Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 694/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji i umorzono postępowania (art. 145 § 3 ustawy - PoPPSA)
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 10
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 8
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Protokolant sekretarz sądowy Ziemowit Augustyniak, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 października 2017 r. sprawy ze skargi G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 5 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia 16 stycznia 2017 r. nr [...], 2. umarza postępowanie administracyjne, 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej G. kwotę [...] złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Gmina Miasto K., dalej "Gmina", zawarła w dniu 14 listopada 2014 r. z Województwem Z., reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z., pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r. poz. 1376), dalej "u.z.p.p.r.", rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007 – 2013, dalej "IZ RPO WZ", "organ", umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Usprawnienie układu komunikacyjnego miasta K. - etap II" Oś priorytetowa 2 "Rozwój infrastruktury transportowej i energetycznej" Działanie 2.1 "Zintegrowany system transportowy województwa" Poddziałanie 2.1.3 "Drogi w miastach na prawach powiatów" (zwany dalej Projektem). Dodatkowo pomiędzy Gminą a IZ RPO WZ zostały zawarte dwa aneksy do tej umowy w dniach 27 marca 2015 r. i 9 lutego 2016 r.

Umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z nimi związane. Zgodnie z jej zapisami IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych przez Gminę na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego wniosku o płatność. Gmina zobowiązała się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. na lata 2007-2013, dalej "RPO WZ", oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu jak też osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy). Podczas realizacji projektu Gmina zobligowana była stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, w szczególności regulacji dotyczących zamówień publicznych, w tym przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)., dalej "p.z.p.", (§11 ust. 1 umowy). Organ wskazał, że zgodnie z § 11 ust. 10 umowy, w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. Taryfikatorem, czyli dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (zwane dalej "MRR"; obecnie Ministerstwo Rozwoju), określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Zarząd Województwa Z. uchwałą nr 1295/10 z dnia 26 lipca 2010r. przyjął dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który następnie zaktualizowano uchwałami Zarządu Województwa Z. nr 94/12 z dnia 27 stycznia 2012 r. oraz nr 205/13 z dnia 13 lutego 2013 r., a następnie uchwałą nr 1002/14 z dnia 9 czerwca 2014 r. zmieniono uchwałę nr 94/12, w wyniku czego dotychczas obowiązujący dokument otrzymał nowe brzmienie, które z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych wobec Gminy zostało uwzględnione w niniejszej sprawie.

W dniu 25 lutego 2016 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową w miejscu realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r. ze zm., zwane dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006"), spowodowane uchybieniami w stosowaniu przepisów p.z.p. W ramach postępowań przetargowych IZ RPO WZ stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia ww. postępowań, przez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia polegający na zastosowaniu w dokumentacji projektowej nazw własnych oraz wskazaniu konkretnych producentów materiałów budowlanych, bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych. Organ wskazał, że za powyższe naruszenie Taryfikator w Tabeli nr 2 poz. 21 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", przewiduje korektę finansową w oparciu o maksymalny wskaźnik na poziomie 25% ze wskazaniem, iż wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Z uwagi na fakt, iż nazw własnych producentów, tj. rury A., studzienki V, tabliczki bezpiecznikowe S.-T., montaż uziomów B., montaż złącz izolacyjnych I., lampy oświetleniowe kompletne [...] , słupy stalowe typu S. – [...] użyto tylko w opisie materiałów zastosowanych w robotach budowlanych w odniesieniu do robót w branży sanitarnej i elektrycznej, jak też pojedynczo w branży drogowej w odniesieniu do materiału G. T. [...] " a przedmiotowe naruszenie było jedynym wykazanym w kontrolowanych postępowaniach przetargowych, IZ RPO WZ zwróciła się do Gminy o sporządzenie pisemnego zestawienia zawierającego pozycje kosztorysowe, w ramach których zastosowano przywołane wyżej nazwy własne wraz ze wskazaniem odpowiednich dokumentów bazowych (faktury, protokoły odbioru), celem ich wyłączenia z dofinansowania na podstawie zapisów umowy o dofinansowanie (protokół pokontrolny z dnia 5 lutego 2016 r.) Organ stwierdził, że zgodnie z § 11 ust. 9 pkt 2 umowy w przypadku stwierdzenia przez IZ RPO WZ lub inny uprawniony podmiot, iż podczas realizacji projektu beneficjent wykonywał go niezgodnie z przepisami p.z.p. wydatki przez niego poniesione mogą zostać uznane w całości lub w części za nieprawidłowe i jako takie podlegające zwrotowi. Gmina pismem z dnia 18 lutego 2016 r. przesłała do IZ RPO WZ zestawienie wszystkich robót/materiałów, zastosowanych w przebiegu procesu budowlanego na poszczególnych zadaniach (ulicach) w ramach kontrolowanego projektu, w opisie których użyte zostały nazwy własne poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta wraz z prośbą o wyłączenie wartości tych robót/materiałów z kosztów kwalifikowalnych projektu. Gmina wyjaśniła, że w ramach jednego z postępowań przetargowych pn.: "Przebudowa ul. K. S. w K. na odcinku od ul. S. M. do ul. R. T.", wbrew poczynionym przez IZ RPO WZ ustaleniom, w opisie przedmiotu zamówienia istnieje stosowny zapis dopuszczający zastosowanie rozwiązań równoważnych.

