu, w którym zgodnie z § 9 ust. 2, zapoznanie żołnierza z opinią służbową oraz doręczenie potwierdzonej kopii opinii służbowej winno nastąpić podczas rozmowy. Przywołany przepis (ust. 4) wskazuje również, iż dopiero "w przypadku braku możliwości doręczenia opiniowanemu żołnierzowi opinii służbowej w sposób określony w ust. 2, opinię tę przesyła się mu za zwrotnym potwierdzeniem odbioru na jego adres zamieszkania." W realiach tej sprawy organ odwoławczy nie miał żadnych wątpliwości, iż w świetle przedkładanych przez stronę kolejnych zwolnień lekarskich, bezpośredni przełożony żołnierza nie mógł skutecznie zrealizować nałożonego na niego obowiązku przeprowadzenia rozmowy, a co za tym idzie doręczenia skarżącemu potwierdzonej kopii opinii służbowej w przypisanym do tego czternastodniowym terminie. Przyczyna niemożności doręczenia opiniowanemu potwierdzonej kopii opinii służbowej w przypisanym do tego terminie leżała wyłącznie po stronie zainteresowanego żołnierza, przyjęty zaś przez przełożonego sposób postępowania jawi się jako racjonalny i w pełni uzasadniony. Nie ulega też wątpliwości, że przełożony skarżącego, po sporządzeniu opinii służbowej w dniu 28 września 2015 r. miał uzasadnione podstawy zakładać, że ww. szeregowy po zakończeniu kolejnego zwolnienia lekarskiego (od 6 do 9 października 2015 r.) stawi się do służby. W rzeczywistości strona przedłożyła kolejne zwolnienie lekarskie (od 10 do 20 października 2015 r.), a okoliczność ta spowodowała wszczęcie procedury wynikającej z dyspozycji § 9 ust. 4 rozporządzenia z dnia 12 maja 2014 r. Za nietrafne zatem uznać należało twierdzenie strony, jakoby przesłanie do skarżącego potwierdzonej kopii opinii służbowej po upływie czternastodniowego terminu miało jakikolwiek wpływ na ogólną ocenę z opiniowania, czy też na "końcowe rozstrzygnięcie". Wbrew bowiem sugestiom strony, przyjęty przez przełożonego tryb postępowania w żadnej mierze nie podważa "wiarygodności podniesionych w opinii zarzutów". Działanie przełożonego było prawidłowe i zgodne z obowiązującymi w tym względzie przepisami prawa.

Organ odwoławczy w toku prowadzonego postępowania ustalił również, że skarżący wykonując obowiązki służbowe na stanowisku przez okres co najmniej sześciu miesięcy podlegał opiniowaniu służbowemu, a opinia służbowa sporządzona została w dniu 29 września 2015 r., tj. w okresie do tego przypisanym. Wykonywanie obowiązków służbowych przez ww. żołnierza oceniono na ocenę ogólną dostateczną (26 punktów). Opinię sporządził bezpośredni przełożony skarżącego. Strona z treścią opinii służbowej zapoznała się w dniu 14 października 2015 r. W dniu 21 października 2015 r. skarżący od przedmiotowej opinii służbowej wniósł odwołanie do wyższego przełożonego. W wyniku rozpatrzenia odwołania, wyższy przełożony w dniu 27 października 2015 r. - w oparciu o art. 26 ust. 12 pkt. 1 ustawy pragmatycznej oraz zgodnie z dyspozycją § 10 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 maja 2014 r., utrzymał w mocy opinię służbową, dokonując w arkuszu adnotacji o sposobie rozpatrzenia odwołania, co potwierdził własnoręcznym podpisem oraz datą. Fakt otrzymania potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii ostatecznej opinii opiniowany potwierdził w dniu 30 października 2015 r., co stwierdzono na podstawie potwierdzenia odbioru (dorosły domownik - ojciec opiniowanego). Przedmiotowa opinia służbowa walor ostateczności uzyskała z dniem 27 października 2015 r.

W świetle tak dokonanych ustaleń organ odwoławczy stwierdził, iż proces opiniowania skarżącego został przeprowadzony zgodnie z przepisami prawa, zaś opinia służbowa mogła zostać uwzględniona w postępowaniu o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej w trybie art. 112 ust. 1 pkt. 4 ustawy pragmatycznej.

