Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1422/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska - Grońska (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zakazu prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 1 grudnia 2014 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WIF", "organ I instancji") wpłynęło pismo Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] informujące, że T. Sp. j. z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca, "spółka"; obecnie D. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...]) rozpowszechnia broszury pt. "[...]" poprzez wrzucanie ich do skrzynek pocztowych i rozkładanie w miejscach publicznych. W uzasadnieniu pisma podniesiono, że z zestawienia cen zamieszczonych w ww. przewodniku wynika, iż najniższe ceny są w Aptece D. położonej w [...] przy ul. [...] ([...]) prowadzonej przez spółkę. W ocenie Izby Aptekarskiej treść broszury stanowi zakamuflowaną formę reklamy Apteki D. w [...], stanowiąc tym samym naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności. Do ww. pisma załączono broszurę przewodnika oraz kserokopie dwóch paragonów fiskalnych nr [...] i nr [...] z 19 listopada 2014 r. potwierdzających zgodność ceny produktu kupowanego w Aptece D. z ceną podaną w przewodniku.

Pismem z 10 lutego 2015 r. WIF zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania

w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.; dalej: "upf") w zakresie reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności oraz wezwał ją m.in. do wyjaśnienia:

1. czy zleciła wydawcy wydruk broszur "[...]" oraz ich kolportaż;

2. czy przekazała wydawcy broszury reklamowej "[...]" lub innemu przedsiębiorcy informacje dotyczące oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez spółkę aptece;

3. czy zgodnie z informacją umieszczoną na ósmej stronie gazetki, w dniu 28 października 2014 r. spółka dokonała sprzedaży asortymentu umieszczonego w przedmiotowej broszurce, jeżeli tak to jakiego (należy przedstawić dowód np.: kserokopię paragonu fiskalnego);

4. czy zleciła wydruk danych adresowych aptek umieszczonych na ostatniej stronie broszury reklamowej "[...]";

5. czy wyraziła zgodę na umieszczenie w "[...]" danych adresowych oraz oferty cenowej apteki położonej w [...] przy ul. [...] ([...]);

6. jakie stosunki prawne (umowa, inne) łączą spółkę z wydawcą "[...]".

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie skarżąca (w piśmie z 23 lutego 2015 r.) oświadczyła w szczególności, że nie ma wiedzy w zakresie pytań skierowanych przez organ i jest zaskoczona funkcjonowaniem w obrocie broszury "[...]". Spółka nie dokonywała wydruku ani kolportażu przedmiotowej broszury, nie przekazywała wydawcy ww. broszury bądź innemu przedsiębiorcy informacji dotyczącej oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez nią aptece, zaś między spółką a wydawcą nie został zawarty żaden stosunek zobowiązaniowy, zarówno w formie pisemnej, jak i ustnej.

Pismem z 6 marca 2015 r. WIF wezwał skarżącą do doprecyzowania odpowiedzi na sformułowane uprzednio przez niego pytania. Jednocześnie organ I instancji zaznaczył, iż nie daje wiary oświadczeniu spółki odnośnie braku jej wiedzy w zakresie pytań organu. Dodał, że dalsza zwłoka w złożeniu żądanych wyjaśnień zostanie potraktowana jako utrudnianie postępowania.

W piśmie z 26 marca 2015 r. skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podniosła, że nie przekazywała wydawcy broszury informacji dotyczącej oferty cenowej obowiązującej w prowadzonej przez nią aptece, lecz nie można wykluczyć, iż przedmiotowe informacje mogły być uzyskane poprzez zakup wskazanych leków, pytań o ceny "przy okienku" w aptece lub w drodze zapytań telefonicznych.

W dniu 13 kwietnia 2015 r. do WIF wpłynęło kolejne zawiadomienie (złożone przez "[...]"[...] Sp. j.) wraz z broszurą "[...]", z której wynikało, że najkorzystniejsze ceny produktów w porównaniu do innych zamieszczonych w nim aptek są w Aptece D. położonej w [...] przy ul. [...] prowadzonej również przez skarżącą. W związku z tym organ I instancji (pismem z 15 maja 2015 r.) rozszerzył przedmiotowe postępowanie o ww. aptekę ogólnodostępną należącą do spółki. Nadto - tak jak w przypadku poprzedniej apteki - WIF wystosował do skarżącej analogiczne wezwanie do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie organ I instancji stwierdził, iż nie daje wiary oświadczeniom strony, jakoby nie posiadała wiedzy w zakresie pytań wskazanych przez organ oraz podkreślił, że z zestawień cenowych w ww. przewodnikach jednoznacznie wynika, iż tylko prowadzone przez spółkę apteki posiadają wszystkie z wymienionych w porównywarce produkty, których ceny są w wielu przypadkach kilkunastokrotnie niższe od innych wymienionych w porównywarce aptekach. Dlatego - zdaniem WIF - nieprawdopodobnym jest, aby zleceniodawcą przedmiotowych broszur był przedsiębiorca prowadzący którąś z pozostałych aptek wziętych do porównania cen leków w przewodnikach, bowiem broszury te stawiają w bardzo niekorzystnym świetle inne (niż skarżącej) apteki z uwagi na znacznie wyższe ceny tych samych produktów leczniczych. W piśmie z 26 maja 2015 r. spółka udzieliła odpowiedzi analogicznej do tej zawartej w jej piśmie z 23 lutego 2015 r.

