Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 673/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 190, art. 185 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 1, art. 18, art. 15 pkt 2, art. 21
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: § 9 ust. 1 pkt 2, § 3 ust. 3, § 15 ust. 1, § 18 ust. 1, § 16 ust. 1, § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c
journal: Dz.U. 2005 nr 255 poz 2140
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego  rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi O. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części dotyczącej pkt I w zakresie zmian nr 22, 62 i 63; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej O. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 3594/15, Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (WSA w Warszawie) wydany w dniu 10 czerwca 2015 r. w sprawie ze skargi T. S.A. w W. (obecnie O. S.A. w W., dalej też jako "spółka", "skarżąca", "T. S.A.") na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) z dnia [...] maja 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów, w którym Sąd I instancji, w pkt. 1. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lutego 2009 r.; w pkt. 2. stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; oraz w pkt. 3. zasądził na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie sprawy:

Prezes UKE na podstawie decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. i [...] września 2006 r. ustalił, że na krajowym rynku usługi rozpoczynania/zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył T. S.A. jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na tym rynku. Powyższymi decyzjami nałożono na Spółkę obowiązki polegające na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją, prowadzeniu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączeń sieci T. S.A., prowadzenia kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych.

Decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. na spółkę nałożone zostały obowiązki, o których mowa w art. 47 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: "P.t."), tj. prowadzenia rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją; kalkulacji kosztów usług w zakresie zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów i określania ich cen w oparciu o uzasadnione koszty związane z ich świadczeniem.

T. S.A. w dniu [...] kwietnia 2008 r. złożyła do UKE wniosek w sprawie uzgodnienia Instrukcji za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów na 2010 r. wraz z projektami:

- Instrukcji w zakresie prowadzonej rachunkowości regulacyjnej za 2008 r.,

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych na 2010 r.,

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług krajowych i międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów i użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów (rynki 1-6) na rok 2010.

- Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie (rynek 7) na rok 2010 .

- Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie:

- usług rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynki 8 i 9),

- dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej (łącznie z dostępem współdzielonym) realizowanego za pomocą pary przewodów metalowych w celu świadczenia usług szerokopasmowych i głosowych (rynek 11),

- usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych na rok 2008 i 2009 (rynek 12),

- Opisu kalkulacji w zakresie przeszacowania wartości składników kapitału zaangażowanego na dzień 31 grudnia 2008 r. oraz wyznaczania wartości kosztów od ich wartości bieżącej na potrzeby opisów kalkulacji zawartych w dokumentach numer: I, II, III, IV.

Postanowieniami z dnia [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE dopuścił K. (K.) i P. do udziału w postępowaniu.

T. S.A. po zakończeniu uzgodnień przedłożyła projekt instrukcji i opisu kalkulacji kosztów do zatwierdzenia organu.

Prezes UKE, decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. na podstawie art. 53 ust. 2 i 3 w zw. z art. 206 ust. 1 P.t. oraz § 22 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140 ze zm., dalej "rozporządzenie kosztowe") dokonał zmian w projektach dokumentów przedstawionych przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2009 r. uchylił decyzję z dnia [...] lutego 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia instrukcji w zakresie prowadzonej przez T. rachunkowości regulacyjnej za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów usług na rok 2010 i orzekł co do istoty sprawy - wprowadzając zmiany w projektach dokumentów przekazanych przez Spółkę przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r.

Podstawę materialnoprawną decyzji stanowiły przepisy art. 53 ust. 2 i 3, art. 38 i art. 39 Pt. Uzasadniając decyzję Prezes UKE wskazał, że w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji nie zostały w sposób wszechstronny rozpatrzone wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co stanowiło naruszenie art. 77 § 1 k.p.a. i miało wpływ na rozstrzygnięcie.

Nadto, po wydaniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE wydał decyzję z dnia [...] marca 2009 r., na mocy której zniósł obowiązki regulujące ciążące na T. S.A. na rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej T.

W decyzji z dnia [...] maja 2009 r. wprowadzono łącznie 65 zmian w projektach dokumentów przekazanych przez T. S.A.

W skardze do WSA w Warszawie T. S.A. wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] maja 2009 r. w części wprowadzającej zmiany do projektów opisów kalkulacji kosztów: nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63.

Wyrokiem z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1349/09, WSA w Warszawie oddalił skargę.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku przez T. S.A. NSA wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 449/11, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zdaniem Sądu II instancji, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku m.in. odnośnie wprowadzenia przez Prezesa UKE zmian nr 26 i 27 nie wynika wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Sąd I instancji nie opisał ani ich związku ze zmianą 19, ani nawet nie przeprowadził analizy znaczenia pojęć "Usługi międzysieciowe rozliczane ryczałtowo" i "Obliczanie kosztów zależnych od okresu taryfikacji". Bez oparcia się na tej analizie nie można zaś było przystępować do oceny zgodności z prawem zmian. NSA stwierdził, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zabrakło wyjaśnienia podstawy prawnej oddalenia zarzutu naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w zw. w z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, polegającego na wyeliminowaniu przypisania kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi. Z uzasadnienia Sądu I instancji nie wynika również na jakiej podstawie koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi zostały zaliczone do "kosztów regulacyjnych", a nadto nie wyjaśniono znaczenia tego terminu. Sąd kasacyjny przesądził ponadto, że w sprawie winien mieć zastosowanie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego, bowiem według § 2 rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. do projektów instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, przedłożonych przez przedsiębiorcę Prezesowi UKE do uzgodnienia lub zatwierdzenia do dnia [...] grudnia 2008 r., stosuje się przepisy dotychczasowe.

