Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1701/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 2 pkt 1, art. 115 ust. 2 pkt 5, art. 115(1) ,art. 116 ust. 6, ust. 1, art. 118 ust. 2, art. 118a ust. 2a, art. 118b ust. 1 pkt 3, art. 118c ust. 1-3, art. 118d ust. 3, art. 189 ust. 2art. 206 ust. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 15, art. 62, art. 97 par. 1 pkt 4, art. 89 par. 1, art, 104 par. 1, art. 123 par. 1, art. 124 par. 1, art. 127 par. 3, art. 138 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie rezerwacji częstotliwości oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)" (dalej: "Polkomtel", "Spółka" "Skarżący") jest decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE") z "(...)" czerwca 2016 r., nr "(...)", wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej: "K.p.a.") oraz na podstawie art. 114 ust. 1, ust. 2 zdanie 1, ust. 3. ust. 4a i ust. 5, art. 115 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i pkt 2 i ust. 2a, art. 118b ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 118c ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4, art. 123 ust. 6 pkt 5 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, z późn. zm., dalej: "P.t."), po rozpatrzeniu wniosków złożonych przez "(...)", "(...)"S.A. z siedzibą w "(...)" (dalej: ""(...)"", "Wnioskodawca") oraz "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)" (dalej: ""(...)"") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z "(...)" stycznia 2016 r., nr "(...)", dokonującą na rzecz "(...)" sp. z o.o. rezerwacji częstotliwości obejmującej częstotliwości z zakresów 806-811 MHz oraz 847-852 MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej i odmawiającej dokonania rezerwacji na rzecz pozostałych stron.

Zaskarżoną decyzją, Prezes UKE uchylił pkt I decyzji I instancji i orzekł w tym zakresie co do istoty sprawy, dokonując na rzecz "(...)"rezerwacji częstotliwości obejmującej częstotliwości z zakresów 806-811 MHz oraz 847-852 MHz na obszarze całego kraju (dalej: "Rezerwacja częstotliwości D"), które będą wykorzystywane do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej i stwierdzając, że zgodnie z podjętymi w ramach aukcji zobowiązaniami, T-Mobile jest zobowiązana do:

1) rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem Rezerwacji częstotliwości D i rozpoczęcia komercyjnego oferowania usług telekomunikacyjnych z ich wykorzystaniem, nie później niż w terminie 12 miesięcy od daty doręczenia rezerwacji częstotliwości,

2) dokonania opisanych w decyzji szeregu inwestycji w sieć telekomunikacyjną w określonych w decyzji terminach 24 miesięcy, 36 miesięcy i 46 miesięcy, od daty doręczenia rezerwacji,

3) takiego wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem Rezerwacji częstotliwości D, w przypadku współpracy z innymi podmiotami, polegającej na współwykorzystywaniu częstotliwości mieszczących się w zakresie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz, aby łączna ilość widma współwykorzystywanego, nie przekroczyła 30 MHz łącznie, z zastrzeżeniem, że zobowiązanie to nie będzie wiążące w przypadku współpracy wszystkich podmiotów dysponujących ogólnopolskimi rezerwacjami częstotliwości z zakresu częstotliwości 791-821 MHz oraz 832-862 MHz, polegającej na wspólwykorzystywaniu wyżej wskazanych częstotliwości,

4) uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa dodatkowej opłaty za dokonanie rezerwacji częstotliwości w wysokości zadeklarowanej w ofercie złożonej w aukcji tj. kwoty w wysokości 2 022 000 000 zł (słownie: dwa miliardy dwadzieścia dwa miliony złotych 00/100), w terminie 14 dni, licząc od dnia doręczenia niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Komunikacji Elektronicznej

5) zapobiegania i usuwania zakłóceń w odbiorze TV, powodowanych przez stacje bazowe wykorzystujące częstotliwości przyznane rezerwacją, w szczególności poprzez niezwłoczne podejmowanie działań opisanych w decyzji.

Zaskarżoną decyzją Prezes UKE stwierdził ponadto, że:

1) "(...)"jest uprawniony do rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości objętych niniejszą rezerwacją od dnia doręczenia niniejszej decyzji,

2) częstotliwości objęte niniejszą rezerwacją mogą być wykorzystywane przez okres 15 lat od dnia doręczenia niniejszej decyzji;

3) określa warunki wykorzystania częstotliwości w sposób określony w Załączniku nr 1 do niniejszej decyzji,

4) zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia radiowego do używania urządzenia radiowego, wykorzystującego częstotliwości objęte niniejszą rezerwacją, zgodnie z warunkami wykorzystania częstotliwości określonymi w Załączniku nr 1, które podlega wpisowi do rejestru urządzeń radiowych używanych bez pozwolenia, o którym mowa w art. 144c P.t.,

5) używanie urządzenia radiowego wykorzystującego częstotliwości objęte niniejszą rezerwacją na warunkach wykorzystywania częstotliwości innych aniżeli określone w Załączniku nr 1, wymaga uzyskania pozwolenia radiowego.

Zaskarżoną decyzją, Prezes UKE również uchylił pkt II. 2. decyzji I instancji, orzekając w tym zakresie co do istoty sprawy i odmawiając dokonania Rezerwacji częstotliwości D na rzecz "(...)" sp. z o.o, (dalej: ""(...)"").

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Prezes UKE w pierwszej kolejności opisał przebieg aukcji, wskazując m.in., że 10 października 2014 r. ogłosił aukcję na 19 rezerwacji częstotliwości z zakresów częstotliwości wymienionych w ogłoszeniu. Każda rezerwacja częstotliwości przeznaczona została do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lub stałej na obszarze całego kraju. Ogłoszenie o aukcji opublikowane zostało w Biuletynie Informacji Publicznej UKE wraz z określeniem przedmiotu i zakresu aukcji oraz warunków uczestnictwa. Zgodnie z dokumentacją aukcyjną, aukcja została przeprowadzona w dwóch etapach. Etap I aukcji obejmował ocenę ofert wstępnych pod kątem spełnienia warunków uczestnictwa w aukcji. Etap II aukcji został przeprowadzony w formie aukcji równoczesnej, rosnącej i wielorundowej. W etapie II aukcji uczestnicy aukcji składali oferty na abstrakcyjne bloki częstotliwości (bloki częstotliwości, których częstotliwości graniczne nie są zdefiniowane). Uczestnik aukcji, składając w II etapie aukcji ofertę na jeden z pięciu bloków częstotliwości powiązanych z pasmem 800 MHz (Blok A1, Blok A2, Blok A3, Blok A4, Blok A5) składał ofertę na jedną z pięciu rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz bez wskazywania, której konkretnie rezerwacji częstotliwości oferta ta dotyczy (Rezerwacja częstotliwości A? Rezerwacja częstotliwości B, Rezerwacja częstotliwości C, Rezerwacja częstotliwości D, Rezerwacja częstotliwości E). Podobnie, uczestnik aukcji składając ofertę na jeden z czternastu bloków częstotliwości powiązanych z pasmem 2,6 GHz (Blok B1, Blok B2, Blok B3, Blok B4, Blok B5, Blok B6, Blok B7, Blok B8, Blok B9, Blok B10, Blok B11, Blok B12, Blok B13, Blok B14) składał ofertę na jedną z czternastu rezerwacji częstotliwości z pasma 2,6 GHz bez wskazywania, której konkretnie rezerwacji częstotliwości oferta ta dotyczy (Rezerwacja częstotliwości od F do T).

Ogłaszając aukcję Prezes UKE wskazał, że przydział abstrakcyjnych bloków częstotliwości do konkretnych rezerwacji częstotliwości zostanie dokonany przez Prezesa UKE w postępowaniach rezerwacyjnych prowadzonych po zakończeniu aukcji z uwzględnieniem: 1) wyników aukcji, 2) zasady efektywności wykorzystywania częstotliwości i optymalizacji zarządzania widmem, 3) stanowisk podmiotów wyłonionych, w szczególności dotyczących dokonania przydziału konkretnych zakresów częstotliwości w sposób zapewniający przyległość zakresów częstotliwości tego podmiotu wyłonionego. Jednocześnie w dokumentacji aukcyjnej odrębnie dla każdego bloku częstotliwości, Prezes UKE ustalił minimum kwalifikacyjne (tj. warunki, jakie powinna spełnić oferta, aby uczestnik aukcji składający tę ofertę mógł zostać uznany za podmiot wyłoniony w aukcji na dany blok częstotliwości).

Zarządzeniem Nr "(...)" z "(...)" listopada 2014 r. Prezes UKE powołał Komisję aukcyjną do przeprowadzenia aukcji.

W odpowiedzi na ogłoszenie o aukcji oferty wstępne, w terminie do 24 listopada 2014 r., złożyły: 1) "(...)"S.A., 2) "(...)", 3) "(...)"sp. z o.o., 4) "(...)", 5) "(...)", 6) "(...)". Wszystkie podmioty, które złożyły oferty wstępne zostały zakwalifikowane do II etapu aukcji. W dniach od 10 lutego 2015 r. do 15 października 2015 r. przeprowadzony został II etap aukcji, który obejmował 513 rund.