IZ RPO WZ pismem z dnia 21 marca 2016 r., akceptując powyższe wyjaśnienia poinformowała Gminę o odstąpieniu od stwierdzenia naruszenia art. 29 ust 2 i 3 p.z.p. w odniesieniu do zakresu robót budowlanych realizowanych w ramach postępowania przetargowego pn.: "Przebudowa ul. K. S. w K. na odcinku od ul. S. M. do ul. R. T.". Odnośnie natomiast pozostałych naruszeń, stwierdzonych w wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WZ, mając na uwadze przywołane wcześniej okoliczności jak również fakt, iż każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest indywidualnie, doprecyzowała swoje ustalenia pokontrolne w ten sposób, że spośród istniejących możliwości nałożenia korekty finansowej bądź uznania części wydatków za niekwalifikowalne dokona wyłączenia z dofinansowania wydatków związanych z robotami budowlanymi wykonanymi w ramach kontrolowanego projektu, w opisie których użyte zostały nazwy własne producentów materiałów budowlanych. IZ RPO WZ wskazała, że wysokość wydatków niekwalifikowalnych obliczana będzie jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (100%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (zgodnie z umową) i wysokości faktycznych wydatków związanych z robotami, w których występują kwestionowane nazwy własne zgodnie z zestawieniem faktur, przesłanym przez Gminę pismem z dnia 18 lutego 2016 r.

Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ pismem z dnia 29 marca 2016 r. wezwała Gminę do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania z jednoczesnym wskazaniem, że zatwierdzona do wypłaty kwota z wniosku o płatność końcową zostanie pomniejszona o [...] zł, tj. kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowane spośród wydatków przedstawionych we wskazanym wniosku. Organ wskazał, że zgodnie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, iż środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, Instytucja Zarządzająca wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Gmina pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. wyraziła zgodę na pomniejszenie środków wydatkowanych z naruszeniem procedur w łącznej wysokości [...] zł z przysługującej mu płatności końcowej wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od kwoty [...] zł. Organ wskazał, że kwota [...] zł ( [..] zł – [...] zł = [...] zł) dotyczyła środków niewypłaconych na rzecz Gminy.

Następnie, do IZ RPO WZ wpłynął dokument pn.: "Podsumowanie ustaleń dokonanych w Zarządzie Województwa Z. w projekcie nr [...] pod nazwą "Usprawnienie układu komunikacyjnego miasta K. - etap II" w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WZ" (zwany dalej Dokumentem), sporządzony w maju 2016 r. przez Instytucję Audytową - Urząd Kontroli Skarbowej w S., dalej "Instytucja audytowa", która w wyniku wyboru projektu do audytu przeprowadziła stosowne czynności kontrolne celem zbadania, m.in. czy omawiany projekt został zrealizowany zgodnie z Umową. W przywołanym wyżej dokumencie Instytucja audytowa zakwestionowała sposób wyliczenia poziomu wydatków niekwalifikowalnych przyjęty przez IZ RPO WZ, uznając go za niewłaściwy, a ich wysokość za niewystarczającą. Instytucja audytowa stwierdziła, że Gmina przez użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw materiałów, które wskazywały konkretnego producenta, bez zapisu "lub równoważny" naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co winno skutkować koniecznością zastosowania korekty finansowej w wysokości 5% w odniesieniu do całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach poszczególnych postępowaniach przetargowych.

W ocenie Instytucji audytowej, obniżenie wysokości korekty finansowej za ten rodzaj naruszeń do najniższej z możliwych przewidzianych w Taryfikatorze, tj. 5%, wynikało z faktu, że elementy które wskazywały konkretnego producenta, były niewielkiej wartości w stosunku do zakresu przeprowadzonych wyżej postępowań. Ponadto stwierdziła, że zamówienie dotyczyło robót budowlanych, a elementy które mogły wskazywać konkretnego producenta nie dotyczyły istoty zamówienia i stanowiły oddzielne i pojedyncze elementy.