W ocenie Dowódcy Generalnego Rodzajów Sił Zbrojnych, organ I instancji w sposób prawidłowy zgromadził i ocenił materiał dowodowy w sprawie, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Dowódca 21 Brygady Strzelców Podhalańskich uzasadniając swoją decyzję, w sposób wystarczający wskazał stawiane przed żołnierzami zawodowymi wymagania związane z pełnieniem zawodowej służby wojskowej oraz wynikającą z tego potrzebę ciągłego doskonalenia żołnierzy zawodowych, celem wyłonienia personelu najlepiej przygotowanego do realizacji zadań na zajmowanym i planowanych do wyznaczenia stanowiskach służbowych. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że w interesie Sił Zbrojnych jest to, aby żołnierze zawodowi swoją postawą gwarantowali pełną dyspozycyjność oraz profesjonalne wykonywanie zadań. Zaś skarżący nie daje rękojmi rzetelnej realizacji zadań wynikających z zawodowej służby wojskowej, jak bowiem ustalono, ww. żołnierz w okresie opiniowania służbowego (od 15 sierpnia 2014 r. do 14 sierpnia 2015 r.) przebywał łącznie 167 dni na zwolnieniach lekarskich, a łączna ilość dni przebywania na zwolnieniach lekarskich w 2015 r. wyniosła 198 dni. Skarżący, pomimo zapewnień wynikających z treści odwołania, jakoby jego nieobecność w służbie miała "charakter czasowy", od dnia 1 stycznia 2016 r. przebywał nadal na zwolnieniu lekarskim do dnia 31 marca 2016 r. (91 dni). Organ odwoławczy nie miał żadnych wątpliwości, że tak długa nieobecność żołnierza w służbie skutkuje przede wszystkim znacznym obciążeniem obowiązkami pozostałych żołnierzy i nie może pozostawać bez wpływu na jakość realizowanych przez jednostkę wojskową zadań. Niewątpliwie niedyspozycja skarżącego nie jest zawiniona, jednak z punktu widzenia celu dalszego pełnienia zawodowej służby wojskowej przez stronę, fakt ten nie ma znaczenia.

Organ odwoławczy podkreślił, iż to uprawnione organy wojskowe prowadzą politykę kadrową zgodną z potrzebami Sił Zbrojnych i w tym zakresie rozstrzygają m.in. w kwestii dalszego pełnienia zawodowej służby wojskowej przez żołnierzy, opierając się przy tym na przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Ocena przydatności żołnierza w służbie należy jednak wyłącznie do organów wojskowych, a nie do samego żołnierza.

Skargę od powyższej decyzji wniósł skarżący.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie oraz w całości podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd I instancji uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji jest art. 112 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Przepis ten wskazuje, że organ wojskowy może zwolnić żołnierza zawodowego ze służby w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej.

Dalej Sąd zauważył, iż skarżący otrzymał dostateczną ocenę w opinii okresowej wystawionej w dniu 28 września 2015 r. Wymieniony żołnierz złożył odwołanie od powyższej opinii, które zostało przez bezpośredniego opiniującego – dowódcę plutonu rozpatrzone w dniu 27 października 2015 r. Opiniujący w II instancji organ utrzymał zaskarżoną opinię w mocy. Organ wojskowy prowadzący postępowanie zwolnieniowe poddał ocenie formalnej procedurę opiniowania skarżącego, co znajduje potwierdzenie w wyczerpującej analizie zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a zatem ponad wszelką wątpliwość ustalił, iż do obrotu prawnego weszła opinia okresowa oceniająca skarżącego na ocenę dostateczną.

W tym miejscu Sąd I instancji przypomniał stanowisko przedstawione przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwałach z dnia 5 grudnia 2011 r. o sygn. akt I OPS 2/11 i I OPS 3/11, zgodnie z którym, opinii służbowej nie można traktować jako orzeczenia administracyjnego bezpośrednio kształtującego stan prawny w jakiejkolwiek sprawie, a w szczególności jako akt wywołujący bezpośrednio skutki zewnętrzne w sferze stosunku służbowego funkcjonariusza. Opinia służbowa stanowi jedynie ocenę – stan wiedzy bezpośredniego przełożonego o określonych cechach opiniowanego. Jest ona zatem oświadczeniem wiedzy, nie zaś oświadczeniem woli, za które powszechnie uznaje się decyzję administracyjną. Przedmiotowa opinia niczego nie rozstrzyga i nie jest ona nakierowana na wywoływanie bezpośrednich skutków prawnych. Sama w sobie nie kreuje nowej sytuacji prawnej oraz nie kształtuje bezpośrednio sfery praw i obowiązków opiniowanego.