Prezes UKE, 19 października 2015 r., w siedzibie UKE oraz na stronie BIP UKE ogłosił wyniki aukcji, zgodnie z którymi, po dokonaniu przez Komisję oceny ofert, ustalono dziewiętnaście, odrębnych list podmiotów wyłonionych, dla bloków od A1 do A5, obejmujących łącznie 10 MHz widma, z abstrakcyjnego zakresu częstotliwości z pasma 800 MHz oraz dla bloków od B1 do B14, obejmujących łącznie 10 MHz widma, z abstrakcyjnego zakresu częstotliwości z pasma 2,6 GHz.

W protokole nr 14 z 16 października 2015 r. z przebiegu aukcji została zamieszczona lista uczestników aukcji, którzy uzyskali minimum kwalifikacyjne oraz nie uzyskali minimum kwalifikacyjnego odrębnie dla każdego bloku częstotliwości.

Następnie Prezes UKE dokładnie opisał przebieg postępowania pierwszoinstancyjnego w niniejszej sprawie. Prezes UKE wskazał m.in., że:

- 26 października 2015 r. do UKE wpłynął wniosek "(...)"o dokonanie rezerwacji. "(...)"wskazał, że złożył wnioski o dokonanie rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz odnośnie wszystkich rezerwacji wskazanych w dokumentacji aukcyjnej oraz w wynikach aukcji jednocześnie wskazując, iż wnosi o dokonanie łącznie nie więcej niż dwóch rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz. W treści wniosku "(...)"wskazał, że optymalnym przydziałem częstotliwości dla spółki byłoby uzyskanie Rezerwacji częstotliwości D i Rezerwacji częstotliwości E.

- 6 listopada 2015 r. do UKE wpłynęło pismo "(...)"zawierające wniosek o wyłączenie, na podstawie art. 24 § 3 K.p.a. trzech pracowników UKE z niniejszego postępowania.

- 25 listopada 2015 r. wpłynęło do UKE pismo "(...)"z 24 listopada 2015 r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania, na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., do czasu rozpatrzenia wniosków o unieważnienie aukcji.

- Postanowieniem z 8 grudnia 2015 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosku "(...)"z 24 listopada 2015 r. o zawieszenie postępowania, odmówił zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a.

- Postanowieniem z 11 grudnia 2015 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosku "(...)"z 6 listopada 2015 r. o wyłączenie wskazanych we wniosku pracowników UKE od udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 § 3 w zw. z art. 123 § 1 K.p.a., odmówił wyłączenia od udziału w postępowaniu objętych wnioskiem pracowników UKE.

- 18 grudnia 2015 r. do UKE wpłynęło pismo "(...)"zawierające wniosek o połączenie, na podstawie art. 62 K.p.a., pięciu spraw w przedmiocie rezerwacji częstotliwości z zakresu 800 MHz, prowadzonych przez Prezesa UKE do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

- Pismem z 29 grudnia 2015 r., w nawiązaniu do wniosku "(...)"z 17 grudnia 2015 r, o połączenie, na podstawie art 62 K.p.a., spraw w przedmiocie rezerwacji częstotliwości z zakresu 800 MHz, Prezes UKE poinformował Strony i PIRC o braku podstaw, w ocenie organu, do połączenia i wspólnego rozpatrzenia spraw wskazanych przez "(...)".

- 29 grudnia 2015 r. wpłynęło do UKE pismo "(...)", uzupełnione pismem z 30 grudnia 2015 r., zawierające wniosek o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej.

- Postanowieniem z 4 stycznia 2016 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosku zawartego w piśmie "(...)"z 29 grudnia 2015 r. o przeprowadzenie rozprawy, odmówił przeprowadzenia rozprawy administracyjnej w postępowaniu.

- 11 stycznia 2016 r. do UKE wpłynęło pismo "(...)", zawierające wniosek o zwrócenie się przez Prezesa UKE do Szefa ABW o zniesienie nadanej pismu z 18 listopada 2015 r. klauzuli "zastrzeżone" lub o rozszerzenie przez Szefa ABW adresatów pisma o strony postępowania administracyjnego.

- Pismem z 18 stycznia 2016 r., "(...)"złożyła wniosek o zawieszenie niniejszego postępowania, na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, tj. rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny skargi na postanowienie Prezesa UKE z "(...)" grudnia 2015 r. o ograniczeniu stronom oraz PIRC prawa wglądu do materiału dowodowego obejmującego informacje zawarte w piśmie Szefa ABW z 18 listopada 2015 r.

- Postanowieniem z 21 stycznia 2016 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosku "(...)"z 18 stycznia 2016 r., odmówił zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a.

Postępowanie pierwszoinstancyjne zakończyło się decyzją rezerwacyjną z "(...)"stycznia 2016 r., którą Prezes UKE dokonał na rzecz "(...)" rezerwacji częstotliwości z zakresów 806-811 MHz oraz 847-852 MHz na obszarze całego kraju. Zgodnie z zapisami tej decyzji częstotliwości objęte rezerwacją będą wykorzystywane do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej przez okres 15 lat od dnia doręczenia decyzji. W Rezerwacji wskazano zobowiązania podjęte przez "(...)" w ramach aukcji. Jednocześnie w decyzji Prezes UKE odmówił, na podstawie art. 123 ust. 6 pkt 5 oraz art. 206 ust. 1 P.t. w związku z art. 104 § 1 K.p.a, dokonania rezerwacji na rzecz "(...)", "(...)", "(...)"i "(...)" oraz nadał decyzji, na podstawie art. 108 § 1 K.p.a., rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z 25 stycznia 2016 r., "(...)"działając w nawiązaniu do wyników aukcji, a także wniosku "(...)"z 26 października 2015 r. "o rezerwację częstotliwości 800 MHz", dokonał modyfikacji wniosku "poprzez jego cofnięcie w zakresie w jakim dotyczy on pozycji "(...)"na "liście wyników dla bloku A1", dla którego prowadzone jest postępowanie dotyczące "Rezerwacji częstotliwości E".

Pismem z 8 lutego 2016 r., "(...)"złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz o uchylenie decyzji I instancji w całości, w tym rygoru natychmiastowej wykonalności i wstrzymanie natychmiastowego wykonania tej decyzji. "(...)"zarzucił naruszenie przepisów P.t., K.p.a. oraz ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182 poz.1228, z późn. zm., dalej: "u.o.i.n.").

Pismem z 8 lutego 2016 r., "(...)"złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a pismem z 18 lutego 2016 r., swój wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, złożył "(...)".

Pismem z 4 kwietnia 2016 r., "(...)" poinformował Prezesa UKE, że wycofuje wniosek o jedną z rezerwacji w paśmie 800 MHz, tj. wniosek o Rezerwację częstotliwości A, wskazując przy tym, że w całości podtrzymuje pozostałe wnioski o dokonanie rezerwacji częstotliwości z pasm 800 MHz oraz 2,6 GHz, złożone po ogłoszeniu wyników aukcji.

Dokonując ponownej analizy sprawy, Prezes UKE stwierdził, że w przedmiotowej sprawie prawidłowo wskazano podstawy dokonania rezerwacji. Analizując następnie, ponownie kwestię prowadzenia odrębnego postępowania dla przedmiotowej Rezerwacji częstotliwości D, Prezes UKE podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji I instancji, zgodnie z którym art. 118c ust. 2 i ust. 3 P.t., determinuje liczbę postępowań rezerwacyjnych prowadzonych po aukcji. Zgodnie z art. 118c ust. 2 P.t., właściwy organ, z zastrzeżeniem art. 118c ust. 3 P.t., po przeprowadzeniu aukcji prowadzi dla każdej rezerwacji częstotliwości odrębne postępowanie. W treści art. 118c ust. 3 P.t. wskazano, że jeżeli przedmiotem aukcji była więcej niż jedna rezerwacja, właściwy organ prowadzi odrębne postępowanie dla każdej z tych rezerwacji. Zdaniem Prezesa UKE, ponieważ przedmiotem aukcji było 19 rezerwacji częstotliwości, w tym pięć rezerwacji częstotliwości w paśmie 800 MHz, w świetle powyższych przepisów, organ zobowiązany był do przeprowadzenia dziewiętnastu odrębnych postępowań administracyjnych (odrębnego rozpoznania i rozstrzygnięcie), dla każdej z dziewiętnastu rezerwacji, w tym pięciu rezerwacji dla różnych zakresów z pasma 800 MHz. Wynika to, zdaniem organu, wprost z literalnej wykładni przepisu art 118c ust 3 P.t., który nie wskazuje na jakąkolwiek, leżącą po stronie Prezesa UKE, uznaniowość dotyczącą możliwości połączenia tych postępowań.

