Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2427/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 4 i ust. 4
journal: Dz.U. 2018 poz 2094
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Rząsa, Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman, sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Protokolant ref. Magdalena Dębska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2019 r. ze skargi H. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz H. S. kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "Sądu") decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] (dalej "zaskarżoną decyzją/decyzją odwoławczą") Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej "Szef Urzędu"), po rozpatrzeniu odwołania obywatela [...] o imieniu i nazwisku S. S. (dalej "Skarżący") od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] (dalej "Komendanta") z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], orzekającej o zobowiązaniu Skarżącego do powrotu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wydania decyzji orzekł w następujący sposób:

1) uchylił decyzję Komendanta w części dotyczącej odstąpienia od określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu,

2) określił termin dobrowolnego powrotu do 30 dni, od dnia doręczenia decyzji,

3) orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji, w przypadku braku informacji o wykonaniu decyzji, terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji, na wypadek, jeżeli cudzoziemiec w terminie określonym w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa,

4) utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

II. Stan sprawy, poprzedzający wydanie zaskarżonej obecnie decyzji odwoławczej, przedstawia się następująco:

1. Skarżący przyjechał do Polski we wrześniu 2015 r. samolotem z [...] do [...], a następnie z [...] do [...]. Granicę przekroczył na podstawie ważnego paszportu seria i nr [...] oraz ważnej wizy turystycznej wydanej przez Ambasadę [...] w [...]. W dniu [...] września 2015 r. złożył do Wojewody [...] wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na podstawie dokumentów z firmy [...] (dalej "pierwszy pracodawca"), z którą podpisał umowę o pracę na okres od dnia 11 stycznia 2016 r. do dnia 10 stycznia 2019 r. W dniu 5 stycznia 2016 r. Wojewoda udzielił Skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Cudzoziemiec otrzymał kartę pobytu seria i nr [...] ważną do dnia [...] stycznia 2019 r.

2. W dniu [...] listopada 2016 r. Komendant wszczął kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w podmiocie [...] z siedzibą przy ul. [...], [...] [...] (dalej "drugi pracodawca") w punkcie gastronomicznym w [...] przy ul. [...], w którym podczas wykonywania pracy zastano Skarżącego. Cudzoziemiec wykonywał na rzecz w/w podmiotu pracę bez stosownego zezwolenia na pracę wydanego przez właściwego wojewodę, nie będąc jednocześnie zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę.

3. W dniu [...] marca 2017 r. Komendant wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zobowiązania Skarżącego do powrotu.

4. Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Komendant orzekł o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen na okres 1 roku od dnia wydania decyzji. Organ stwierdził, że: (-) w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, gdyż przynajmniej w dniu rozpoczęcia kontroli tj. w dniu [...] listopada 2016 r. Skarżący wykonywał nielegalnie pracę na rzecz firmy [...] z siedzibą przy ul. [...], [...] [...] (dalej "drugi pracodawca"), w punkcie gastronomicznym, "[...]" w [...] przy ul. [...] nie mając stosownego zezwolenia na pracę wydanego przez właściwego wojewodę, (-) w sprawie zachodzą również przesłanki z art. 302 ust 1 pkt 6 i 10 ustawy - decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podróży powrotnej do państwa pochodzenia lub zamieszkania albo tranzytu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do państwa trzeciego, które udzieli pozwolenia na wjazd, i nie wskazał wiarygodnych źródeł uzyskania takich środków finansowych oraz gdy przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa.

5. Pełnomocnik Skarżącego wniósł do Szefa Urzędu odwołanie od decyzji Komendanta.

III. Jak wskazano na wstępie, zaskarżoną obecnie decyzją odwoławczą Szef Urzędu rozpatrzył odwołanie Skarżącego od decyzji Komendanta, w części reformując tę decyzję, a w części utrzymując ją w mocy.

Uzasadniając w/w rozstrzygnięcie odwoławcze, Szef Urzędu wskazał w szczególności, co następuje:

1. W dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy SG Skarżący wykonywał pracę na rzecz drugiego pracodawcy, do którego, jak wynika z ustaleń prowadzonych w trakcie postępowania administracyjnego, został tymczasowo skierowany przez pierwszego pracodawcę.

