Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1373/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2, art. 68 ust. 3, art. 2 pkt 37aa, art. 68 ust 3b,
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21  art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 listopada 2020 r. sprawy ze skargi L. Sp.j. z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF" lub "organ II instancji") decyzją z dnia [...] lutego 2020 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm., dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256, dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania spółki [...]. [...] Spółka jawna z siedzibą w R. (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżąca"), uchylił w całości decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "WIF") w K. z dnia [...] listopada 2018 r., znak: [...], i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy poprzez:

1. umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej w R. przy ul. [...] (dalej także: "Apteka") i jej działalności, poprzez prezentowanie, co najmniej od [...] kwietnia 2017 r. do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] listopada 2018 r., na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez w. aptekę ogólnodostępną, z powodu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy oraz w części nadającej nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności;

2. nałożenie na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 5.000 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej w R. przy ul. [...] i jej działalności, poprzez prezentowanie, co najmniej od [...] kwietnia 2017 r. do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] listopada 2018 r., na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez ww. aptekę ogólnodostępną.

Ww. decyzja została wydana następującym stanie sprawy.

Pismem z dnia [...] lutego 2018 r. WIF w K. zawiadomił Spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej w R. przy ul.[...], poprzez prezentowanie na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy.

Jednocześnie Strona została poinformowana o prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. WIF w K. zwrócił się do spółki [...] sp. z o.o. - prowadzącej portal www.[...] - o wskazanie, czy prezentowana na przedmiotowej stronie internetowej oferta sprzedaży produktów leczniczych wraz z podaną ceną sprzedaży, oferowanych przez Aptekę została zamieszczona za zgodą i wiedzą podmiotu prowadzącego ww. aptekę.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. organ I instancji wezwał Stronę do podania dokładnej daty rozpoczęcia działań polegających na zamieszczeniu na stronie internetowej portalu [...].pl oferty sprzedaży produktów leczniczych, oraz daty ewentualnego usunięcia z powyższej strony internetowej oferty sprzedaży ww. produktów.

W dniu [...] kwietnia 2018 r. wpłynęło pismo, w którym spółka [...] sp. z o.o. wskazała, iż zawarła współpracę bezpośrednio ze Stroną, prowadzącą aptekę internetową pod adresem [...]. Współpraca została nawiązana za wiedzą wskazanego podmiotu poprzez akceptację przez Spółkę regulaminu współpracy z serwisem [...].pl.

W dniu [...] czerwca 2018 r. wpłynęło pismo, w którym Strona wskazała, iż od kilku lat prowadzi sprzedaż wysyłkową suplementów diety, odżywek, środków do pielęgnacji dzieci i niemowląt oraz - w niewielkim zakresie - produktów leczniczych o kategorii dostępności OTC w ramach apteki internetowej będącej częścią apteki o nazwie [...], położonej w R. przy ul. [...].

Strona dokonała formalnego zgłoszenia ww. działalności do WIF w K.

Strona oświadczyła, iż nie zawierała pisemnej umowy z podmiotem prowadzącym wyszukiwarkę internetową [...].pl i nie jest w stanie podać dokładnej daty, kiedy po raz pierwszy jakiś produkt z przedmiotowej apteki został zaoferowany w wyszukiwarce. Zdaniem Strony, oferowanie produktów w sprzedaży wysyłkowej przez Aptekę za pośrednictwem serwisu [...].pl nie było związane z reklamą lub promowaniem apteki.

W dniu [...] sierpnia 2018 r. do WIF wpłynęło pismo, w którym pełnomocnik Spółki wniósł o ustalenie, czy wobec spółki [...] Sp. z o.o. z siedzibą w P. prowadzone było postępowanie administracyjne w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy aptek i ich działalności poprzez prezentowanie na stronie internetowej oferty sprzedaży produktów leczniczych, tj. o naruszenie art. 94a u.p.f.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r. WIF poinformował Stronę, że w związku z zawiadomieniem o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, otrzymanym w dniu [...] kwietnia 2017 r., prowadzone było postępowanie administracyjne wobec ww. podmiotu. Postępowanie to zakończyło się wydaniem w dniu [...] listopada 2017 r. decyzji umarzającej postępowanie, z uwagi na fakt, iż zarzuty prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych przez ww. spółkę nie zostały w toku postępowania potwierdzone.

WIF w K. zakończył postępowanie administracyjne decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., znak:[...], którą:

1. stwierdził naruszenie przez Spółkę, zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., dotyczącego prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez prezentowanie na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez aptekę ogólnodostępną o nazwie [...], zlokalizowaną w R. przy ul. [...], i nakazał przedsiębiorcy zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki;

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5.000 zł;

3. decyzji w punkcie 1, na podstawie art. 94a ust. 4 u.p.f., nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie.