Dokonując następnie, ponownej analizy wskazania podmiotów wyłonionych dla poszczególnych bloków, Prezes UKE stwierdził, że w przedmiotowej sprawie prawidłowo, biorąc pod uwagę wyniki aukcji, sporządzone w formie 19 list podmiotów wyłonionych, ustalono podmioty wyłonione dla poszczególnych bloków. Prezes UKE wskazał jednak, że w piśmie z 25 stycznia 2016 r., "(...)"cofnął wniosek z 26 października 2015 r. o dokonanie Rezerwacji częstotliwości E, w zakresie w jakim dotyczył on pozycji "(...)"net na liście wyników dla abstrakcyjnego bloku A1. Oznacza to, że podmiotem wyłonionym w ramach aukcji, zajmującym pozycję 1, w odniesieniu do bloku A1, do którego przez Prezesa UKE przypisana została Rezerwacja częstotliwości E, został "(...)", który pierwotnie zajmowała 2. pozycję, tj. kolejną pozycję na liście, o której mowa w art. 118c ust, 1 P.t., po "(...)". W konsekwencji przydziału abstrakcyjnych bloków do konkretnych rezerwacji z pasma 800 MHz, ukształtował się w ten sposób, że Rezerwacja częstotliwości A i B przypadła "(...)", Rezerwacja częstotliwości C przypadła "(...)", Rezerwacja częstotliwości D przypadła "(...)", a Rezerwacja częstotliwości E przypadła "(...)".

W związku z tą zmianą stanu faktycznego, Prezes UKE ponownie analizując optymalność przydziału abstrakcyjnych bloków do konkretnych rezerwacji z pasma 800 MHz, doszedł do wniosku, że nie jest on optymalny, gdyż nie realizuje w pełni zasady efektywności wykorzystywania częstotliwości i optymalizacji zarządzania widmem. Prezes UKE wyjaśnił, że podejmując decyzję o optymalnym przydziale częstotliwości Prezes UKE kieruje się określonym w art. 1 ust. 2 pkt 3 P.t. celem, jakim jest stworzenie warunków do zapewnienia ładu w gospodarce częstotliwościami oraz celem regulacyjnym określonym w art, 189 ust. 2 pkt 1 lit. d P.t., którym jest wspieranie efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami. W konsekwencji Prezes UKE doszedł do wniosku, że optymalnym przydziałem częstotliwości z pasma 800 MHz po aukcji, będzie przydział, zgodnie z którym Rezerwacja częstotliwości C przypadnie "(...)", a Rezerwacja częstotliwości D i E przypadnie "(...)".

W ocenie Prezesa UKE takie powiązanie bloków częstotliwości z konkretnymi rezerwacjami prowadzące do przydziału częstotliwości po aukcji, jest zgodne z art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t., w świetle którego Prezes UKE, dokonując rezerwacji częstotliwości zobowiązany jest zbadać, czy częstotliwości będą wykorzystywane w sposób efektywny. Prezes UKE dokonując ponownej oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t., przeprowadził analizę efektywności wykorzystywania częstotliwości przez dotychczasowego dysponenta Rezerwacji częstotliwości D, z uwzględnieniem nie tylko możliwości wykorzystania przez niego zasobu częstotliwości objętego Rezerwacją częstotliwości D, ale całego pasma 800 MHz, którego efektywne wykorzystanie jest uzależnione od przydziału częstotliwości dokonanego niniejszą decyzją. Prezes UKE doszedł do wniosku, że najbardziej efektywnym sposobem rozdysponowania częstotliwości będzie przydzielenie ich w taki sposób, aby podmiot, który w wyniku aukcji został podmiotem wyłonionym dla dwóch rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz, otrzymał dwie sąsiadujące ze sobą rezerwacje pozwalające na wykorzystywanie częstotliwości w ciągłym bloku częstotliwości o łącznej szerokości 20 MHz. Prezes UKE uznał, iż "(...)" jako podmiot wyłoniony, który uzyskał prawo do ubiegania się o jedną rezerwację częstotliwości, jest w stanie wykorzystywać przyznaną Rezerwację częstotliwości D w sposób efektywny. Rozpatrując natomiast wpływ jaki miałoby utrzymanie w mocy dokonania Rezerwacji częstotliwości D na rzecz "(...)", na możliwość efektywnego wykorzystywania pozostałego zasobu z zakresu 800 MHz, Prezes UKE uznał, iż sytuacja taka byłaby niepożądana, gdyż w zmienionym stanie faktycznym niniejszej sprawy doprowadziłaby do dysponowania przez "(...)"dwoma niesąsiadującymi ze sobą rezerwacjami częstotliwości i podmiot ten nie mógłby tym samym świadczyć usług telekomunikacyjnych o lepszych parametrach jakościowych lecz świadczyłby usługi o niższej jakości z niższą maksymalną przepływnością przesyłania danych korzystając przy tym z bardziej złożonej sieci o niższej pojemności j gorszej jakości.

Uwzględniając stanowisko, zgodnie z którym efektywność wykorzystywania częstotliwości powinna być rozpatrywana nie tylko w odniesieniu do zasobu częstotliwości, których dotyczy konkretna rezerwacja, ale również w kontekście całego pasma 800 MHz, z którego wydzielane są rezerwowane częstotliwości, Prezes UKE doszedł do wniosku, że konieczne stało się uchylenie decyzji I instancji, w zakresie pkt. I sentencji tej decyzji, w którym dokonano Rezerwacji częstotliwości D na rzecz "(...)".

Prezes UKE doszedł następnie do wniosku, że Wnioskodawca jest w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości i że nie występują po Jego stronie przesłanki odmowy rezerwacji częstotliwości, o których mowa w art. 123 ust. 6 oraz w art. 124 P.t., a także, że spełnione są określone w art. 114 ust. 3 P.t., obligatoryjne przesłanki o charakterze przedmiotowym do dokonania wnioskowanych rezerwacji częstotliwości.

Prezes UKE doszedł również do wniosku, że ustalenie okresu niniejszej rezerwacji na okres 15 lat od dnia doręczenia niniejszej decyzji, spełnia przesłanki określone w art. 114 ust. 5 P.t.

Prezes UKE odniósł się następnie, w zaskarżonej decyzji, do zarzutów podniesionych przez strony postępowania we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnosząc się do zarzutów "(...)", Prezes UKE wskazał, że zarzuty dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji i ogłoszenia jej wyników nie mogą być badane w toku niniejszego postępowania, gdyż zgodnie z art. 118d ust. 3 P.t., jedynym trybem kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w aukcji jest postępowanie w sprawie unieważnienia aukcji. Organ powtórzył, że art. 118c ust. 2 i ust. 3 P.t., determinują liczbę postępowań rezerwacyjnych prowadzonych po aukcji, gdyż zgodnie z ust. 2, właściwy organ, po przeprowadzeniu aukcji prowadzi dla każdej rezerwacji częstotliwości odrębne postępowanie, a w ust. 3 wskazano, że jeżeli przedmiotem aukcji była więcej niż jedna rezerwacja, właściwy organ prowadzi odrębne postępowanie dla każdej z tych rezerwacji. Dlatego Prezes UKE zobowiązany był do przeprowadzenia dziewiętnastu odrębnych postępowań administracyjnych dla każdej z dziewiętnastu rezerwacji, w tym pięciu rezerwacji dla różnych zakresów z pasma 800 MHz. Zdaniem organu, "(...)"błędnie definiuje przedmiot aukcji jako dwa zakresy częstotliwości 800 MHz i 2,6 GHz, w oderwaniu od rzeczywistego przedmiotu aukcji oraz z pominięciem treści ogłoszenia o aukcji i wyników aukcji. Odnosząc się do zarzutu dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotów, których oferty w aukcji nie opiewały na najwyższe zadeklarowane w jej ramach wartości będącego skutkiem, wadliwego sporządzenia 19 list podmiotów wyłonionych, Prezes UKE wyjaśnił, że w wyniku 19 postępowań administracyjnych organ dokonał 19 rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotów, których oferty w aukcji opiewały na najwyższe, zadeklarowane na dany blok częstotliwości, wartości i każda z tych ofert zajęła pierwszą pozycję na jednej z 19 list wyników.

Prezes UKE podtrzymał swoje stanowisko, wyrażone w decyzji I instancji, że w przedmiotowej sprawie ani na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, ani na etapie postępowania toczącego się z wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie zachodziła możliwość zastosowania art. 62 K.p.a. i połączenia spraw w przedmiocie rezerwacji częstotliwości z różnych zakresów częstotliwości, będących przedmiotem aukcji. W ocenie Prezesa UKE, w świetle art. 206 ust. 1 P.t., zgodnie z którym postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów K.p.a., ze zmianami wynikającymi m.in. z P.t., art, 118c ust. 3 P.t., powinien być stosowany, jako przepis szczególny, przed przepisem art. 62 K.p.a. Zdaniem Prezesa UKE, stanowisko to jest zgodne z celami jakie leżały u podstaw nowelizacji art. 118c P.t., dokonanej ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r., poz. 1445), tj. doprecyzowaniem trybu postępowania, w przypadku gdy przedmiotem przetargu, aukcji albo konkursu jest więcej niż jedna rezerwacją częstotliwości, co ma zapewnić przejrzystość i jasność w postępowaniach w sprawie o udzielenie w wyniku przetargu, aukcji oraz konkursu rezerwacji częstotliwości i ich ewentualnych późniejszych zmian oraz ułatwić i przyspieszyć postępowania w sprawach o udzielenie i ewentualną zmianę rezerwacji częstotliwości, gdyż będą one dotyczyły poszczególnych rezerwacji częstotliwości.

