Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 275/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 1, art. 189 ust. 2 pkt 1, art. 206 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 października 2020 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zmiany oferty ramowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE") decyzją z [...] listopada 2019 r. nr [...], na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r., poz. 1954, ze zm. dalej: "P.t.") oraz art. 104 § 1 i art. 108 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, ze zm., dalej: "K.p.a.") w związku z art. 206 ust. 1 P.t., po rozpatrzeniu wniosku O. S.A z siedzibą w W. (dalej: "[...]" lub "[...]") z 17 maja 2019 r. w przedmiocie zmiany "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci [...], dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (dalej "Oferta [...]") zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z [...] września 2010 r., nr [...], zmienionej następnie decyzjami Prezesa UKE, w zakresie modyfikacji zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 Kary umowne oraz ppkt 1.9.4 Bonifikaty, zatwierdził projekt zmiany Oferty [...] (dalej "[...]") w następującym brzmieniu:

I. W Części I Ogólnej, w Rozdziale 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 Kary umowne:

- ust. 1 lit. d otrzymuje następujące brzmienie:

"d) 200 (dwieście) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy w wyznaczonym terminie nie zostanie sprawdzona możliwość realizacji zamówienia na Splittery,";

- ust. 1 lit. h otrzymuje następujące brzmienie:

"h) 300 (trzysta) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy nie zostają dotrzymane terminy przekazania informacji wchodzących w zakres Wywiadu technicznego,";

- ust. 1 lit. i skreśla się;

- ust. 1 lit. j otrzymuje następujące brzmienie:

"j) 60/30 opłaty abonamentowej za daną Usługę Regulowaną, określonej w Cenniku, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy przekroczony zostanie czas usunięcia Awarii";

- ust. 1 lit. r i lit. s skreśla się;

- ust. 2 otrzymuje następujące brzmienie:

"2. Wysokość kary umownej określonej w ppkt 1.9.3 ust. 1 pkt a, c, d, e, f, h, j, q - z tytułu jednego zdarzenia nie może przekroczyć jej 60 (sześćdziesięcio) krotności. Za jedno zdarzenie uznaje się jednostkowe przekroczenie terminu na realizację pojedynczego zgłoszenia/zamówienia dotyczące przypadków opisanych w ww. punktach, zakończone powiadomieniem [...] przez [...] o jego realizacji (w przypadku Awarii jest to powiadomienie o usunięciu Awarii). W związku z brzmieniem zdania poprzedzającego wskazanej kary umownej nie stosuje się do ponownych zgłoszeń/zamówień dla zdarzeń nie zakończonych przedmiotowym powiadomieniem [...].";

- ust. 3 otrzymuje następujące brzmienie:

"3. Jako dzień, w którym wystąpiło opóźnienie w działaniu [...], Strony przyjmują każdy dzień liczony jako kolejne 24 (dwadzieścia cztery) godziny od momentu wystąpienia opóźnienia.";

- po ust. 6 dodaje się nowy ust. 7 i ust. 8 w następującym brzmieniu:

"7. Kara umowna nie przysługuje [...] w następujących przypadkach:

- niezłożenia przez [...] prognoz zapotrzebowania, złożenia błędnych prognoz zapotrzebowania lub przekroczenia limitów określonych dla danych prognoz zapotrzebowania w przypadkach wskazanych w Części I Rozdział 6 Oferty [...], jeżeli [...] wykaże związek ww. działania lub zaniechania [...] z występującymi w tym okresie Awariami lub Przerwami;

- w przypadku, gdy Abonent [...] nie wyrazi zgody na dostęp do lokalu służb technicznych [...], który to dostęp jest konieczny dla usunięcia Awarii, zgodnie z postanowieniami Części I Rozdział 1 pkt 1.12 ppkt 1.12.1 ust. 9 Oferty [...], lub przypadku nieobecności Abonenta [...] w lokalu w umówionym terminie;

- braku zgłoszenia przez [...] do [...] nieprawidłowości w zakresie zdarzeń objętych roszczeniem z tytułu kary umownej;

- zaistnienia zdarzeń wyłączających odpowiedzialność [...] (Siła wyższa).

8. W przypadku gdy jedno zdarzenie może stanowić więcej niż jedną podstawę do naliczania kar umownych opisanych w pkt 1.9.3, [...] ma możliwość według własnego wyboru do obciążania [...] kosztem kary umownej tylko z jednej podstawy."

II. W Części I Ogólnej, w Rozdziale 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.4 Bonifikaty:

- ust. 1 otrzymuje następujące brzmienie:

"1. Bonifikaty przysługują [...] za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług Regulowanych w ciągu roku kalendarzowego określonego na poziomie 99,7 (dziewięćdziesiąt dziewięć i siedem dziesiątych) %. W przypadku gdy [...] korzysta z danej Usługi Regulowanej przez okres krótszy niż rok kalendarzowy to dostępność usługi powinna być wyliczona proporcjonalnie do danego okresu."

- ust. 2 otrzymuje następujące brzmienie:

"2. Wysokość bonifikaty, o której mowa w ust. 1 powyżej ustala się na poziomie 1/30 opłat miesięcznych za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii lub za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana świadczona była poniżej gwarantowanej dostępności Usług Regulowanych, o których mowa w Części I Ogólnej Rozdziale 1 Informacje podstawowe pkt 1.1 Definicje.";

- ust. 3 skreśla się;

- ust. 4 otrzymuje następujące brzmienie:

"4. Jako dzień, w którym nastąpiła w sposób ciągły lub przerywany niedostępność Usługi Regulowanej, Strony przyjmują dzień liczony jako kolejne 24 (dwadzieścia Cztery) godziny od momentu dokonania zgłoszenia zdarzenia."

Prezes UKE nadał decyzji, na podstawie art. 108 § 1 K.p.a., rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Prezes UKE m.in. wskazał, że [...] maja 2019 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...]zobowiązującą [...] do przygotowania zmiany Oferty [...] w przedmiocie modyfikacji zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 Kary umowne oraz ppkt 1.9.4 Bonifikaty (dalej: "Decyzja Zobowiązująca"). W wykonaniu Decyzji Zobowiązującej [...] pismem z 17 maja 2019 r. złożyła wniosek o zmianę Oferty [...] w zakresie Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 Kary umowne oraz ppkt 1.9.4 Bonifikaty (dalej "Wniosek"). [...] zaproponowała wprowadzenie do Oferty [...] zapisów odpowiadających zmianom wprowadzonym decyzją Prezesa UKE z [...] czerwca 2014 r. nr [...] zmieniającą Ofertę [...] w zakresie postanowień dotyczących awarii, zasad odpowiedzialności oraz kar umownych (dalej: "Decyzja Kary i Bonifikaty I) oraz decyzją Prezesa UKE z [...] maja 2015 r. nr [...], w której w części uchylił i zmienił Decyzję Kary i Bonifikaty I (dalej: "Decyzja Kary i Bonifikaty II"), które uchylił Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 29 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 5014/16 (dalej: "Wyrok NSA").

Pismem z 21 maja 2019 r. Prezes UKE zawiadomił [...], P. siedzibą w W. (dalej: "P."), K.z siedzibą w W. (dalej" "[...]", "Izba", "Skarżąca"), K. z siedzibą w W. oraz P. z siedzibą w W. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty [...].

Pismem z 3 czerwca 2019 r. [...] wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z 7 czerwca 2019 r, P. wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Postanowieniem z 13 czerwca 2019 r. Prezes UKE dopuścił [...] do udziału w postępowaniu. Postanowieniem z 25 czerwca 2019 r. Prezes UKE dopuścił P. do udziału w postępowaniu.

Organ dokładnie opisał przebieg postępowania. Wskazał, że stanowisko konsultacyjne w sprawie złożyli N. siedzibą w L., T. siedzibą w G., [...], P., N.z siedzibą w W., [...].

Organ dodał, że pismem z 16 października 2019 r. Komisja Europejska (dalej: "KE") na podstawie art. 7 ust. 3 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej przedstawiła decyzję odnośnie konsolidowanego projektu decyzji. KE nie zgłosiła żadnych uwag do projektu decyzji.

Organ wyjaśnił następnie, że rozpatrując sprawę, kierował się dwiema przesłankami, określonymi w art. 43 ust. 1 P.t. w ten sposób, że dokonał oceny zgodności przedłożonego przez [...] Projektu [...] z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z przepisami prawa zawartymi w [...] oraz z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 138, poz. 866, dalej: "Rozporządzenie OR"). Wskazał, że w tym zakresie przede wszystkim dokonał wnikliwej i wszechstronnej analizy normy art. 1 ust. 2 P.t. (cele P.t.), art. 42 P.t. oraz art. 189 P.t. (cele polityki regulacyjnej Prezesa UKE). Ponadto, Prezes UKE dokonał analizy w zakresie zgodności Projektu [...] z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedstawienia oferty ramowej tj. wskazanymi w Decyzji Zobowiązującej oraz: a) decyzji z [...] sierpnia 2011 r. nr [...](dalej: "Decyzja SMP 2"), w której Prezes UKE ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji) (dalej "R. [...]") nie występuje skuteczna konkurencja oraz wyznaczył [...] jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji na tym rynku, b) decyzji z [...] września 2009 r., nr [...](dalej: "Decyzja SMP 3"), w której [...] została wyznaczona jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej [...], zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia (dalej "R. [...]"), ) decyzji z [...] października 2019 r. nr [...] (dalej: "Decyzja SMP 3a"), w której Prezes UKE określił rynek właściwy jako hurtowy rynek usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji, na obszarze całego kraju, z wyłączeniem obszarów gminnych określonych w załączniku nr 1 (dalej: "R. [...]") oraz nałożył, w części zmienił i w części utrzymał obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP 4, d) decyzji z [...] października 2019 r. nr [...](dalej: "Decyzja SMP 3b"), w której Prezes UKE określił rynek właściwy jako hurtowy rynek usługi centralnego dostępu w stałej lokalizacji dla produktów rynku masowego, na obszarze całego kraju z wyłączeniem obszarów gminnych określonych w załączniku 1 (dalej "R. [...]") oraz nałożył, w części zmienił i w części utrzymał obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP 5.