GIF, po rozpoznaniu odwołania, wydał przywołaną na wstępie decyzję z dnia [...] lutego 2020 r.

W uzasadnieniu wyjaśnił pojęcie reklamy apteki na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f. i w tym kontekście wskazał, że strona internetowa www.[...] jest powszechnie dostępna dla nieokreślonej liczby użytkowników internetowych, a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców.

GIF uznał za bezsporne i udowodnione to, że prezentowanie na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych trwało co najmniej od [...] kwietnia 2017 r. (data sporządzenia wydruków z portalu www.[...]) do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do dnia [...] listopada 2018 r. Wydruk z portalu www.[...] sporządzony w dniu [...] listopada 2018 r., potwierdził, że na stronie w dalszym ciągu prezentowane były produkty lecznicze wraz z podanymi cenami sprzedaży, oferowane przez przedmiotową aptekę.

W dniu [...] stycznia 2020 r. sprawdzono portal www.[...] i nie stwierdzono prowadzenia przez Stronę ww. opisanych działań.

Organ odwoławczy nie zgodził się ze Stroną, że wyświetlenie informacji o oferowanym produkcie, jego cenie i miejscu jego nabycia w wynikach wyszukiwarki internetowej wpisane jest w dopuszczalną na podstawie art. 68 ust. 3 u.p.f. wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 68 ust. 3 u.p.f., dopuszcza się prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza, z wyjątkiem produktów leczniczych, których wydawanie ograniczone jest wiekiem. Informacje o prowadzeniu przez aptekę ww. sprzedaży są zamieszczane w rejestrze aptek ogólnodostępnych.

Miejscem udostępnienia list cenowych może być tylko strona internetowa przedsiębiorcy prowadzącego aptekę ogólnodostępną lub punkt apteczny (zgłoszona do właściwego WIF), za pośrednictwem której ta sprzedaż wysyłkowa jest prowadzona, a nie serwis, który jedynie pośredniczy w tej sprzedaży. Spółka zgłaszając do WIF w K. zamiar prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych przez przedmiotową aptekę, podała adres strony internetowej: [...] Strona www.[...], za pośrednictwem której Spółka prezentuje swoją ofertę sprzedaży produktów leczniczych, nie jest stroną internetową przedmiotowej apteki i nie zawiera wymaganych prawem danych i informacji.

Wykorzystanie portalu www.[...], jako dodatkowego miejsca prezentowania oferty apteki prowadzącej sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych, miało na celu zainteresowanie odbiorcy i zachęcenie go do dokonania zakupu w tej właśnie aptece.

W ocenie GIF poprzez prezentowanie na dodatkowej stronie internetowej - www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych, wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy, oferowanych przez aptekę ogólnodostępną o nazwie [...] Spółka reklamowała działalność ww. apteki.

Organ wyjaśnił przy tym, że [...].pl jest serwisem internetowym, służącym prezentacji lub promocji i reklamie produktów oferowanych przez Sklepy Internetowe. Serwis ułatwia milionom użytkowników znalezienie produktów i atrakcyjnych ofert sklepowych. Na portalu www.[...] prezentowane są towary różnych kategorii, w tym produkty lecznicze. Po wybraniu konkretnego produktu, na stronie ukazuje się lista sklepów internetowych oferujących dany produkt, z podaną ceną sprzedaży produktu i drugą ceną, obejmującą koszty wysyłki w każdym z tych sklepów, oraz umieszczony obok link "Idź do sklepu". Link ten przekierowuje na stronę internetową danego sklepu.

Zgodnie z Regulaminem Współpracy z Serwisem [...] warunkiem rozpoczęcia współpracy z [...] sp. z o.o. w ramach Serwisu [...] jest zawarcie Umowy. Aby podmiot mógł prezentować swoje towary na tym portalu, musi zaakceptować regulamin i cennik, a także dostarczyć żądane dokumenty. Aby oferta sklepu mogła być wyświetlona na portalu www.[...] podmiot zgłaszający się do współpracy musi dokonać również stosownej opłaty na poczet przyszłych zobowiązań z tytułu generowania ruchu, bowiem za każde przejście z portalu www.[...] na stronę Sklepu jest naliczana stała opłata. Koszt takiego przejścia w przypadku kategorii "zdrowie" wynosi 0,53 zł w okresie styczeń-wrzesień , a w okresie październik - grudzień 0,61 zł.