Mając na uwadze powyższe, IZ RPO WZ pismem z dnia 22 lipca 2016 r. poinformowała Gminę, że zweryfikowała swoje ustalenia zawarte w piśmie z dnia 21 marca 2016 r., kończącym czynności kontrolne oraz ustalającym ostateczną wysokość korekty finansowej. W wyniku dokonanej weryfikacji IZ RPO WZ zmieniła swoje stanowisko odnośnie wyłączenia z dofinansowania wydatków związanych z robotami, w których występują nazwy własne producentów bez użycia sformułowania "lub równoważne" i w jego miejsce ustaliła, że za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. we wskazanych postępowaniach przetargowych wymierza korektę finansową w wysokości 5% (Taryfikator Tabela nr 2 poz. 21 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia"). IZ RPO WZ wskazała, że wartość korekty ustalonej zgodnie ze wskaźnikiem procentowym, zostanie pomniejszona o wydatki uznane za niekwalifikowalne w ramach poszczególnych zamówień, wyliczone poprzez wyłączenie z dofinansowania poszczególnych pozycji kosztorysowych, zawierających opis materiałów wskazujących na konkretnych producentów.

W związku z powyższym pismem z dnia 4 sierpnia 2016 r. IZ RPO WZ wezwała Gminę do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.

Z uwagi na brak zwrotu środków w terminie wskazanym w ww. wezwaniu, z dniem 24 sierpnia 2016 r. wszczęto wobec Gminy postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu.

W odpowiedzi na powyższe Gmina pismem z dnia 30 sierpnia 2016 r. nie wyraziła zgody na przywołany wyżej sposób nałożenia korekty finansowej, wnosząc równocześnie o wydanie decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 u.f.p. Wskazała przy tym, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 14 lipca 2016 r. (sprawa C-406/14), że dokonana przez IZ RPO WZ weryfikacja korekty finansowej polegała na automatycznym zastosowaniu wskaźnika, bez analizy charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz realnych strat finansowych dla funduszy europejskich mimo, iż zgodnie z przywołanym orzeczeniem kara ma być wymierzona po zbadaniu wszystkich indywidualnych okoliczności. Gmina stwierdziła, że zastosowana korekta finansowa polegająca na wyłączeniu zakwestionowanych wydatków, w związku z naruszeniem przepisów p.z.p. była odpowiednia, zaś zastosowanie wyłącznie Taryfikatora, w sytuacji kiedy fundusz europejski nie poniósł żadnego uszczerbku, naruszała zasady wyrażone w ww. wyroku.

IZ RPO WZ wydała w dniu 16 stycznia 2017 r. decyzję nr [...] , w której orzekła o zwrocie przez, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w K. w dniu 14 listopada 2014 r. na realizację projektu pn. "Usprawnienie układu komunikacyjnego miasta K. - etap II" w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi w następujący sposób:

- od kwoty [...] zł od dnia 19 października 2015 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

- od kwoty [....] od dnia 5 maja 2016 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej

w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie.

Gmina założyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wskazała, że nie kwestionuje zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 ust 3 p.z.p., lecz kwestionuje automatyczny sposób obliczenia korekty finansowej przez organ za pomocą metody wskaźnikowej. Gmina powołała się na wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt C-406/14, w którym stwierdzono, że przy korektach finansowych należy uwzględniać charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz straty finansowe poniesione przez dany fundusz, jak również że kara ma być wymierzona po zbadaniu wszystkich indywidualnych okoliczności oraz uszczerbek w budżecie UE powinien być realny, tym samym potencjalny uszczerbek nie powinien być brany pod uwagę przy wymierzaniu korekty. Gmina zgodziła się z IZ RPO WZ, że co do zasady powinno stosować się metodę dyferencyjną przed metodą wskaźnikową. Niemniej jednak, w opinii Gminy, w okolicznościach przedmiotowej sprawy wyliczenie wartości robót, w których naruszyła zasady p.z.p. było możliwe. Gmina podała, że w toku postępowania wyraziła zgodę na uznanie za wydatki niekwalifikowalne kwoty [...] zł dotyczącej robót, w których użyto nazw własnych producentów materiałów budowlanych. Powyższe wyłączenie obejmowało wszystkie roboty budowlane związane z zakupionymi materiałami, zaś budżet UE w wyniku uznania wydatków za niekwalifikowalne nie został ani realnie, ani potencjalnie uszczuplony.

IZ RPO WZ wydała w dniu 5 czerwca 2017 r. decyzję nr [..] , w której utrzymała własną decyzję z dnia 16 stycznia 2017 r.