W odpowiedzi na kolejne wezwanie WIF, skarżąca oświadczyła, że apteka w [...] 28 października 2014 r. (tj. w dniu, w którym zgodnie z informacją zamieszczoną w "[...]" miało miejsce badanie rynku pod kątem cen produktów leczniczych i suplementów diety) nie była jeszcze uruchomiona, zatem nie prowadziła w tym dniu sprzedaży. Odnosząc się do żądania przedstawienia zestawień sprzedaży asortymentu wskazanego w "[...]" na dzień 5 marca 2015 r., spółka złożyła niepoświadczoną za zgodność z oryginałem tabelkę z wymienioną ceną jednostkową kilku produktów, które zgodnie z jej oświadczeniem zostały sprzedane 5 marca 2015 r. w aptece położonej w [...] przy ul. [...].

Przy piśmie z 14 sierpnia 2015 r. (w odpowiedzi na dalsze wezwanie organu) skarżąca przedłożyła zestawienia sprzedaży asortymentu umieszczonego w przedmiotowych broszurach reklamowych.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, WIF decyzją z [...] grudnia 2015 r.:

1) nałożył na skarżącą - obecnie D. Sp. z o.o. Sp. k. (poprzednio: T. Sp. j. z siedzibą w [...]) karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 upf, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." położonej w [...] przy ul. [...] za pomocą broszury "[...] " oraz apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D. " położonej w [...] przy ul. [...] za pomocą broszury "[...]" oraz

2) umorzył postępowanie wobec apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." położonej w [...] przy ul. [...] apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D. " położonej w [...] przy ul. [...] z uwagi na zaprzestanie reklamy ww. aptek za pomocą broszury "[...]" i "[...]".

W odwołaniu od ww. decyzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zarzuciła naruszenie następujących przepisów postępowania:

1) art. 7 i 8 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: "kpa") poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i przyjęcie bez faktycznej podstawy, że skarżąca dokonała naruszenia przepisów;

2) art. 8 kpa poprzez wydanie decyzji wbrew zasadom zaufania do organów, tj. wydanie decyzji w oparciu o subiektywne odczucia organu z pominięciem faktu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na wydanie decyzji w przedmiotowym kształcie;

3) art. 11 kpa poprzez niewyjaśnienie w sposób prawidłowy podjętej decyzji, albowiem przesłanki, na których swoją decyzję oparł organ nie mają obiektywnego odbicia w zebranym w sprawie materiale dowodowym;

4) art. 80 kpa poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów, co doprowadziło do nieuzasadnionego uznania, iż skarżąca naruszyła art. 94a upf, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego w żaden sposób nie wynika, aby to nastąpiło;

5) art. 107 § 3 kpa, poprzez wydanie decyzji i uzasadnienia z pominięciem wskazania, jaki dowód stał się podstawą do przyjęcia, że skarżąca dokonała naruszenia art. 94a upf.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy", "organ II instancji"), po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy

rozstrzygnięcie WIF. Jako podstawę prawną decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 upf, a także art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa.

W uzasadnieniu organ odwoławczy na wstępie przywołał art. 94a ust. 1 upf, a także stanowiska sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego celem ustalenia czym jest i co kryje się pod niezdefiniowanym w ustawie pojęciem "reklama aptek". W konsekwencji tych ustaleń nie zgodził się ze skarżącą, że zestawienie aptek i umieszczenie cen w przewodnikach nie stanowi naruszenia art. 94a ust. 1 upf poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki. Według organu II instancji, nie ma wątpliwości, iż treść, konstrukcja i szata graficzna ww. przewodników jest w istocie reklamą aptek D. w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...] oraz ich działalności. Tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych i suplementów diety wraz z cenami w poszczególnych aptekach, gdzie na tle zestawionych aptek, apteki prowadzone przez skarżącą zostały wskazane jako najtańsze i najatrakcyjniejsze, miało na celu również zwiększenie sprzedaży w tych aptekach poprzez wskazanie niskich cen produktów leczniczych i suplementów diety możliwych do nabycia w aptekach spółki. Potwierdza to także analiza przesłanych do WIF przez skarżącą raportów sprzedaży, z których wynika, że w ww. aptekach można było nabyć po promocyjnej cenie produkty lecznicze i suplementy diety wskazane w przewodnikach. Przewodniki te wrzucane były do skrzynek pocztowych, jak również rozkładane w miejscach publicznych w [...] i [...], co wynika z wniosku Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] z [...] listopada 2014 r. oraz zawiadomienia "[...]"[...] Sp. j. z 13 kwietnia 2015 r.