Strona świadomie podjęła decyzję o nawiązaniu współpracy z [...] sp. z o.o., a zatem ponosi odpowiedzialność za prezentowanie na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych, które w przypadku aptek jest, zdaniem organu odwoławczego, działaniem naruszającym zakaz prowadzenia reklamy aptek.

W ocenie GIF, zarzut podniesiony przez Stronę w odwołaniu, iż organ I instancji w postępowaniu toczącym się wobec spółki [...] sp. z o.o., w tożsamym przedmiocie, wydał decyzje stwierdzającą brak naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nie zasługuje na uwzględnienie. Organ odwoławczy zaznaczył, że rozpoznaje niniejszą sprawę w granicach wyznaczonych zaskarżoną decyzją - nie rozpatruje działań organu pierwszej instancji z perspektywy kilku postępowań. Ponadto, z przywołanej w odwołaniu decyzji organu l instancji nie wynika, że ustalony stan faktyczny był identyczny, jak ustalony w przedmiotowej sprawie, co mogło wpłynąć na wydanie odmiennego rozstrzygnięcia.

Następnie organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek z dniem doręczenia decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] listopada 2018 r., znak:[...], z uwagi na nadany jej rygor natychmiastowej wykonalności. W związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe i postępowanie w tym zakresie należało umorzyć.

Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu z obowiązku nałożenia kary, gdy nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 ww. ustawy (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy.

GIF wyjaśnił, że na wymiar kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1) materiał dowodowy wskazuje, że Strona prowadziła reklamę apteki poprzez prezentowanie na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych;

2) okres prowadzenia reklamy apteki, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu, jest stosunkowo długi - co najmniej od dnia [...] kwietnia 2017 r. do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do dnia [...] listopada 2018 r.;

3) skala przedmiotowego naruszenia była duża - strona internetowa www.[...] jest powszechnie dostępna dla nieokreślonej liczby użytkowników internetowych, a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców;

4) Strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji organu I instancji;

5) postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

6) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f.;

7) Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.;

8) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Na Spółkę nałożono karę w wysokości 5.000 zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności.

Spółka zaskarżyła decyzję GIF z dnia [...] lutego 2020 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 1 u.p.f. w związku z art. 68 ust. 3 tejże ustawy poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

2) art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta, poprzez jego nieuwzględnienie,

3) art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

4) art. 7, art. 7a, art. 8 i art. 12 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie, że została ona wydana z naruszeniem prawa w tym zakresie, gdzie stwierdza, że prezentowanie na stronie internetowej www.[...] oferty sprzedaży produktów leczniczych wraz z podaną ceną sprzedaży dla odbiorcy jest nielegalną reklamą [...] prowadzonej przez Spółkę.

Ponadto, Skarżąca wniosła o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych oraz dopuszczenie jako dowodów w sprawie załączonych wydruków ze stron internetowych oraz z rejestru aptek.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu.

Kontroli Sądu poddana została decyzja wydana na podstawie art. 94a ust.1 u.p.f. oraz art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Wbrew stanowisku skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki: z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Uwzględniając wskazane wyżej rozumienie pojęcia reklamy apteki na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f. należy wskazać, że odpowiada mu działanie Skarżącej opisane w zaskarżonej decyzji a polegające na prezentowaniu oferty sprzedaży produktów leczniczych Apteki na stronie internetowej www.[...].

Stosownie do art. 65 u.p.f. obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie natomiast z art. 68 ust. 1 tej ustawy obrót detaliczny produktami leczniczymi prowadzony jest w aptekach ogólnodostępnych z zastrzeżeniem wymienionych w tym przepisie wyjątków, które w tej sprawie nie występują. Jednocześnie ustawodawca w art. 68 ust. 3 u.p.f. dopuścił prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza. Pojęcie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 37aa) Prawa farmaceutycznego stanowiącym, że jest to umowa sprzedaży produktów leczniczych zawierana z pacjentem bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystywaniu środków porozumiewania się na odległość, w szczególności drukowanego lub elektronicznego formularza zamówienia niezaadresowanego lub zaadresowanego, listu seryjnego w postaci drukowanej lub elektronicznej, reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, reklamy w postaci elektronicznej, katalogu, telefonu, telefaksu, radia, telewizji, automatycznego urządzenia wywołującego, wizjofonu, wideotekstu, poczty elektronicznej lub innych środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Zestawiając treść art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego z treścią art. 2 pkt 37aa) tej ustawy przyjąć należy, że sprzedażą wysyłkową produktów leczniczych jest umowa sprzedaży tych produktów zawierana pomiędzy apteką ogólnodostępną lub punktem aptecznym a pacjentem bez jednoczesnego udziału obu stron przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość. To z kolei oznacza, że ustawodawca dopuszczając prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza wykluczył możliwość pośrednictwa w zawieraniu umów, o których mowa w art. 2 pkt 37aa) u.p.f.