Sytuacja tego rodzaju jest jednakże niedopuszczalna w świetle poglądów orzecznictwa sądowego. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2437/15 "Nie jest dopuszczalne takie rozumienie pojęcia "miejsce pracy" w odniesieniu do cudzoziemca, że może to być każde miejsce wskazane przez pracodawcę, nawet miejsce pracy w innej firmie. Praca cudzoziemców w Polsce podlega reglamentacji m.in. co do podmiotu, na rzecz którego ma być wykonywana. Przyjęcie, że "miejscem pracy" cudzoziemca może być każde miejsce wskazane przez pracodawcę, nawet miejsce pracy w innej firmie niż ta, która wymieniona została w pozwoleniu na pracę, prowadziłoby do podważenia sensu funkcjonowania instytucji reglamentacji pracy cudzoziemców. Reglamentacja polegająca na określeniu pomiotu, na rzecz którego praca ma być świadczona, byłaby w istocie fikcją, gdyż ograniczenie to mogłoby być z łatwością obchodzone poprzez wskazywanie przez pracodawcę jako miejsca wykonywania pracy przez cudzoziemca innej firmy niż ta, która została wskazana w pozwoleniu .

Umowa o pracę określa jako miejsce wykonywania pracy siedzibę firmy i terytorium RP. Lokal gastronomiczny, w którym zastano Skarżącego w dacie kontroli nie stanowi siedziby pierwszego pracodawcy, a należy do drugiego pracodawcy. Cudzoziemiec chcąc wykonywać w tym miejscu pracę, nawet okresowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami, powinien wcześniej uzyskać zezwolenie na pracę od właściwego wojewody oraz zawrzeć stosowną umowę z drugim pracodawcą. Z przedstawionych przez stronę dokumentów wynika, że Skarżący był oddelegowany przez pierwszego pracodawcę do pracy u drugiego pracodawcy na okres od dnia [...] marca do dnia [...] kwietnia 2017 r. na podstawie porozumienia zawartego w dniu [...] lutego 2017 r. pomiędzy tymi pracodawcami.

W/w porozumienie nie odnosi się do okresu w którym Skarżący wykonywał pracę u drugiego pracodawcy w dniu [...] listopada 2016 r. Po drugie jak wynika z powyższego orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, tego rodzaju porozumienia oddelegowujące pracownika - cudzoziemca do pracy u innego pracodawcy są niedopuszczalne. Świadczenie pracy na rzecz drugiego pracodawcy winno zatem zostać poprzedzone wydaniem przez właściwego wojewodę, na wniosek tego pracodawcy, nowego zezwolenia na pracę dla Skarżącego ze wskazaniem miejsca pracy w lokalu gastronomicznym drugiego pracodawcy.

2. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli SG decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Z dniem 1 stycznia 2018 r. powyższy przepis na mocy art. 7 pkt 20 ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1543) uzyskał brzmienie decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń.

Pośród przepisów przejściowych powołanej ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2017r. brak jest takich przepisów, które do trwających postępowań w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu nakazywałyby stosować przepis art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu dotychczasowym.

W tej sytuacji, mając na uwadze zasadę praworządności prowadzącą do stosowania przepisów ustawy obowiązującej w dacie orzekania w drodze indywidualnego aktu administracyjnego, należy stwierdzić, że w postępowaniach w sprawach zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w których rozważana jest okoliczność stypizowana w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, które to postępowania zostały wszczęte przed dniem 1 stycznia 2018 r. i niezakończone do tego dnia decyzją ostateczną, powinny być stosowane przepisy prawa materialnego w brzmieniu, jakim nadała ustawa nowelizująca.

Stosownie do art. 6 i 7 k.p.a. organ obowiązany był z urzędu wziąć pod uwagę zmianę stanu prawnego, jaka nastąpiła z dniem 1 stycznia 2018 r., kiedy to weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2017 r. Zmiana ta polega na wskazanej już zmianie brzmienia art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Odnosząc powyższe uwarunkowania do materiału dowodowego sprawy stwierdzić należy, że co najmniej w dniu kontroli SG u drugiego pracodawcy Skarżący wykonywał pracę na terytorium RP w rozumieniu art.2 ust.1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę (tj. bez zezwolenia na pracę u drugiego pracodawcy), nie będąc przy tym zwolnionym z obowiązku jego uzyskania. Powyższe okoliczności wyczerpują przesłankę z art.302 ust.1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

W świetle powyższych okoliczności zbędnym byłoby przeprowadzanie wnioskowanych przez Skarżącego dowodów z przesłuchania przedstawicieli obu pracodawców, czy też z dokumentacji kontroli legalności zatrudnienia prowadzonej u drugiego pracodawcy.

3. Z materiału dowodowego nie wynika natomiast, aby w sprawie wystąpił przypadek, o którym mowa w art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wyłączający stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy. Materiał dowodowy nie uzasadnia stwierdzenia, iż pracodawca cudzoziemca w sposób celowy, działając w sposób określony w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy doprowadził zainteresowanego do wykonywania pracy niezgodnie z przepisami.