Organ wskazał, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Organ podał, że do jego zadań należy, m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p. Organ przywołał treść art. 207 ust. 1 u.f.p. i wskazał, że pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie, Wytycznych dla Wnioskodawców, Uszczegółowienia RPO WZ. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane są środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych. Do dofinansowania kwalifikowane są te projekty, które pozytywnie przeszły wszystkie etapy jego oceny, przeprowadzanej w ramach konkursu, a dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego (art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Podstawę dofinansowania projektu stanowi, m.in. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust 1 i 2 u.z.p.p.r.). Umowa jest zatem elementem projektu. W związku z powyższym również niewypełnienie postanowień umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPO WZ kwot podlegających zwrotowi.

Organ wskazał, że Gmina przez naruszenie przepisów p.z.p., naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., gdyż podejmowała działania niezgodne z umową o dofinansowanie, oraz niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Organ podał, że podczas realizacji projektu Gmina zobligowana była stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. W przedmiotowej sprawie stwierdzone naruszenie dotyczyło użycia przez Gminę w ramach postępowań przetargowych nazw własnych oraz wskazaniu konkretnych producentów materiałów budowlanych, bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych. Powyższe naruszyło art. 29 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać "przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Organ podał, że zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p. przewidziano możliwość odmiennego opisu przedmiotu zamówienia, niż za pomocą obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Omawiany przepis nie uchyla zasad określonych w art. 29 ust. 2 p.z.p., jego celem jest bowiem danie możliwości opisania specyficznego przedmiotu zamówienia, a nie dopuszczenie do utrudniania konkurencji.

Organ podał, że Gmina, używając w ww. postępowaniach przetargowych nazw własnych produktów, przy jednoczesnym niedopuszczeniu możliwości

składania ofert równoważnych naruszył art. 29 ust. 3 p.z.p. Organ uznał, że Gmina swoim działaniem naruszyła zasadę obligującą jej do zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ podkreślił, że Gmina w istocie nie kwestionuje zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., lecz zastosowanie metody wskaźnikowej przy wyliczeniu korekty.

Organ podał, że po otrzymaniu stanowiska Instytucji audytowej, uznał za właściwy nałożenie korekty finansowej w oparciu o wskaźnik 5 %. Organ wskazał, że Taryfikator przewiduje nałożenie odpowiednich korekt finansowych w sytuacji stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub przepisów p.z.p., przy czym Gmina, podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez MR. Wytyczne MR, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się jej warunkami poprzez odpowiednie zapisy w niej zawarte. Organ wskazał, że był uprawniony do posłużenia się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej, gdyż wysokość szkody była trudna do oszacowania, bowiem nie było możliwe precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w przedmiotowym projekcie. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe cenowo byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby Gmina dochowała wskazanych powyżej procedur określonych przepisami p.z.p. Organ wskazał, że Taryfikator za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. przewiduje możliwość nałożenia korekty finansowej w oparciu o wskaźnik 25 % z możliwością jego obniżenia do 10 % lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości (Tabela nr 2, pozycja 21). IZ RPO WZ, po przeprowadzeniu analizy całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie, jak i uwzględnieniu stanowiska Instytucji audytowej, uznała iż w wyniku działania Gminy doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając jednak na uwadze, iż naruszenie dotyczyło jedynie elementów zamówień o niewielkiej wartości w stosunku do całkowitej wartości zamówienia w ramach konkretnych postępowań, a pozycje, które wskazywały konkretnego producenta nie dotyczyły istoty zamówienia i stanowiły oddzielne, pojedyncze elementy, IZ RPO WZ uznała za odpowiednie zastosowanie korekty finansowej w oparciu o najniższy możliwy wskaźnik 5 %. Obliczając kwotę do zwrotu ustalono, iż poziom dofinansowania dla umowy o dofinansowanie wynosił [...] % (§ 2 ust. 5 umowy o dofinansowanie). Natomiast wysokość wydatków kwalifikowalnych, w stosunku do których stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. wynosił [...] zł. Co za tym idzie kwota do zwrotu wynikająca z nałożonej korekty finansowej wyniosła [....] zł ([...] zł x 5 % x [...] %). Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu, tj. [...] zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę [...] zł, która została już pomniejszona z przysługującej Gminie płatności końcowej. Organ podał, że bezspornym był fakt, iż Gmina naruszyła zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez użycie nazw własnych producentów materiałów budowlanych w ramach poszczególnych postępowań przetargowych.

Wskazane wyżej naruszenie stanowi nieprawidłowość określoną w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez, którą należy rozumieć: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wskutek niezgodnego z prawem (art. 29 ust. 3 p.z.p.) oraz zapisami umowy o dofinansowanie (§11 ust. 1 umowy o dofinansowanie), opisania przedmiotu zamówienia, doszło w przedmiotowej sprawie do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE.

Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzuciła organowi naruszenie:

1. art. 207 ust. 10 w zw. z art. 207 ust. 2 u.f.p. w zw. z art. 61 § 1 oraz w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: "Kpa") przez ich zupełne pominięcie i wydanie zaskarżonej decyzji z dnia 5 czerwca 2017 r. oraz decyzji ją poprzedzającej z dnia 16 stycznia 2017 r., gdy tymczasem pismem z dnia 13 kwietnia 2016 r. beneficjent wyraził zgodę na pomniejszenie środków wydatkowanych z naruszeniem procedur, gdzie zgoda ta posiada ten sam skutek prawny co faktyczny zwrot środków (vide art. 207 ust. 2 u.f.p.), a w sytuacji, w której dokonano zwrotu środków decyzji nie wydaje się (vide art. 207 ust. 10 u.f.p.), co przesądza o tym, że już samo postępowanie administracyjne zostało przez organ wszczęte bezpodstawnie, bowiem było ono od samego początku bezprzedmiotowe, a jedynym jego prawidłowym rozstrzygnięciem było jego umorzenie;

2. art. 207 ust. 9 u.f.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, gdy tymczasem ze względu na negatywną przesłankę procesową opisaną w zarzucie nr 1 brakowało podstaw do ich wydania;

zaś z ostrożności procesowej

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ("rozporządzenie: 1083/2006") w zw. z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr 1295/10 Zarządu Województwa Z. z dnia 26 lipca 2010 r. ze zm. (dalej: "dokument Wymierzanie korekt finansowych") przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu korekty finansowej na podstawie metody wskaźnikowej o wysokości wskaźnika korekty wynoszącego 5% dotacji unijnej do całości wydatków poniesionych na wykonanie przedmiotu zamówienia, gdy tymczasem korekta finansowa powinna być nałożona na podstawie metody dyferencyjnej i wynosić 100% z dofinansowania pozycji kosztorysowych dotyczących konkretnych materiałów, w ramach których zastosowano nazwy własne producentów;

4. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w zw. z art. 5 pkt 4a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383 ze zm., dalej: "u.z.p.p.r.") przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że organ związany jest stanowiskiem Urzędu Kontroli Skarbowej w S. pełniącego funkcję Instytucji Audytowej, gdzie z przytoczonych przepisów wynika, że nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie środków jest kompetencją organu jako Instytucji Zarządzającej, a Instytucja Audytowa nie posiada kompetencji do tego, ażeby wydawać wiążące Instytucję Zarządzającą stanowiska co do wymiaru korekty finansowej;

5. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 Kpa przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na załatwienie sprawy, a w szczególności: ustalenie, że korekta finansowa powinna być nałożona metodą wskaźnikową o wysokości wskaźnika korekty wynoszącego 5% dotacji unijnej do całości wydatków poniesionych na wykonanie przedmiotu zamówienia;

6. art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 § 1 oraz art. 105 § 1 Kpa przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że organ wadliwie określił kwotę przypadającą do zwrotu na [...] zł wraz z odsetkami licznymi jak dla zaległości podatkowych, gdy tymczasem kwota ta powinna wynosić [...] zł wraz z odsetkami licznymi jak dla zaległości podatkowych oraz poprzez zupełne pomięcie faktu, iż kwota ta została zwrócona, co w ogóle wyłączało podstawę do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków, zaś postępowanie administracyjne w przedmiocie ich zwrotu w ogóle nie powinno być wszczynane, a jeżeli już zostało wszczęte to powinno zostać umorzone.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wskazał, co następuje:

Spór w sprawie koncentruje się wokół prawidłowości korekty z dnia 29 marca 2016r. i możliwości zastosowania ponownej korekty na podstawie tych samych przesłanek, lecz w wyższej wysokości.

Bezsporne było zaistnienie nieprawidłowości po stronie beneficjenta naruszających art. 29 ust. 3 p.z.p.