Jednocześnie w art. 68 ust. 3b i nast. u.p.f. uregulowano zasady podjęcia i prowadzenia działalności w ww. zakresie. Również w tego rodzaju działalności nie można prowadzić reklamy apteki.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika bezspornie, że w niniejszej sprawie prowadzona była sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych Apteki z wykorzystaniem strony internetowej serwisu [...].pl. Ta ostatnia okoliczność przesądza o naruszeniu przez Skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f.

W znajdującym się w aktach opisie serwisu ("Kim jesteśmy") wskazano, że jest to drugi co do wielkości serwis e-commerce w Polsce skupiający 18.000 sklepów internetowych. Ułatwia on milionom użytkowników znalezienie produktów i atrakcyjnych ofert sklepowych.

Z Regulaminu Współpracy z Serwisem [...] wynika, że serwis [...] służy prezentacji lub promocji i reklamie produktów oferowanych przez sklepy internetowe (a przy zastosowaniu niezbędnych implementacji - także pośredniczeniu w sprzedaży produktów). [...] świadczy odpłatne usługi polegające na podejmowaniu działań zmierzających do generowania ruchu (tj. zapewnienia przechodzenia na strony zakupowe kontrahenta - wskazanie Sądu) i prezentowania w serwisie [...] towarów lub usług dostępnych w ramach sklepów internetowych prowadzonych przez kontrahentów oraz oferty handlowej kontrahentów.

Sąd wskazuje, że odpłatne powierzenie profesjonalnemu podmiotowi prowadzenia - na zasadach określonych w regulaminie serwisu - promocji i reklamy produktów oferowanych przez Aptekę wystarczająco ujawnia motywację skarżącej wspierania zbytu towarów oferowanych w tej Aptece.

Niedopuszczalne jest bowiem takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece. Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach produktów leczniczych, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a p.f. Mogłoby to prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa).

W orzecznictwie zwraca się uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (zob. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, publ. CBOSA). Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Z tego powodu prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą, bo to od ich postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym. Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, należy oczekiwać znajomości zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Z tej perspektywy należy zauważyć, iż w postępowaniu administracyjnym zgromadzono wystarczający materiał dowodowy i dokonano wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u. p. f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

Skoro zatem GIF rozpatrując odwołanie, zasadnie przyjął, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki, to na mocy art. 129b u.p.f. był obowiązany do nałożenia kary pieniężnej, w myśl jego ust. 1.

Oceniając wysokość nałożonej kary (5.000 zł) organ odwoławczy prawidłowo ocenił jej wysokość w kontekście przesłanek, wymienionych w art. 129b ust. 2 u.p.f. (przy ustalaniu wysokości kary uwzględnił w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy), co też uzasadnił. Sąd nie dopatrzył się naruszenia wymienionych przepisów w sytuacji nałożenia kary 5.000 zł.

Jak trafnie zauważył GIF, podnoszona w skardze kwestia ewentualnego naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503, ze zm.) pozostaje poza zakresem rozpatrywanej sprawy. Należy ona do kognicji sądów powszechnych, nie zaś sądów administracyjnych, którym powierzono kontrolę działalności administracji publicznej poprzez orzekanie w określonych kategoriach spraw (zob.: art. 3 § 1 - 3 i art. 15 § 1 p.p.s.a.). Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu przed organami nadzoru farmaceutycznego objętym kontrolą sądową, badane były przesłanki obiektywnej odpowiedzialności administracyjnej Spółki za wystąpienie stanu niezgodnego z prawem polegającego na naruszeniu zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Organ nie naruszył również przepisów ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta dotyczących obowiązków informacyjnych przedsiębiorcy przy umowach zawieranych na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa. Przepisy te nie stanowiły podstawy prawnej zaskarżonej decyzji.

Na rozstrzygnięcie Sądu bez wpływu pozostaje stanowisko organu wyrażone w odrębnym postępowaniu dotyczącym innej strony, tj. bezpośrednio działalności [...]. Sąd kontrolował rozstrzygnięcie wydane w indywidualnej sprawie skarżącej, jako podmiotu prowadzącego aptekę ogólnodostępną. Sąd podkreśla, że od podmiotu prowadzącego aptekę wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 u.p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy.

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), orzekł jak w sentencji.