4. Wbrew stanowisku Komendanta w odniesieniu do Skarżącego nie wystąpiły natomiast przesłanki do zobowiązania do powrotu, wskazane w art.302 ust.1 pkt 6 oraz pkt 10 ustawy.

Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 6 ustawy decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podróży powrotnej do państwa pochodzenia lub zamieszkania albo tranzytu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do państwa trzeciego, które udzieli pozwolenia na wjazd, i nie wskazał wiarygodnych źródeł uzyskania takich środków finansowych. Tymczasem jak wynika z akt sprawy, cudzoziemiec posiada do dnia wydania decyzji przez organ II instancji, stabilne źródło dochodu w postaci zatrudnienia u pierwszego pracodawcy. Dlatego też nie ma tutaj uzasadnienia dla zastosowania przez organ I instancji art. 302 ust. 1 pkt 6 w rozpatrywanej decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. Mając na uwadze fakt, iż cudzoziemiec przekroczy! granicę legalnie, tj. na podstawie posiadanych dokumentów, w miejscu do tego wyznaczonym, po uprzedniej kontroli dokonanej przez funkcjonariusza Straży Granicznej, brak jest podstaw do uznania, że przekroczył on granice wbrew przepisom prawa.

5. W odniesieniu do Skarżącego nie zachodzi żadna z przeszkód do orzeczenia o zobowiązaniu do powrotu spośród wymienionych w art.303 ustawy (uzasadnienie zawiera w tej kwestii obszerne rozważania).

6. Wystąpiły natomiast przesłanki do zreformowania decyzji Komendanta w zakresie określenia: 1) terminu dobrowolnego powrotu Skarżącego, 2) zakazu wjazdu przez cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen.

IV. Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. Skarżący wniósł do tut. Sądu skargę na decyzję Szefa Urzędu, zarzucając organowi naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a. poprzez dowolną i wybiórczą analizę zgromadzonego materiału dowodowego, przejawiającą się w bezpodstawnym uznaniu, że Skarżący wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę.

V. W odpowiedzi na skargę, udzielonej pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r., Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując i obszernie uzasadniając własne stanowisko.

W ramach powyższego Szef Urzędu stwierdził m.in., że:

(i) Nie można zgodzić się z argumentacją Skarżącego dotyczącą braku zastosowania w sprawie art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Należy zwrócić uwagę, że zakres przedmiotowy wyjątku wynikającego z tego przepisu (także w brzmieniu sprzed dnia 12 lutego 2018 r., w warunkach opisanych powyżej wątpliwości interpretacyjnych usuniętych z dniem 12 lutego 2018 r.) nie jest znaczny. Należy bowiem pamiętać, że ów wyjątek został skonstruowany w ten sposób, że stanowił odesłanie do konkretnego przepisu statuującego wykroczenie.

Zgodnie z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy kto za pomocą wprowadzenia cudzoziemca w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy, podlega karze grzywny od 3000 do 30 000 zł (w brzmieniu w dacie zdarzeń relewantnych dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ten miał bardzo podobne brzmienie, albowiem statuował takie same znamiona podmiotowe i przedmiotowe wykroczenia, a różnica polegała tylko na wysokości zagrożenia grzywną - wówczas do 10 000 zł).

(ii) Jeżeli idzie o powszechną praktykę administracyjną odesłanie z art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach ("w przypadku, o którym mowa") odnosiło się nie tylko do znamion przedmiotowych, ale także podmiotowych oraz przypisania sprawcy winy za wykroczenie. Oznacza to, że wyjątek powinien mieć miejsce dopiero w przypadku przypisania odpowiedzialności wykroczeniowej sprawcy czynu z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, które to wykroczenie doprowadziło do stanu, że cudzoziemiec - do którego miała zostać skierowana decyzja o zobowiązaniu do powrotu - dopuścił się zachowań przewidzianych w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

(iii) Z materiału dowodowego nie wynika, ażeby podmiotowi powierzającemu wykonywanie pracy Skarżącemu, który został skontrolowany przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...] listopada 2016 r. (dzień wszczęcia kontroli), ani jakiejkolwiek innej osobie, która miała mieć związek z tym, że w/w podmiot Skarżącemu pracę powierzył, przypisano odpowiedzialność wykroczeniową z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

