Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4132/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 1 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt II SA/Bd 717/17 w sprawie ze skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków finansowych przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego na rzecz Gminy A. 675 (słownie: sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 717/17 po rozpoznaniu skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków finansowych przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, 1/ uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...]; oraz 2/ zasądził na rzecz Gminy zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji przyjął następujący stan sprawy:

Decyzją Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego (dalej: IZ RPO WK-P, IZ, Zarząd) z dnia [...] stycznia 2014 r. zobowiązano Gminę A. (dalej: Gmina, zamawiający) do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.), przyznanego na podstawie zawartej w dniu [...] maja 2010 r. umowy nr [...] na realizację projektu pn. "[...]", nr [...] w wysokości 2.819,01 zł wraz z należnymi odsetkami.

Organ uznał, iż w postępowaniu przetargowym pn. "[...] pn. "[...]" Gmina A. jako zamawiający naruszyła przepis art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; zwanej dalej: p.z.p.) poprzez wybranie oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej cenowo, pomimo niezłożenia wszystkich dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zaświadczenie o niezaleganiu z opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne było dokumentem dostępowym wymaganym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału "sytuacja ekonomiczna i finansowa". Wobec braku przedłożenia takiego dokumentu wykonawca winien być wezwany do jego uzupełnienia i ewentualnie wykluczony z postępowania (w następstwie dalszego braku tego dokumentu).

Gmina A. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania. Gmina zarzuciła, że organ nie przeanalizował w sposób wystarczający spełnienia wszystkich trzech przesłanek warunkujących stwierdzenie istnienia nieprawidłowości zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. ze zm.). Zdaniem strony, warunkiem koniecznym naliczania korekt finansowych jest bezsporne ustalenie naruszenia przepisów prawa odpowiadające prawdzie obiektywnej oraz czy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Organ nie ustalił w sposób jednoznaczny drugiego elementu definiującego pojęcie nieprawidłowości, a po stwierdzeniu naruszenia procedury zamówień publicznych zastosował korektę ustaloną metodą wskaźnikową. Organ z jednej strony przyjmuje domniemanie skutku finansowego nieprawidłowości na podstawie domniemania wynikającego z uwzględnienia nieprawidłowości w Taryfikatorze, tj. dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, jednocześnie z drugiej strony stwierdza, że nieprawidłowość ta nie została ujęta w tabeli i należy zastosować wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Z uwagi na powyższe w opinii Gminy uzasadnienie organu było wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne. Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że przy dokonywaniu przez państwo członkowskie korekty finansowej wymaganej w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami winno brać się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, dlatego wynika stąd, że o ile dla zdefiniowania nieprawidłowości uwzględnia się potencjalne, aczkolwiek obiektywnie istniejące ryzyko szkody w budżecie ogólnym, o tyle dla ustalenia korekty finansowej istotne są "straty finansowe poniesione przez fundusze". Użyte sformułowanie w sposób jednoznaczny wskazuje na straty faktycznie poniesione, których ustalenia powinien dokonać organ wydający decyzję. Brak wnikliwego przeanalizowania, czy potencjalne naruszenie szkodę taką wywołało lub mogło wywołać, należy traktować jako naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy. Stosowanie Taryfikatora wymaga szczegółowej oceny charakteru naruszenia i jego wpływu na budżet Unii, czego organ w zaskarżonej decyzji nie uczynił. Oferta, co do wyboru której organ stwierdził nieprawidłowość, była ofertą najkorzystniejszą i tańszą od kolejnej oferty o 25.992,50 zł. Tym samym nie może być mowy nawet o potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody w budżecie Unii.

Pismem z dnia [...] lutego 2014 r. Gmina przedłożyła organowi zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek potwierdzające, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na dzień otwarcia ofert oraz podpisania umowy nie zalegał ze składkami na ubezpieczenie społeczne.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że skoro Gmina sformułowała z własnej woli żądanie przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia o niezaleganiu z opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to powinna przestrzegać go konsekwentnie do końca postępowania przetargowego. Wykonawca winien być zatem wezwany do uzupełnienia wniosku, bądź wykluczony z postępowania. Natomiast jeżeli zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia braku, dopuścił się uchybienia formalnego. W konsekwencji należało przyjąć, że skoro dokument był wymagany na etapie dostępowym do konkursu, jego przedłożenie na etapie ponownego rozstrzygania przez organ, nie miało już znaczenia dla rozstrzygnięcia. Brak dokumentu był błędem, którego nie można konwalidować poprzez jego dostarczenie na dalszym etapie postępowania. Zdaniem organu, w rozpoznawanej sprawie niewątpliwie naruszony został art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez sformułowanie nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" oraz poprzez wybór oferty, pomimo braku wszystkich dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania.