Prezes UKE wskazał, że w szczególności zwrócił uwagę, na wskazane w Decyzji Zobowiązującej przesłanki zmiany zapotrzebowania na usługi, wskutek wystąpienia których, [...] została zobowiązana do zmiany postanowień Oferty [...] w zakresie zapisów dotyczących kar umownych oraz bonifikat. Wskazał również, że kwestia kar umownych i bonifikat była już przedmiotem postępowania zakończonego wydaniem decyzji zmieniających Ofertę [...]. Decyzja Kary i Bonifikaty I oraz Decyzja Kary i Bonifikaty II wprowadzały zmiany w Części 1 Ogólnej Oferty [...] Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 i ppkt 1.9.4. Obie decyzje zostały uchylone Wyrokiem NSA, ale podstawą uchylenia decyzji nie było stwierdzenie przez NSA, iż wysokość kar umownych oraz bonifikat określonych w ww. decyzjach nie odpowiada potrzebom rynkowym, czy jest sprzeczna z przepisami prawa, a błędy formalne w postaci pominięcia postępowania w sprawie zobowiązania [...] do zmiany oferty ramowej, o którym mowa w art. 43 ust. 2 Pt. W Projekcie [...] wniosła o wprowadzenie do Oferty [...] analogicznych zapisów jak w Decyzji Kary i Bonifikaty I oraz w Decyzji Kary i Bonifikaty II, Dodatkowo w Stanowisku [...] wskazała, że przedmiotowe decyzje przeszły pozytywną weryfikację merytoryczną WSA w wyroku z 23 maja 2016 r., sygn. VI SA/Wa 1812/15.

Prezes UKE podkreślił, że wziął po uwagę również fakt, że w wyniku obniżenia wysokości kar Decyzją Kary i Bonifikaty I oraz Decyzją Kary i Bonifikaty II (uchylonych Wyrokiem NSA) nie doszło do obniżenia jakości i terminowości świadczenia usług hurtowych przez [...]. Tym samym Prezes UKE uznał, iż wprowadzony model zapewniał skuteczną i efektywną współpracę międzyoperatorską.

Prezes UKE wyjaśnił następnie, że analizując cele [...]., wziął pod uwagę w szczególności art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 P.t., który stanowi, iż celem ustawy jest wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, rozwój i wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz zapewnianie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych.

Prezes UKE wskazał, że Projekt [...], w zakresie zmiany zapisów dotyczących kar umownych i bonifikat, zmierzający w kierunku m.in. obniżenia kar umownych sprzyja zwiększeniu efektywności i konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym. W ocenie Prezesa UKE poprawa jakości i terminowości usług regulowanych świadczonych przez [...] (w porównaniu z 2010 r.) uzasadnia modyfikację poziomu kar umownych czy to poprzez obniżenie poziomu niektórych kar czy też wykreślenie niektórych kar. Prezes UKE wyjaśnił, że od 2010 r. zmianie uległa nie tylko pozycja rynkowa [...], ale również sposób udostępniania operatorom alternatywnym (dalej: "OA") usług hurtowych. W opinii Prezesa UKE regulując rynek telekomunikacyjny Prezes UKE musi dążyć nie tylko do promowania możliwości konkurowania [...] z operatorem zasiedziałym, ale również musi zapewnić operatorowi zasiedziałemu możliwość konkurowania z [...]. Utrzymywanie kar na zbyt wysokim poziomie mogłoby prowadzić do naruszenia konkurencji na rynku. Zdaniem Prezesa UKE wysokość kar umownych powinna odpowiadać wysokości zabezpieczenia finansowego dla prawidłowego wykonywania umów zawartych na podstawie Oferty [...], jednocześnie stanowiąc dla [...] obciążenie adekwatne do poziomu oferowanych przez [...] usług oraz poziomu konkurencji na rynku. Tym samym, Projekt [...], w ocenie Prezesa UKE realizuje cele P.t. zmierzające do zapewnienia skutecznej i równoprawnej konkurencji.

Prezes UKE wskazał, że analizując okoliczności przedmiotowej sprawy w głównej mierze opierał się na wskaźnikach KPI raportowanych cyklicznie przez [...], badając jednocześnie czy w okresie obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I i II wystąpił spadek jakości usług [...]. Analizując Raporty kwartalne NS KPI za okres od stycznia 2015 r. do grudnia 2018 r. Prezes UKE stwierdził, że nie doszło do pogorszenia jakości usług oferowanych przez [...]. Tym samym stwierdził, iż model stosowania niższych kar umownych przyniósł nie mniej pozytywne efekty, niż model wyższych kar umownych. Wobec powyższego uznał, iż wprowadzone rozwiązanie gwarantuje w obecnej sytuacji rynkowej prawidłowe zabezpieczenie umów ze strony [...]. Prezes UKE podkreślił, że kary umowne ustalone w wysokości wykraczającej poza to, co jest konieczne do zabezpieczenia prawidłowego wykonywania umów zawartych na podstawie Oferty [...], z jednej strony stanowiłyby nieuzasadniony transfer finansowy pomiędzy [...] i [...] z uwagi na nadmierne obciążenie finansowe utrudniające podjęcie inwestycji przez [...], a z drugiej pozwalałyby [...] na uzyskanie środków, których operatorzy ci nie uzyskaliby, gdyby kary umowne określone w Ofercie [...], były w wysokości odpowiadającej warunkom rynkowym.

Ponadto, Prezes UKE wskazał, że zatwierdzenie zmiany Oferty [...] zgodnie z Projektem [...], umożliwi [...] dochodzenie swoich roszczeń w przypadku problemów z realizacją zapisów umowy zawartej z [...], a jednocześnie pozostawia [...] przestrzeń do inwestycji infrastrukturalnych.

Prezes UKE wyjaśnił, że przy wydawaniu decyzji, wziął pod uwagę przede wszystkim cel polityki regulacyjnej w postaci zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b Pt) oraz równe traktowanie przedsiębiorców (art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt). Osiągnięcie tych celów, w opinii Prezesa UKE, stało się możliwe dzięki zatwierdzeniu Projektu [...], zgodnie z którym zmodyfikowane zostały zapisy dotyczące kar umownych oraz bonifikat. Rozwiązanie eliminujące ograniczenia konkurencji pozwoli na zapewnienie użytkownikom końcowym osiągnięcia maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług. Z uwagi na powyższe Prezes UKE zdecydował o zatwierdzeniu Projektu [...], w tym m.in. o wykluczeniu z Oferty [...] możliwości nakładania na [...] podwójnych kar umownych z tytułu jednego zdarzenia czy wprowadzenie ograniczenia wysokości kary umownej z tytułu jednego zdarzenia. Zastosowane rozwiązanie pozwoli na wyeliminowanie zbyt wygórowanych kar umownych (w odniesieniu do jakości i terminowości usług świadczonych przez [...]), które mogą prowadzić do naruszenia konkurencji na rynku.

Prezes UKE wskazał również, że badając dyspozycję przepisów Rozporządzenia OR, stwierdził, iż Projekt [...] odpowiadał przepisom tego aktu prawnego. Zgodnie z istotą Rozporządzenia OR, Projekt [...] zawierał jednoznaczne wskazanie wysokości kar umownych oraz bonifikat związanych z niewywiązywaniem się z warunków określonych w umowie oraz zdarzeń, z którymi wiążą się kary umowne i bonifikaty.

Analogiczne wnioski, zdaniem Prezesa UKE, należy wysnuć z analizy zgodności Projektu [...] z Decyzją Zobowiązującą. Nie ulega wątpliwości, zdaniem organu, że propozycja [...] zmierzając do obniżenia wysokości kar umownych odpowiada wytycznym Decyzji Zobowiązującej dotyczącym przedstawienia zmiany Oferty [...] dotyczącej modyfikacji zapisów dotyczących kar umownych oraz bonifikat.

W ramach drugiej z przesłanek określonych w art. 43 ust. 1 P.t., tj. zgodności oferty ramowej z potrzebami rynku, Prezes UKE wyjaśnił, że dokonał pełnej i całościowej analizy oraz oceny zgodności Projektu [...] z potrzebami rynku, wskazanymi w Decyzji SMP 2, Decyzji SMP 3, Decyzji SMP 3a oraz w Decyzji SMP 3b i w zgodzie z wytycznymi zawartymi w Decyzji Zobowiązującej.

W tym zakresie, jak wskazał Prezes UKE, konieczne jest odniesienie się do zjawisk występujących na rynku telekomunikacyjnym oraz sygnałów z rynku wskazujących, że do potrzeb rynku wynikających z Decyzji SMP 2, Decyzji SMP 3, Decyzji SMP 3a i Decyzji SMP 3b należy zaliczyć przede wszystkim konieczność zapewnienia: a) rozwoju równoprawnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz równoprawne (niedyskryminacyjne) traktowanie [...] przez [...], b) jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, c) skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej, d) zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, e) zapobiegania nierównemu i dyskryminującego traktowania [...], którym [...] świadczy lub będzie świadczyć usługi dostępu telekomunikacyjnego, f) sprawnej i efektywnej procedury komunikacji międzyoperatorskiej przy uwzględnieniu kwestii kosztów związanych z uruchomieniem, zarządzaniem i utrzymaniem platformy komunikacyjnej, g) maksymalnych korzyści abonentom, h) rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz promocji nowoczesnych usług telekomunikacyjnych, i) promocji technologii innowacyjnych, j) wsparcia rozwoju rynku wewnętrznego.