(iv) Co więcej, ustalone w sprawie fakty jednoznacznie przeczyłyby temu, że choćby potencjalnie mogłaby istnieć podstawa do przypisania odpowiedzialności wykroczeniowej komukolwiek w związku z takim czynem na szkodę Skarżącego. Z materiału dowodowego wynika, że Skarżący - co sam przyznał w czasie przesłuchania w charakterze strony w dniu [...] marca 2017 r. - nie wiedział, że posiadanie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, nie jest wystarczające do tego, żeby móc wykonywać pracę na rzecz innego podmiotu niż wprost wskazany w zezwoleniu. Prawdopodobnie takiej wiedzy nie posiadał również podmiot, który powierzył mu wówczas wykonywanie pracy (tj. drugi pracodawca). Działający z upoważnienia tego podmiotu pełnomocnik w dniu [...] lutego 2017 r. wniósł zastrzeżenia do protokołu kontroli (akta administracyjne Szefa Urzędu k. 77 - 85). W końcowym fragmencie tego stanowiska zawarto wyjaśnienia związane z "wypożyczeniem" cudzoziemca jako pracownika, zbliżone do stanowiska prezentowanego przez Skarżącego w toku postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją. Wynika z tego, że nie istniałaby nawet potencjalnie podstawa przypisania odpowiedzialności wykroczeniowej za popełnienie wykroczenia stypizowane w art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy temu podmiotowi, albowiem wymagałoby to wykazania określonych znamion podmiotowych wskazujących na działanie w ramach zamiaru bezpośredniego. Tymczasem, najprawdopodobniej działanie tego podmiotu wynikało z braku dostatecznej wiedzy odnośnie zakresu dostępu Skarżącego do polskiego rynku pracy w warunkach posiadania zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Jednocześnie z dowodów dostarczonych już po kontroli, a przed wszczęciem postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu (akta administracyjne organu I instancji, k. 16) wynika, że zawarto w dniu [...] lutego 2017 r. pisemne porozumienie o oddelegowaniu Skarżącego do drugiego pracodawcy. Nie ma zatem mowy o tym, aby zaszło którekolwiek ze zdarzeń stypizowanych w art. 119 ustawy o cudzoziemcach (w szczególności przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, co zdawał się sugerować w swych zeznaniach Skarżący).

(v) Niewykluczone również, że takie porozumienie zawarte było również wcześniej, jeszcze przed datą kontroli przez funkcjonariuszy SG. W żadnym jednak wypadku nie zmienia to tego, że takie porozumienie pozostawało indyferentne dla możliwości wykonywania przez Skarżącego pracy na rzecz drugiego pracodawcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VI. Sąd rozpoznał skargę na decyzję Szefa Urzędu z racji sprawowania wymiaru sprawiedliwości, polegającego na kontrolowaniu działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art.1§1 i §2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – t.j. Dz.U. z 2016 r., poz.1066 z późn.zm.). Kontrola ta obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art.3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2017 poz.1369 z późn. zm. – zwanej dalej "p.p.s.a.").

W myśl art.134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z kolei w myśl art.135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Skargę należało uwzględnić, albowiem zaskarżona decyzja odwoławcza wydana została z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7 i 77 § 1 i 80 k.p.a. w związku z art.302 ust.4 ustawy o cudzoziemcach, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tej racji zaskarżoną decyzję należało wyeliminować z obrotu prawnego.

VII. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu prowadzi do następujących wniosków:

1. Przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, toczącego się w trybie i na zasadach określonych w art.302 i następnych ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach było zobowiązanie Skarżącego do powrotu z racji bezspornego wystąpienia okoliczności, o których mowa w art.302 ust.1 pkt 4 (tj. z racji wykonywania przez Skarżącego - w dniu kontroli legalności wykonywania pracy, przeprowadzonej przez uprawniony do tego organ - pracy bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, wpisanego do ewidencji oświadczeń).

Rozpatrzywszy odwołanie Skarżącego od decyzji Komendanta, Szef Urzędu uznał, iż rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła przesłanka z art.302 ust.4 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed 12 lutego 2018 r., stanowiąca przeszkodę do zobowiązania cudzoziemca do powrotu.

Ze w/w stanowiskiem organu odwoławczego nie można się zgodzić, albowiem zgromadzony przez organy materiał dowodowy wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, że: (-) bezspornie podjęcie przez Skarżącego zatrudnienia u drugiego pracodawcy nastąpiło bez uprzedniego uzyskania stosownego zezwolenia, a tym samym zatrudnienie to nastąpiło z naruszeniem reżimu wykonywania przez cudzoziemców pracy na terytorium RP, (-) podjęcie w/w zatrudnienia przez Skarżącego nastąpiło jednakże w konsekwencji pozostawania przez Skarżącego w zależności służbowej od pierwszego pracodawcy (i związanej z tym konieczności stosowania się do poleceń tego pracodawcy), który skierował Skarżącego do pracy u drugiego pracodawcy, z którym pierwszy pracodawca zawarł stosowne porozumienie (nie stwierdzone wprawdzie pismem, niemniej potwierdzone przez obu pracodawców w toku postępowania administracyjnego), (-) naruszenie przez Skarżącego w/w reżimu świadczenia pracy na terytorium RP przez cudzoziemca wyniknęło zatem z przyczyn leżących nie po stronie samego Skarżącego a z przyczyn leżących po stronie pierwszego pracodawcy, co jest równoznaczne z koniecznością przyjęcia, iż w sprawie została spełniona hipoteza art.302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu sprzed nowelizacji, uniemożliwiając zobowiązanie Skarżącego do powrotu na podstawie art.302 ust.1 pkt 4 ustawy.

2. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych, wynikających z faktu, iż w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego, wszczętego z urzędu w dniu 30 marca 2017 r., weszły w życie dwie kolejne nowelizacje przepisów ustawy o cudzoziemcach, w szczególności zmieniające brzmienie jej art.302 ust.1 pkt 4, art.302 ust.4 oraz wprowadzające przepis art.302 ust.4 a - t.j.: 1) w dniu 1 stycznia 2018 r. - ustawa o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1543) – dalej także "pierwsza ustawa nowelizująca" oraz 2) w dniu 12 lutego 2018 r. - ustawa z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 107) – dalej także "druga ustawa nowelizująca". Stwierdzić należy, że wykładnia przepisów w tym zakresie, przyjęta przez organ odwoławczy, jest całkowicie prawidłowa. Stosownie do powyższego:

(i) Do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy ma zastosowanie przepis art.302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach w nowym brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2018 r., tj. nadanym na mocy art. 7 pkt 20 ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lipca 2017 r. Zgodnie z nowym brzmieniem art.302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, co należy podkreślić - zdecydowanie korzystniejszym z punktu widzenia cudzoziemców, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń.

Wniosek o konieczności stosowania w niniejszej sprawie, zawisłej przed 1 stycznia 2018 r., art.302 ust.1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu znowelizowanym, wiąże się z faktem, iż ustawa nowelizująca z dnia 20 lipca 2017 r. nie zawiera normy intertemporalnej, przewidującej stosowania w/w przepisu w brzmieniu dotychczasowym do postępowań w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, niezakończonych do dnia wejścia nowelizacji w życie. Trafnie przyjął zatem Szef Urzędu, iż w/w stanowisko ma swoje oparcie w zasadzie praworządności, prowadzącej zasadniczo do stosowania przepisów ustawy obowiązującej w dacie orzekania w drodze indywidualnego aktu administracyjnego (ustawy aktualnej). Jednocześnie, jak już zasygnalizowano wcześniej, nowelizacja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy spowodowała (na korzyść cudzoziemców) zawężenie przesłanek zobowiązania do powrotu.

(ii) Z dniem 12 lutego 2018 r. weszła z kolei w życie ustawa z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta zmieniła brzmienie art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wskazującego okoliczności, w których stosowanie art.302 ust.1 pkt 4 jest wyłączone. Podczas gdy art.302 ust.4 ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji stanowił, że: "Przepisu ust. 1 pkt 4 nie stosuje się w przypadku, o którym mowa w art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.", to po nowelizacji otrzymał on brzmienie następujące: "Przepisu ust.1 pkt 4 nie stosuje się, jeżeli zostało wydane orzeczenie o ukaraniu sprawcy za wykroczenie, o którym mowa w art.120 ust.3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.". Nie ulega wątpliwości, że w/w nowelizacja zawęziła możliwy zakres zastosowania art.302 ust.4 ustawy, stanowiąc iż warunkiem koniecznym do skorzystania przez cudzoziemca z jego dobrodziejstw jest ukaranie we właściwym trybie prawnym sprawcy wykroczenia, tj. pracodawcy, pozbawiając tym samym organy możliwości badania, czy pomimo braku ukarania sprawcy wykroczenia, czyn odpowiadający znamionom wykroczenia opisanego w art.120 ust.3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy miał jednak miejsce.

Z art.12 w/w drugiej ustawy nowelizującej wynika, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe (za wyjątkiem art. 100 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach oraz przepis art. 88j ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Oznacza to, iż jeżeli postępowanie prowadzone na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach zostało wszczęte przed dniem 12 lutego 2018 r. (tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie), to w dalszym ciągu znajdą w nim zastosowanie przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym przed w/w datą. W konsekwencji powyższego w niniejszej sprawie wiążące jest brzmienie art.302 ust.4 ustawy o cudzoziemcach, obowiązujące przed wejściem drugiej nowelizacji w życie.