Przypomnieć należy, że NSA wydał w dniu 27 października 2014 r. uchwałę o sygn. akt II GSK 2/14, w której uznał, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Uchwała zapadła w stanie faktycznym, w którym organ wymierzył beneficjentowi korektę finansową, z którą ten się nie zgadzał, a następnie organ wydał decyzję administracyjną o zwrocie środków. W uchwale NSA stwierdził, że korekta finansowa, którą nakłada instytucja działająca jako strona umowy przed wezwaniem do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. i przed późniejszym wydaniem decyzji o zwrocie środków w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p. i na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Stwierdził, że korekta i wezwanie są działaniami kontrahenta umowy podjętymi w trakcie jej wykonywania, które mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Działania te nie mają charakteru decyzyjnego, a jedynie ustalają nieprawidłowości pociągające za sobą konieczność korekty wydatków kwalifikowanych. Korekty dokonane przez stronę umowy przełożą się następnie na korekty dokonane przez państwo polegające na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w program operacyjny. Dokonywanie korekt ani jako działanie państwa, w trybie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, ani jako działanie strony w trybie umownym, nie ma charakteru decyzji administracyjnej, zaś żaden przepis ustawy nie przewiduje jej wydania. Ustalenie zasadności i wysokości korekty jest elementem decyzji o zwrocie środków. NSA wskazał, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych przewidziano w rozporządzeniu nr 1083/2006. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia zdefiniowano również pojęcie "nieprawidłowości" uznając, że jest to jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. NSA uznał, że na podstawie ww. przepisów można stwierdzić, że korekta finansowa dotyczy zarówno systemowych nieprawidłowości stwierdzonych w programach operacyjnych, jak i nieprawidłowości indywidualnego beneficjenta, zaistniałych podczas realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie zawartą w ramach określonego programu operacyjnego. Przepisy prawa unijnego nie określają jednak sposobów ustalania i egzekwowania tych korekt, pozostawiając to prawodawcy krajowemu. W zakresie dotyczącym korekt czynionych w odniesieniu do indywidualnych beneficjentów – stron umowy o dofinansowanie konkretnego projektu kwestia ta została uregulowana w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten przewiduje jedynie nakładanie takich korekt, pomijając formę działania podmiotu ustalającego i nakładającego korektę. NSA stwierdzi, że korektę finansową można określić jako wyliczenie kwoty pomniejszenia przyznanego umownie dofinansowania, stanowiącego konsekwencję dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w związku z realizacją projektu objętego umową o dofinansowanie, zaś korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. NSA uznał, że działania instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. przyznaje odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14 – dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i skorelowanym z nim art. 207 ust. 9 u.f.p., do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny zwieńczony wydaniem indywidualnego aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu. W ocenie NSA, ochronę prawną beneficjent znajdzie na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa. NSA, konkludując stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie i stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Sąd orzekający w sprawie podziela ww. uchwałę. Podkreślić należy jednak, że stan faktyczny występujący w uchwale był odmienny od występującego w niniejszej sprawie. Organ stwierdził przedmiotowe naruszenia w p.z.p., z którymi Gmina się zgodziła. Organ wymierzył Gminie korektę finansową z dnia 29 marca 2016 r., z którą Gmina się zgodziła i doszło do jej uregulowania. W takiej sytuacji po zaakceptowaniu warunków korekty przez beneficjenta (i jej uregulowaniu) organ nie wydaje decyzji administracyjnej, co wynika wprost z art. 207 ust. 10 u.f.p. Postępowanie administracyjne się kończy, wobec uregulowania kwoty, będącej przedmiotem korekty. Brak jest podstaw do dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego, w tym wydania decyzji oraz jej przymusowego wykonania. Takie rozwiązanie jest korzystne dla obu stron, nie przedłuża postępowania administracyjnego; pozwala na "polubowne" załatwienie sprawy bez zbędnej zwłoki; organ otrzymuje kwotę, wynikającą z zastosowanej korekty; organ przestaje beneficjentowi naliczać się odsetki. Wymierzenie korekty finansowej w stanie faktycznym sprawy, które choć nie jest decyzją administracyjną zawiera w sobie elementy władczego działania organu w postaci rozpoznania sprawy.

W ocenie Sądu, ochrona beneficjenta przy wymierzeniu korekty, na którą beneficjent się zgodził i po wyrównaniu szkody musi być podobna do tej jaką beneficjent otrzymuje w sytuacji, gdy organ wydaje decyzję o zwrocie dofinansowania.

Do takiego stanowiska skłonił Sąd fakt, że w przypadku gdy beneficjent nie zgadza się z wymierzoną korektą, organ wydaje w stosunku do niego decyzję administracyjną. Jeśli po otrzymaniu tej decyzji i beneficjent podzieli stanowisko organu zawarte w tej decyzji, nie złoży od niej wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Decyzja stanie się ostateczna i będzie podlegała wykonaniu, zaś organ utraci możliwość ponownego wszczęcia i zbadania sprawy na podstawie tych samym stwierdzonych nieprawidłowości, leżących po stronie beneficjenta. Weryfikacja wydanej decyzji możliwa będzie jedynie w trybach nadzwyczajnych.

Wyjaśnić należy, że Sąd nie neguje możliwości przeprowadzenie ponownej kontroli u beneficjenta w sytuacji gdy wcześniej wymierzono mu już korektę finansową w związku ze stwierdzonymi danymi nieprawidłowościami, jednakże ponowna kontrola i ewentualne wymierzenie nowej korekty finansowej oparte musi być o nowe przesłanki- nowe dotychczas nieujawnione nieprawidłowości.