K. (K.), w obszernym piśmie procesowym z dnia [...] marca 2013 r. przedstawiła swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów skargi, wskazała m.in., że w zakresie zarzutu naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w zw. z art. 24 i art. 18 w zw. z art. 15 pkt 2 tej ustawy, podkreśliła, że T. S.A. wskazała, że zarzut ten odnosi się w szczególności do zmiany nr 19, 26 i 27 skarżonej decyzji. Istotnym w ocenie uczestnika, jest fakt, że usługa PSI jest usługą o jednoznacznie określonych parametrach i jako taka powinna funkcjonować na rynku telekomunikacyjnym, jest scharakteryzowana jednoznacznie parametrami technicznymi określonymi przez Prezesa UKE w dotychczasowej polityce regulacyjnej w tym zakresie, a jej wartość może zmieniać się jedyne na skutek zmian kosztów rozpoczynania lub zakańczania połączeń głosowych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej T., co znajduje potwierdzenie w treści skarżonej decyzji. Uczestnik w pełni zgadza się z przedstawioną w decyzji argumentacją w tym zakresie i jednocześnie wyjaśnia, że dotychczasowe postanowienia opisu kalkulacji kosztów nie dotyczy de facto obliczeniu kosztów tych usług, a opłaty z tytułu ich świadczenia. Ustalenie opłat za usługę PSI powinno odbywać się w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez Prezesa UKE mającym na celu m. in. ustalenie opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, a nie ustalenia metodyki kalkulacji kosztów, jakim jest postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia opisu kalkulacji kosztów. Opis kalkulacji kosztów służy bowiem wskazaniu metodyki ustalania kosztów, w tym średnioważonego kosztu minuty ruchu w sieci T., co jest jedynym czynnikiem niezbędnym do wyznaczenia opłaty hurtowej z tytułu PSI, bowiem inne parametry są czysto techniczne. Również jedynym kosztem usług PSI, który powinien być kalkulowany przez T. S.A. jest średnia stawka za minutę ruchu w sieci T. Również w zakresie zmiany nr 27 uczestnik potwierdził słuszność stanowiska zaprezentowanego przez organ w zaskarżonej decyzji. Średni koszt przesłania jednej minuty ruchu w sieci telekomunikacyjnej jest jeden, bez względu na porę dnia. Nie można zatem mówić, że w danej godzinie przesłanie minuty ruchu kosztuje więcej niż w innej godzinie dnia.

W zakresie zarzutu naruszenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego, polegającego na wyeliminowaniu możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów, uczestnik podniósł, że wprowadzone przez Prezesa UKE do opisu kalkulacji kosztów zmiany nr 62 i 63 (nowe schematy świadczenia usług) skutkują usunięciem kategorii kosztów wspólnych z kalkulacji, a także wskazała, że zarzut ten wynikał prawdopodobnie z niezrozumienia przez T. S.A. charakteru i skutków przedmiotowych zmian, na dowód czego uczestnik przytoczył odpowiednie fragmenty z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Z kolei w zakresie naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 rozporządzenia kosztowego, polegającego na wyeliminowaniu możliwości przypisania niektórych kosztów jako niezasadnie poniesionych, podczas gdy ich poniesienie nakazuje ustawa Prawo telekomunikacyjne oraz związane są one ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego, K. wskazała, że zasadnicze znaczenie w sprawie mają dwie zawarte w rozporządzeniu definicje:

• efektywnie działającego przedsiębiorcy - rozumie się przez to hipotetycznego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku, o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi co rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenia kalkulacji kosztów (§ 3 pkt 3),

• zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie" (§ 15 ust. 1).

W ocenie K., powyższe zagadnienia jednoznacznie wskazują, że do kalkulacji kosztów T. S.A. nie powinny być włączone tzw. koszty regulacyjne, wskazane wcześniej w pkt [1] – [4]. Obowiązki regulacyjne, co przyznaje także sama T. S.A. w skardze z dnia [...] czerwca 2009 r. są wynikiem analiz rynkowych prowadzonych przez Prezesa UKE, na podstawie których uznał on, że T. S.A. posiada znaczącą pozycję rynkową (zaprzeczenie pierwszemu ze wskazanych warunków). Obowiązki regulacyjne nie wynikają bezpośrednio z postanowień P.t., ale zostały na T. S.A. nałożone na skutek braku doskonałej konkurencji rynkowej. Dla celów kalkulacji przyjął, że na T. S.A. nie ciążą te obowiązki, wobec czego koszty związane z ich realizacją nie powinny być uwzględniane w bazie kosztowej.

W zakresie zarzutu naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego, polegającego na narzuceniu zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględniania założenia, że zakres pozostałych usług T. S.A. nie uległby zmianie, K. wywodziła, że lektura skargi w tym zakresie, uprawnia do wniosku, że T. S.A. utożsamia "zakres usług" ze zmianą wolumenu świadczenia usługi. Zarzuciła ponadto T. S.A. dokonanie błędnej interpretacji pojęcia "zakresu usług" w odniesieniu do zmiany nr 21, jak również bezpodstawność zarzutu dotyczącego zmiany nr 42, albowiem nie koreluje on w ogóle z przedmiotową zmianą. Podobnie argumentowała w przypadku zarzutu odnoszącego się do zmian nr 50 - 52.

Ponadto uczestnik zauważył, że w omawianym kontekście T. S.A. utożsamia lokalną pętlę abonencką z całości sieci dostępowej. Dlatego też wyjaśnił różnice, które są istotne z punktu widzenia celowości kalkulacji i definiowania kosztów.

WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 75/13, po ponownym rozpatrzeniu sprawy uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezesa UKE. Sąd I instancji wskazał na związanie wykładnią prawa dokonaną w powyższym wyroku NSA, wynikające z treści art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

WSA w Warszawie stwierdził, że zaskarżona decyzja w sposób oczywisty nie spełnia wymogów określonych w rozdziale 4 działu II P.t. i ma raczej charakter obszernego podręcznika, w którym rozważania merytoryczne, dotyczące księgowości stosowanej w telekomunikacji rzadko odnoszą się do odpowiednich przepisów prawnych. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt w zw. z § 15 ust. 1, § 16 ust. 1 pkt 4 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego WSA w Warszawie wywiódł, że wyniki kalkulacji kosztów usług detalicznych pozwalają Prezesowi UKE ocenić, czy opłaty pobierane za te usługi są zorientowane kosztowo, co stanowi jedno z kluczowych zadań warunkujących zapewnienie rozwoju efektywnej konkurencji na rynku. Z kolei wyniki kalkulacji kosztów usług hurtowych, świadczonych między operatorem zobowiązanym a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, służą Prezesowi UKE do oceny wysokości opłat za te usługi.

Zdaniem Sądu I instancji złożona jest kwestia zastosowania w sprawie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego, który wprost nakazywał uwzględnianie przypisywania uzasadnionych kosztów wspólnych jako operację odrębną po wcześniej wskazanych w pkt 1, 2 i 3 § 16 ust. 1 analizowanego rozporządzenia, w szczególności po bezpośrednio ją poprzedzającej, tj. po przypisaniu kosztów przyrostowych wchodzących w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów przy wykorzystaniu zależności pomiędzy kosztem a wolumenem.

Sąd stwierdził, że organ nie wyjaśnił jaka jest relacja dokonanych zmian do zmiany nr 19, zawierającej "Definicje usług międzyoperatorskich". Nadto, wskazując, że właściwe będzie ustalanie opłat za te usługi w postępowaniu administracyjnym organ w istocie zrównał ustalanie opłat w postępowaniu administracyjnym z ustalaniem opłat w sposób administracyjny, co było sprzeczne z § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia kosztowego.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wniósł Prezes UKE oraz K., zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

NSA wyrokiem z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2057/13, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W ocenie Sądu II instancji w pisemnych motywach wyroku Sąd I instancji nie rozstrzygnął żadnej kwestii prawnej podniesionej w skardze, a także ponownie rozpoznając sprawę nie zastosował się do wskazań sądu kasacyjnego. Nie wyjaśniono z naruszeniem jakich przepisów prawa została stwierdzona wadliwość działania organu oraz, czy i w jakim zakresie rzutowała ona na rozstrzygnięcie. Ponadto NSA stwierdził, że zaprezentowanych przez Sąd I instancji poglądów doktryny, nie można odnieść do poszczególnych zarzutów skargi, a pisemne motywy rozstrzygnięcia mają charakter ogólnikowych stwierdzeń. W uzasadnieniu poczynione zostały przez ten Sąd ogólne uwagi, nie wiążące jednak rozważań z konkretnymi zarzutami postawionymi kwestionowanej decyzji. Dlatego też za uzasadniony NSA uznał również, podniesiony w skardze kasacyjnej K., zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uznał też, ż rozważania co do oceny prawidłowości zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego są wobec powyższego przedwczesne.

Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2015 r. WSA w Warszawie uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyła O. S.A. w W., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części na podstawie art. 188 p.p.s.a., zaś na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, wniesiono o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. jak również K., zaskarżając orzeczenie w całości i domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

NSA w przywołanym na wstępie wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 3594/15, uznał zarzuty obu skarg kasacyjnych za częściowo uzasadnione.

Za usprawiedliwiony uznał zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku na niekorzyść skarżącego, co nastąpiło poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, a także decyzji jej poprzedzającej w niezaskarżonej części, pomimo, iż Sąd I instancji nie wypowiedział się co do naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej. Następnie poczyniony został obszerny wywód na temat granic rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, poparty poglądami doktryny i orzecznictwem.

Odnosząc się natomiast do skargi kasacyjnej K., NSA, za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Kwestionowany skargą kasacyjną wyrok nie został - wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. - zaopatrzony w uzasadnienie, które zawierałoby "wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia". W ocenie Sądu II instancji w zaskarżonym wyroku, pomimo uchylenia zaskarżonej decyzji, a także decyzji jej poprzedzającej w niezaskarżonej części, nie wypowiedziano się ogólne co do naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej. Dalej NSA wskazał, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera istotną nieścisłość w ustaleniach faktycznych, polegający na wadliwym przyjęciu, że w wyniku wydania decyzji doszło do zniesienia obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne P.t. Dodatkowo zarzucił Sądowi I instancji jedynie ogólnikowe odniesienie się do wywodów prezentowanych w zakresie podstawy prawnej decyzji przez K. i ograniczenie się wyłącznie do wskazania wad postępowania dotyczących zaskarżonej do WSA w Warszawie części decyzji Prezesa UKE.

Również za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie dotyczącym braku w uzasadnieniu wyroku prawidłowych wskazań co do dalszego postępowania. Wobec niedostatków uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd kasacyjny za przedwczesne uznał dokonanie oceny pozostałych zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej K.

NSA w opisywanym wyroku wskazał, że ponownie rozpoznając skargę Sąd I instancji raz jeszcze oceni legalność zaskarżonej decyzji, zwracając uwagę na podstawy prawne rozstrzygnięcia oraz unormowaną w art. 134 § 2 p.p.s.a. zasadę reformationis in peius, która stanowi, że sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd zwróci uwagę, że instytucja ta służy przede wszystkim ochronie praw strony, która nie powinna się wzbraniać przed zaskarżeniem niekorzystnej dla niej decyzji administracyjnej w obawie przed jeszcze bardziej niekorzystnymi skutkami niż wynikające z zaskarżonej decyzji. Zalecił również, aby swoje orzeczenie sąd wojewódzki prawidłowo uzasadnił, uwzględniając wymogi, które stawia przed nim art. 141 § 4 p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1066), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), dalej "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem.