Organ odwołał się do opublikowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej powoływane jako: Wytyczne MRR) wraz z załącznikiem - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej (dalej powoływany jako: Taryfikator), wskazując, że Taryfikator winien mieć zastosowanie na podstawie umowy o dofinansowanie projektu (§ 11 ust. 12). Zgodnym zamierzeniem stron umowy było przyjęcie Taryfikatora za podstawę wymierzania ewentualnych korekt. Odmienna interpretacja opracowania i funkcjonowania Taryfikatora dopuszczałaby możliwość przyznawania środków z funduszy unijnych beneficjentom, którzy w prowadzących przez siebie postępowaniach łamią przepisy ustawy p.z.p. nie ponosząc z tego tytułu żadnych konsekwencji, na co z kolei nie zezwala ustawa o finansach publicznych, nakazując odzyskiwanie środków "wydatkowanych z naruszeniem procedur", w tym również ustawy p.z.p.

Reasumując organ stwierdził, że w przedmiotowym przypadku nie da się obliczyć wysokości szkody spowodowanej naruszeniem przepisu ustawy p.z.p., a w celu ustalenia wartości korekty finansowej, należy posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 lit. b) Wytycznych MRR. Nieprawidłowość, która wystąpiła w postępowaniu wyczerpuje znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 Taryfikatora, a ściślej w pkt 5, w którym przewidziano korektę finansową o wartości 5%. Organ podkreślił, że zgodnie z definicją nieprawidłowości brak wystąpienia skutku finansowego, rzeczywistego lub potencjalnego, uniemożliwia zakwalifikowanie danych naruszeń jako nieprawidłowości i rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem jakichkolwiek wydatków za nieprawidłowe. Niemniej w przypadku stwierdzenia naruszeń określonych w Taryfikatorze istnieje domniemanie wystąpienia skutku finansowego. Do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Użyty wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przy czym wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W sprawie wypełniona została zatem przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej o wartości 3.164,08 zł. Natomiast stwierdzone naruszenie, skutkujące naliczeniem korekty finansowej, stanowi niewątpliwie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] stycznia 2013 r., zastosowanie winien mieć taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego obowiązujący w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ jest on korzystniejszy dla beneficjenta niż obecnie obowiązujący od dnia 20 listopada 2012 r. znowelizowany dokument Ministra Rozwoju Regionalnego, przewidujący za omawiane naruszenie korektę w wysokości 10 %.

Ponadto organ przypomniał o treści art. 207 ust. 8 u.f.p., a także o zapisie zawartym w § 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym beneficjent zobowiązany jest do zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez organ, jeżeli na podstawie wniosków o płatność, sprawozdań z realizacji projektu lub czynności kontrolnych przeprowadzonych przez uprawnione organy, zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Na powyższą decyzję Gmina A. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o uchylenie w całości decyzji administracyjnych obu instancji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z 10 grudnia 2014 r. o sygn. akt II SA/Bd 609/14 WSA w Bydgoszczy uchylił zaskarżoną decyzję, wyrażając zastrzeżenia co do składu osobowego organu rozstrzygającego sprawę poprzez naruszenie przepisów dotyczących wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego, tj. art. 27 § 1 i art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257; powoływanej dalej jako: k.p.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 776/15, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego, uchylił powyższy wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, powołując się na uchwałę NSA w składzie siedmiu sędziów z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16 o treści: "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r, w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2017 r., uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

Sąd I instancji stwierdził, że kwestią sporną niniejszego postępowania pozostaje czy to, że Gmina - wbrew warunkom konkursu - nie skontrolowała, czy podmiot, który wygrał przetarg, dołączył do swojego wniosku wymagany dokument w postaci zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu z opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w szczególności zostało objęte Wytycznymi MRR i Taryfikatorem.