Zgodnie art. 207 ust.1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1, uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego. W takim przypadku przepisu ust. 4 pkt 3 nie stosuje się (ust. 2).

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Na mocy art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ:

1) pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów, albo;

2) pełniący funkcję instytucji pośredniczącej dla Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym, albo

3) pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, albo

4) odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "Łącząc Europę"

– wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 u.f.p.).

Należności z tytułu zwrotu płatności dokonywanych w ramach programów finansowych z udziałem środków europejskich stanowią niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, do których stosuje się procedurę określoną w art. 61-65 u.f.p. Podlegają one egzekucji w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2017 r. poz. 1201 ze zm.). Stosuje się do nich, w zakresie nieuregulowanym ustawą o finansach publicznych, również przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257) oraz działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201).

Powyższe oznacza, że ustawodawca uznał za konieczne wydanie przez organ decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania, a tym samym poddał ją regułom, wynikającym z przepisów Kpa. Na marginesie wskazać należy, że w dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, lecz na mocy art. 16 tej ustawy, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zaznaczyć należy też, że przy wydaniu decyzji o zwrocie pobranych środków unijnych nie ma zastosowania art. 37 u.z.p.p.r., który wskazuje na wyłączenie stosowania przepisów Kpa jedynie w postępowaniach w zakresie ubiegania się o dofinasowanie oraz udzielania dofinansowania oraz ustalania i nakładania korekt finansowych.

Wobec powyższego w postępowaniu o zwrocie dofinansowania zastosowanie mają zasady ogólne zawarte m.in. w art. 6- organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa; art. 7- w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli; art. 8- organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Zasada budzenia zaufania obywatela do państwa i prawa od dawna była traktowana przez Trybunał Konstytucyjny jako oczywista cecha demokratycznego państwa prawnego (zob. zwłaszcza orzeczenie TK z 30 listopada 1988 r., K. 1/88, OTK 1988, poz. 6). Koniecznym warunkiem uznania postępowania za prowadzone w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej jest kierowanie się przez organy administracji publicznej zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. wprost zasady proporcjonalności. Zasada proporcjonalności (choć nie była ona wyrażona wprost w Kpa przed dniem 1 czerwca 2017 r.) nakazuje podejmowanie przez administrację działań proporcjonalnych do zamierzonego celu. Nie powinny być zatem nakładane na stronę obowiązki niewspółmierne do celu, który miałby być osiągnięty dzięki ich nałożeniu (zob. art. 5 zalecenia Komitetu Ministrów Rady Europy z 20 czerwca 2007 r. w sprawie dobrej administracji oraz art. 6 Europejskiego Kodeksu Dobrych Praktyk Administracji). Zasada ta pozostaje w związku z zawartym w art. 7 Kpa nakazem załatwiania spraw przez organ administracji z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

Zasada bezstronności (choć nie była ona wyrażona wprost w Kpa przed dniem 1 czerwca 2017 r.) stanowiła ratio legis instytucji wyłączenia pracownika oraz organu unormowanej w przepisach rozdziału 5 działu I (art. 24–27).

Zasada równego traktowania (choć nie była ona wyrażona wprost w Kpa przed dniem 1 czerwca 2017 r.) jest zawarta w art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a także w art. 3 zalecenia Komitetu Ministrów Rady Europy z 20 czerwca 2007 r. w sprawie dobrej administracji oraz art. 5 Europejskiego Kodeksu Dobrych Praktyk Administracji. Nakazuje ona traktowanie przez władze publiczne w taki sam sposób podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji. Zróżnicowane traktowanie jest dopuszczalne jedynie w przypadku stwierdzenia obiektywnie istniejących, prawnie doniosłych różnic w sytuacji danych osób. Nakaz równego traktowania wynika również z przepisów ustawy z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz.U. z 2016 r. poz. 1219) (zob. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Piotr Marek Przybysz , WKP 2017 , wydanie 12- do art. 8).

Zdaniem Sądu, w niniejszym postępowaniu organ naruszył art. 8 Kpa.

Organ naruszył zasadę proporcjonalności, wymierzając ponownie korektę finansową w wyższej wysokości niż pierwotnie w związku z tym samym naruszeniem, w oparciu o wskaźnik 5% (Taryfikator tabela 2 poz.21). Zastosowanie korekty o ww. wysokości organ uzasadnił tym, że naruszenie dotyczyło jedynie elementów zamówień o niewielkiej wartości w stosunku do całkowitej wartości zamówienia w ramach konkretnych postępowań, a pozycje, które wskazywały konkretnego producenta nie dotyczyły istoty zamówienia i stanowiły oddzielne, pojedyncze elementy. Takie stanowisko wyraziła także Instytucja audytowa w protokole pokontrolnym.