Ponadto, uwzględniając wtoku postępowania ustalenia dokonane w Decyzji Zobowiązującej Prezes UKE wskazał, że od 2010 r. nastąpiła zmiana zapotrzebowania na usługi i zmiana warunków rynkowych uzasadniająca wprowadzenie zmian w zakresie kar umownych oraz bonifikat. W ówczesnej sytuacji rynkowej, w której [...] nie tylko posiadała bardzo silną pozycję rynkową w sektorze telekomunikacyjnym, ale również utrudniała [...] dostęp do swojej sieci, co wiązało się z problemami w rozwoju konkurencji. Tym samym system kar i bonifikat był represyjny w stosunku do [...] i miał zniechęcać [...] do podejmowania działań ukierunkowanych na ograniczenie konkurencji. W międzyczasie, jak wskazał Prezes UKE zmianie ulegała pozycja rynkowa [...] oraz sposób udostępniania [...] usług hurtowych, a zdaniem Prezesa UKE interpretacja potrzeb rynkowych musi być związana z warunkami występującymi aktualnie na rynku telekomunikacyjnym. Tym samym zmieniający się poziom jakości i terminowości w świadczeniu usług przez [...] ma wpływ na aktualne postrzeganie potrzeb rynkowych.

Prezes UKE wskazał, że zasadne jest dokonanie weryfikacji poziomu jakości i terminowości usług [...] w oparciu o wskaźniki KPI. Prezes UKE wyjaśnił, że system wskaźników KPI jest wynikiem podpisanego 22 października 2009 r. porozumienia pomiędzy [...] (obecnie: [...]) a Prezesem UKE (dalej: "Porozumienie"). Organ wskazał, że na potrzeby mierzenia poziomu obsługi [...] przez [...] oraz realizacji zasad niedyskryminacji został opracowany system KPI, który działał od początku trwania Porozumienia. W wyniku dynamicznych zmian na rynku telekomunikacyjnym konieczna była zmiana metodologii zbierania danych, czego wynikiem było przygotowanie NSKPI.

Prezes UKE wskazał, że wyniki dla poszczególnych wskaźników raportowanych w ramach NSKPI są przekazywane w cyklach kwartalnych (Prezesowi UKE) oraz w cyklach miesięcznych (raporty dla poszczególnych [...] są dostępne na platformie ISI i dotyczą usług, które w danym okresie [...] zamawiał od [...]). Dodatkowo Prezes UKE wskazał, że obowiązek z art. 36 P.t. nałożony na [...] w Decyzji SMP 2, 3, 3a i 3b realizowany jest m.in. przez monitorowanie jakości zapewnianych przez [...] usług i stosowanie w zakresie realizacji usług na rzecz [...], kluczowych wskaźników efektywności KPI, w celu zapobiegania różnicowaniu jakości usług oferowanych [...] i klientom [...].

Prezes UKE wskazał, że analiza Raportów kwartalnych NSKPI w okresie od stycznia 2015 r. do grudnia 2018 r. (raporty odnoszą się do okresu, w którym stosowane były kary zgodne z Decyzją Kary i Bonifikaty I oraz Decyzją Kary i Bonifikaty II) pozwala na stwierdzenie, że wskaźniki KPI co do zasady osiągają poziomy referencyjne (wyjątek stanowi wskaźnik UG4) oraz nie występują przesłanki do stwierdzenia istnienia dyskryminacji w poziomie obsługi części hurtowej [...] (dalej: "Hurt [...]") względem części detalicznej [...] (dalej: "Detal [...]"), zarówno w ocenie niedyskryminacji krótkookresowej, jak i długookresowej. Należy zatem uznać, zdaniem organu, że pomimo zmian wprowadzonych Decyzją Kary i Bonifikaty I oraz Decyzją Kary i Bonifikaty II kary nie straciły swojego represyjnego charakteru.

Organ dodał, że analiza Raportów kwartalnych NSKPI za okres od IV kwartału 2012 r. do IV kwartału 2014 r. wskazuje, iż wskaźniki KPI nie osiągnęły poziomów referencyjnych 78 razy (14 razy w IV kwartale 2012 r., 6 razy w I kwartale 2013 r., 10 razy w II kwartale 2013 r., 24 razy w III kwartale 2013 r., 5 razy w IV kwartale 2013 r., 5 razy w I kwartale 2014 r., 6 razy w II kwartale 2014 r., 5 razy w III kwartale 2014 r. i 3 razy w IV kwartale 2014 r.). Raporty kwartalne NSKPI za wskazany okres obejmowały 972 pozycje (wskaźniki KPI nie osiągnęły wartości referencyjnej dla 8,02% przypadków).

Natomiast analiza Raportów kwartalnych NSKPI za okres od I kwartału 2015 r. do IV kwartału 2018 r. wskazuje, iż wskaźniki KPI nie osiągnęły poziomów referencyjnych 38 razy (2 razy w I kwartale 2015 r., 2 razy w III kwartale 2015 r., 3 razy w IV kwartale 2015 r., 3 razy w I kwartale 2016 r., 1 raz w II kwartale 2016 r., 3 razy w iii kwartale 2016 r., 1 raz w IV kwartale 2016 r., 3 razy w I kwartale 2017 r., 1 raz w li kwartale 2017 r., 2 razy w III kwartale 2017 r., 3 razy w IV kwartale 2017 r., 6 razy w I kwartale 2018 r., 2 razy w II kwartale 2018 r., 3 razy w III kwartale 2018 r. oraz 3 razy w IV kwartale 2018 r.). Raporty kwartalne NSKPI za wskazany okres obejmowały 1 728 pozycji (wskaźniki KPI nie osiągnęły wartości referencyjnej dla 2,20% przypadków).

Prezes UKE wskazał, że po wyłączeniu z powyższej analizy współczynnika UG4, wskaźniki KPI nie osiągnęły wartości referencyjnej 6 razy (co stanowiło zaledwie 0,36% wskaźników KPI raportowanych w danym okresie) w okresie od I kwartału 2015 r. do IV kwartału 2018 r. oraz 56 razy (co stanowiło 5,92% wskaźników raportowanych w danym okresie) w okresie od IV kwartału 2012 r. do IV kwartału 2014 r.

Prezes UKE wskazał również, iż na podstawie najnowszych Raportów kwartalnych NSKPI (za I i II kwartał 2019 r.) należy stwierdzić, że poziom jakości usług świadczonych przez [...] pozostaje na zadowalającym poziomie (oprócz wskaźnika UG4 w pierwszym półroczu 2018 r. wartości referencyjnej nie osiągnęły tylko wskaźniki UI10 w lutym oraz TZN1 w czerwcu, co wpisuje się w tendencję obserwowaną również we wcześniejszych raportach, w których występują pojedyncze zdarzenia związane z nieosiągnięciem wartości referencyjnej wskaźników KPI innych niż wskaźnik UG4). Nieosiągnięcie poziomu referencyjnego przez wskaźnik UG4, jak wyjaśnił Prezes UKE, wynika, zgodnie z informacjami przekazywanymi przez [...], z faktu, że największy negatywny wpływ na wynik tego wskaźnika mają uszkodzenia trudno usuwalne, zamknięte z opóźnieniem głównie ze względu na brak dostępu do infrastruktury (brak zgody właściciela na dostęp do nieruchomości, na której znajduje się infrastruktura [...] wymagająca naprawy), konieczność uruchomienia inwestycji zakładającej przebudowę lub modernizację sieci [...] czy też konieczność usunięcia infrastruktury [...] wynikająca, np. z rozstrzygnięć sądowych lub administracyjnych.

Zdaniem Prezesa UKE, przeprowadzona analiza potwierdza, że nastąpiła poprawa w zakresie wykonania wskaźników KPI, co stanowi potwierdzenie wniosków Prezesa UKE o poprawie jakości i terminowości usług świadczonych przez [...] na rzecz [...]. Zdaniem Prezesa UKE pojedyncze przypadki niewykonania wskaźników KPI mają charakter incydentalny i nie mogą świadczyć o obniżeniu poziomu jakości i terminowości usług świadczonych przez [...].

Prezes UKE odniósł się następnie do poszczególnych zmian wprowadzonych do Oferty [...] zaskarżoną decyzją.

Prezes UKE podkreślił, że pomimo obniżenia wysokości kar umownych oraz związania ich z wysokością opłaty abonamentowej (kara umowna za nieterminowe usunięcie Awarii) podjęte rozstrzygnięcie nie naruszało istoty kary umownej, a usługi świadczone przez [...] nie były wykonywane z zachowaniem obniżonych standardów. Analiza wskaźników KPI (opisana we wcześniejszej części uzasadnienia Decyzji) potwierdza, iż wskaźniki KPI osiągają wartości referencyjne, co uzasadnia wprowadzenie zmian zgodnych z Projektem [...]. W ocenie Prezesa UKE brak jest uzasadnienia dla pozostawienia kar umownych określonych w Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 ust. 1 lit. d, h, j, w wysokości określonej w 2010 r. Zdaniem Prezesa UKE zmiany na rynku telekomunikacyjnym, do których doszło w okresie od 2010 r. (poprawa jakości i terminowości dostarczania usług regulowanych przez [...], zmiana podejścia [...] do udostępnienia [...] swojej sieci, rozwój konkurencji, zmiana pozycji rynkowej [...] oraz wynikająca z niej deregulacja niektórych rynków), uzasadniają obniżenie przedmiotowych kar umownych. Wprowadzone rozwiązanie odpowiada potrzebie rozwoju równoprawnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz potrzebie dotyczącej zapewnienie skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej.