WSA przypomniał, że w ocenie organu skarżąca naruszyła Tabelę 4 pkt 5 Taryfikatora (Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), zgodnie z którym: "1. Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. 3. Naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez wybór oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ. 4. Naruszenie art. 91 ust. 3 p.z.p., poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej" powoduje konieczność zastosowania korekty w wysokości 5 %. Sąd uznał, że żadna z wymienionych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, bowiem żadna nie jest równoznaczna z nieprawidłowością polegającą na nieskontrolowaniu, czy oferent dołączył do wniosku stosowne zaświadczenie z ZUS. Pierwsze dwa punkty dotyczą określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i określenia kryteriów oceny ofert, a więc wcześniejszego etapu postępowania, podczas którego nie są jeszcze składane oferty. W ocenie Sądu, nie mógł mieć zastosowania również pkt 3, ponieważ oferta nie została wybrana na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ. Organ nie stwierdził również wystąpienia sytuacji z pkt 4, tj. stosowania przez skarżącą kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, ponieważ za takie nie może być uważane pominięcie w trakcie kontroli złożonych ofert braku wymaganego zaświadczenia z ZUS. Zdaniem WSA, naruszenie to miało czysto formalny charakter, co - zgodnie z Wytycznymi MRR - oznacza brak obowiązku nakładania korekt finansowych, bowiem z pkt 3 Wytycznych MRR wynika, że "Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości 1. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych". Sąd podkreślił, że z treści tego dokumentu wynika wprost, iż w przypadku stwierdzenia naruszeń o charakterze formalnym, korekta winna być zastosowana wyłącznie wówczas, gdy powodują one skutki finansowe. Tymczasem w sprawie niniejszej stwierdzone naruszenie nie pociągnęło żadnych skutków finansowych. Sąd podniósł ponadto, że ostatecznie oferent przedłożył dokument, z którego wynikało, iż na dzień złożenia oferty nie zalegał z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Również organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyznał wprost, że Gmina dopuściła się jedynie formalnego uchybienia.

Sąd I instancji wskazał także, iż Wytyczne MRR zostały wydane dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń p.z.p., kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego. W Taryfikatorze stypizowano najczęściej występujące naruszenia, które powiązano z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Stanowią one wskazówkę interpretacyjną, służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych MRR, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie w trybie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

WSA podniósł, że uprawnienie do zastosowania Taryfikatora w analizowanym przypadku wynika w szczególności z § 11 ust. 12 umowy o dofinansowanie projektu, który przewiduje, że korekty finansowe ustala się zgodnie z Wytycznymi. Skoro zaś Taryfikator został wprowadzony do umowy między stronami, to Gmina zaakceptowała jego stosowanie i w tym znaczeniu jest on dla niej źródłem prawa. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych WSA stwierdził, że zarówno Wytyczne MRR jak i Taryfikator znajdują zastosowanie w przy ustalaniu korekt finansowych. W związku z powyższym Sąd za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 6 k.p.a.

W ocenie WSA, nie było konieczne rozważanie, czy stosownie do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stwierdzone naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ponieważ z Wytycznych MRR wynika, że w przypadku naruszeń o charakterze formalnym korekta winna być zastosowana wyłącznie w przypadku, gdy powodują one skutki finansowe. W konsekwencji nie doszło do spełnienia przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., wobec czego zasadny był zarzut jego naruszenia. Zdaniem Sądu I instancji, zasadny był również zarzut naruszenia art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w ten sposób, że nie wzięto pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Za zasadny uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., skoro Gmina przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

WSA stwierdził, że powyższe uchybienia organu pozwalały uznać, że doszło również do naruszenia przez organ art. 7 k.p.a. Nie można było natomiast stwierdzić naruszenia art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., ponieważ organ w prawidłowy sposób przeprowadził postępowanie dowodowe, a jedynie w oparciu o tak zgromadzony materiał dowodowy nie zastosował w prawidłowy sposób przepisów prawa materialnego. Sąd podkreślił, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wszystkie wymagania z art. 107 § 3 k.p.a. Za niezasadny uznano także zarzut naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., ponieważ brak wskazania w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego oraz oznaczenia strony nie miały wpływu na wynik sprawy. Przepisy, które organ zastosował, zostały szczegółowo wymienione w uzasadnieniu decyzji i również z jej treści wynika, do kogo była ona adresowana.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego zaskarżył orzeczenie w całości oraz wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p., polegającą na nieprawidłowym uznaniu, iż sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" oraz wybór oferty pomimo braku wszystkich dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania nie utrudniło uczciwej konkurencji oraz zapewniło równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do stwierdzenia, że nie doszło do spełniania przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