Za błędne Sąd uznał stanowisko strony skarżącej, iż organ wojskowy podejmujący decyzję o zwolnieniu żołnierza zawodowego ze służby był władny dokonać oceny legalności opinii służbowej pod względem merytorycznym w ramach toczącego się postępowania w przedmiocie zwolnienia ze służby w sytuacji, gdy w obrocie prawnych funkcjonowała prawomocna opinia oceniająca skarżącego na ocenę dostateczną.

Sąd wyjaśnił, że podjęta decyzja ma charakter uznaniowy. Oznacza to, iż ustawodawca przyznał organowi możliwość wyboru sposobu postępowania żołnierzem , który otrzymał dostateczną ocenę okresową. W konsekwencji organ, dokonując swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, może rozstrzygnąć daną sprawę uznając za istotne określone fakty i podniesione przez stronę argumenty przemawiające za ustalonym wynikiem postępowania, inne zaś uznając za nieistotne dla rozstrzygnięcia. W trakcie dokonywania wspomnianej oceny, organ administracji publicznej zobligowany jest mieć na uwadze słuszny interes obywateli oraz uwzględniać interes społeczny, w szczególności zaś powinien zmierzać do realizacji zasady prawdy obiektywnej, co w przypadku uznania administracyjnego ma szczególne znaczenie. Dlatego też trafność rozstrzygnięcia w każdym indywidualnym przypadku wymaga szczegółowego zbadania i rozważenia wszelkich argumentów, które stanowiłyby podstawę do przyjęcia określonego stanowiska. Rozstrzygając w ramach uznania administracyjnego organ jest ponadto zobowiązany do przestrzegania przepisów k.p.a., a przede wszystkim do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zobowiązany jest również do wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz do uzasadnienia według wymogów określonych w art. 107 § 3 k.p.a.

Niezależnie od powyższego Sąd dodał, że uznaniowy charakter decyzji administracyjnej oznacza nie tylko możliwość działania organu na jego własną odpowiedzialność w oparciu o upoważnienie ustawowe. Zakreśla on także zakres jej sądowej kontroli, która nie jest wyłączona, lecz ograniczona w szczególności do badania, czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej, a to zarówno przepisów szczegółowych, jak i zasad ogólnych określonych w rozdziale drugim działu I Kodeksu postępowania administracyjnego. Sąd kontroluje, zatem, czy w toku tego postępowania podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego. Innymi słowy mówiąc, czy nie nosi cech dowolności. Wspomniane granice wytycza natomiast sam wybór rozstrzygnięcia, dokonywany na podstawie kryteriów słuszności i celowości. Pozostaje on poza kontrolą sądowoadministracyjną, która obejmuje wyłącznie kryterium legalności określone we art. 1 § 1 i § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych.

Zdaniem Sądu i instancji, organ nie wyszedł poza wyżej zakreślone ramy uznania administracyjnego. W decyzji organ wskazał, że skarżący nie jest dyspozycyjny, bowiem w 2014 r. korzystał ze zwolnień od zajęć służbowych z powodu choroby łącznie przez 133 dni, w 2015 r. przez 174 dni. Dowódca 21 batalionu dowodzenia stwierdził, iż niedyspozycja żołnierza wpływa wyjątkowo negatywnie na jakość wykonywania zadań przez załogę wozu dowodzenia, a niejednokrotnie powoduje niewykonalność postawionych zespołowi zadań. Skarżący zatem nie daje rękojmi rzetelnej realizacji zadań wynikających z zawodowej służby wojskowej. Długa absencja żołnierza skutkowała dodatkowym obciążeniem pozostałych żołnierzy, a stan ten na przestrzeni opiniowanego okresu nie rokował poprawy. Ten sposób pełnienia przez skarżącego służby wojskowej pozostawał w opozycji do potrzeb Sił Zbrojnych, których celem jest by żołnierze pełnili służbę rzetelnie, profesjonalnie i wykazywali się sprawnością i dyspozycyjnością. Zatem powołanie się na potrzeby Sił Zbrojnych i potrzebę racjonalnej polityki kadrowej uznać należy za wystarczające okoliczności uzasadniające zwolnienie ze służby żołnierza, który w okresowej opinii otrzymał ocenę dostateczną (tak też NSA w wyroku z dnia 16 października 2007 r. sygn. akt I OSK 1192/06, publik. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto Sąd I instancji podkreślił, iż subiektywne przekonanie skarżącego, że został on nieobiektywnie oceniony przez przełożonych, nie mogą stanowić podstaw do uznania, iż organ działał niezgodnie z prawem. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, aby Dowódca Generalny Rodzajów Sił Zbrojnych dokonał błędnej wykładni art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej i niewłaściwe zastosował ten przepis przekraczając granice uznania administracyjnego. Skarżący w trakcie postępowania miał możliwość składania wniosków dowodowych. Postępowanie było prowadzone w oparciu o dokumenty znane skarżącemu. Organ, w toku postępowania wziął pod uwagę cały zebrany w sprawie materiał dowodowy i wskazał, jakie okoliczności, w tym także te rozpatrywane z punktu widzenia interesu Sił Zbrojnych RP, spowodowały, iż podjął decyzję o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając go w całości, zarzucił Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego tj.