Organ dodał, że Spółka powołuje się na swój interes prawny w łącznym uzyskaniu dwóch rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz, nie wskazuje jednak przepisu prawa, z którego ten interes prawny wynika. W ocenie Prezesa UKE brak jest podstawy do wywodzenia interesu prawnego w "łącznym" uzyskaniu rezerwacji częstotliwości zarówno w P.t., jak i nie można jej wywodzić z art. 62 K.p.a. pomimo, że "(...)"jest stroną każdego z postępowań rezerwacyjnych wszczętych na skutek zakończenia aukcji, w których Spółka złożyła wniosek o rezerwację częstotliwości, co wynika wprost z art. 118c ust. 4 P.t. Interes bowiem, na który powołuje się "(...)", polegający na uzyskaniu "łącznie" dwóch konkretnych rezerwacji częstotliwości, jest jedynie interesem faktycznym Spółki. Organ wyjaśnił, że przydział na rzecz "(...)"łącznie dwóch rezerwacji z pasma 800 MHz byłby możliwy, gdyby "(...)"została podmiotem wyłonionym w zakresie dwóch bloków częstotliwości, których dotyczyła aukcja, tymczasem "(...)"nie została podmiotem wyłonionym dla żadnego z bloków częstotliwości z pasma 800 MHz.

Organ dodał, że kryteria przydziału abstrakcyjnych bloków do konkretnych częstotliwości zostały precyzyjnie określone i były znane wszystkim stronom od dnia ogłoszenia aukcji, zostały one ponadto przeanalizowane w toku postępowania, a wyniki tej analizy, zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a., znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji I instancji. Wszystkie zainteresowane podmioty przed wydaniem tej decyzji miały możliwość przedstawienia swojego stanowiska w tej sprawie i z tego prawa skorzystały. Prezes UKE stwierdził, że poprzez prowadzenie odrębnych pięciu postępowań dotyczących rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz, uzyskał spójny efekt w postaci uwzględnienia, i pogodzenia sprzecznych interesów stron oraz spełnienia ustawowych przesłanek zapewnienia efektywnego wykorzystania widma radiowego.

Prezes UKE powtórzył również, że UKE zgodnie z art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t., zobligowany jest zbadać, czy częstotliwości, których ma dotyczyć rezerwacja mogą być wykorzystywane w sposób efektywny. W ocenie Prezesa UKE przesłanka efektywnego wykorzystywania częstotliwości powinna być rozpatrywana nie tylko w odniesieniu do zasobu częstotliwości, których dotyczy rezerwacja, ale również w kontekście całego zakresu częstotliwości, z którego wydzielane są rezerwowane częstotliwości. Organ wyjaśnił, że częstotliwości rozdysponowane po aukcji umożliwiają świadczenie usług szybkiego mobilnego dostępu do Internetu (LTE - Long Term Evolution), przy czym im większym zasobem częstotliwości umożliwiających świadczenie usług w standardzie LTE dysponuje dostawca usług, tym szybszy jest transfer danych w sieci, a tym samym bardziej zróżnicowany i lepszy jakościowo jest zakres oferowanych usług telekomunikacyjnych. Okoliczność ta niewątpliwie wpływa na ocenę możliwości efektywnego wykorzystywania częstotliwości. Biorąc również pod uwagę fakt, że zgodnie z art. 190 ust. 1 P.t., Prezes UKE jest organem regulacyjnym w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych, a do jego zakresu działań stosownie do art. 192 ust. 1 pkt 1 P.t., należy w szczególności wykonywanie, przewidzianych ustawą i przepisami wydanymi na jej podstawie, zadań z zakresu regulacji i kontroli rynków usług telekomunikacyjnych, gospodarki w zakresie zasobów częstotliwości, zasobów orbitalnych i zasobów numeracji oraz kontroli spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej, zarzut "(...)"dotyczący faktycznie "łącznego" rozpoznania spraw rezerwacyjnych przez uprzednie aprioryczne "zaprojektowanie" rozdysponowania częstotliwości z zasobu 800 MHz, a następnie udzielenie decyzją rezerwacji częstotliwości na podstawie i z uwzględnieniem wszystkich rozstrzygnięć dotyczących rezerwacji częstotliwości z zasobu 800 MHz, Prezes UKE, uznał za bezpodstawny.

Podobnie za bezpodstawne uznał organ twierdzenie "(...)", że doszło do "przeniesienia" rozpoznania sprawy rezerwacji częstotliwości poza ramy postępowania przez uprzednie aprioryczne "zaprojektowanie" rozdysponowania częstotliwości z zasobu 800 MHz, czego dowodem ma być spotkanie Prezesa UKE 19 października 2015 r. z przedstawicielami podmiotów wyłonionych, które brały udział w aukcji oraz Sferii. Prezes UKE wskazując, że do takiego spotkania doszło stwierdził, że trudno jednak czynić zarzut co do wadliwości decyzji, w związku z tym, że Prezes UKE - organ regulujący gospodarkę w zakresie zasobów częstotliwości, przedstawił publicznie swój pogląd w zakresie własnych kompetencji. Niezależnie od tego, organ wskazał, że po wszczęciu i przeprowadzeniu 19 postępowań rezerwacyjnych, uwzględniając stanowiska stron tych postępowań złożone w toku przeprowadzonych postępowań administracyjnych, dokonał przydziału konkretnych zasobów częstotliwości na rzecz konkretnych podmiotów dopiero w decyzjach rezerwacyjnych wydanych "(...)" stycznia 2016 r.

Prezes UKE wskazał, że dwukrotnie odnosił się do żądania przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. Organ podkreślił, że postępowanie wyjaśniające przybiera formę rozprawy tylko w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w art. 89 K.p.a., w pozostałych zaś przypadkach postępowanie administracyjne odbywa się jako tzw. "postępowanie gabinetowe". Prezes UKE zwrócił następnie uwagę, że w toku postępowania zarówno pierwszoinstancyjnego, jak i w toku postępowania drugoinstancyjnego, strony wielokrotnie zapoznawały się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i przedstawiały swoje stanowiska, w których w sposób wyraźny określiły zakres swych żądań, zaś Prezes UKE informował strony o stanie faktycznym i prawnym w niniejszej sprawie. Zdaniem Prezesa UKE, utrwalenie stanowisk stron na piśmie w niniejszej sprawie umożliwia im przedstawienie uporządkowanej, spójnej i wyczerpującej argumentacji, co również ułatwia organowi analizę tych stanowisk. Mając to na względzie, Prezes UKE stwierdził, że przeprowadzenie rozprawy nie tylko nie uprości postępowania, ale także niepotrzebnie dodatkowo wydłuży czas jego trwania.

Organ wskazał również, że w niniejszej sprawie nie zachodzi również sytuacja, w której przeprowadzenie rozprawy administracyjnej byłoby wymagane przez przepis prawa.

Odnosząc się natomiast do przesłanki uzasadniającej przeprowadzenie rozprawy w postaci potrzeby uzgodnienia interesów stron, organ stwierdził, że "(...)", wnosząc o przeprowadzenie rozprawy, nie wskazał konkretnych interesów stron wymagających uzgodnienia na rozprawie. Spółka podniosła jedynie, że w toku postępowania wiele podmiotów ubiega się o uzyskanie tożsamego dobra. Tymczasem, jak wskazał organ, przesłanką przeprowadzenia rozprawy nie jest występowanie w sprawie co najmniej dwóch stron o sprzecznych interesach, lecz istnienie interesów stron, w stosunku do których zachodzi potrzeba ich uzgodnienia. Prezes UKE podniósł ponadto, że "(...)"błędnie pojmuje przesłankę efektywności, o której mowa w art, 114 ust, 3 pkt 5 P.t. i jej ocenę sprowadza w zasadzie do oceny zamiarów stron co do tego, czy i jakie rezerwacje mogą zostać skutecznie przez nie wykorzystane w ramach ich działalności telekomunikacyjnej lub w ramach współpracy z innymi podmiotami. Odnosząc się zatem, do kwestii konieczności uzgodnienia interesów stron w zakresie wskazanym przez "(...)", Prezes UKE uznał, że materiał zgromadzony w sprawie był wystarczający do jej rozstrzygnięcia, znane były bowiem wyniki aukcji, stanowiska stron w kwestii przydziału oraz kryteria jakimi będzie kierował się Prezes UKE rozstrzygając przedmiotową kwestię, tj. badanie ustawowej przesłanki efektywności wykorzystania częstotliwości. W tych okolicznościach, w ocenie Prezesa UKE, przeprowadzenie rozprawy przed wydaniem decyzji I instancji, jak i wydaniem niniejszej decyzji jest zbędne, gdyż nie zachodzi potrzeba uzgadniania interesów stron na rozprawie administracyjnej.