W skardze kasacyjnej sformułowano wyłącznie zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p, polegającą na nieprawidłowym uznaniu, iż sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" oraz wybór oferty pomimo braku wszystkich dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania nie utrudniło uczciwej konkurencji oraz zapewniło równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do stwierdzenia, że nie doszło do spełniania przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

W tym kontekście stwierdzić należy, że podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

Kasator zarzuca zatem jedynie błędną wykładnię czyli mylne zrozumienie treści art. 7 ust. 1 p.z.p. Błędna wykładnia oznacza zatem niewłaściwe odczytanie treści tego przepisu. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię organ powinien wskazać na czym polega błędna wykładnia zastosowana przez Sąd I instancji, a więc na czym polega nieprawidłowe zrekonstruowanie, czy rozumienie treści tej normy prawnej, oraz jakie winno być jego zdaniem prawidłowe rozumienie powyższej normy, czego organ w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie uczynił w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" nie utrudniło uczciwej konkurencji oraz zapewniło równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do stwierdzenia, że nie doszło do spełniania przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

W tym zakresie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor nie przedstawił w zasadzie żadnej argumentacji na poparcie tak podniesionego zarzutu prawa materialnego. Konstruując zarzuty skargi kasacyjnej, ich autor jest zobowiązany do takiego ich przedstawienia, aby Naczelny Sąd Administracyjny nie dokonywał samodzielnego ich precyzowania. Natomiast w uzasadnieniu skargi kasacyjnej niedotrzymanie tego warunku powoduje niemożność rozpatrzenia takiego zarzutu.

Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutu błędnej wykładni art. 7 ust. 1 p.z.p, polegającej na uznaniu, iż wybór oferty pomimo braku wszystkich dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania nie utrudnił uczciwej konkurencji oraz zapewnił równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do stwierdzenia, że nie doszło do spełniania przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych należy stwierdzić, że jak to słusznie zauważył Sąd I instancji, organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wprost przyznał, że Gmina dopuściła się uchybienia o charakterze formalnym. Trafnie zatem przyjął WSA, że w takiej sytuacji z Wytycznych MRR wynika, że w przypadku naruszeń o charakterze formalnym korekta winna być zastosowana wyłącznie w przypadku, gdy powodują one skutki finansowe.

Z powyższych względów prawidłowa jest także konstatacja WSA, iż z pkt 3 Wytycznych MRR wynika, że "Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości 1. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych". W stanie faktycznym niniejszej sprawy oferta, co do wyboru której organ stwierdził nieprawidłowość, była ofertą najkorzystniejszą i tańszą od kolejnej oferty o 25.992,50 zł. Dodatkowo do akt sprawy dołączono zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek potwierdzające, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na dzień otwarcia ofert oraz podpisania umowy nie zalegał ze składkami na ubezpieczenie społeczne.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5 kwietnia 2013 r., KIO 678/13, LEX nr 1683929).

Z powyższego wynika, że rację ma także Sąd I instancji, iż wskazane wyżej uchybienie ma charakter formalny i nie wywołało skutków finansowych. Takie działanie Gminy nie mogło także doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu innych potencjalnych wykonawców, a ze względu na brak zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu z opłatami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne nie doszło także do wykluczenia z postępowania innych oferentów. Trudno zatem przyjąć, jak chce tego kasator, że zastosowano dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny oferty, skoro dla wszystkich oferentów były one takie same.

Nie ma zatem usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ prawidłowa jest konstatacja WSA, iż Gmina przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz skarżącej należny jest z tytułu udziału radcy prawnego reprezentującego Gminę w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz za terminowe sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną. Gminie za udział w rozprawie pełnomocnika profesjonalnego, który brał udział już na etapie postępowania przed Sądem I instancji oraz za odpowiedź na skargę kasacyjną zasądzono koszty w wysokości 75 % stawki minimalnej - 900 zł, co dało kwotę 675 zł.