1) art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na całkowicie bezzasadnym przyjęciu, iż doszło do ziszczenia się przesłanki wynikającej z brzmienia wyżej wymienionego artykułu, podczas gdy sporządzona opinia służbowa nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia, albowiem została wydana z rażącym naruszeniem prawa, tj. § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych z dnia 26 maja 2014 r.;

2) art. 7 K.p.a. w zw. art. 77 § 1 K.p.a. poprzez całkowite zaniechanie zbadania i rozważenia sytuacji skarżącego, w tym zwłaszcza indywidualnej sytuacji zdrowotnej, przebywającego na zwolnieniu lekarskim, co doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, iż zasadnym było zwolnienie skarżącego ze służby, podczas gdy skarzący przebywał na zwolnieniu lekarskim wystawionym przez osobę do tego uprawnioną, a w konsekwencji nie wykonywał, przez okres co najmniej sześciu miesięcy, obowiązków na stanowisku służbowym, o którym mowa w § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, stanowiący warunek sine qua non możliwości wykonania przedmiotowej opinii;

3) 141 § 4 P.p.s.a. poprzez ograniczenie rozważenia rozpoznawanej sprawy wyłącznie do powtórzenia stanowiska organu, bez jakiejkolwiek analizy sprawy i ograniczenie się w tej mierze do stwierdzenia, że "skarżący w trakcie postępowania miał możliwość składania wniosków dowodowych. Postępowanie było przyprowadzone w oparciu o dokumenty znane skarżącemu. Organ, w toku postępowania wziął pod uwagę cały wybrany w sprawie mateńał dowodowy i wskazał, jakie okoliczności, w tym także te rozpatrywane z punktu widzenia Sił Zbrojnych RP, spowodowały, iż podjął decyzję o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej", a co w opinii skarżącego nie spełnia dyspozycji art. 141 § 4 P.p.s.a.;

4) art. 26 ust. 5 ustawy poprzez dokonanie oceny skarżącego, dotyczącej wywiązywania się z obowiązków na stanowisku służbowym, kompetencji i predyspozycji w sposób dowolny, wybiórczy, kierując się wyłącznie osobistymi emocjami stwierdzając w konsekwencji, iż w zachowaniu skarżącego brak jest samodzielności i inicjatywy, determinacji w dążeniu do celu, komunikatywności i umiejętności pracy w zespole czy dbałości o sprzęt i mienie, podczas gdy skarżący przebywał na zwolnieniu lekarskim z uwagi na zły stan zdrowia przez ponad 6 miesięcy przed wydaniem przedmiotowej opinii.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej w skrócie "P.p.s.a."), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez Sąd II instancji, który w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie jest niezasadny.

Oceniając ten zarzut, podkreślić należy, iż podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1414), zgodnie z którym żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. poz. 670). Stosownie do § 12 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia w przypadku otrzymania ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową żołnierza (§ 12 ust. 2) . W przypadku gdy organ zwalniający nie uwzględni wniosku, o którym mowa w ust. 1, wyznacza żołnierza na stanowisko służbowe albo kieruje do organu właściwego do wyznaczenia na stanowisko służbowe (§ 12 ust. 3). Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 1 u.s.w. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym (art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.).

Powołane przepisy wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej może stanowić podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta pozostawiona jest uznaniu właściwego organu, który może pozostawić żołnierza w służbie mimo niskiej oceny. Jest to uprawnienie organu, z którego organ może skorzystać. Skorzystanie z tego uprawnienia wymaga jednak rozważenia słusznego interesu strony oraz interesu publicznego, tj. interesu Sił Zbrojnych RP. Tak też przepis art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych był rozumiany przez Sąd I instancji.

W rozpoznawanej sprawie jest bezsporne, że skarżący w opinii służbowej otrzymał ocenę dostateczną. W wyniku rozpoznania odwołania skarżącego ocena ta została podtrzymana i stała się ostateczna.