GIF nie zaakceptował argumentacji skarżącej, iż nie miała ona żadnej wiedzy o istnieniu przewodników, a także nie podejmowała żadnych działań mających na celu ich kolportaż, jak również nie podzielił sugestii, że odpowiedzialność za kolportaż przewodników ponosi konkurencja. Zdaniem organu odwoławczego, właściciele aptek ogólnodostępnych ujętych w zestawieniu do celów porównawczych nie mieli interesu majątkowego w tym, aby reklamować konkurencyjne apteki, o czym świadczy m. in. zawiadomienie z 13 kwietnia 2015 r. przedsiębiorcy "[...]"[...] Sp. J., który to znalazł się w zestawieniu porównawczym [...] Przewodnika Pacjenta.

W ocenie GIF, skarżąca, która czynnie uczestniczyła w postępowaniu, powinna była w celu wykazania swoich racji wskazać np. podmiot, który kolportował na jej zlecenie materiały, co umożliwiłoby dowodzenie w zakresie sposobu kolportażu albo też wykazać, iż materiały te - mimo ich wydrukowania - nie zostały wykorzystane. Zgodnie bowiem z zasadami doświadczenia życiowego uprawnionym było przyjęcie, iż racjonalnym i typowym działaniem podejmowanym przez przedsiębiorców jest dokonywanie kolportażu materiałów reklamowych, które zostały wydrukowane na ich zlecenie.

Organ II instancji zwrócił też uwagę na krótką koincydencję czasową pomiędzy rozpoczęciem funkcjonowania przedmiotowych aptek a pojawieniem się przewodników na terenie [...] i [...]. W opinii GIF, celem działania skarżącej było rozpowszechnienie wśród lokalnych społeczności informacji o rozpoczęciu działalności nowych należących do niej aptek.

Powyższa decyzja GIF stała się przedmiotem skargi spółki do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której skarżąca zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania:

1) art. 7 w zw. z art. 80 w zw. z art. 77 § 1 kpa, tj. rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej; dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz bierność organu w gromadzeniu materiału dowodowego poprzez przyjęcie za udowodnione fakty, na które brak jest dowodów w sprawie oraz przerzucenie obowiązku poszukiwania dowodów na skarżącą,

2) art. 8 § 1 kpa, tj. naruszenie zasady pogłębiania zaufania skarżącej do władzy publicznej poprzez wydanie decyzji pomimo braku dowodów wskazujących na naruszenie art. 94a upf;

II. przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a upf poprzez stwierdzenie, że zestawienie cen różnych aptek w danym mieście stanowi niedozwoloną reklamę, podczas gdy broszury "[...] oraz "[...]" obiektywnie wskazywały ceny różnych aptek.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zobowiązanie organu II instancji do uchylenia decyzji WIF w zakresie pkt 1 i umorzenia postępowania w tym zakresie, a także o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw według norm przepisanych.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W art. 94a ust. 1 upf ustawodawca ustanowił bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy apteki, którą podziela również Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, iż reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Omawiany zakaz reklamy aptek jest bardzo szeroki – dotyczy jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Celem ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wprowadzenie takiego zakazu i czuwanie nad jego przestrzeganiem podyktowane jest i uzasadnione koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów z jednej strony, a także ochroną finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu nowelizacji ustawy Prawo farmaceutyczne (druk sejmowy VI.3491), "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28 listopada 2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UEL 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34), w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Trybunał stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie Trybunału podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu, który stanowi decydujące kryterium odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym, należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Reasumując, reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 upf, a mianowicie kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Skarżąca jako podmiot prowadzący apteki ogólnodostępne, czyli działalność reglamentowaną, jest zobowiązana do rygorystycznego przestrzegania zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. W przypadku zaś naruszenia tego zakazu, jako profesjonalnie zajmująca się ww. działalnością, musi z kolei zdawać sobie sprawę z konsekwencji przewidzianych za naruszenie tegoż zakazu.