Prezes UKE wskazał następnie, że usunięcie kary umownej określonej w Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 ust. 1 lit r. (tj. kary w wysokości 100.000 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku przekroczenia terminu dotyczącego czasu wdrożenia Usługi Regulowanej przez [...]), [...] uzasadniała tym, że wdraża terminowo Usługi Regulowane i tym samym brak jest podstaw do utrzymywania w Ofercie [...] kary umownej za nieterminowe wdrażanie Usług Regulowanych. Prezes UKE wyjaśnił, że w ramach postępowania zakończonego wydaniem Decyzji Kary i Bonifikaty I stwierdził, iż wskaźniki KPI odnoszące się do terminowości wdrażania Usług Regulowanych osiągnęły w badanym okresie (trzeci kwartał 2013 r.) wystarczający poziom, co potwierdza, iż [...] wdrażała terminowo Usługi Regulowane. Tym samym Prezes UKE uznał, iż brak jest podstaw do utrzymania przedmiotowej kary w Ofercie [...]. Organ dodał, że analiza wskaźników KPI w okresie obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I oraz Decyzji Kary Bonifikaty II potwierdza, iż trend dotyczący wdrażania przez [...] Usług Regulowanych został utrzymany. Wobec powyższego zasadne jest usunięcie przedmiotowej opłaty zgodnie z Projektem [...].

Prezes UKE wskazał dalej, że [...] zaproponowała również we Wniosku usunięcie kary umownej określonej w Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 ust. 1 lit. s (tj. kary w wysokości 10 000 (dziecięciu tysięcy) złotych w przypadku stałego obniżania przez [...] jakości świadczonych Usług Regulowanych za każdy potwierdzony przypadek takiego działania [...]), podnosząc, że brak jest obecnie uzasadnienia dla pozostawienia przedmiotowej kary w Ofercie [...], ponieważ [...] realizuje usługi regulowane często na poziomie lepszym dla [...] niż dla części detalicznej [...].

Prezes UKE wyjaśnił, że w Decyzji Kary i Bonifikaty I stwierdził również, iż co do zasady jakość świadczonych przez [...] usług ulega systematycznej poprawie, a tym samym brak jest uzasadnienia dla utrzymywania kary za obniżanie przez [...] jakości świadczonych usług i nie przemawia za nią potrzeba zapobiegania zniekształceniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. W ramach niniejszego postępowania Prezes UKE stwierdził na podstawie wskaźników KPI, iż w okresie obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I i II trend dotyczący poprawy jakości usług świadczonych przez [...] został co do zasady utrzymany. Tym samym brak jest uzasadnienia dla pozostawienia w Ofercie [...] przedmiotowej kary umownej.

Prezes UKE wskazał również, że [...] we Wniosku zaproponowała usunięcie kary określonej w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 ust. 1 lit. i Oferty [...], która została określona w sposób niejasny i realnie może stanowić podstawę do naliczenia więcej niż jednej kary za to samo zdarzenie.

Prezes UKE potwierdził swoje stanowisko wyrażone w Decyzji Kary i Bonifikaty I wskazujące, iż za zasadne należy uznać wykreślenie kary określonej w Części I Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 ust. 1 lit. i Oferty [...] (tj. kary w wysokości 300 (trzysta) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy w wyznaczonym terminie nie zostanie rozpatrzony jakikolwiek wniosek lub jakiekolwiek zamówienie [...]). Zdaniem Prezesa UKE przedmiotowa podstawa do naliczenia kary umownej została określona zbyt ogólnie, co mogło powodować wątpliwości interpretacyjne i skutkować naliczaniem więcej niż jednej kary za to samo zdarzenie. Tym samym zasady współpracy międzyoperatorskiej byłyby niejasne i nieprecyzyjne, co stałoby w sprzeczności z potrzebą zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej oraz potrzebą określenia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy.

Prezes UKE, również za słuszny uznał postulat [...] dotyczący określenia górnego limitu wysokości kary umownej naliczonej za jedno zdarzenie. Organ zauważył, że w sytuacji wystąpienia długotrwałej i skomplikowanej Awarii, wymagającej zaangażowania znacznych środków pieniężnych i ludzkich ze strony [...], brak określenia górnego limitu kary można uznać za zbyt wygórowane obciążenie. Wprowadzone rozwiązanie wpisuje się w potrzebę polegającą na wspieraniu konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Jednocześnie z uwagi na określenie górnego limitu na wysokim poziomie (sześćdziesięciokrotności podstawy kary umownej za dane zdarzenie) kary umowne nie utracą swojego represyjnego charakteru i będą działać mobilizująco na [...]. Z drugiej strony wprowadzone rozwiązanie ograniczy potencjalną możliwość wykorzystywania przez [...] kar umownych jako dodatkowego źródła dochodu kosztem [...], co odpowiada potrzebie rynkowej zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej.

Prezes UKE wskazał również, iż potrzeba rynkowa dotycząca zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej może zostać zaspokojona z uwagi na fakt, iż pomimo wprowadzenia górnego limitu kary umownej [...] przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość kar umownych (Część I, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3 ust. 5 Oferty [...]).

W ocenie Prezesa UKE zasadne jest także wprowadzenie definicji dnia zgodnej z Projektem [...]. Zdaniem Prezesa UKE, [...] nie powinna być obciążana karami umownymi za czas, jakim dysponuje na usuwanie Awarii. Obciążenie karami umownymi [...] powinno następować dopiero w sytuacji, gdy [...] opóźnia się z naprawą Awarii, czyli gdy naprawa trwa dłużej niż czas na nią przewidziany w Ofercie [...]. Wprowadzona definicja pozwoli na uniknięcie ewentualnych sporów międzyoperatorskich dotyczących interpretacji zapisów Oferty [...]. Doprecyzowanie definicji dnia pozwoli na realizację potrzeby zapewnienia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy międzyoperatorskiej. Jednoznaczne określenie momentu, od którego [...] przysługują kary umowne wpisuje się w realizację celu polityki regulacyjnej dotyczącej zapobiegania zniekształceniu konkurencji na rynku.

Zdaniem Prezesa UKE niedopuszczalne jest pozostawienie w Ofercie [...] rozwiązania pozwalającego na wysuwanie przez [...], dublujących się roszczeń wynikających z tego samego zdarzenia. Jak wskazał organ, przyjęte w zaskarżonej decyzji rozwiązanie pozwala na wyeliminowanie dwóch podstaw do naliczania kar umownych za to samo zdarzenie, jednocześnie wprowadzając zasadę, iż w przypadku gdy występują dwie odmienne podstawy do naliczenia kar umownych za to samo zdarzenie, [...] ma możliwość wyboru jednej z nich. W ocenie Prezesa UKE wprowadzenie rozwiązania znoszącego kilka podstaw do naliczenia kary umownej za ewidentnie to samo zdarzenie, pozwoli na uniknięcie przynajmniej części sporów międzyoperatorskich dotyczących kar umownych oraz ujednolici praktykę współpracy. Przyjęte rozwiązanie odpowiada potrzebie rynku dotyczącej określenia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Wprowadzone rozwiązanie pozwoli na zapewnienie skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej.

Zdaniem Prezesa UKE zaproponowane w Projekcie [...] rozwiązanie w zakresie katalogu zdarzeń wyłączających możliwość żądania przez [...] od [...] zapłaty kar umownych pozwala na określenie jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, co stanowi odpowiedź na jedną z potrzeb rynku wynikającą z Decyzji SMP 2, Decyzji SMP 3, Decyzji SMP 3a i Decyzji SMP 3b. Rozwiązanie pozwoli na określenie spójnego katalogu przesłanek zwalniających [...] z odpowiedzialności oraz konieczności zapłaty kary umownej w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o dostępie jest następstwem okoliczności, za które [...] nie ponosi odpowiedzialności. Zdaniem Prezesa UKE zaproponowane w Projekcie [...] rozwiązanie jest zgodne z przesłanką rynkową zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, ponieważ zwalnia [...] z odpowiedzialności w sytuacji, gdy awarie lub przerwy w świadczeniu usług hurtowych wynikają z błędnych prognoz dostarczonych przez [...], przekroczenia limitu dla danych prognoz czy ich niezłożenia przez [...]. Zdaniem Prezesa UKE brak jest podstaw do obciążania [...] odpowiedzialnością za zaniechania [...]. Obciążenie [...] w przypadkach wskazanych powyżej wiązałoby się ze zniekształceniem konkurencji oraz mogłoby sprzyjać powstawaniu po stronie [...] nadużyć w wykonywaniu prawa do kary umownej. Ponadto, pozostawienie w katalogu wyłączeń odpowiedzialności [...] sytuacji, w której abonent [...] nie wyraża zgody na dostęp do lokalu służb technicznych [...] lub w przypadku nieobecności abonenta [...] w lokalu w umówionym terminie jest zdaniem Prezesa UKE zasadne z uwagi na fakt, iż [...] nie ma wpływu na zachowanie abonenta [...] i nie powinna odpowiadać za jego zachowanie. Podobnie w przypadku braku zgłoszenia przez [...] do [...] nieprawidłowości w zakresie zdarzeń objętych roszczeniem z tytułu kary umownej, brak jest podstaw do obciążania [...] karą umowną. W opinii Prezesa UKE prowadząc działalność gospodarczą [...] powinni być ukierunkowani na osiągnięcie zysku w związku z oferowanymi usługami, a nie z tytułu wypłacanych przez [...] kar umownych. Tym samym sytuacja, w której dany [...] nie zgłasza do [...] faktu wystąpienia usterki usługi regulowanej jest równoznaczna z traktowaniem kar umownych jako dodatkowego źródła dochodu tego [...]. Wprowadzone Projektem [...] rozwiązanie pozwoli na uniknięcie nadużyć pojawiających się po stronie [...], dotyczących wykorzystywania prawa do kary umownej niezgodnie z funkcją kompensacyjną kary umownej. Możliwość nałożenia na [...] kary umownej w opisanej sytuacji stałaby w sprzeczności z potrzebą zapewnienia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi.