Nie jest trafny zarzut skargi kasacyjnej, że wobec długotrwałej absencji chorobowej skarżącego nie można było dokonać jego opiniowania. W wyroku z dnia 1 grudnia 2016r. I OSK 2365/15 LEX nr 2190274 NSA wyraził pogląd, że sam fakt korzystania przez żołnierza ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach, wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, którego celem jest ustalenie przydatności do służby. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Przyjęcie tezy przytoczonej w skardze kasacyjnej co do niemożności opiniowania żołnierza korzystającego ze zwolnienia lekarskiego doprowadziłoby do sytuacji, w której żołnierz przebywający w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mógłby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie był zupełnie przydatny do służby, nie mógłby być nie tylko oceniony, ale i zwolniony.

Nie można pominąć również faktu, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku.

Do rozważenia pozostaje zatem kwestia, czy zasadnie Sąd I instancji przyjął, iż orzekające w sprawie organy nie przekroczyły granic uznania administracyjnego, gdyż oceniana decyzja ma charakter uznaniowy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2010 r., sygn. akt I OSK 712/10). Uznaniowy charakter decyzji oznacza, iż ustawodawca przyznał organowi możliwość wyboru sposobu postępowania z żołnierzem, który otrzymał dostateczną ocenę okresową. Rozstrzygając w ramach uznania administracyjnego, organ jest zobowiązany do przestrzegania przepisów ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego. Zatem uznaniowy charakter decyzji administracyjnej oznacza nie tylko możliwość działania organu na jego własną odpowiedzialność w oparciu o upoważnienie ustawowe. Zakreśla on także zakres jej sądowej kontroli, która nie jest wyłączona, lecz ograniczona w szczególności do badania, czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej, a to zarówno przepisów szczegółowych, jak i zasad ogólnych, określonych w rozdziale 2 działu I Kodeksu postępowania administracyjnego. Sąd kontroluje zatem, czy w toku tego postępowania podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego. Innymi słowy mówiąc, czy nie nosi cech dowolności.

W rozpoznawanej sprawie fakt korzystania przez skarżącego z długotrwałych zwolnień lekarskich jest bezsporny. Oczywistym jest również skutek w postaci braku dyspozycyjności żołnierza do pełnienia służby oraz negatywny wpływ takiego stanu rzeczy na sposób realizacji zadań służbowych nałożonych na macierzystą jednostkę wojskową. Wszystkie wymienione okoliczności wynikają z akt sprawy. Oznacza to, że nie można Sądowi I instancji postawić zarzutu niewyjaśnienia istotnych okoliczności.

Nie został naruszony art. 141 § 4 P.p.s.a.

Zarzut ten nie mógł być skuteczny, jak bowiem wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy, wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (por. uchwałę NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt: II FPS 8/09, LEX nr 552012, wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt: II FSK 568/08, LEX nr 513044). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Za jego pomocą nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez Sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska Sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska strony przeciwnej, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Sąd I instancji wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz rozpoznał sprawę sądowoadministracyjną zgodnie z jego kontrolnymi kompetencjami, a więc konstrukcja uzasadnienia sprawie, że zaskarżony wyrok poddaje się kontroli sądowoadministracyjnej. Należy bowiem wskazać, że podnoszone w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. przez Sąd I instancji tylko wówczas może zostać uwzględnione przez Naczelny Sąd Administracyjny, jeśli zawarta w uzasadnieniu relacja jest niepełna, niejasna, niespójna lub zawierająca innego rodzaju wadę, która nie pozwala na dokonanie kontroli kasacyjnej (por. wyroki NSA z dnia 13 stycznia 2012 r., I FSK 1696/11; z dnia 16 sierpnia 2012 r., II GSK 285/12; z dnia 19 grudnia 2013 r., II GSK 2321/13). Funkcja uzasadnienia orzeczenia wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Okoliczność, że strona skarżąca kasacyjnie kwestionuje prawidłowość rozstrzygnięcia Sądu I instancji nie oznacza, że uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wskazanych w art. 141 § 4 P.p.s.a., a zatem takie stanowisko Sądu nie mogło być skutecznie zwalczane przez podniesienie zarzutu naruszenia powyższego przepisu.

Nie zasługiwał też na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 26 ust. 5 ustawy pragmatycznej. Przepis ten określa zakres i cel opiniowania żołnierza. Przepis ten nie był przez Sąd I instancji stosowany w toku kontroli rozkazu o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. i art. 204 pkt. 1 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.