W ocenie Sądu powyższe działania skarżącej – zamieszczenie w broszurach (przewodnikach) tabelarycznego zestawienia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z cenami w poszczególnych aptekach, na tle którego najkorzystniej prezentowały się apteki należące do spółki (jako oferujące najniższe ceny), należało zakwalifikować jako przekaz reklamowy, informujący świadczeniobiorców (pacjentów) o możliwości nabycia w danych aptekach leków w najniższych cenach. Tym samym przedmiotowe działania odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 upf, gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jednocześnie były zachętą do skorzystania z usług tych konkretnych aptek. Nie budzi również wątpliwości, iż rozpowszechnianie broszur (przewodników) poprzez wrzucanie ich do skrzynek pocztowych i rozkładanie w miejscach publicznych wykraczało poza funkcję informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie, nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np. zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne. Ustawa Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 upf), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95 upf), a także godzin pracy (art. 94 upf), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96 upf). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97 upf). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 upf zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Okoliczność, iż w dniu wydania przez organ I instancji decyzji skarżąca nie prowadziła już zakazanej praktyki, uczyniła bezprzedmiotowym wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy. Jednak nie zwalniało to organu z obowiązku nałożenia kary za udokumentowany okres prowadzonej reklamy, gdyż nie ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 upf, karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek, nałożenie kary jest obligatoryjne. Przepis art. 94a ust. 3 upf (ani żaden inny przepis) nie wymaga odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej.

Stosownie do treści przepisu art. 129b ust. 2 upf, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W niniejszej sprawie organy prowadzące postepowanie prawidłowo uwzględniły następujące okoliczności:

1. rodzaj działalności reklamowej polegający na kolportażu Przewodników w dwóch miastach ([...] i [...]) do skrzynek pocztowych i rozkładanie w miejscach publicznych, co niewątpliwie wpływało na wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 upf,

2. reklamę prowadzono w taki sposób, że trudno było ustalić wprost podmiot realizujący zlecenie spółki (wskazany w przewodnikach wydawca okazał się podmiotem fikcyjnym), co może świadczyć o doskonałej znajomości realiów rynkowych w Polsce odnośnie reklamy aptek i ich działalności, dobrej organizacji akcji reklamowych dedykowanych do tego typu podmiotów, a także chęci uniknięcia odpowiedzialności za bezprawne działanie,

3. okres prowadzenia reklamy - w przypadku apteki w [...] trwał on od [...] listopada 2014 r. (tj. od daty uruchomienia apteki) do 21 grudnia 2014 r., a w [...] reklama apteki prowadzona była za pomocą przewodnika w miesiącu marcu 2015 r. Wobec braku możliwości bardziej precyzyjnego określenia okresu rozpowszechniania przewodników, przyjęto okres prowadzenia reklamy przede wszystkim na podstawie analizy treści przewodników, co nie wyklucza, że faktyczne działania reklamowe mogły być prowadzone znacznie dłużej,

4. skarżąca jako podmiot prowadzący działalność regulowaną obowiązana była do zachowania odpowiedniego poziomu staranności w prowadzeniu swojej działalności zgodnie z obowiązującymi przepisami,

5. skarżąca w trakcie prowadzonego postępowania zaprzestała prowadzenia zabronionej reklamy aptek.

Organy obu instancji nałożyły na skarżącą karę pieniężną w wysokości [...] złotych, czyli w dolnych granicach kary przewidzianej za stwierdzone naruszenie (górna granica to 50 000 złotych). W ocenie Sądu, działanie organów obu instancji w realiach niniejszej sprawy było ze wszech miar prawidłowe. Skarżąca ewidentnie naruszyła zakaz reklamy aptek - w przypadku apteki w S. niedozwolona reklama trwała ponad miesiąc, a w przypadku apteki w Ł., nie będąc w stanie precyzyjnie ustalić okresu rozpowszechniania przewodników, organy – korzystnie dla skarżącej - przyjęły, iż zakaz reklamy apteki został naruszony w marcu 2015 r.

Nadto zasadnie organ odwoławczy skierował decyzję do przedsiębiorcy D. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...] , ponieważ w ten podmiot przekształciła się w trybie art. 582 Kodeksu spółek handlowych T. Sp. j. z siedzibą w [...], wobec której WIF wszczął w dniu [...] lutego 2015 r. postępowanie administracyjne. Jak wynika z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego – Rejestru Przedsiębiorców (stan na dzień 29 marca 2017 r.), powyższe przekształcenie podmiotowe nastąpiło [...] grudnia 2016 r. uchwałą wspólników T. Sp. j. z siedzibą w [...]. W konsekwencji D. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...] weszła w prawa i obowiązki T. Sp. j. z siedzibą w [...] - podmiotu przekształconego i wykreślonego z rejestru przedsiębiorców (vide art. 552 i art. 553 Kodeksu spółek handlowych).

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść skarżonego rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.