Zdaniem Prezesa UKE zasadne jest również zatwierdzenie ostatniej przesłanki wyłączającej odpowiedzialność [...] wskazanej w Projekcie [...], tj. zaistnienia zdarzeń wyłączających odpowiedzialność [...] (Siła wyższa). Zgodnie z definicją wskazaną w pkt 1.1, Rozdział 1, Części I Ogólnej Oferty [...] "Siła wyższa to zdarzenie zewnętrzne o charakterze nadzwyczajnym niezależne od strony, któremu nie można zapobiec przy dołożeniu najwyższej staranności, a w szczególności: wojna w tym wojna domowa, zamieszki, akty sabotażu, rozruchy, katastrofy naturalne". Tym samym brak jest uzasadnienia do obciążania [...] obowiązkiem naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o dostępie, w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które strona nie ponosi odpowiedzialności.

Prezes UKE dodał, że we Wniosku [...] wskazała na konieczność doprecyzowania i złagodzenia obowiązków w zakresie bonifikat. [...] wskazała, że przedstawione w tym zakresie propozycje są zgodne z funkcją kompensacyjną bonifikaty. Zdaniem Prezesa UKE przyjęcie zaproponowanych przez [...] zapisów ppkt 1.9.4 Bonifikaty pozwoli na zapewnienie jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy [...]. Wskazane rozwiązanie zapewni również maksymalne korzyści Abonentom, ponieważ mobilizuje [...] do świadczenia usług na odpowiednim poziomie jakości, co przekłada się na zapewnienie odpowiedniej jakości usług regulowanych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zaskarżając decyzję Prezesa UKE z [...] listopada 2019 r. w całości, wniosła o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie na Jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 43 ust. 1 [...], przez wydanie decyzji zatwierdzającej zmianę oferty ramowej nieodpowiadającej potrzebom rynku wskazanym w decyzjach nakładających obowiązek przedłożenia oferty ramowej,

2) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., przez brak wszechstronnego rozważania wszystkich okoliczności sprawy oraz oparcia rozstrzygnięcia nie na dowodach, ale twierdzeniach w kontekście spełnienia przesłanek warunkujących zmianę Oferty [...], w szczególności w zakresie ustalenia poprawy jakości świadczonych usług.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła, że zatwierdzone zmiany nie odpowiadają przesłankom wskazanym w art. 43 ust. 1 P.t. Zmiany w zakresie wysokości kar umownych są radykalne, obniżające niekiedy wysokość kar umownych o blisko 6000%, a nawet likwidując niektóre z nich. Najistotniejsza zmiana, dotycząca kluczowego dla zapewnienia należytej jakości usług terminowego usunięcia awarii np. dla usługi WLR prowadzi do obniżenia wysokości kary umownej o ok. 750% ([...]ata abonamentowa za WLR wynosi 20,05 zł) (niezależnie zresztą od ograniczenia odpowiedzialności).

Zdaniem [...], Prezes UKE zasadniczo nie wyjaśnił relacji pomiędzy celem wspierania konkurencji a zmianą wynikającą z zaskarżonej decyzji. W szczególności zaś nie wiadomo jaki wpływ na konkurencję miały dotychczasowe postanowienia, skoro Prezes UKE nie analizował, czy i w jakim stopniu [...] kary w dotychczasowej wysokości płaciła. Prezes UKE nie wykazał w toku postępowania, że dotychczasowa wysokość kar umownych uniemożliwiała [...] konkurowanie oraz, by [...] była bezpodstawnie obciążana finansowo. Teza taka stanowi spekulację czy też sytuację czysto hipotetyczną. Prezes UKE postawił taką tezę przy braku jakichkolwiek dowodów, braku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej [...] i przy jednoczesnym oddaleniu licznych wniosków dowodowych Izby, zmierzających do wykazania, czy takie obciążenie rzeczywiście występuje.

Skarżąca dodała, że w zaskarżonej decyzji przewija się również wątek koncentrowania się operatorów alternatywnych na uzyskiwaniu dochodu z tytułu kar umownych. Teza ta jednak, nie została poparta żadnymi dowodami.

Izba wskazała, że dotychczas obowiązujące kary umowne, zgodnie z prezentowanym konsekwentnie przez wiele lat stanowiskiem Prezesa UKE, miały przeciwdziałać dyskryminacyjnym, a tym samym antykonkurencyjnym praktykom [...] i powinny być odstraszające. Izba dodał, że Prezes UKE w piśmie z 17 stycznia 2013 r. wskazywał, że nie ma podstaw do obniżenia poziomu odpowiedzialności [...], a w decyzji z [...] czerwca 2014 r., nr[...]że "zawarty już w Ofercie reżim kar umownych dotyczących Awarii jest więc spójny i kompletny" (s. 199 wspomnianej decyzji). Tymczasem w zaskarżonej decyzji, bez głębszego uzasadnienia, Prezes UKE decyduje się zrobić krok wstecz w stosunku do wcześniej prezentowanego stanowiska, argumentując to troską o konkurencję na rynku oraz interes użytkowników końcowych.

Zdaniem Skarżącej, uwzględniając, że w dalszym ciągu to [...] jest podmiotem zajmującym pozycje znaczące na wszystkich rynkach właściwych regulowanych Ofertą [...], każde działanie likwidujące czy nawet ograniczające bodźce do niedyskryminacyjnego działania [...] i świadczenia przez [...] usług zgodnie z warunkami określonymi w Ofercie [...], należy uznać za działanie uderzające w rozwój konkurencji (a nie wspieranie konkurencji), a w konsekwencji za działanie kłócące się z celem zapewnienia użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług. Działanie takie, zdaniem Izby, nie tylko nie usuwa, ale wręcz stwarza warunki dla powstawania barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej (por. usunięcie kary umownej za nieterminowe wdrożenie usługi regulowanej), podobnie jak tworzy warunki dla dyskryminowania operatorów alternatywnych wobec relacji [...] z jej własnymi abonentami (por. kwestia limitu wysokości kary umownej).

W ocenie Izby zmiany zaproponowane przez Prezesa UKE zamiast zapewnić korzyści Abonentom, uderzą w ich interesy. Dla przykładu Skarżąca wskazała na zmianę polegającą na wprowadzeniu limitu wysokości kary umownej do 60-krotności stawki dziennej. Zmiana taka, zdaniem Skarżącej, niewątpliwie godzi w potrzeby Abonenta, gdyż w sytuacji długotrwałych opóźnień [...] traci motywację do szybkiego usunięcia awarii po 60 dniu opóźnienia. Zaproponowane rozwiązanie zapewne zwiększy liczbę przypadków, w których w ewentualnych sporach przedsiębiorcy będą dochodzić odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych, trudno jednak uznać, by tego typu spory sądowe wpisywały się w potrzebę zapewnienia jasnych i precyzyjnych warunków współpracy.

Skarżąca dodała również, że trudno zgodzić się z argumentem organu, jakoby (rzekomy) brak występowania sytuacji np. nieterminowego wdrożenia usługi hurtowej oznaczał, że zbędne staje się utrzymywanie kary umownej z tego tytułu. Zdaniem Izby taka sytuacja może jedynie dowodzić tego, że dotychczasowe rozwiązanie spełnia swoją funkcję.

Skarżąca dodała, że nie dostrzega również żadnego związku pomiędzy (nie)istnieniem kary umownej a skuteczną i efektywną współpracą międzyoperatorską, a taka logika prowadziłaby do wniosku, że najskuteczniej i najefektywniej strony będą współpracować w modelu wyłączającym odpowiedzialność.

Zdaniem Izby, trudno wskazać jakikolwiek pozytywny wpływ obniżenia i wykreślenia kar umownych na promocję technologii innowacyjnych czy wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego. Przeciwnie, antykonkurencyjny charakter zmian wynikających z zaskarżonych decyzji niewątpliwie sprzeczny jest z tymi potrzebami.

Skarżąca podniosła, że zaskarżona decyzja w żaden sposób nie wyjaśnia, co zasadniczo stanowi materiał dowodowy, na którym oparł się Prezes UKE, i który to materiał jest podstawą do formułowania tez podobnych do tej, zgodnie z którą niniejsze kary umowne, a nawet ich likwidacja, mają mobilizować [...] do należytego świadczenia swoich usług. Wadliwość zaskarżonej decyzji przejawia się również m.in. w braku jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjęcia takiego poziomu kar umownych. W ocenie Izby, z perspektywy regulacyjnej, podstawową funkcją jest funkcja prewencyjna. Takie rozumowanie jest powszechnie przyjmowane na rynkach regulowanych i było, do tej pory, prezentowane również przez Prezesa UKE. Co więcej, takie założenia przyświecają również działaniom Komisji Europejskiej.

Zdaniem Izby, raporty NS KPI pozbawione są walorów dowodowych. Same dane źródłowe pochodzące od [...] nie podlegają żadnej weryfikacji, zaś ostatni audyt był przeprowadzany w 2012 r. Bieżącej weryfikacji podlega zatem zasadniczo jedynie spójność przekazywanych danych. Raport NS KPI jest zasadniczo oparty na oświadczeniu [...] co do pewnych faktów, które nie podlegają zasadniczo procesowi dowodzenia. Powyższe potwierdza tezę [...], że raporty NS KPI nie mogą stanowić dowodu na poparcie tezy o poprawie w jakości świadczenia usług [...]. Zdaniem Izby, gdyby nawet przyjąć, że dane prezentowane w raportach są wiarygodne, to należy odnieść się do raportu za drugi kwartał 2019 r., z którego wynika, że jest to kolejny okres, w którym w każdym miesiącu poziomy referencyjne zostały przekroczone, a w czerwcu 2019 r. wskaźnik UG4 wyniósł 224,15%. Ten sam wskaźnik dla detalu [...] oscyluje przez cały kwartał w okolicy 100%, czyli poziomu referencyjnego.

