Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 63/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 233 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant st.sekr.sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi J.Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. znak [...] - powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – określanej dalej jako u.g.h.), art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 613 ze zm. – określanej dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 990 ze zm. – określanej dalej jako u.s.c.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2016 r. znak [...], którą wymierzono J.Ś. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000,00 zł.

Wynikający z akt administracyjnych stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiał się następująco:

W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, dokonując sprawdzenia przestrzegania przepisów u.g.h. w holu przy barze "N", znajdującym się na [...], w którym działalność prowadzi firma J sp. j., ujawnili m.in. dostępny dla klientów, włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie [...] nr [...]. Funkcjonariusze celni dokonali oględzin automatu i przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na automacie, w wyniku którego ustalono, że automat spełnia warunki o jakich mowa w art. 2 ust 3 u.g.h. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin. W toku kontroli funkcjonariuszom celnym okazana została umowa dzierżawy powierzchni użytkowej zawarta między [...] J.Ś. a J sp. j..

W oparciu o powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia J.Ś. kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gier, które zakończyło się wydaniem wspomnianej na wstępie decyzji z dnia [...] maja 2016 r.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji powołał się na ustalenia kontroli utrwalone w protokole oględzin z dnia [...] lutego 2015 r., w szczególności na wyniki eksperymentu procesowego oraz na opinię biegłego, wskazujące, iż gry urządzane na kontrolowanym automacie mają charakter losowy, gdyż rezultat gry nie zależy od zręczności grającego, nadto automat wypłaca wygrane pieniężne, co pozwoliło zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto organ stwierdził, że uznając J.Ś. za stronę niniejszego postępowania nie brał pod uwagę charakteru działalności prowadzonej przez wyżej wymienionego, lecz zapisy umowy dzierżawy z dnia [...] września 2013 r. zawartej przez niego jako dzierżawcą a wydzierżawiającym – J sp. j.. J.Ś., jako dysponent automatu świadomie rozpoczął jego eksploatację w lokalu na [...], zawierając umowę dzierżawy, wstawiając automat uruchomił na "wynajętej" powierzchni działalność hazardową. Przed jej podpisaniem musiał wykonać szereg czynność: znaleźć lokal, ustalić jego właściciela, ustalić "warunki najmu". Zatem wykonał czynności, które pozwalają uznać go za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem wystąpiły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji J.Ś. zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust, 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – określanej dalej jako dyrektywa 98/34/WE ), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie organu I instancji.

Organ odwoławczy w motywach swego rozstrzygnięcia wskazał, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż przesłanką do wszczęcia z urzędu przez organ I instancji postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanym wyżej automacie było stwierdzenie użytkowania go poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak też ustalenie, w oparciu o wyniki kontroli oraz ekspertyzę sporządzoną do sprawy [...] przez biegłego sądowego, iż użytkowany przez stronę automat stanowi automat do gry, spełniający wymogi z art. 2 ust. 3 u.g.h. bowiem gry na spornym automacie mają charakter losowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego zdolności fizycznych oraz intelektualnych. W zakresie definicji pojęcia "charakteru losowego" organ podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012, iż w rozumieniu przepisów u.g.h. gra "ma charakter losowy" jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W kontekście powyższego organ uznał, iż gra ma charakter "losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. W konsekwencji organ odwoławczy uznał za prawidłowe przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji uznał, że wobec bezspornego użytkowaniu automatu poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 tej ustawy w kwocie 12.000 zł. Strona ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą przepisy tj. art. 6 ust. ust. 1, art. 23a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem bezspornie jej działanie wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), co potwierdza zdaniem organu powołane w decyzji orzecznictwo sądów administracyjnych. Odnośnie konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, że niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2 złożonego odwołania, tzn. do zarzutu braku notyfikacji u.g.h., Dyrektor Izby Celnej powołał się na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, stwierdzających że do czasu zainicjowania kontroli u.g.h. przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy u.g.h., to organy celne są zobowiązane do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy . W tym zakresie organ odwołał się również do wyroków Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 października 2014 r., II Ca755/14 oraz Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 3 października 2014 r., I C 1481/14. Zwrócił się również uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, stwierdzający zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP, w którego uzasadnieniu uznano, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Dyrektor Izby Celnej powołał się także na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz orzeczenie TSUE wydane w sprawie C-303/15, zgodnie z którym art. 6 ust. 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu powyższej dyrektywy, podlegający obowiązkowi notyfikacji, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Na marginesie organ II instancji wskazał, iż dnia 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. (Dz. U. poz. 1201), która została notyfikowana. Ustawodawca w art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, nadał nowe brzmienie kwestionowanemu przez skarżącą art. 14 u.g.h., który to zapis nadal utrzymuje zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a przepis ten nie został zakwestionowany przez Komisję Europejską w procesie notyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt. 1 odwołania, organ stwierdził, że pojęcie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków do gry. Z tych względów organ uznał za słuszne ustalenia organu I instancji, zgodnie z którymi urządzającym gry w niniejszej sprawie jest J.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] J.Ś., skoro zawarł umowę dzierżawy, w myśl której wydzierżawił część powierzchni lokalu znajdującego się w holu przy barze "N", znajdującym się w [...] i "zainstalował" w nim sporne urządzenie do gier. Zgodnie z tą umową skarżący był odpowiedzialny za dokonanie wszelkich operacji finansowych wynikających z umowy. Z akt sprawy wynika, że był organizatorem gry i osiągał z tego korzyści materialne, mając wyłączny dostęp do pieniędzy znajdujących się w tym automacie, sprawował nad nim opiekę, dbał o jego właściwe eksponowanie i eksploatowanie oraz zasilanie go w gotówkę niezbędną do prawidłowego przeprowadzenia gry. W tym zakresie organ odwołał się do zeznań świadka J.L., który wskazał, iż "Pan Ś. przedstawił mi swojego człowieka, który miał się zajmować obsługą automatów. Obsługa ta polegała m.in. na zasypywaniu automatów gotówką oraz na wypłacie wygranych z tych automatów w razie braku w nich gotów na wygrane".