Prezesa UKE stwierdził ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła konieczność wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków, biegłych, czy też w drodze oględzin, ponieważ wszelkie okoliczności mające znaczenie dla sprawy, na które powołał się "(...)", mogły być udowodnione w oparciu o materiał dowodowy znajdujący się w aktach postępowania, zgromadzony w toku niniejszej sprawy. Prezes UKE dodał, że nie kwestionuje tezy, iż w postępowaniu rezerwacyjnym może znaleźć zastosowanie przepis art. 89 § 2 K.p.a., jednak rozważając zastosowanie tego przepisu nie można procedować na zasadzie automatyzmu, gdyż w każdej sprawie musi dojść do sytuacji, w której spełnione są określone w tym przepisie przesłanki, warunkujące możliwość przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutu Spółki, iż decyzja o dokonaniu rezerwacji częstotliwości na rzecz zwycięzcy aukcji jest bezpośrednio uzależniona od tego, czy wyłonienie zwycięzcy aukcji było prawidłowe, a zatem od rozstrzygnięcia o unieważnieniu lub braku unieważnienia aukcji, Prezes UKE podtrzymał opinię wyrażoną w postanowieniu z "(...)" stycznia 2016 r., zgodnie z którą, zawieszenie postępowania rezerwacyjnego po przeprowadzonej aukcji w oparciu o przepis art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., nie znajduje w niniejszym postępowaniu podstaw. Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 118d ust. 1 P.t., wniosek o unieważnienie aukcji można złożyć w terminie 21 dni od ogłoszenia jej wyników, a zmiana wyników aukcji będąca konsekwencją unieważnienia aukcji stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tej aukcji (art. 118d ust. 7 P.t.). Natomiast zgodnie z art. 114 ust. 4a oraz art. 118c ust. 4 P.t., wnioski o rezerwację częstotliwości powinny być złożone w terminie 7 dni od ogłoszenia wyników aukcji, a organ ma obowiązek je rozpatrzyć i wydać decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodniu od tego ogłoszenia. Z przepisów powyższych wynika, że dokonanie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu aukcji jest niezależne od ewentualnego postępowania w sprawie unieważnienia aukcji, w przeciwnym bowiem razie nie zachodziłaby potrzeba stanowienia przez ustawodawcę, że zmiana wyników aukcji, będąca konsekwencją unieważnienia aukcji, stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tej aukcji. Wskazane przepisy P.t., przesądzają zatem, iż kwestia unieważnienia aukcji nie jest zagadnieniem wstępnym dla sprawy rezerwacji częstotliwości prowadzonej po zakończeniu aukcji, nie sposób zatem uznać, że istnieje prawna możliwość zawieszenia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości z tego powodu, że uczestnik aukcji zakwestionował rozstrzygnięcie podjęte w tej aukcji poprzez złożenie wniosku o jej unieważnienie, a postępowanie w tym przedmiocie nie zostało rozstrzygnięte prawomocną decyzją. Prezes UKE wskazał również, że w postępowaniu rezerwacyjnym nie ma miejsca sytuacja występowania przepisów prawa materialnego, które przesądzałyby o istnieniu związku przyczynowego między rozstrzygnięciem niniejszego postępowania, a rozstrzygnięciem postępowania w przedmiocie unieważnienia aukcji, uzasadniającego przyjęcie wystąpienia zagadnienia wstępnego.

Według Skarżącego, zagadnieniem wstępnym, które uzasadnia zawieszenie postępowania rezerwacyjnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., jest również konieczność rozstrzygnięcia przez WSA w Warszawie skargi "(...)"na postanowienie Prezesa UKE z "(...)" grudnia 2015 r., ograniczające stronom oraz PIRC prawo wglądu do akt sprawy w zakresie treści pisma Szefa ABW z 18 listopada 2015 r. Zdaniem "(...)"postanowienie to ogranicza Spółce prawo wglądu do akt sprawy, a tym samym, jeśli po zakończeniu postępowania w sprawie rezerwacji zostanie ono uchylone na mocy wyroku WSA, powstanie podstawa do wznowienia postępowania rezerwacyjnego, ze względu na wadliwe ograniczenie stronom udziału w postępowaniu rezerwacyjnym. Prezes UKE nie podzielił powyższego stanowiska Polkomtel. Prezes UKE wskazał, że przedmiotem postępowania rezerwacyjnego jest rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej dotyczącej przyznania rezerwacji częstotliwości, a przedmiotem rozstrzygnięcia zaskarżonego przez Polkomtel postanowienia była natomiast kwestia ograniczenia stronom postępowania wglądu do materiału dowodowego obejmującego informacje zawarte w piśmie Szefa ABW z dnia 18 listopada 2015 r. Organ dodał, że celem rozstrzygnięcia wydawanego na podstawie art. 207 P.t., jest ochrona tajemnic prawnie chronionych poprzez ograniczenie stronom prawa wglądu do materiału dowodowego zawierającego informacje prawnie chronione. Pomiędzy postępowaniem rezerwacyjnym zatem, a zagadnieniem rozstrzygniętym postanowieniem Prezesa UKE z "(...)"grudnia 2015 r., zdaniem organu, istnieje związek, jednak nie jest to bezpośredni związek w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., który przesądzałby o zaistnieniu zagadnienia wstępnego w sprawie i o konieczności zawieszenia postępowania. Rozstrzygnięcie bowiem sprawy przyznania rezerwacji częstotliwości nie jest bezpośrednio uzależnione od rozstrzygnięcia dotyczącego konieczności ochrony informacji niejawnych poprzez ograniczenie stronom prawa wglądu do materiału dowodowego. Skoro zatem, wydanie postanowienia ograniczającego stronom oraz PIRC prawo wglądu do akt sprawy w zakresie treści pisma Szefa ABW z 18 listopada 2015 r., nie stanowi zagadnienia wstępnego w niniejszej sprawie to tym bardziej nie stanowi tego zagadnienia ocena prawidłowości jego wydania dokonana przez sąd administracyjny. Wyrok sądu administracyjnego nie ma natomiast znaczenia dla dokonania przez organ oceny zaistnienia przesłanki, o której mowa w art. 123 ust. 6 pkt 3 P.t., gdyż sąd nie będzie badał w ogóle przedmiotowego zagadnienia merytorycznie. Potwierdza to, zdaniem Prezesa UKE, brak bezpośredniego związku pomiędzy zagadnieniem rozstrzygniętym w postanowieniu ograniczającym stronom oraz PIRC prawo wglądu do akt sprawy, a rozstrzygnięciem jakie zapadło w postępowaniu rezerwacyjnym.

Odnosząc się do wniosku Skarżącego o zwrócenie się przez Prezesa UKE do Szefa ABW o zniesienie nadanej pismu Szefa ABW z dnia 18 listopada 2015 r. klauzuli "zastrzeżone" lub ewentualnie o rozszerzenie przez Szefa ABW adresatów pisma o strony postępowania administracyjnego, organ zwrócił uwagę, że w art. 9 ust, 1 u.o.i.n., przewidziano możliwość, a nie obowiązek zwrócenia się do właściwego podmiotu o zmianę klauzuli przez odbiorcę materiału, w przypadku stwierdzenia zawyżenia lub zaniżenia klauzuli tajności. Prezes UKE po zapoznaniu się z pismem Szefa ABW uznał, że nie zachodzi konieczność zastosowania trybu przewidzianego w powyższym przepisie.