W ocenie Izby nie można również w sposób bezkrytyczny przyjmować tłumaczeń dotyczących braku zgody właścicieli nieruchomości na dostęp do infrastruktury [...]. Już bowiem w 2008 r. wprowadzono do kodeksu cywilnego instytucję służebności przesyłu. Również przed wprowadzeniem służebności przesyłu przedsiębiorstwa infrastrukturalne korzystały z cudzych nieruchomości korzystając z instytucji służebności gruntowych. [...] miała zatem od dawna instrumenty pozwalające na uregulowanie relacji z właścicielami nieruchomości, na których położona jest jej infrastruktura. Ewentualne zaniedbania w tym zakresie nie mogą zatem stanowić wytłumaczenia dla przypadków awarii, które nie mogą się doczekać usunięcia przez wiele miesięcy i najczęściej są zamykane z uwagi na rezygnację klientów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Prezesa UKE z [...] listopada 2019 r. zmieniająca Ofertę [...] zatwierdzoną decyzją z [...] września 2010 r., poprzez obniżenie niektórych kar umownych przewidzianych w Ofercie [...] (kar określonych w Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3. ust. 1 lit. d, lit. h i lit. j Oferty [...]), wykreślenie niektórych kar umownych (kar określonych w Części I Ogólnej, Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt 1.9.3. ust. 1 lit. i, lit. r i lit. s Oferty [...]), ograniczeniu górnego limitu wysokości kary umownej naliczone za jedno zdarzenie, wprowadzenie definicji dnia, wyeliminowanie kumulacji podstaw do naliczania kar umownych, doprecyzowanie zasad odpowiedzialności [...] w sytuacji gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o dostępie jest następstwem okoliczności, za które [...] nie ponosi odpowiedzialności, doprecyzowanie i złagodzenie obowiązków w zakresie bonifikat. Dokładny zakres poszczególnych zmian został wskazany w części historycznej uzasadnienia.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 43 ust. 1 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową.

Prezes UKE uznał w niniejszej sprawie, że zaproponowany przez [...] Projekt [...] zawierający powyższe zmiany Oferty [...], odpowiada przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej. Organ wyjaśnił, że dokonał oceny zgodności przedłożonego przez [...] Projektu [...] z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim z art. 1 ust. 2 P.t. określającym cele regulacji zawartej w P.t., art. 42 P.t. regulującym kwestie oferty ramowej oraz art. 189 P.t. regulującym w ust. 2 cele polityki regulacyjnej Prezesa UKE, a także z Rozporządzeniem OR. Ponadto wyjaśnił, że dokonał analizy w zakresie zgodności Projektu [...] z potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedstawienia oferty ramowej, a więc w Decyzji Zobowiązującej oraz Decyzji SMP 2, Decyzji SMP 3, Decyzji SMP 3a i Decyzji SMP 3b. Szczegóły tej analizy Prezes UKE przedstawił w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i zostały one przytoczone w części historycznej uzasadnienia.

Zaskarżając decyzję Prezesa UKE z [...] listopada 2019 r., Skarżąca uznała, że nie spełnia ona przesłanek wymienionych w art. 43 ust. 1 P.t., a więc nie spełnia ani przesłanki zgodności prawa, ani przesłanki zgodności z potrzebami rynku.

W zakresie zgodności z przepisami prawa, zdaniem Skarżącej, organ nie wyjaśnił relacji pomiędzy celem wspierania konkurencji, wymienionym w art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t., a zmianą wynikającą z zaskarżonej decyzji, ponieważ Prezes UKE nie wykazał, że dotychczasowa wysokość kar umownych uniemożliwiała [...] konkurowanie oraz, że [...] była bezpodstawnie obciążana finansowo.

Jak wynika z art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t., organy właściwe w sprawach telekomunikacji prowadzą politykę regulacyjną, mając na celu w szczególności wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym: a) zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, b) zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), c) efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych, d) wspieranie efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami i numeracją, e) zapewnienie przewidywalności regulacyjnej.

Mając na uwadze powyższy cel wspierania konkurencji i wskazania szczegółowe zawierające się w jego zakresie, Prezes UKE obszernie wyjaśnił w zaskarżonej decyzji, że od okresu kiedy w 2010 r. została wprowadzona oferta [...], zmianie uległa zarówno pozycja rynkowa [...], jak również sposób udostępniania [...] usług hurtowych. Organ wskazał, że kiedy wprowadzał Ofertę [...] opierał się na ówczesnej sytuacji rynkowej, w której [...] posiadała bardzo silną pozycję rynkową w sektorze telekomunikacyjnym i w której zidentyfikował szereg problemów w rozwoju konkurencji, do których należało m.in. utrudnianie [...] dostępu do sieci [...], w tym m.in. utrudnienia w zakresie odmowy połączenia sieci, przedłużania negocjacji w przedmiocie połączenia sieci czy też w zakresie usług szerokopasmowej transmisji danych, gdzie [...] proponowane były przez [...] niekorzystne warunki dostępu. W związku jednak ze zmianą pozycji rynkowej [...], jak również sposobu udostępniania [...] usług hurtowych, poprawą jakości i terminowości świadczenia usług przez [...], zdaniem organu, utrzymywanie kar na zbyt wysokim poziomie mogłoby prowadzić do naruszenia konkurencji na rynku. Wysokość kar umownych bowiem powinna odpowiadać wysokości zabezpieczenia finansowego dla prawidłowego wykonywania umów zawartych na podstawie Oferty [...], jednocześnie stanowiąc dla [...] obciążenie adekwatne do poziomu oferowanych przez [...] usług oraz poziomu konkurencji na rynku. Należy zgodzić się z Prezesem UKE, że kary umowne ustalone w wysokości wykraczającej poza to, co jest konieczne do zabezpieczenia prawidłowego wykonywania umów zawartych na podstawie Oferty [...] stanowiłyby nieuzasadniony transfer finansowy pomiędzy [...] i [...] pozwalający [...] na uzyskanie środków, których operatorzy ci nie uzyskaliby, gdyby kary umowne określone w Ofercie [...], były w wysokości odpowiadającej warunkom rynkowym. Prezes UKE wykazał zatem, że brak jest uzasadnienia do stosowania kar umownych w nieproporcjonalnej i wygórowanej wysokości, a takie rozwiązanie stanowiłoby nadmierne (nieuzasadnione warunkami rynkowymi) obciążenie finansowe, utrudniające podjęcie inwestycji przez [...]. Z tych względów Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że zawarta w zaskarżonej decyzji zmiana Oferty [...] sprzyja zarówno rozwojowi konkurencji, jak i rozwojowi nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej.

Podkreślenia wymaga, że Skarżąca w istocie rzeczy nie wykazała w żaden sposób, że powyższe stwierdzenia organu są błędne, lecz podniosła, że organ nie wykazał poprzez przedstawienie odpowiednich dowodów, że dotychczasowa wysokość kar umownych uniemożliwiała [...] konkurowanie. Jednocześnie Skarżąca sama podniosła niepotwierdzone stwierdzenie, że zawarta w zaskarżonej decyzji zmiana Oferty [...] stanowi działanie likwidujące i ograniczające bodźce do niedyskryminacyjnego działania [...], które należy uznać za działanie uderzające w rozwój konkurencji.

Należy w tym miejscu zauważyć, że zmiany Oferty [...] zawarte w zaskarżonej decyzji, funkcjonowały już w praktyce przez kilka lat na podstawie Decyzji Kary i Bonifikaty I i Decyzji Kary i Bonifikaty II i Skarżąca nie wykazała aby w okresie obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I i II doszło do wzrostu dyskryminacji wobec [...] ze strony [...] oraz do powstania barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej.

Z tych względów Sąd uznał, że Skarżąca nie wykazała zasadności podniesionego w skardze zarzutu, że zmiana Oferty [...] w zakresie kar umownych, zawarta w zaskarżonej decyzji nie spełnia przesłanki zgodności prawa poprzez brak wyjaśnienia przez Prezesa UKE relacji pomiędzy celem wspierania konkurencji, wymienionym w art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t., a zmianą wynikającą z zaskarżonej decyzji.

W zakresie zgodności z potrzebami rynku Skarżąca podniosła, że potrzeby rynku wskazane w decyzjach regulacyjnych (czyli: potrzeba zapewnienia maksymalnych korzyści Abonentom, potrzeba określenia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, potrzeba zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej, potrzeba zapobiegania nierównemu i dyskryminującemu traktowaniu [...], którym [...] świadczy lub będzie świadczyć usługi dostępu telekomunikacyjnego, potrzeba zapewnienia sprawnej i efektywniej procedury komunikacji międzyoperatorskiej przy uwzględnieniu kwestii kosztów związanych z uruchomieniem, zarządzaniem i utrzymaniem platformy komunikacyjnej, konieczność rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz promocja nowoczesnych usług telekomunikacyjnych, potrzeba promocji technologii innowacyjnych, konieczność wspierania rozwoju rynku wewnętrznego) przemawiają za utrzymaniem dotychczasowego systemu w zakresie odpowiedzialności [...].

Skarżąca na poparcie powyższego stanowiska nie przytoczyła żadnych faktów, ani nie przedstawiła żadnej szczegółowej analiza, która pozwoliłaby na weryfikację stanowiska organu. Odwołała się natomiast do całkowicie ogólnych stwierdzeń negujących zgodność rozwiązań zawartych w zaskarżonej decyzji z ww. potrzebami rynku. W szczególności, co należy podkreślić, Skarżąca poza tylko jednym przypadkiem, nie odniosła swoich rozważań do konkretnych zmian Oferty [...] wynikających z zaskarżonej decyzji. Również jednak w tym jednym przypadku Skarżąca ograniczyła się do ogólnikowych, nie popartych żadnymi danymi, stwierdzeń, że zmiana polegająca na wprowadzeniu limitu wysokości kary umownej do 60-krotności stawki dziennej godzi w potrzeby abonenta, gdyż w sytuacji długotrwałych opóźnień [...] traci motywację do szybkiego usunięcia awarii po 60 dniu opóźnienia i rozwiązanie to zapewne zwiększy liczbę przypadków, w których w ewentualnych sporach przedsiębiorcy będą dochodzić odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych.