(iii) Na podobnej zasadzie w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania (wbrew stanowisku skargi) wprowadzony do ustawy o cudzoziemcach drugą ustawą nowelizacyjną art. 302 ust. 4a (błędnie oznaczony w skardze jako ust.4b), umożliwiający odstąpienie od stosowania art.302 ust.1 pkt 4 w przypadku zaistnienia szczególnie ważnego interesu cudzoziemca. Oczywistym jest bowiem, że regulacji tego rodzaju nie przewidywały, wiążące w sprawie przepisy dotychczasowe.

3. Jak już zasygnalizowano na wstępie, w związku z bezspornością zaistnienia w sprawie przesłanki do zobowiązania Skarżącego do powrotu, przewidzianej w art.302 ust.1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach (w brzmieniu znowelizowanym), istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy Skarżący może skorzystać z dobrodziejstw art.302 ust.4 w brzmieniu obowiązującym przed 12 lutego 2018 r., wyłączającego stosowanie pierwszego ze w/w przepisów.

Kluczowe znaczenie w tym zakresie należy przypisać prawidłowej wykładni art.302 ust.4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu sprzed 12 lutego 2018 r., która według przekonania Szefa Urzędu winna prowadzić do takich samych wniosków co do zakresu zastosowania przepisu, jak wykładnia tej samej regulacji w brzmieniu obowiązującym od 12 lutego 2018 r., tj. przyjmować, iż dopuszczone przez ustawodawcę wyłączenie sankcji z art.302 ust.1 pkt 4 ustawy może nastąpić tylko wtedy, gdy zostało wydane orzeczenie o ukaraniu sprawcy za wykroczenie, o którym mowa w art.120 ust.3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Szef Urzędu zajął zatem stanowisko, iż dokonana zmiana legislacyjna nie miała charakteru normatywnego (tj. nie zmieniła podmiotu, przedmiotu, czy treści normy prawnej), a wyłącznie porządkujący, tj. doprecyzowała dotychczasowe brzmienie art.302 ust.4 ustawy. Przyznając zatem, iż dotychczasowa treść przywołanego przepisu nie przewidywała dotąd warunku w postaci ukarania sprawcy wskazanego w tym przepisie wykroczenia, organ przyjął jednak, że konieczność uwzględniania w/w warunku była powszechnie przyjmowana w praktyce orzeczniczej. W ocenie Szefa Urzędu przedmiotowa nowelizacja miałaby zatem służyć wyłącznie uzgodnieniu literalnego brzmienia przepisu z jego powszechnie przyjmowaną treścią normatywną.

W/w oceny skutków prawnych nowelizacji art.302 ust.4 ustawy Sąd jednakże nie podziela, przychylając się do wykładni przywołanego przepisu w brzmieniu sprzed nowelizacji, przyjętej np. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt II OSK 551/17, publ. www. orzeczenia.nsa.pl, w myśl której "warunkiem wyłączenia przepisów odnoszących się do możliwości zobowiązania cudzoziemca do powrotu nie jest uprzednie prawomocne skazanie pracodawcy cudzoziemca. Decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt. 4 ustawy o cudzoziemcach nie może być wydana w każdym przypadku ustalenia, że do nielegalnego zatrudnienia doszło w związku z wprowadzeniem cudzoziemca w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Reasumując, nie jest wymagane prawomocne skazanie pracodawcy za popełnione wykroczenie na podstawie art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy dla wyłączenia możliwości wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 4 w zw. z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.".

4. Odnosząc w/w uwarunkowania prawne do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy stwierdzić, co następuje:

(i) W dniu kontroli legalności wykonywania pracy przez Skarżącego, którą przeprowadzono u drugiego pracodawcy (u którego Skarżący wykonywał pracę w dacie kontroli), Skarżący legitymował się ważnym zezwoleniem na pracę wyłącznie u pierwszego pracodawcy, nie dysponując analogicznym zezwoleniem, odnoszącym się do pracodawcy drugiego. Nie ulega wątpliwości, iż sytuacja ta narusza reżim prawny wykonywania przez cudzoziemców pracy na terytorium RP.