Odnosząc się do wniosku Skarżącego o wyłączenie niektórych pracowników organy od udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 § 3 K.p.a., w związku z ich udziałem w postępowaniu aukcyjnym, a następnie w niniejszym postępowaniu rezerwacyjnym, Prezes UKE wskazał, że w wyniku szczegółowej, wyczerpującej analizy nie stwierdził, aby co do którejkolwiek z osób wymienionych we wniosku o wyłączenie, zachodziło prawdopodobieństwo istnienia wątpliwości co do ich bezstronności w postępowaniu w sprawie rezerwacji. Prezes UKE uwzględnił fakt, że istotą postępowania w sprawie rezerwacji nie jest kontrola prawidłowości przeprowadzenia aukcji. Ponadto, decyzja w sprawie rezerwacji należy do decyzji związanych, co oznacza, że Prezes UKE rozstrzygając sprawę, nie ma możliwości wydania decyzji o innej treści niż ta, którą przewidują przepisy prawa, o ile zaistniał określony w tych przepisach stan faktyczny. W świetle powyższego, zdaniem organu, powołane przez "(...)"okoliczności nie wywołują żadnych wątpliwości co do bezstronności osób wymienionych we wniosku o wyłączenie, nie sposób bowiem wskazać, których to konsekwencji decyzji oraz działań osoby wymienione we wniosku mogłyby "bronić" w postępowaniu w sprawie rezerwacji z uszczerbkiem dla bezstronności tegoż postępowania, skoro przebieg aukcji nie jest i nie może być przedmiotem badania i oceny w tym postępowaniu. Organ ponadto wskazał, że nie sposób doszukać się interesu tych osób w żadnym konkretnym sposobie zakończenia postępowania w sprawie rezerwacji. Dla osób wymienionych we wniosku o wyłączenie, bez znaczenia jest bowiem, sposób zakończenia postępowania w sprawie rezerwacji z uwagi na fakt, iż nie może on wywołać żadnych negatywnych lub pozytywnych skutków w sferze materialnej, zawodowej, czy jakiejkolwiek innej tych osób. Członkowie bowiem Komisji nie pozostawali z uczestnikami aukcji w takich stosunkach, które mogłyby świadczyć o chociażby potencjalnej możliwości posiadania osobistego interesu w konkretnym rozstrzygnięciu niniejszego postępowania. Odnosząc się do argumentu "(...)"o kumulacji uprawnień pracowników organu, Prezes UKE wskazał, że w aukcji, przeprowadzonej za pomocą systemu elektronicznego, to uczestnicy aukcji podejmowali działania, które miały wpływ na końcowy wynik aukcji. Mając powyższe na uwadze oraz fakt, że w toku postępowania w sprawie rezerwacji Prezes UKE związany jest wynikami aukcji, które ukształtowali jej uczestnicy, a nie Komisja, organ uznał, iż nie może być mowy o nadmiernym skupianiu uprawnień decyzyjnych przez osoby wskazane we wniosku o wyłączenie.

Prezes UKE stwierdził następnie, że za nadaniem decyzji I instancji rygoru natychmiastowej wykonalności przemawiał wyjątkowo ważny interes Strony w niniejszej sprawie, wyrażający się w jak najszybszym wykonaniu decyzji, tak aby podmiot dysponujący rezerwacją miał możliwość realizacji uprawnień i obowiązków z niej wynikających od dnia, w którym stanie się podmiotem uprawnionym do dysponowania częstotliwościami z zakresów objętych rezerwacją. Organ uznał, że za nadaniem decyzji I instancji rygoru natychmiastowej wykonalności przemawiał również interes społeczny, który wyraża się w konieczności umożliwienia podmiotowi dysponującemu rezerwacją jak najszybszego świadczenia usług telekomunikacyjnych na bazie zarezerwowanej częstotliwości, gdyż przyczyni się to do przyspieszenia rozwoju konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia użytkownikom zamieszkującym na terenie kraju, dostępu do różnorodnych pod względem ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności było niezbędne dla szybkiego rozwoju infrastruktury oraz rozszerzenia zakresu, jakości i dostępności świadczonych na jej bazie usług, co stanowi niezbędny element budowy społeczeństwa informacyjnego i co jest także czynnikiem wspierającym rozwój gospodarczy oraz zapewniającym poprawę jakości życia mieszkańców danego obszaru.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącego o nieprzeprowadzeniu postępowania konsultacyjnego wobec projektu decyzji I instancji, co stanowiło naruszenie art. 1151 ust. 4 P.t., organ wskazał, że w rezerwacji nie zawarto ograniczeń sposobu wykorzystania częstotliwości, o którym mowa art. 115 ust. 2 pkt 5 P.t., a tym samym w odniesieniu do projektu przedmiotowej rezerwacji nie stosuje się przepisów o postępowaniu konsultacyjnym, o którym mowa w art. 1151 ust 4 P.t.

W skardze z 25 lipca 2016 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając decyzję Prezesa UKE z "(...)"czerwca 2016 r. w całości, Skarżący wniósł o jej uchylenie w całości oraz decyzji I instancji, a także o orzeczenie o kosztach postępowania sądowoadministracyjnego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Skarżący powtórzył argumentację podniesioną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 118c ust. 2 w zw. z art. 118 ust. 2, art. 118a ust. 2a, art. 118b ust. 1 pkt 3, art. 116 ust. 6, art. 118d ust. 3 P.t. oraz art. 104 i art. 138 § 1 K.p.a., poprzez:

a) wydanie zaskarżonej decyzji, jako kończącej odrębne, jedno z 5, postępowań w sprawie rezerwacji częstotliwości 800 MHz, podczas gdy ze względu na wadę prawną ogłoszenia o wynikach aukcji (wadliwe sporządzenie list wyników aukcji w odniesieniu do "abstrakcyjnych bloków", zamiast w odniesieniu do rezerwacji częstotliwości, tj. zgodnie z wymogiem art. 118c ust. 1 P.t.), wymagane było wszczęcie i prowadzenie tylko dwóch odrębnych postępowań rezerwacyjnych dotyczących odrębnie częstotliwości 800 MHz i 2600 MHz;

b) dokonanie rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotów, których oferty w aukcji nie opiewały na najwyższe zadeklarowane w jej ramach wartości,

c) pominięcie przez organ wad prawnych ogłoszenia o wynikach aukcji z 19 października 2015 r. (tj. list wyników aukcji), którego treść stanowi jedną z przesłanek udzielenia rezerwacji częstotliwości radiowych,

d) błędne uznanie, że ogłoszenie o wynikach aukcji z 19 października 2015 r. rzekomo korzysta z "domniemania zgodności z prawem", do czasu jego ewentualnego unieważnienia przez organ na podstawie art. 118d ust. 1 P.t.

2) art. 118b ust. 1 pkt 3, art. 118b ust. 2-3, art. 118c ust. 1-3 P.t., art. 15 w zw. z art. 127 § 3, art. 104 § 1, art. 138 § 1 pkt 2 i art. 9 K.p.a., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o inną listę wyników aukcji niż lista wyników stanowiąca podstawę przyznania rezerwacji częstotliwości w decyzji I instancji, co oznacza:

a) naruszenie zasady odrębności postępowań rezerwacyjnych prowadzonych po aukcji częstotliwości radiowych (art. 118c ust. 2-3 P.t.), w sytuacji, gdy organ nie uwzględnił wniosku "(...)"o połączenie postępowań rezerwacyjnych dotyczących częstotliwości 800 MHz do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego,

b) błędne uznanie, że rezygnacja podmiotu wyłonionego z rezerwacji częstotliwości przed jej ostatecznym dokonaniem na rzecz tego podmiotu wyłonionego, która nastąpiła podczas postępowania rezerwacyjnego, stanowi przesłankę zmiany podmiotu uprawnionego z rezerwacji częstotliwości w odrębnym postępowaniu rezerwacyjnym (art. 118b ust. 2 P.t.),

c) naruszenie zasady, że organ stosuje przepis prawa w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego (proces subsumpcji), co przejawia się w dostosowaniu podstawy faktycznej zaskarżonej decyzji do z góry zamierzonego przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia,

a także poprzez niepoinformowanie stron podczas postępowania o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania rezerwacyjnego (naruszenie art. 9 K.p.a.), co przejawia się w braku informacji ze strony organu, że Prezes UKE wydając rozstrzygnięcie w ramach zaskarżonej decyzji, weźmie pod uwagę inną listę wyników aukcji niż lista wyników aukcji, na podstawie której organ wydał decyzję I instancji.

3) art. 114 ust. 3, art. 116 ust. 1 pkt 2, art. 118a ust. 2a, art. 118b ust. 1, art. 118c ust. 1-3 P.t., art. 6 K.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., poprzez realizację w postępowaniu rezerwacyjnym etapu "przydzielenia abstrakcyjnych bloków do konkretnych rezerwacji" (powiązania abstrakcyjnych bloków częstotliwości, o których mowa w dokumentacji aukcyjnej, z rezerwacjami częstotliwości, tj. konkretnymi zakresami częstotliwości), bez podstawy prawnej, tj. zwłaszcza uwzględniając, że:

a) przepisy ustawy P.t. oraz K.p.a., nie zawierają podstawy prawnej realizacji etapu "przydzielenia abstrakcyjnych bloków do konkretnych rezerwacji",

b) przepisy ustawy P.t. oraz innych obowiązujących przepisów prawa nie uwzględniają instytucji "abstrakcyjnych bloków częstotliwości" oraz wpływu tej instytucji na rozstrzygnięcie w sprawie rezerwacji częstotliwości radiowych,

c) na etapie postępowania rezerwacyjnego dokumentacja aukcyjna nie może stanowić podstawy działań Prezesa UKE lub stron postępowania, zaś zwłaszcza jej treść nie może stanowić kryterium (przesłanki) wyboru podmiotu uprawnionego z rezerwacji częstotliwości radiowych.