Przedmiotem ponownego rozpoznania przez Sąd jest skarga na decyzję Prezesa UKE w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów w zakresie w części wprowadzającej zmiany do ww. projektów opisów kalkulacji kosztów: nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63.

Istotną okolicznością mającą wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy ma fakt, że była już ona przedmiotem rozpoznania przez NSA (nawet trzykrotnie). Zastosowanie zatem znajdzie art. 190 p.p.s.a., który stanowi, że sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA.

Nie budzi przy tym wątpliwości, że wykładnia prawa, o której mowa w ww. przepisie, obejmuje zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Związanie wykładnią dokonaną w wyroku sądu kasacyjnego oznacza zaś, że sąd administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, która została mu przekazana przez sąd kasacyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a., nie może stosować postanowień art. 134 § 1 p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w ww. przepisie, podlegają bowiem zawężeniu do granic w jakich rozpoznał skargę kasacyjną NSA i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1117/05).

Sąd orzekający - mając na względzie szczególną sytuację procesową polegającą na związaniu oceną prawną wynikającą aż z trzech wyroków NSA (uchylających za każdym razem wyrok sądu pierwszej instancji) - za swój podstawowy obowiązek uznał precyzyjne ustalenie kwestii merytorycznych, co do których wypowiedział się już sąd wyższej instancji.

I tak, w zakresie pierwszego zarzutu skargi, tj. odnoszącego się do naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z art. 24 ust. 1 oraz art. 18 w związku z art. 15 pkt 2 P.t., a dotyczącego zmian nr 19, 26 i 27 wskazać należy, co następuje.

Niezasadność argumentacji skarżącej co do zmiany nr 19 została już stwierdzona wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r. NSA nie podzielił wtedy zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej T. S.A. w zakresie odnoszącym się do ww. zmiany w Opisie Kalkulacji Kosztów.

W wyroku tym NSA podkreślił, że zmiana nr 19 polegała tylko na wykreśleniu z "Definicji usług międzyoperatorskich" w Rozdziale 9.1. definicji kilkunastu usług w zakresie dostępu szerokopasmowego realizowanych poprzez sieć [...] i była ona konsekwencją poprzedzającej ją zmiany nr 18, w której wskazano na konieczność zastąpienia przestarzałej sieci [...] nowoczesną siecią [...].

T. S.A. nie kwestionowała zaś zmiany nr 18. NSA zgodził się, że uwzględnianie postępu technologicznego wynika w szczególności z treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego, zgodnie z którym koszt odtworzenia, stanowiący wartość bieżącą środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, ustala się następującymi sposobami jeżeli składnik aktywów nie jest dostępny na rynku lub jego stosowanie jest nieuzasadnione ze względu na postęp technologiczny, przedsiębiorca ustala koszt odtworzenia na podstawie ceny nabycia lub kosztu wytworzenia nowoczesnego odpowiednika istniejącego składnika aktywów, przy uwzględnieniu ewentualnych korekt wynikających z różnic funkcjonalnych nowoczesnego odpowiednika oraz korekt kosztów operacyjnych, wynikających z wyższej efektywności nowoczesnego odpowiednika. Ponadto NSA podzielił stanowisko, iż skoro Opis Kalkulacji Kosztów określać winien ujęcie uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego (por. art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t.) to pozostawienie w nim definicji usługi opartej na przestarzałej sieci [...] byłby sprzeczne z konstrukcją efektywnie działającego przedsiębiorcy przewidzianą w § 3 ust. 3 rozporządzenia kosztowego, do którego to pojęcia odwołuje się również § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego.

NSA dodał przy tym, że wprowadzenie zmiany nr 19 wcale nie sprzeciwiało się kalkulowaniu przez T. S.A. kosztów usługi faktycznie oferowanej przy zastosowaniu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego.

Co istotne, NSA w ww. wyroku wypowiedział się już także w sprawie naruszenia w postępowaniu administracyjnym art. 24 ust. 1 P.t., uznając zarzut zawarty w skardze w tym zakresie w związku ze zmianą nr 19 za całkowicie bezpodstawny. Podobnie ustosunkował się do zastrzeżeń skargi kasacyjnej sformułowanych na tle art. 21 omawianej ustawy. Jak wskazał NSA w wyniku dokonanej zmiany 19 nie nastąpiła w rzeczywistości żadna korekta w zakresie rynków właściwych i w zakresie usług regulowanych.

Tak więc NSA z podanych względów nie uwzględnił już w 2012 r. zarzutu naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego.

Sąd orzekający przytoczony zaś powyżej pogląd na zasadzie art. 190 p.p.s.a. uznaje za wiążący w tej sprawie, a w - konsekwencji - za rozstrzygający o niezasadności zarzutów skarżącej zgłaszanych w pkt 1 lit b) i c) skargi z dnia [...] czerwca 2009 r.

Sąd orzekający nie stwierdził także naruszenia wskazanych w ww. zarzucie przepisów w zakresie zmian nr 26 i 27.