Podkreślenia ponownie wymaga, że zmiany Oferty [...] zawarte w zaskarżonej decyzji, funkcjonowały już w praktyce przez kilka lat na podstawie Decyzji Kary i Bonifikaty I oraz Decyzji Kary i Bonifikaty II. Pomimo tej okoliczności, Skarżąca nie przywołała na poparcie powyższych stwierdzeń, żadnych faktów oraz konkretnych danych, które w warunkach praktycznego zastosowania kwestionowanych przez Skarżącą zmian Oferty [...] wskazywałyby, że w sytuacji długotrwałych opóźnień [...] traci motywację do szybkiego usunięcia awarii po 60 dniu opóźnienia i rozwiązanie to zwiększyło liczbę sporów sądowych, w których przedsiębiorcy dochodzili odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych albo, że obniżenie i wykreślenie konkretnych kar umownych wpłynęło w negatywny sposób na promocję technologii innowacyjnych, czy wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że wzrostowi konkurencji sprzyja sytuacja, w której reżim kar umownych oraz bonifikat odpowiada poziomowi konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Skoro zatem, jak wyjaśnił Prezes UKE – od czasy wprowadzenia Oferty [...] poprawie uległa nie tylko jakość i terminowość usług hurtowych świadczonych przez [...], ale również nastąpiła zmiana podejścia [...] do udostępnienia [...] swojej sieci, nastąpił rozwój konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz zmiana pozycji rynkowej [...] i wynikająca z niej deregulacja niektórych rynków, a wzrost poziomu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym został stwierdzony przez Prezesa UKE, m.in. w decyzjach częściowo deregulujących R. [...] i R. [...] czy też w Decyzji deregulującej R. [...] – to zasadnym jest złagodzenie reżimu kar umownych i bonifikat. W tych okolicznościach należy zgodzić się z organem, że dotychczasowa sytuacja w której kary umowne były naliczane przez nieograniczony okres czasu, mogła doprowadzić do zachwiania konkurencji na rynku przez wystąpienie zbyt dużych obciążeń finansowych po stronie [...]. Zasadnym jest zatem dążenie do zachowania proporcjonalności pomiędzy wysokością kar umownych, a wysokością opłaty za świadczoną usługę oraz wysokością potencjalnej szkody, czemu służą zmiany Oferty [...] w zakresie kar umownych i bonifikat zawarte w zaskarżonej decyzji. Takie natomiast rozwiązania z cała pewnością odpowiadają takim potrzebom rynku jak potrzeba zapewnienia maksymalnych korzyści abonentom, potrzeba określenia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, potrzeba zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej, potrzeba zapobiegania nierównemu i dyskryminującemu traktowaniu [...], co Prezes UKE dokładnie wyjaśnił w zaskarżonej decyzji.

W świetle powyższego, Sąd stwierdza, że Skarżąca nie wykazała również zasadności podniesionego w skardze zarzutu, że zmiana Oferty [...] w zakresie kar umownych, zawarta w zaskarżonej decyzji nie spełnia przesłanki zgodności z potrzebami rynku.

W konsekwencji Sąd uznał za niezasadny zarzut skargi dotyczący naruszenia przez Prezesa UKE art. 43 ust. 1 P.t., poprzez wydanie decyzji zatwierdzającej zmianę Oferty [...] nieodpowiadającej potrzebom rynku wskazanym w decyzjach nakładających obowiązek przedłożenia oferty ramowej.

Sąd uznał również za niezasadny zarzut skargi dotyczący naruszenia przez Prezesa UKE art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., przez brak wszechstronnego rozważania wszystkich okoliczności sprawy oraz oparcia rozstrzygnięcia nie na dowodach, ale twierdzeniach w kontekście spełnienia przesłanek warunkujących zmianę Oferty [...], w szczególności w zakresie ustalenia poprawy jakości świadczonych usług.

W ocenie Sądu, Prezes UKE w dokładny i szczegółowy sposób wyjaśnił zasadność obniżenia, a w niektórych przypadkach zniesienia kar umownych poprzez zaskarżoną zmianę Oferty [...]. Organ odniósł się do każdej konkretnej zmiany wyjaśniając powody i cel jej wprowadzenia, nie można więc zgodzić się ze stwierdzeniem Skarżącej, że wadliwość zaskarżonej decyzji przejawia się w braku jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjęcia zawartego w niej poziomu kar umownych. Sąd zgadza się natomiast za stwierdzeniem Prezesa UKE, że skoro wskaźniki KPI osiągają poziomy referencyjne (tj. zadowalający poziom świadczenia Usług Regulowanych) w dłuższej perspektywie czasu, to uzasadnione jest dostosowanie kar umownych do stwierdzonego poziomu świadczenia Usług Regulowanych, co w obecnej sytuacji rynkowej może skutkować ich obniżeniem albo usunięciem. Potwierdza to bowiem okoliczność obowiązywania niższych kar umownych w okresie występowania w obrocie Decyzji Kary i Bonifikaty I i Decyzji Kary i Bonifikaty II, w którym nie doszło do obniżenia jakości świadczonych usług przez [...]. Istotny jest przy tym także fakt, że w przypadku zmiany warunków rynkowych lub zmiany zapotrzebowania na usługi każdy [...] ma możliwość wystąpienia do Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. z wnioskiem o zobowiązanie [...] do zmiany Oferty [...].

Trudno zgodzić się z zarzutem Skarżącej, że Prezes UKE w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił, co zasadniczo stanowi materiał dowodowy, na którym organ oparł swoje twierdzenia oraz, że raporty NSKPI pozbawione są walorów dowodowych, ponieważ same dane źródłowe służące do sporządzenia tych raportów nie podlegają żadnej weryfikacji. Jak bowiem Prezes UKE wyjaśnił w zaskarżonej decyzji wyniki dla poszczególnych wskaźników raportowanych w ramach NSKPI są prezentowane zarówno Prezesowi UKE, jak i każdemu [...] w postaci raportów dla tych usług, które w danym okresie [...] zamawiał od [...]. Wyniki są dostępne dla każdego [...] na platformie ISI, w cyklach miesięcznych, a dla Prezesa UKE w cyklach kwartalnych (z rozbiciem na miesiące). Każdy z operatorów dostaje wyniki dla swoich wskaźników oraz ich porównanie do wyników dla części hurtowej [...] (dalej: "Hurt [...]") i części detalicznej [...] (dalej: "Detal [...]"). Prezes UKE dostaje na potrzeby NSKPI wyniki zbiorcze dla Hurtu i Detalu [...] oraz pliki z danymi źródłowymi (pliki źródłowe są bardziej szczegółowe i zawierają dane w podziale na poszczególnych [...]). Operatorzy, w przypadku przekroczenia dopuszczalnego terminu realizacji zlecenia w zakresie usług objętych Ofertą [...], są informowani o powodach niewykonania danej usługi w określonym czasie (wskazana jest przyczyna odrzutu, tzw. kod odrzutu). Dodatkowo mogą dochodzić od [...] wyjaśnień lub/i roszczeń. Z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika, że nie jest tak jak twierdzi Skarżąca, że dane źródłowe służące do sporządzenia raportów NSKPI nie podlegają żadnej weryfikacji. Są one bowiem udostępniane nie tylko Prezesowi UKE ale również poszczególnym [...], którzy także mogą dokonywać ich weryfikacji, niezależnie od weryfikacji dokonywanej przez Prezesa UKE. Oznacza to, w ocenie Sądu, że raporty NSKPI mogą stanowić wiarygodny dowód na poparcie tezy o poprawie jakości świadczonych przez [...] usług. Skarżąca pominęła powyższe wyjaśnienia organu odnosząc się jedynie do wyjaśnień dotyczących dokonywanej przez Prezesa UKE analizy danych przekazywanych przez [...] i ich weryfikacji pod kątem ich poprawności i spójności oraz poprawiania przez [...] wszelkich błędów na żądanie Prezesa UKE, a także dokonywania zmian w metrykach bądź załącznikach do metryk w wyniku dwustronnych uzgodnień pomiędzy [...] a Prezesem UKE. Sąd jednak również w tych wyjaśnieniach nie dostrzega podstaw do kwestionowania wiarygodności powstających w opisany sposób raportów NSKPI.

Prezes UKE w obszerny sposób odniósł się również w zaskarżonej decyzji do zastrzeżeń Skarżącej odnośnie przekraczania przez wskaźniki poziomów referencyjnych, w szczególności przez wskaźnik UG4. W skardze Skarżąca ponownie podniosła, że z raportu za drugi kwartał 2019 r. wynika, że jest to kolejny okres, w którym w każdym miesiącu poziomy referencyjne zostały przekroczone, a w czerwcu 2019 r. wskaźnik UG4 wyniósł 224,15%. Ten sam wskaźnik dla detalu [...] oscyluje przez cały kwartał w okolicy 100%, czyli poziomu referencyjnego.

Należy zauważyć, że Prezes UKE wyjaśnił w zaskarżonej decyzji, że analiza Raportów kwartalnych NSKPI w okresie od stycznia 2015 r. do grudnia 2018 r., a więc raportów odnoszących się do okresu, w którym stosowane były kary zgodne z Decyzją Kary i Bonifikaty I oraz Decyzją Kary i Bonifikaty II, pozwala na stwierdzenie, że wskaźniki KPI co do zasady osiągają poziomy referencyjne, z wyjątkiem wskaźnika UG4 oraz, że nie występują przesłanki do stwierdzenia istnienia dyskryminacji w poziomie obsługi części hurtowej [...] względem części detalicznej [...], zarówno w ocenie niedyskryminacji krótkookresowej, jak i długookresowej.