4) art. 62 K.p.a. w zw. z art. 118c P.t. oraz art. 7, art. 8, art, 9, art. 10 i art. 11 K.p.a., poprzez:

a) niepołączenie do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz pozostałych spraw dotyczących rezerwacji częstotliwości z zasobu 800 MHz, mimo istnienia przesłanek ku temu oraz wbrew celom ustawy i celom polityki regulacyjnej wyrażonym w art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3 P.t. oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t., w tym zwłaszcza wbrew obowiązkowi wspierania efektywnego wykorzystywania oraz zarządzania widmem radiowym i jednocześnie;

b) faktyczne "łączne" rozpoznanie tych spraw przez Prezesa UKE, tj. przez uprzednie aprioryczne "zaprojektowanie" rozdysponowania częstotliwości z zasobu 800 MHz, a następnie udzielenie decyzją rezerwacji częstotliwości na rzecz "(...)", na podstawie i z uwzględnieniem wszystkich rozstrzygnięć organu dotyczących rezerwacji częstotliwości z zasobu 800 MHz, co doprowadziło do "przeniesienia" poza ramy postępowania istotnej części dokonanej przez Prezesa UKE analizy warunkującej podjęte rozstrzygnięcie,

co świadczy także o naruszeniu przez organ zasad postępowania, w tym zasady praworządności, zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej, zasady wyczerpującego informowania stron o okolicznościach mogących mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, zasady zapewnienia czynnego udziału stron w każdym stadium postępowania, zasady wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy podejmowaniu rozstrzygnięcia oraz zasady szybkości i wnikliwości postępowania;

5) art. 89 § 1 i § 2 w zw. z art. 123 § 1 i art. 124 § 1 K.p.a. oraz art. 206 ust. 1 P.t. oraz w zw. z art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 K.p.a. oraz w zw. z art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t., poprzez:

a) nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej w postępowaniu zakończonym decyzją, mimo ziszczenia się przesłanek obligujących Prezesa UKE do jej przeprowadzenia;

b) podjęcie przez Prezesa UKE poza postępowaniem rezerwacyjnym (przed jego wszczęciem) nieprzewidzianych w przepisach prawa działań, polegających na apriorycznym i dowolnym ustalaniu przez organ "optymalnego przydziału częstotliwości" oraz informowaniu podmiotów uprawnionych w wyniku aukcji do ubiegania się o udzielenie rezerwacji częstotliwości o zapatrywaniach Prezesa UKE w tym zakresie (w wyniku rzekomych uzgodnień z operatorami) i nieskuteczna próba faktycznego "zastąpienia" rozprawy administracyjnej obligatoryjnie przeprowadzanej w toku postępowania rezerwacyjnego, takimi pozbawionymi podstaw prawnych, dowolnymi działaniami organu,

co stanowi o naruszeniu zasady praworządności, zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów władzy publicznej, zasady informowania stron o okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie o ich prawach i obowiązkach oraz zasady zapewnienia czynnego udziału stron w każdym stadium postępowania.

6) art. 114 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2, art. 115 ust. 1 pkt 1, art. 118b ust. 1, art. 118c i art. 123 ust. 6 pkt 5 P.t., w zw. z art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. oraz w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t., a także art. 6 i art. 8 K.p.a., poprzez rozstrzygnięcie przez Prezesa UKE w sprawie rezerwacji częstotliwości na rzecz "(...)"przed rozstrzygnięciem o ważności aukcji w odrębnym toczącym się postępowaniu, a w szczególności poprzez:

a) nie zawieszenie postępowania zakończonego decyzją do czasu ostatecznego ustalenia ważności aukcji (art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. oraz w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t.);

b) dokonanie rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotu, co do którego zachodził (i nadal zachodzi) stan niepewności co do tego, czy jest "podmiotem wyłonionym" w aukcji, zważywszy na brak ostatecznego rozstrzygnięcia co do ważności postępowania aukcyjnego (art. 114 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2, art. 115 ust. 1 pkt 1, art. 118b ust. 1, art. 118c i art. 123 ust. 6 pkt 5 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t.);

c) rozstrzygnięcie sprawy (dokonanie rezerwacji częstotliwości) pomimo świadomego wykreowania i akceptacji przez Prezesa UKE wystąpienia przesłanki wznowienia w przyszłości postępowania rezerwacyjnego na podstawie art. 118d ust. 7 P.t., w razie zmiany wyników aukcji będących konsekwencją jej unieważnienia (art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t., a także art. 6 i art. 8 K.p.a.),

co świadczy o nieefektywnym zarządzaniu częstotliwościami przez Prezesa UKE i jest sprzeczne z celami ustawy oraz celami regulacyjnymi w postaci rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych oraz rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a także, co narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego, w tym zasadę praworządności oraz zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej,

7) art. 97 § 1 pkt 4 w zw. z art. 123 K.p.a. oraz w zw. art. 206 ust. 1 P.t. oraz art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 K.p.a., poprzez nie zawieszenie postępowania zakończonego decyzją w sytuacji, w której w toku postępowaniu wszczęto postępowanie sądowoadministracyjne ze skargi "(...)"na postanowienie Prezesa UKE z "(...)"grudnia 2015 r., ograniczające stronom postępowania oraz PIRC prawo wglądu do akt sprawy w zakresie treści pisma Szefa ABW z 18 listopada 2015 r. (a zatem w sytuacji, w której rozpatrzenie niniejszej sprawy oraz wydanie decyzji zależało od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego);

8) art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r., nr 182, poz. 1228, z późn. zm., dalej: "u.o.i.n."), poprzez wadliwe i nieuzasadnione zaniechanie zwrócenia się przez organ do Szefa ABW o zniesienie klauzuli "zastrzeżone", nadanej pismu tego organu z 18 listopada 2015 r.;

9) art. 24 § 3 K.p.a., poprzez błędną odmowę wyłączenia od udziału w postępowaniu pracowników organu;

10) art. 108 K.p.a., poprzez nieuzasadnione nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności;

11) art. 1151 ust. 4 P.t., poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego wobec projektu decyzji oraz naruszenia art. 15 w zw. z art. 127 § 3 oraz art. 107 § 1 K.p.a., w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., poprzez nie odniesienie się przez organ w zaskarżonej decyzji do uzasadnienia zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu związanego z nieprzeprowadzeniem postępowania konsultacyjnego decyzji rezerwacyjnej, zaś zwłaszcza wobec twierdzeń Polkomtel dotyczących ograniczeń sposobu wykorzystywania częstotliwości radiowych zamieszczonych w załącznikach do decyzji rezerwacyjnej.

W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżący rozwinął postawione wyżej zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Do skargi ustosunkowały się również w pismach procesowych "(...)", "(...)"oraz "(...)", natomiast Skarżący złożył replikę do odpowiedzi na skargę Prezesa UKE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Badając skargę według kryteriów przewidzianych w art. art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a.") oraz w art. 145 § 1 P.p.s.a., Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Sąd stwierdza, że wbrew twierdzeniom skargi w zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też argumentację na poparcie zajętego stanowiska. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Prezes UKE zastosował właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości ich interpretacja dokonana przez organ.

Organ nie naruszył także przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Wskazania natomiast wymaga, że mankamentem zaskarżonej decyzji jest nadmierne rozbudowanie jej uzasadnienia wynikające przede wszystkim z kilkukrotnego powtórzenia tych samych aspektów sprawy. Ujęcie uzasadnienia decyzji na 126 stronach pomimo, niewątpliwie ogromnego materiału zebranego w postępowaniu – utrudnia, choć nie uniemożliwia kontroli zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dla przejrzystości wywodu, uzasadniającego przyjęte przez organ rozstrzygnięcie, niewątpliwie korzystniejsze byłoby syntetyczne ujęcie sprawy i przedstawienie jej istoty w oparciu o zastosowane przepisy prawa.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 118c ust. 2 w zw. z art. 118 ust. 2, art. 118a ust. 2a, art. 118b ust. 1 pkt 3, art. 116 ust. 6, art. 118d ust. 3 P.t. oraz art. 104 i art. 138 § 1 K.p.a., należy wskazać, że niewątpliwie przedmiotem aukcji było 19 rezerwacji częstotliwości, co wynikało zarówno z ogłoszenia o aukcji, jak i dokumentacji aukcyjnej określającej warunki i tryb przeprowadzenia aukcji. Tym samym konsekwencją przeprowadzenia aukcji na 19 rezerwacji częstotliwości (abstrakcyjne bloki częstotliwości) było wszczęcie i przeprowadzenie 19 postępowań rezerwacyjnych.