Wskazać należy, że wymierzając wcześniejszą korektę, organ w piśmie z dnia 21 marca 2016 r. (tom 16), powołując się na protokół swojej kontroli przedmiotowej inwestycji oraz zapisy zawartej między stronami umowy o dofinansowanie (§ 11 ust. 9 pkt 2- tom 5) wskazał na możliwość wyłączenia 100% z dofinansowania pozycji kosztorysowych, dotyczących konkretnych materiałów, co do których zastosowano nazwy własne producentów. Z takim stanowiskiem organu zgodziła się Gmina i organ zastosował korektę jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (100%), wskaźnika współfinansowania ze środków UE (zgodnie z umową) i wysokości faktycznych wydatków związanych z robotami, w których wystąpiły kwestionowane nazwy własne (zgodnie z zestawieniem faktur, sporządzonym przez Gminę i zweryfikowanym przez organ pod względem rachunkowym i merytorycznym). W piśmie tym organ podkreślił, że każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia. Organ wskazał, że w związku z powyższym dokona wyłączenia z dofinansowania wydatków związanych z robotami, w których wystąpiły nazwy własne producentów materiałów budowlanych (zgodnie z ww. zestawieniem).

W ocenie Sądu, uzasadnienie pierwotnie zastosowanej korekty finansowej uwzględniało zasadę proporcjonalności.

Wskazać należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. C-406/14 dotyczący Wrocławia- miast na prawach Powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju wskazał, że kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Zdaniem Sądu, skoro zarówno w ocenie organu i Instytucji audytowej stopień naruszenia przez beneficjenta przepisów p.z.p. nie był znaczny uzasadniało to wymierzenie korekty finansowej w sposób zindywidualizowany.

W ocenie Sądu, organ naruszył także zasadę równego traktowania, gdyż Gmina, która zastosowała się do wymierzonej jej korekty jest w istocie gorzej traktowana przez organ w stosunku do podmiotu, który z wymierzoną mu korektą się nie zgodził i doprowadził do wydania wobec niego decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania. Rozważania odnośnie tego zagadnienia Sąd zawarł we wcześniejszej części uzasadnienia.

Podkreślić należy także, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd o niedopuszczalności przerzucania na stronę skutków błędu spowodowanego przez pracownika organu administracji (zob. np. tezę drugą wyroku NSA z 20 lipca 1981 r., SA 1461/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 72; wyrok NSA z 9 listopada 1987 r., III SA 875/87, POP 1992, nr 3, poz. 60; wyrok NSA z 9 listopada 1987 r., III SA 702/87, ONSA 1987, nr 2, poz. 79; wyrok SN z 5 października 1994 r., III ARN 46/94, OSNAPiUS 1995, nr 5, poz. 58; teza pierwsza wyroku NSA z 21 października 1994r., SA/Wr 895/94, POP 1996, nr 3, poz. 81; wyrok NSA z 25 kwietnia 1996 r., SA/Bk 375/95, LEX nr 26783; wyrok NSA z 27 marca 1998 r., III SA 1493/96, LEX nr 33757; teza druga wyroku NSA z 12 maja 2000 r., III SA 957/99, OSP 2001, nr 9, poz. 131).

W szczególności nie jest dopuszczalne przerzucanie na stronę skutków niewłaściwej interpretacji przepisów przez organy administracji (teza pierwsza wyroku NSA z 2 grudnia 1999 r., III SA 8093/98, LEX nr 42851). Nie sprzyja realizacji zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej podejmowanie w tej samej sprawie przeciwstawnych działań przez organy państwa (por. wyrok NSA z 26 listopada 1999 r., V SA 978/99, LEX nr 49942), dokonywanie skrajnie różnej oceny tego samego stanu faktycznego przez organy administracji (zob. np. wyrok NSA z 3 lutego 1999 r., I SA/Gd 370/97, LEX nr 38664), jak również zmienność rozstrzygnięć podejmowanych w sprawie przez organy administracji (zob. np. wyrok NSA z 23 czerwca 1994 r., SA/Wr 98/94, POP 1996, nr 1, poz. 3; teza druga wyroku NSA z 28 kwietnia 1999 r., IV SA 895/97, LEX nr 47186) (zob. Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Piotr Marek Przybysz, WKP 2017 , wydanie 12- do art.8).

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu sądów przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej "p.p.s.a", uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 16 stycznia 2017 r. Sąd uznał, że organ naruszył przepisy postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy. Postępowanie umorzono na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., gdyż brak jest podstaw do kontunuowania niniejszego postępowania administracyjnego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Na sumę [...] zł składa się kwota wpisu sądowego w wysokości [...] zł oraz kwota [...] zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.