Przypomnieć należy, że ww. zmian dotyczy wypowiedź NSA zawarta w wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r. NSA podniósł wtedy, że Sąd I instancji nie opisał związku tych zmian ze zmianą nr 19, ani nie przeprowadził analizy znaczenia pojęć "Usługi międzysieciowe rozliczne ryczałtowo" i "Obliczanie kosztów zależnych od okresu taryfikacji." Bez oparcia się zaś na tej analizie nie można zaś było - zdaniem NSA - przystąpić do oceny legalności zaskarżonej decyzji w tej części. Z kolei w wyroku z dnia 3 stycznia 2015 r. NSA wytknął, że WSA w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę w dniu 19 marca 2013 r., nie zastosował się do ww. wskazań. Przypomnieć należy, że WSA w Warszawie ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia, że kwestii relacji ww. zmian nie wyjaśnił już sam organ.

I tak, uwzględniając ocenę prawną NSA wyrażoną w wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r. oraz podtrzymaną w wyroku z dnia 3 stycznia 2015 r., zdaniem Sądu orzekającego, zmiany nr 26 i 27 nie pozostają w związku ze wcześniej omówioną już zmianą nr 19.

Przedmiotowe zmiany dotyczą odpowiednio usunięcia z opisu kalkulacji kosztów T. usług międzysieciowych rozliczanych ryczałtowo (dalej PSI - Płaska Stawka Interkonektowa) oraz kosztów zależnych od okresu taryfikacji.

W zaskarżonej decyzji uzasadnienie wprowadzenia zmiany nr 26 znajduje się na stronach 118 - 122.

Organ wskazał tam m.in., że usługa PSI jest scharakteryzowana jednoznacznie parametrami technicznymi określonymi przez Prezesa UKE w dotychczasowej polityce regulacyjnej w tym zakresie, a jej wartość może zmieniać się jedyne na skutek zmian kosztów rozpoczynania lub zakańczania połączeń głosowych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej T.

W ww. zakresie w decyzji podniesiono także, że "jedyną wartością kosztową, wykorzystywaną do określania wysokości kosztu usługi ruchu międzysieciowego rozliczanego ryczałtowo jest średnia stawka za minutę ruchu w sieci T. Stawka ta wyliczana jest w procesie kalkulacji kosztów usług rozpoczynania i zakańczania połączeń głowowych (Opis LRIC, Rozdział 7.5 Obliczanie średnich kosztów połączeń międzysieciowych s. 100-101). Wobec powyższego Prezes UKE uznał, że zbędne są odrębne zapisy w Opisie LRIC oraz kalkulacja kosztu usługi flat rate, którą charakteryzuje techniczna specyfikacja ustalana w oparciu o obiektywne dane dotyczące funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej i dlatego zdecydował się wprowadzić zmianę nr 26. Wprowadzenie powyższej zmiany nie implikuje oczywiście, że usługa ta nie będzie występowała w RIO T. Ze względu jednak na fakt i charakterystykę przedmiotowej usługi, zasadne jest ustalenie opłaty za nią w postępowaniu administracyjnym dotyczącym zatwierdzenia projektu oferty ramowej, a wykonywanie obowiązku ustalania opłat za podstawie uzasadnionych kosztów świadczenia tej usługi, spełnione zostanie poprzez zastosowanie średniego kosztu minuty ruchu głosowego w siec i T, obliczonej w procesie kalkulacji kosztów hurtowych usług głosowych" (s. 120 decyzji).

Organ wskazał także, że gdyby przyjąć argumentację Spółki za słuszną, to w konsekwencji ostatni etap kalkulacji kosztów usługi flat rate, byłby iloczynem średniej stawki za minutę połączenia głosowego oraz wolumenem minut rzeczywiście przepływających przez port E1 w sieci T. S.A. To z kolei nie różnicowałoby w żaden sposób tej usługi, od zwykłego naliczania minutowego, co całkowicie podważałoby koncepcję usługi rozliczania ryczałtowego. Wolumen 152.460 minut wyznaczony został w oparciu o obiektywne parametry techniczne oraz czasu wykorzystania portu E1 - nie był zatem arbitralnie przyjęty przez Prezesa UKE.

Zasadności wprowadzenia ww. zmiany dotyczy także szeroki wywód zawarty w piśmie K. z dnia [...] marca 2013 r., w którym przedstawiono dodatkowe okoliczności odnoszące się do usługi, której dotyczyła zmiana nr 26. Np. charakteryzując przedmiotową usługę - dla wykazania prawidłowości działania organu - wskazano, że usługa PSI została pierwotnie implementowana w "Ramowej ofercie T. o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci" zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...], a następnie zmieniona w części decyzją Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2006 r. nr [...]. Charakterystyka, w tym parametryzacja, usługi PSI została szczegółowo określona przez Prezesa UKE w pkt 5.3. [Wprowadzenie rozliczeń za usługi międzysieciowe na zasadzie zryczałtowanej (flat rate interconnections)] decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. (s. 88-93). Ówcześnie, wprowadzona opłata z tytułu świadczenia przez T. usługi PSI, dotyczyła rozliczenia ryczałtowego za każdy kanał 64 kbitps/m-c, jednakże decyzją z dnia [...] sierpnia 2006 r. Prezes UKE (na skutek argumentacji przedstawionej przez T. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) zmienił postanowienia przedmiotowej oferty na rozliczenie ryczałtowe per łącze 2 Mbps/m-c (pkt II ust. 12 sentencji decyzji, s. 9). W decyzji tej, zmieniony został również jeden z parametrów usługi PSI - liczba kanałów 64 kbps wykorzystywana przez operatorów w łączy 2 Mbps - z dotychczasowych 30 na 31 (s. 98-99 uzasadnienia decyzji).

Na podstawie powyższego, we wzajemnej współpracy T. S.A. i pozostałych operatorów telekomunikacyjnych, pojawiła się usługa PSI, precyzyjnie określona przez Prezesa UKE w decyzjach regulujących postanowienia oferty ramowej T. w zakresie połączenia sieci.