(ii) W toku postępowania administracyjnego zarówno Skarżący jak i obaj pracodawcy konsekwentnie i zgodnie wskazywali, iż zaistniała zmiana miejsca świadczenia pracy przez Skarżącego jest następstwem skierowania (przekazania) Skarżącego przez jednego pracodawcę drugiemu (por. oświadczenie pierwszego pracodawcy z dnia [...] października 2017 r. – tom 1/2 akt adm. k.61, pismo pełnomocnika drugiego pracodawcy z dnia [...] stycznia 2017 r., zawierające zastrzeżenia do protokołu kontroli z dnia [...] stycznia 2017 r. – tom 2/2 akt adm. k.83 i 78). Wprawdzie w/w skierowanie/przekazanie Skarżącego pomiędzy oboma pracodawcami nie zostało stwierdzone na piśmie (w toku postępowania przedłożono wprawdzie stosowne pisemne porozumienie z dnia [...] lutego 2017 r., niemniej w oczywisty sposób dotyczy ono okresu późniejszego niż dzień kontroli), to jednakże okoliczność ta nie przesądza o braku możliwości uznania, iż stosowne porozumienie (dotyczące okresu obejmującego również dzień kontroli) zostało zawarte w formie ustnej (której to ewentualności Szef Urzędu co do zasady nie neguje, dając temu wyraz w odpowiedzi na skargę). Przyjęcie takiego założenie nie narusza w najmniejszym stopniu zasad logicznego wnioskowania, a przede wszystkim wskazań doświadczenia życiowego. Ze wskazań tych wynika, że nieformalne czasowe delegowanie przez macierzystych pracodawców własnych pracowników – cudzoziemców do innych, zaprzyjaźnionych pracodawców (w szczególności w sektorach takich jak gastronomia) należy postrzegać (niezależenie od oceny legalności takich praktyk) jako zjawisko częste i znajdujące ekonomiczne uzasadnienie (okresowe wahania koniunktury, rotacja pracowników). Co istotne, podmiotem inicjującym tego rodzaju delegowanie jest nie dany pracownik a wyłącznie pracodawca, od którego pracownik jest w istotnym stopniu uzależniony. Tego rodzaju uwarunkowań faktycznych nie można tracić z pola widzenia przy rozpatrywaniu spraw podobnych do tej (przynajmniej w kontekście poprzedniego brzmienia art.302 ust.4 ustawy).

Bez wątpienia trafnie zakwestionowały organy obu instancji stanowisko Skarżącego oraz występujących w sprawie pracodawców na temat skuteczności w/w skierowania/przekazania/delegowania Skarżącego do drugiego pracodawcy, które według w/w podmiotów miałoby prowadzić do niezmienionego kontynuowania przez Skarżącego stosunku pracy z pierwszym pracodawcą (jedynie z czasową zmianą miejsca świadczenia pracy) i nie łączyć się ze zmianą pracodawcy.

Odnotować w tym kontekście należy, iż w myśl art.42 § 4 Kodeksu pracy wypowiedzenie dotychczasowych warunków pracy lub płacy nie jest wymagane w razie powierzenia pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej pracy niż określona w umowie o pracę na okres nieprzekraczający 3 miesięcy w roku kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom pracownika. Przyjmuje się, iż na podstawie w/w przepisu pracodawca ma prawo przenieść na okres przejściowy pracownika do innego miejsca pracy niż wskazane w umowie (np. do innego zakładu). Wskazuje na to pośrednio wyrok Sądu Najwyższego z 16 lutego 1995 r. (I PRN 122/94, OSNP 1995/15/189). Sąd w tym wyroku nie zakwestionował możliwości skierowania pracownika w trybie art. 42 § 4 Kodeksu pracy do innego miejsca pracy niż określone w umowie o pracę. Jednakże warunkiem niezbędnym do uznania, iż w danej sprawie został zastosowany w/w tryb, skutkujący utrzymaniem dotychczasowego statusu pracownika (tj. nieprzerwanym pozostawaniem pracownikiem swojego pracodawcy), jest to, aby w okresie czasowego przeniesienia pracownik podlegał wyłącznie poleceniom służbowym swojego pracodawcy. Jak wskazano w wyroku SN z 5 listopada 1999 r., I PKN 337/99, OSNAPiUS z 2001/6/186, miejsce pracy może także znajdować się w zakładzie innego podmiotu niż pracodawca. Jeżeli pracownik wykonuje pracę w takim miejscu, ale pod kierownictwem pracodawcy, nie następuje nawiązanie stosunku pracy z tym innym podmiotem (wyrok SN z 5 listopada 1999 r., I PKN 337/99, OSNAPiUS z 2001/6/186). Przyjąć w tej sytuacji należy, iż w każdym przypadku, w którym dany pracownik zaczyna wykonywać pracę w zakładzie nowego pracodawcy i pod kierownictwem tego pracodawcy, dochodzi do nawiązania nowego stosunku pracy.