Na powyższą decyzję J.Ś. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. domagając się uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W skardze podniesiono identyczne zarzuty jak odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. pełnomocnik skarżącego oświadczył, iż nie jest w stanie podać z kim skarżący zawarł umowę najmu bądź dzierżawy, w której występuje jako wynajmujący bądź wydzierżawiający.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz. U. 2016 r., poz. 1066 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie Podstawą materialną decyzji poddanych kontroli w niniejszej sprawie stanowiły przepisy u.g.h., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad. Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm – określanej dalej jako u.g.z.w.) aż do czasu ich wygaśnięcia, zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] lutego 2015 r. oraz w opinii biegłego sądowego z dziedziny ochrony znaków towarowych, informatyki i przestępczości internetowej mgr. inż. D.R., z których wynika, że badany automat służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nim rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe, w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Powyżej wskazane dowody wskazują również, iż wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy ( por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101 ). Tym samym zasadnie organy celne uznały, iż w niniejszej sprawie chodzi o automat, o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wprawdzie wspomniana opinia została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1603/15). Ponadto należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie o.p. w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.s.c. dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ustalenie "elementu przedmiotowego" czyli tego, że gry zainstalowane na zbadanym automacie odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego", tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wiąże się to z kwestią oceny czynności organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, uznanego za "urządzającego gry". Znaczenie decydujące ma w tej mierze przywołany przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce - w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach - obejmuje ona w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych ( w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. ), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego personelu, jego przeszkolenie. Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry".

Sama czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy dzierżawy czy też najmu, nie może stanowić podstawy do przypisania wydzierżawiającemu lub wynajmującemu przymiotu "urządzającego grę". Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Natomiast zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie, iż w przepisach u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, że już sama czynność cywilnoprawna - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy dzierżawy - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji należało uznać, iż samo oddanie lokalu, nie jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wydzierżawiającego (wynajmującego) lokal (jego część) w oparciu o umowę dzierżawy (najmu) powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Powyższe rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych ( por. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r. , sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt VIII SA/Ol 187/16, wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 932/15, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 lutego 2017 r., II SA/Go 902/16). Również w orzecznictwie NSA wskazuje się, iż samo wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz liczonych od przychodu uzyskiwanego przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takich okoliczności nie wyłącza. Konieczne jest wykazanie się przez organ większą aktywnością, nie tylko analizą zapisów umowy najmu i generalnym wiązaniem odpowiedzialności z procentowym sposobem określania należności z tytułu wynajmu części lokalu (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16).