Prezes UKE wyjaśnił dalej, że analiza Raportów kwartalnych NSKPI za okres od IV kwartału 2012 r. do IV kwartału 2014 r. wskazuje, iż wskaźniki KPI nie osiągnęły poziomów referencyjnych 78 razy (14 razy w IV kwartale 2012 r., 6 razy w I kwartale 2013 r., 10 razy w II kwartale 2013 r., 24 razy w III kwartale 2013 r., 5 razy w IV kwartale 2013 r., 5 razy w I kwartale 2014 r., 6 razy w II kwartale 2014 r., 5 razy w III kwartale 2014 r. i 3 razy w IV kwartale 2014 r.). Raporty kwartalne NSKPI za wskazany okres obejmowały 972 pozycje (wskaźniki KPI nie osiągnęły wartości referencyjnej dla 8,02% przypadków). Analiza natomiast Raportów kwartalnych NSKPI za okres od I kwartału 2015 r. do IV kwartału 2018 r. wskazuje, iż wskaźniki KPI nie osiągnęły poziomów referencyjnych 38 razy (2 razy w I kwartale 2015 r., 2 razy w III kwartale 2015 r., 3 razy w IV kwartale 2015 r., 3 razy w I kwartale 2016 r., 1 raz w II kwartale 2016 r., 3 razy w iii kwartale 2016 r., 1 raz w IV kwartale 2016 r., 3 razy w I kwartale 2017 r., 1 raz w li kwartale 2017 r., 2 razy w III kwartale 2017 r., 3 razy w IV kwartale 2017 r., 6 razy w I kwartale 2018 r., 2 razy w II kwartale 2018 r., 3 razy w III kwartale 2018 r. oraz 3 razy w IV kwartale 2018 r.). Raporty kwartalne NSKPI za wskazany okres obejmowały 1 728 pozycji (wskaźniki KPI nie osiągnęły wartości referencyjnej dla 2,20% przypadków).

Prezes UKE wyjaśnił dalej, że po wyłączeniu z powyższej analizy współczynnika UG4, wskaźniki KPI nie osiągnęły wartości referencyjnej 6 razy (co stanowiło zaledwie 0,36% wskaźników KPI raportowanych w danym okresie) w okresie od I kwartału 2015 r. do IV kwartału 2018 r. oraz 56 razy (co stanowiło 5,92% wskaźników raportowanych w danym okresie) w okresie od IV kwartału 2012 r. do IV kwartału 2014 r.

Prezes UKE wskazał również, iż na podstawie najnowszych Raportów kwartalnych NSKPI (za I i II kwartał 2019 r.) należy stwierdzić, że poziom jakości usług świadczonych przez [...] pozostaje na zadowalającym poziomie. Oprócz wskaźnika UG4 w pierwszym półroczu 2018 r. wartości referencyjnej nie osiągnęły tylko wskaźniki UI10 w lutym oraz TZN1 w czerwcu, co wpisuje się w tendencję obserwowaną również we wcześniejszych raportach, w których występują pojedyncze zdarzenia związane z nieosiągnięciem wartości referencyjnej wskaźników KPI innych niż wskaźnik UG4.

Należy zgodzić się z wnioskiem Prezesa UKE, że powyższa analiza potwierdza, że nastąpiła poprawa w zakresie wykonania wskaźników KPI, co stanowi potwierdzenie wniosków o poprawie jakości i terminowości usług świadczonych przez [...] na rzecz [...], tym bardziej, że jak wyjaśnił Prezesa UKE, pojedyncze przypadki niewykonania wskaźników KPI mają charakter incydentalny.

Mając na uwadze, że wskaźnik UG4 jest jednym z 36 wskaźników objętych Raportami NSKPI dotyczącym względnego czasu naprawy zwykłych awarii usług głosowych (Usługa WLR), należy zgodzić się ze zdaniem Prezesa UKE, że ograniczenie analizy tylko do jednego wskaźnika jest błędnym podejściem, a weryfikując jakość usług hurtowych świadczonych przez [...] należy przeanalizować Raporty kwartalne NSKPI bardziej globalnie i jednocześnie analizując terminowość naprawy awarii przez [...] należy uwzględnić również pozostałe usługi regulowane określone w Ofercie [...].

Prezes UKE wskazał, że z informacji przekazywanych przez [...] w zakresie nieosiągania poziomów referencyjnych przez wskaźnik UG4 wynika, iż największy negatywny wpływ na wynik tego wskaźnika mają uszkodzenia trudno usuwalne, zamknięte z opóźnieniem głównie ze względu na brak dostępu do infrastruktury (brak zgody właściciela na dostęp do nieruchomości, na której znajduje się infrastruktura [...] wymagająca naprawy), konieczność uruchomienia inwestycji zakładającej przebudowę lub modernizację sieci [...] czy też konieczność usunięcia infrastruktury [...] wynikająca, np. z rozstrzygnięć sądowych lub administracyjnych. Przekroczenie zatem poziomów referencyjnych w przypadku wskaźnika UG4 wynika z występowania nielicznych awarii o bardzo długim czasie trwania, których udział powoduje bardzo duże zaburzenia wyników dla wskaźnika czasów względnych. Przyjęty czas usunięcia zwykłych awarii Usługi WLR w Ofercie [...] wynosi 26 godzin. Jeżeli w danym miesiącu (czy kwartale) wystąpi choćby kilka zdarzeń, których czas realizacji znacznie przewyższa przyjętą granicę 26 godzin, to wynik statystyczny/matematyczny dla wskaźnika UG4 znacznie przekracza poziom referencyjny (wartość referenycjna wskaźnika UG4 wynosi 100%). Prezes UKE precyzyjnie wyjaśnił, że odsetek takich awarii jest bardzo mały, ale mają one statystycznie istotny wpływ na wskaźnik czasów względnych. Średnia liczba awarii występujących na Detalu [...] jest większa niż dla Hurtu [...]. Przy większej ilości zdarzeń zaburzenie wprowadzone przez nieliczne awarie długoterminowe jest statystycznie niższe. Wobec powyższego, wyniki wskaźnika UG4 dla Detalu [...] wydają się być lepsze niż w przypadku usługi hurtowej, a sam trend bardziej "wygładzony". Patrząc jednak na przebieg wykresu dla wskaźnika UG4, zamieszczonego w Raporcie kwartalnym NSKPI za IV kwartał 2018 r. (również w Raporcie kwartalnym NSKPI za lI kwartał 2019 r.), w dłuższym okresie, można stwierdzić, że wyniki dla Hurtu i Detalu [...] kształtują się podobnie. Wynika to z faktu, iż pogorszenie czy polepszenie wyników następuje w tych samych okresach, co związane jest z cyklicznością występowania awarii sieci telekomunikacyjnej (pogorszenie wyników następuje w okresie zimowym (mrozy) oraz letnim (burze, podtopienia, powodzie)) i dotyczy zarówno usług hurtowych, jak i detalicznych [...].

Skarżąca całkowicie pominęła powyższe obszerne wyjaśnienia organu zawarte w zaskarżonej decyzji, które wykazują niezasadność podnoszonych przez Skarżącą również w skardze, zastrzeżeń dotyczących wniosków jakie wynikają z analizy Raportów kwartalnych NS KPI, w szczególności dotyczących wskaźnika UG4.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu, że w związku z tym, że już w 2008 r. wprowadzono do kodeksu cywilnego instytucję służebności przesyłu, w związku z czym [...] miała od dawna instrumenty pozwalające na uregulowanie relacji z właścicielami nieruchomości, na których położona jest jej infrastruktura, Sąd zgadza się ze stanowiskiem Prezesa UKE, że kwestia problemów z dostępem do infrastruktury nie ma bezpośredniego wpływu na wyniki postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją, tym bardziej, że historyczny brak uregulowań formalno-prawnych co do możliwości dostępu do infrastruktury nie jest jedynym powodem nieuzyskania dostępu do infrastruktury.

Sąd zgadza się również ze stanowiskiem Prezesa UKE, wyrażonym w odpowiedzi na skargę, że fakt braku możliwości porównania danych z Raportów kwartalnych NSKPI z danymi pochodzącymi z przed IV kwartału 2012 r. (pierwszy raport kwartalny zgodny z NSKPI obejmuje IV kwartał 2012 r.), nie ma wpływu na kształt rozstrzygnięcia przyjętego w zaskarżonej decyzji, ponieważ dane historyczne nie przesądzają o aktualnym poziomie świadczonych przez [...] usług.

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe wyjaśnienia, Sąd uznał że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przez Prezesa UKE art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., w związku z wydaniem zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, Prezes UKE w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył mający znaczenie w niniejszej sprawie materiał dowodowy, dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy i podejmując na jego podstawie zaskarżone rozstrzygniecie. Organ dokładnie i wyczerpująco wyjaśnił podstawy faktyczne i prawne podjętego rozstrzygnięcia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji spełniającym wymogi art. 107 § 3 K.p.a.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez Prezesa UKE przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie niejawnym. Zgodnie z art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa o covid"), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz.1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto stołeczne Warszawa, będące siedzibą tut. Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. W związku z tym, na podstawie zarządzenie nr 39 Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym ( § 1 w zw. z § 3 tego rozporządzenia), a także brak technicznych możliwości przeprowadzenia zdalnie rozprawy z udziałem stron – Sąd rozpoznał tę skargę na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o covid, co poprzedził odwołaniem wyznaczonego w tej sprawie posiedzenia jawnego.

Zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądow[...]dministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozpoznaje zatem sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonej decyzji, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.