Dalej K. podnosi, że Prezes UKE, wydając decyzję z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...], nałożył na T. S.A. obowiązek dostosowania opłat do nowej wartości stawki PSI. W przedmiotowej decyzji uległ zmianie jeden z parametrów usługi (współczynnik zajętości łącza), co z kolei przełożyło się na zmianę wolumenu ruchu w łączu El wykorzystywanego dla potrzeb ruchu PSI na 152.875,8 min./m-c. Ponadto, zmianie uległa średnia stawka za rozpoczynanie/zakańczanie połączeń w sieci T., a co za tym idzie wartość opłaty za PSI (3.120,21 PLN/Ei/m-c). Nie zmienia to jednak faktu, iż Prezes UKE jednoznacznie wskazał, że niniejszy sposób działania [sposób określenia usługi i opłat z tytułu PSI] stanowi kontynuację metodologii zastosowanej przez Prezesa UKE w decyzji z dnia [...] lipca 2006 roku w sprawie zmiany i zatwierdzenia Oferty Ramowej, zmienionej w części decyzją Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2006 r., na podstawie której został określony kształt obowiązującej Oferty Ramowej" (s. 40).

Kontynuując politykę regulacyjną w przedmiotowym zakresie, usługa PSI w identycznej postaci, jak wskazana powyżej, została implementowana do "Ramowej oferty T. o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania połączeń, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci", zatwierdzonej przez Prezesa UKE decyzją z dn. [...] kwietnia 2008 r. nr [...], a następnie zmienionej w części

Dalej K. wskazuje, że niezmieniona usługa PSI została także implementowana do obecnie obowiązującej "Oferty ramowej określającej warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r. nr [...], zmienioną w części decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] oraz z dnia [...] października 2011 r. nr [...].

W przedmiotowej ofercie opłaty z tytułu usługi PSI są identyczne, jak określone w decyzjach Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2008 r. w sprawie dostosowania opłat oraz decyzjach zatwierdzających ofertę ramową w zakresie połączenia sieci z 2008 r.

Dowodzi to - zdaniem K. - faktu, że usługa PSI jest scharakteryzowana jednoznacznie parametrami technicznymi określonymi przez Prezesa UKE w dotychczasowej polityce regulacyjnej w tym zakresie, a jej wartość może zmieniać się jedyne na skutek zmian kosztów rozpoczynania lub zakańczania połączeń głosowych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej T.

K. nadmienił, że jednym z tych parametrów jest wielkość ruchu określona przez Prezesa UKE na porcie E1 w wysokości 152.875,8 min./E1. Dlatego też niedopuszczalna jest zmiana tej wielkości na średni ruch w przeliczeniu na port E1, co proponowała T. w toku postępowania. K. podobnie jak organ ocenił sytuację wskazując, że gdyby przyjąć metodykę liczenia opłat za PSI według T. S.A., usługa ta nie miałaby racji bytu. Wysokość opłaty PSI byłaby de facto rozliczana minutowo, co przeczy idei rozliczania ryczałtowego.

Należy wskazać, że skarżąca w ww. względzie postawiła jedynie ogólne zarzuty. W skardze podniosła, że "na str. 118 i następnych, podobnie jak w przypadku zmiany 19, Prezes UKE wyjaśnił, iż T. nie będzie kalkulować kosztów świadczenia tych usług, pomimo iż będzie obowiązana świadczyć tego rodzaju usługi. Ponownie Prezes UKE stwierdził, że koszty świadczenia tych usługi będzie określał w ofercie ramowej, a do ich ustalenia nie będzie wykorzystywał kalkulacji uzasadnionych kosztów." Z kolei w piśmie z dnia [...] listopada 2009 r. T. S.A. wskazała, że przy określaniu wysokości kosztu usługi ruchu międzysieciowego rozliczanego ryczałtowo poza kryterium czasu kluczowym kryterium jest wielkość ruchu oraz, że w zakresie analogicznej zmiany w postępowaniu administracyjnym z 2008 r. wniosła skargę do WSA, na skutek której wyrokiem z dnia 10 lutego 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2122/08, WSA w Warszawie uchylił przedmiotową decyzję w części dotyczącej opłat za usługę PSI (a NSA wyrokiem z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt II GSK 586/09, utrzymał ten wyrok - przypomnienie Sądu). Jak jednak słusznie wskazuje i organ i K. Sąd w ww. wyroku nie przesądził o merytorycznej słuszności przesłanek do uchylenia decyzji, ale podjął takie rozstrzygnięcie uznając, że w sprawie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego.

Jak zatem przedstawiono powyżej organ wyjaśnił motywy wprowadzenia zmian w analizowanym zakresie, skarżąca nie odniosła się jednak do przedstawionego w decyzji uzasadnienia i nie podjęła konstruktywnej polemiki w tym zakresie z organem - w konsekwencji - nie wykazała merytorycznych błędów w stanowisku Prezesa UKE. Nie mówiąc już o tym, że nie wyraziła swojego stanowiska na podstawie obiektywnych - i znanych jej - okoliczności, na podstawie których analizowała problem K.

Uwzględniając powyższe zdaniem Sądu nie może odnieść oczekiwanego przez spółkę skutku formułowanie zarzutów co do proponowanych zmian z pominięciem argumentacji przedstawionej w tym względzie przez organ i bez jednoczesnego wskazania, czy i w jaki sposób wskazywane uchybienia niweczą możliwość prawidłowego ustalenia opłat uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora za usługę PSI, bo temu celowi służy kalkulacja uzasadnionych kosztów.