Stan faktyczny niniejszej sprawy zdaje się wyraźnie sugerować, iż z momentem rozpoczęcia wykonywania pracy w zakładzie drugiego pracodawcy, Skarżący zaczął podlegać zwierzchnictwu służbowemu tego pracodawcy, tj. był zobowiązany do wykonywania jego poleceń. Powyższe wywołuje konieczność przyjmowania, iż Skarżący nawiązał stosunek pracy z drugim pracodawcą. Niezależnie od tego, czy nawiązanie w/w stosunku pracy miałoby się łączyć z ustaniem stosunku pracy z pracodawcą dotychczasowym, czy też w grę wchodziłoby równoległe funkcjonowanie stosunków pracy z dwoma pracodawcami, bezspornym jest, iż nawiązanie nowego stosunku pracy winno było być poprzedzone uzyskaniem stosownego zezwolenia, który to warunek nie został spełniony. Powyższe bezspornie przesądza o ziszczeniu się w sprawie hipotezy art.302 ust.1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

(iii) Nie ulega jednakże w ocenie Sądu wątpliwości, że naruszenie przez Skarżącego warunków wykonywania pracy na terytorium RP należy ostatecznie zakwalifikować jako okoliczność wynikającą z przyczyn leżących po stronie jego pracodawców (a w szczególności po stronie pierwszego pracodawcy), którzy porozumieli się w sprawie swoistego rodzaju delegowania Skarżącego, nie rozpoznając w dostatecznym zakresie skutków, jakie tego rodzaju czynność wywoła na gruncie prawa pracy oraz na gruncie przepisów regulujących zasady wykonywania przez cudzoziemców pracy na terytorium RP. Obciążanie odpowiedzialnością za ten stan Skarżącego, który co do zasady przystąpił do wykonywania pracy na terytorium RP (u pierwszego pracodawcy), spełniając wszelkie wymogi prawa, należałoby uznać za rażąco niewspółmierne do stopnia jego zawinienia.

Oczywiście uzasadnione jest bowiem przyjęcie, iż; (-) podjęcie przez Skarżącego czynności pracowniczych u drugiego pracodawcy nie było przejawem własnej inicjatywy Skarżącego, (-) Skarżący był zobligowany (w ramach zależności służbowej) do zastosowania się do polecenia pierwszego pracodawcy, kierującego go do pracy w innym zakładzie (niezależnie od wadliwości tej czynności). Sytuację tę należy zatem zakwalifikować jako równoznaczną w skutkach z wykroczeniem, o którym mowa w art.120 ust.3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, polegającym na wykorzystaniu zależności służbowej, prowadzącym do nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca.

Powyższe przesądza o konieczności zastosowania w niniejszej sprawie art.302 ust.4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu sprzed nowelizacji, uniemożliwiającym zobowiązanie Skarżącego do powrotu z przyczyny wskazanej w art.302 ust.1 pkt 4 pomimo tego, iż: (-) nie doszło do skazania pracodawcy Skarżącego za wykroczenie, o którym mowa w art.120 ust.3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, (-) skazanie to byłoby niemożliwe z racji braku możliwości przypisania pracodawcy winy (Sąd w pełni podziela w tym zakresie rozważania Szefa Urzędu, zawarte na str.11 odpowiedzi na skargę). Uznać zatem należy, iż sam obiektywny fakt, iż pierwszy pracodawca skierował Skarżącego do pracy u innego pracodawcy (do którego to polecenia Skarżący zastosował się w ramach zależności służbowej) w ten sposób, iż jednocześnie poddał Skarżącego zwierzchnictwu nowego pracodawcy, przez co doszło do nawiązania przez Skarżącego (bez wymaganego zezwolenia) stosunku pracy z drugim pracodawcą, jest zatem wystarczający do uznania, iż w sprawie wystąpiła sytuacja, o której mowa w art.120 ust.3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, bez względu na to, iż pracodawca ten nie działał z zamiarem spowodowania naruszenia przez Skarżącego wymogów związanych ze świadczeniem przez cudzoziemców pracy na terytorium RP – uzasadnia zastosowanie w sprawie art.302 ust.4 ustawy o cudzoziemcach (w brzmieniu sprzed nowelizacji tego przepisu).

(iv) Całkowicie słusznie przyjął natomiast Szef Urzędu, iż w odniesieniu do Skarżącego nie zachodzą, wywodzone przez organ I instancji, przesłanki do zobowiązania cudzoziemca do powrotu, przewidziane w art.302 ust.1 pkt 6 i 10 ustawy o cudzoziemcach.

5. W następstwie uprawomocnienia się niniejszego wyroku Szef Urzędu rozpozna ponownie odwołanie Skarżącego od decyzji Komendanta, stosując się do ocen wskazanych powyżej.

Z powyższych względów Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.c i art.200 p.p.s.a.