Za takim zawężającym rozumieniem pojęcia "urządzający grę" przemawia również to, iż w art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) przewidziano rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, m.in. o posiadacza zależnego i posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Mając na uwadze powyższe zawężające pojecie "urządzającego grę", należy zauważyć, iż organy prawidłowo przypisały skarżącemu tego rodzaju przymiot. Wbrew bowiem zarzutom zarówno odwołania, jak i skargi zgromadzony materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie w kontrolowanej sprawie, iż rola skarżącego sprowadzała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty. Z załączonej do akt umowy dzierżawy z dnia [...] września 2014 r. zawartej pomiędzy J sp.j. a J.Ś., wynika, iż to skarżący był dzierżawcą części lokalu o powierzchni 4 m.kw., a wspomniana spółka była wydzierżawiającą. Ponadto z zeznań świadka J.L. - kierownika lokalu, prowadzonego przez powyższą spółkę – jednoznacznie wynika, iż rolą skarżącego było zajmowanie się obsługą wszystkich automatów znajdujących się w kontrolowanym barze, w tym automatu, za który ostatecznie wymierzono mu karę. Świadek ten bowiem wprost wskazał, iż jego szefowie J.M. i M.M. przedstawili mu Pana Ś., jako osobę odpowiedzialną za automaty, a ten z kolei przedstawił mu "swego człowieka", który miał się zajmować bezpośrednią obsługą automatów, a obsługa ta polegała na m.in. na zasypywaniu automatów gotówką oraz na wypłacie wygranych w razie braku gotówki w automacie. Stąd też niewątpliwie rola skarżącego polegała na zapewnieniu sprawnego funkcjonowania kontrolowanego automatu i wypłacaniu wygranych, a w konsekwencji była to aktywna działalność wypełniająca znamiona urządzenia gier. Powyższej oceny nie zmienia fakt, iż na zatrzymanym urządzeniu znajdowała się informacja, iż stanowi ono własność P sp. z.o.o., co wynika z protokołu oględzin z dnia [...] lutego 2015 r. Zważyć bowiem należy, iż sam tytuł własności do automatu nie przesądza o tym, kto jest podmiotem urządzającym grę. Urządzający grę może bowiem legitymować się innym tytułem prawnym do automatu pozwalającym na jego używanie np. wynikającym z umowy najmu czy leasingu. Ponadto z załączonych do akt administracyjnych umów dzierżawy zawartych przez spółkę J z H sp. z o.o. oraz P sp. z o.o., zawartych odpowiednio w dniu [...] września 2014r. i [...] października 2014r. nie wynika, aby automat [...] nr [...] został wstawiony do baru "N" przez którąkolwiek z wyżej wymienionych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością . Znamienne jest również to, iż skarżący ani w toku postępowania administracyjnego ani też w postępowaniu sądowym nie wskazał jakiemu to podmiotowi urządzającemu grę jedynie wynajął część lokalu, a w istocie go poddzierżawił. O ile strona skarżąca pozostawała na stanowisku, iż wbrew ustaleniom zawartym w dokumentach z kontroli, nie była urządzającym gry na automatach, to na niej spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności. Samo tylko gołosłowne powoływanie się strony w toku postępowania na istnienie najemcy, będącego podmiotem urządzającym gry na automatach, wbrew zarzutom odwołania i skargi - nie obligowało organów do prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie. Obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy ciążący na organach zgodnie z o.p. nie jest nieograniczony. Organy poczyniły w sprawie ustalenia faktyczne adekwatne do wyników postępowania dowodowego. Gołosłowne twierdzenia strony nie mogły być dla nich nawet wskazówką do czynienia dalszych ustaleń, skoro strona nawet nie wskazała nazwy podmiotu, z którym rzekomo miała zawrzeć umowę najmu powierzchni dla wykazania, iż to nie on jest dysponentem opisanego automatu. W związku z powyższym za bezzasadne Sąd uznał zarzuty zawarte w pkt. 1 skargi. W ocenie Sądu nie mógł odnieść zamierzonego skutku zarzut strony wskazujący na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h." W uzasadnieniu tej uchwały NSA - oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – wskazał m.in., że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, iż z akt administracyjnych kontrolowanej sprawy wynika, iż skarżący nie dysponował koncesją na prowadzenie kasyna (jako osoba fizyczna takiej bowiem koncesji nie mógłby uzyskać) albo zezwoleniem wydanym na podstawie u.g.z.w., które w chwili kontroli jeszcze nie wygasło. Ponadto NSA w powołanej powyżej uchwale stwierdził, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez TSUE uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok TSUE dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). NSA wskazał również, że brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. NSA podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nadto NSA uznał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została bowiem wydana w konkretnej sprawie, należy jednak wskazać, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada bowiem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Rozpoznający niniejszą sprawę Sąd nie znajduje podstaw do skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a. i dlatego jest zobowiązany respektować stanowisko wyrażone w cyt. uchwale NSA. Ponadto należy wskazać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził NSA m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie TSUE (por. wyrok w sprawie CIA Security SA C-194/94; wyrok w sprawie Lindberg C-267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C-390/99; w sprawie van der Burg C-278/99), w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Powyższe stanowisko zgodne jest również z wyrokiem TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami o.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na końcowy wynik. Nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.