Odnosząc się natomiast do zmiany nr 27, Sąd podzielił stanowisko organu prezentowane w zaskarżonej decyzji (s. 122). Racjonalnie bowiem brzmi argument organu, że średni koszt przesłania jednej minuty ruchu w sieci telekomunikacyjnej jest jeden, bez względu na porę dnia. Nie można zatem mówić, że w danej godzinie przesłanie minuty ruchu kosztuje więcej niż w innej godzinie dnia. Nie może być więc mowy o kalkulacji kosztów kierowania ruchu w sieci w podziale na okresy taryfikacyjne. Koszt ten bowiem nie zależy od pory dnia.

W tym zakresie istotne jest dostrzeżenie, że kalkulacja kosztów nie jest tożsama z ustalaniem opłat. Dlatego też niezbędne było wprowadzenie zmian nr 26 i 27, aby jednoznacznie wskazać, że średnioważony koszt minuty ruchu w sieci T. S.A. jest podstawą ustalania opłat za usługę PSI w odrębnym postępowaniu, a wyznaczania opłat za ruch w podziale na okresy taryfikacyjne, stanowi politykę regulacyjną, a nie metodę kalkulacji kosztów.

Sąd orzekający w tej sprawie był również zobowiązany uwzględnić wytknięcie przez NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r. istotnej nieścisłości w ustaleniach faktycznych dokonanych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015 r., a polegającej na wadliwym przyjęciu, że w wyniku wydania decyzji doszło do zniesienia obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne P.t. Uwzględnienie powyższej oceny prawnej uzasadnia zaś stanowisko, że nie doszło w sprawie do naruszenia art. 21 i następnych P.t., jako że nie nastąpiła w rzeczywistości żadna korekta w zakresie rynków właściwych i w zakresie usług regulowanych.

Wobec powyższego zarzut nr 1 podniesiony w skardze T. S.A. z dnia [...] czerwca 2009 r. w całości należy uznać za bezzasadny.

Co do zarzutu skargi oznaczonego jako nr 2, a odnoszącego się do zmian nr 62 i 63 w zakresie naruszenia w sprawie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego przez błędne jego zastosowanie, polegające na uznaniu, iż wyeliminowanie z opisów kalkulacji kosztów możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów nie pozbawia T. S.A. możliwości przypisania tych kosztów to - uwzględniając stan związania na zasadzie art. 190 p.p.s.a oceną prawną wynikającą z wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r. - należy uznać ten zarzut za zasadny.

W tym miejscu uzasadnione jest przywołanie istotnej w sprawie wypowiedzi NSA z ww. wyroku, tj. że w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę przepis przechodni zawarty w § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług, powinien mieć zastosowanie § 16 ust.1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego (mimo, że przepis ten został uchylony § 1 pkt 8 lit. a rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. z dniem 25 kwietnia 2009 r.). Według bowiem § 2 rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. "Do projektów instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, przedłożonych przez przedsiębiorcę Prezesowi UKE do uzgodnienia lub zatwierdzenia do dnia 31 grudnia 2008 r., stosuje się przepisy dotychczasowe". W przedmiotowej sprawie projekt Opisu Kalkulacji Kosztów został przedstawiony Prezesowi UKE bezspornie w dniu [...] kwietnia 2008 r., a więc zaistniały warunki do zastosowania wskazanego przepisu przechodniego.

W zaś myśl § 16 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w celu przeprowadzenia kalkulacji kosztów, o których mowa w § 15 ust. 1, przedsiębiorca w szczególności:

1) grupuje koszty i składniki średniorocznego kapitału zaangażowanego ujęte w księgach rachunkowych w jednorodne kategorie kosztowe;

2) określa zależności pomiędzy kosztem a wolumenem;

3) przypisuje koszty przyrostowe wchodzące w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów, wykorzystując zależności pomiędzy kosztem a wolumenem;

4) po przypisaniu kosztów przyrostowych, o których mowa w pkt 3, przypisuje uzasadnione koszty wspólne do elementów sieci lub procesów w sposób określony w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c;

5) określa wskaźniki zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług;

6) kalkuluje koszt jednostkowy usług za pomocą wskaźników zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług.

Nie ulega zatem wątpliwości, iż § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego wprost nakazywał (w sposób opisany przez prawodawcę, tj. w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c) uwzględnianie przypisywania uzasadnionych kosztów wspólnych jako operację odrębną po wcześniej wskazanych w pkt 1, 2 i 3 § 16 ust. 1 analizowanego rozporządzenia, w szczególności po bezpośrednio ją poprzedzającej, tj. po przypisaniu kosztów przyrostowych wchodzących w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów przy wykorzystaniu zależności pomiędzy kosztem a wolumenem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r. wskazano, że w toku postępowania przed NSA, Prezes UKE akcentował, że koszty wspólne są alokowane, o czym ma świadczyć rysunek 4 we wprowadzonym przez niego Schemacie metodologii LIRC ("ETAP 7 na modelowe elementy sieci"). T. S.A. podnosiła zaś w tym zakresie, iż po pierwsze po zmianie nr 62 wprowadzonej przez Prezesa UKE pozycje kosztów wspólnych usunięto z rysunków 1 i 2, po drugie z akcentowanego przez organ fragmentu rysunku nie wynika, w jaki sposób koszty wspólne są alokowane, a kwestia w kolejności przypisywania kosztów wspólnych jest istotna skoro przyjęcie innej kolejności prowadziłoby do innych rezultatów (innych wyników dokonywanych obliczeń).

Przyjmując powyższe Sąd orzekający zobowiązuje organ aby w ponownym postępowaniu ocenił okoliczności faktyczne sprawy związane z wprowadzaniem zmian nr 62 i 63 z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia kosztowego (§ 16 ust. 1 pkt 4) zgodnie ich z wykładnią wynikającą z ww. wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r.

Odnosząc się zaś do zarzutu nr 3 skargi, a dotyczącego zmiany nr 22 w Opisie Kalkulacji Kosztów, wskazać należy, że i on jest zasadny. Wniosek taki także wypływa z wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r.

I tak, T. S.A. - odnośnie zmiany nr 22 - zarzuciła usunięcie z Opisu Kalkulacji Kosztów opłat m.in. za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi. Sąd orzekający wskazuje w tym miejscu, że w skardze z dnia [...] czerwca 2009 r. do WSA w Warszawie kwestionowano - w związku z wprowadzeniem ww. zmiany - konieczność usunięcia z Opisu Kalkulacji Kosztów również innych kategorii kosztów, niemniej w skardze kasacyjnej z dnia [...] grudnia 2010 r, ograniczono zarzuty w tym zakresie wyłącznie do problematyki opłat telekomunikacyjnych. Sąd ww. okoliczność uwzględnił w niniejszym wyroku. Kontynuując zaś zasadniczy watek należy zauważyć, że skarżąca wskazała, że podstawę wnoszenia konkretnych opłat do budżetu państwa stanowią przepisy rozdziału IX P.t., a wnoszone są one za uzyskanie dóbr, bez których niemożliwe jest świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Z uzasadnienia decyzji organu nie zaś wynika, na jakiej podstawie koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi (w tym zwłaszcza co do wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości) zostały zaliczone do "kosztów regulacyjnych". Wyjaśnienie znaczenia tego terminu (zasad wyznaczania danych kosztów jako jego desygnatów) nie znalazło się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji).

Ponownie orzekający w sprawie Sąd wskazuje przy tym, że wprawdzie NSA - w wyroku z dnia 5 kwietnia 2012 r. - dopatrzył się nieprawidłowości w ww. zakresie w wyroku Sądu I instancji - co jest oczywiste z uwagi na zakres kognicji NSA - to jednak błędy wytknięte przez Sąd wyższej instancji zostały popełnione już w postępowaniu administracyjnym. Dlatego w ponownym postępowaniu organ zobowiązany będzie rozważyć ww. kwestię i uzupełnić swoje stanowisko w analizowanym zakresie. Powyższe powoduje, ze zaskarżony akt uchyla się spod merytorycznej kontroli Sądu w tej części. Nie jest bowiem rzeczą Sądu poszukiwanie argumentów przemawiających za zasadnością stanowiska organu, czy też odpowiedź na postawione w toku postępowania przed organem zarzuty. Z mocy bowiem art. 1 § 1 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne powołane są do kontroli działań organów administracji publicznej, a tym samym nie mogą ich w tych działaniach zastępować.

Z kolei w odniesieniu do zarzutu nr 4 skargi, tj. naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t. (dotyczącego problematyki zmian w Opisie Kalkulacji Kosztów nr 21, 42, 50-54) to wskazać należy, że także w tym zakresie wyrażono już wiążącą w sprawie ocenę prawną. Dokonano tego w wyroku NSA z dnia 19 stycznia 2017 r., w którym wskazano, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej wniesionej przez O. S.A. w W., m.in. w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t. Sąd kasacyjny podzielił w tym zakresie pogląd WSA wynikający z wyroku z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 819/15.

I tak, w ślad za podtrzymanym przez NSA stanowiskiem tut. Sądu wskazać należy, że w tym zakresie prawidłowa jest ocena organu wyrażona w zaskarżonej decyzji. Zgodnie z nią w decyzjach nakładających obowiązki prowadzenia kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE wskazał właściwie sposób przeprowadzania tej kalkulacji na podstawie zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego (ang. Forward Looking Long-Run Incremental Cost - FL-LRIC). Zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, powyższy koszt "stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie".

W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że koszty możliwe do uniknięcia w przypadku zaprzestania świadczenia danej usługi, stanowią koszty przyrostowe danej usługi hurtowej. Koszty te można również ująć jako różnica kosztów pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług, a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danej usługi ceteris paribus.

Powyższe potwierdza także zalecenie FTR, którego załącznik wskazuje, że: "Koszty nie związane z natężeniem ruchu nie powinny być uwzględniane dla celów kalkulacji kosztów hurtowej usługi zakańczania połączeń" (s. 10).

Dla porównania definicja przyrostowości T. S.A: "przyrostowość - koszt przyrostowy zawiera koszty związane tylko i wyłącznie ze świadczeniem usługi, której ten koszt dotyczy. Innymi słowy, koszt przyrostowy danej usługi jest równy sumie kosztów jakich operator uniknąłby, gdyby zaprzestał świadczenia tej usługi przy założeniu, iż wolumen wszystkich pozostałych usług nie uległby zmianie "

Powyższe, ma na celu wskazanie, iż treścią niniejszej zmiany została umieszczona definicja kosztów unikniętych, oddająca istotę rozporządzenia kosztowego, podczas gdy patrząc na definicję przyrostowości proponowaną przez T. S.A w Opisie LRIC nasuwa się wniosek, że istota ta nie została zachowana.

Tak więc Prezes UKE, wydając decyzję z dnia [...] maja 2009 r. kierował się właściwym podejściem do definicji LRIC wskazanej w rozporządzeniu kosztowym, co oznacza, iż jest to koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie.

Uwzględniając powyższe WSA w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę - zobowiązany wykładnią prawa wynikającą z wydanych w sprawie wyroków NSA -uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję w części. Podstawę prawną wyroku stanowił art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach ma zaś swoje oparcie w treści art. 200 p.p.s.a., w tym zakresie Sąd - uwzględniając wniosek o ich zwrot - wziął pod uwagę wysokość wpisu od skargi (200 zł) oraz wysokość kosztów zastępstwa procesowego (240 zł), które ustalił na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 poz. 490 ze zm.) w zw. z art. 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).