Skarżąca Spółka podkreśliła, że istota zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że Prezes UKE wszczął 19 odrębnych postępowań rezerwacyjnych, choć bazując na liście wyników aukcji z 19 października 2015 r., organ powinien wszcząć tylko dwa postępowania rezerwacyjne, dotyczące odrębnie częstotliwości radiowych 800 MHz oraz 2.6 GHz, gdyż sposób ogłoszenia wyników aukcji jest sprzeczny z art. 118b ust. 1 P.t., ponieważ zawarte w tym ogłoszeniu listy wyników aukcji (listy podmiotów wyłonionych), nie odnoszą się, zgodnie z wymaganiem tego przepisu, do konkretnych zakresów częstotliwości, lecz do "abstrakcyjnych bloków częstotliwości" (zatem ogłoszenie o wynikach aukcji przedstawia de facto dwa zbiory najwyższych ofert aukcyjnych, z których jeden zbiór odnosi się do częstotliwości 800 MHz, zaś drugi do częstotliwości 2.6 GHz). Zdaniem Skarżącej, wszczęcie 19 postępowań rezerwacyjnych, zamiast dwóch, oznacza w konsekwencji także naruszenie art. 118a ust. 2a P.t., ponieważ skutkiem tego działania jest odmowa przyznania rezerwacji częstotliwości radiowych podmiotom, które zaoferowały jedne z najwyższych ofert w aukcji.

W ocenie Sądu zarzut ten dotyczy de facto postępowania selekcyjnego, a prawidłowość przeprowadzenia procedury selekcyjnej podlega weryfikacji w ramach postępowania w sprawie unieważnienia aukcji. Wynika to wprost z art. 118d ust. 3 P.t., który wprost wskazuje, że postępowanie o unieważnienie aukcji jest jedynym trybem kontroli prawidłowości procedury selekcyjnej.

"(...)"nie twierdzi wprost, że kwestionuje postępowanie selekcyjne, wskazuje jedynie na element stanu faktycznego niniejszego postępowania rezerwacyjnego jakim jest wynik aukcji.

Sąd powyższego poglądu nie podziela. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, mając na uwadze treść art. 118c ust. 1 i art. 118 ust. 1 P.t., postępowanie selekcyjne – aukcja, rozpoczyna się w chwili ogłoszenia, a kończy się ogłoszeniem jej wyników, w związku z tym wynik aukcji podlega kontroli w ramach postępowania selekcyjnego. Sąd wskazuje ponadto, że nie jest możliwa weryfikacja wyników aukcji (poprawność ukształtowania listy wyników aukcji bez analizy poprawności przeprowadzenia aukcji), o czym była już mowa na wstępie, w postępowaniu rezerwacyjnym.

Sąd podkreśla ponadto, że w wypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości podmiot, dla którego dokonana jest rezerwacja częstotliwości wyłaniany jest w drodze aukcji (116 ust.1 P.t.).

Jeżeli chodzi o zarzut dotyczący sporządzenia listy wyników dla abstrakcyjnych bloków częstotliwości, a nie konkretnych częstotliwości, to Sąd wskazuje, że ustawodawca w art. 118c ust. 1 P.t., nie posługuje się ani pojęciem "abstrakcyjnego" zakresu częstotliwości, ani "konkretnego" zakresu częstotliwości, przepis odnosi się natomiast do "zakresu częstotliwości". Pojęcie "abstrakcyjnego" bloku częstotliwości było technicznym rozwiązaniem przyjętym przez organ na potrzeby przeprowadzenia aukcji, pod którym kryły się określone zakresy częstotliwości, znane każdemu z uczestników aukcji bez wskazania jednak konkretnego zakresu spośród 19 zakresów częstotliwości.

Przedmiotem zatem aukcji, wbrew temu co stara się przeforsować Polkomtel, od samego jej początku było 19 rezerwacji częstotliwości, obejmujących 19 różnych zakresów, a o każdy z licytowanych bloków zakresów częstotliwości, uczestnicy aukcji ubiegali się odrębnie, składając oferty na wskazany blok częstotliwości.

Z uwagi więc na to, że przedmiotem aukcji było 5 odrębnych rezerwacji z pasma 800 MHz oraz 14 odrębnych rezerwacji z pasma 2,6 GHz, Prezes UKE prawidłowo sporządził w konsekwencji powyższego odrębne listy wyników aukcji dla każdego z zakresu częstotliwości, jak również prowadził odrębne postępowania administracyjne dla każdej z tych rezerwacji.

Jak stanowi art. 118c ust. 1 P.t., wyniki przetargu, aukcji albo konkursu ogłasza się w siedzibie oraz na stronie podmiotowej BIP UKE, w formie listy uczestników przetargu, aukcji albo konkursu, Jeżeli przedmiotem przetargu, aukcji albo konkursu były różne zakresy częstotliwości, Prezes UKE sporządza odrębną listę wyników przetargu, aukcji albo konkursu dla każdego z zakresu częstotliwości.

Po przeprowadzeniu przetargu, aukcji albo konkursu właściwy organ prowadzi dla każdej rezerwacji częstotliwości odrębne postępowanie (art. 118c ust. 2 P.t.). Jeżeli przedmiotem przetargu, aukcji albo konkursu była więcej niż jedna rezerwacja, właściwy organ prowadzi odrębne postępowanie dla każdej z tych rezerwacji (art. 118c ust. 3 P.t.).

Powyższe zdeterminowało ilość prowadzonych odrębnych postępowań dotyczących rezerwacji 19 zakresów częstotliwości, w tym 5 z pasma 800 MHz i 14 z pasma 2,6 GHz.

Odnosząc się z kolei do stanowiska "(...)", jakoby Prezes UKE mógł na etapie postępowania rezerwacyjnego wziąć pod uwagę zarzuty odnoszące się do okoliczności dotyczących przebiegu aukcji, Sąd wskazuje, że takie stanowisko Skarżącego pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu art. 118d ust. 3 i ust. 7 P.t. Zgodnie z tymi przepisami, uczestnikowi aukcji nie przysługuje inny tryb kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w aukcji niż określony w ust. 1 i 2, zaś zmiana wyników aukcji będąca konsekwencją jej unieważnienia stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu, aukcji albo konkursu.

Niezasadny jest zatem postulat Skarżącego, dot. prowadzenia dwóch postępowań rezerwacyjnych, a wcześniej sporządzenia dwóch list wyników aukcji.

Dodać w tym miejscu należy, że postulat prowadzenia dwóch postępowań rezerwacyjnych, tj. postępowania dotyczącego pasma częstotliwości 800 MHz i postępowania dotyczącego pasma częstotliwości 2,6 GHz, Skarżący uzasadnia odejściem od literalnej wykładni art. 118c ust. 3 P.t., na rzecz wykładni celowościowej i systemowej, co samo w sobie zaprzecza, tezie Skarżącego, że przyjęty w ogłoszeniu o wynikach aukcji podział na 19 odrębnych list wyników jest całkowicie sztuczny, skoro ten podział wynika z literalnej wykładni art. 118c ust. 3 P.t. Skarżący proponuje odejście od literalnej wykładni tego przepisu ponieważ, jak twierdzi, przedmiotowy przepis literalnie pozwala na wszczęcie postępowań rezerwacyjnych w odniesieniu do poszczególnych rezerwacji tylko wtedy, gdy aukcja (licytacja) jest prowadzona w odniesieniu do konkretnych rezerwacji częstotliwości (a nie, jak w przypadku aukcji, w odniesieniu do "abstrakcyjnych bloków") oraz gdy lista wyników aukcji jest sporządzona w odniesieniu do konkretnych rezerwacji częstotliwości (zakresów, o których stanowi art. 118c ust. 1 P.t.). Sąd zauważ jednak, co zostało już wcześniej wskazane, że aukcja dotyczyła 19 konkretnych zakresów częstotliwości, znanych wszystkim jej uczestnikom i postępowania rezerwacyjne również dotyczyły 19 konkretnych zakresów częstotliwości. Propozycja Skarżącego, prowadzenia dwóch postępowań rezerwacyjnych dla pasma częstotliwości 800 MHz i pasma częstotliwości 2,6 GHz, w istocie rzeczy nie wprowadza żadnej nowej jakości merytorycznej, ponieważ przydzielenie konkretnych 19 zakresów częstotliwości danym przedsiębiorcom następowałoby w postępowaniu rezerwacyjnym, a z dwóch list wyników aukcji, nie wynikałoby, który podmiot, jaką uzyska rezerwację częstotliwości. Ponadto, przyjęcie przez organ, na etapie postępowań rezerwacyjnych, rozwiązania proponowanego przez Skarżącego, tj. odejścia od list wyników aukcji i przyjęcie, że pięć najwyższych ofert złożonych w aukcji wobec częstotliwości 800 MHz jest ofertami wyłonionymi dla pięciu rezerwacji częstotliwości 800 MHz, zaś 14 najwyższych ofert złożonych w aukcji wobec częstotliwości 2.6 GHz jest ofertami wyłonionymi dla czternastu rezerwacji częstotliwości 2.6 GHz, prowadziłoby do wyłonienia "zwycięzców" aukcji, czyli podmiotów, których oferty w aukcji opiewały na najwyższe zadeklarowane wartości, wbrew regułom, które obowiązywały w trakcie aukcji i które akceptowali wszyscy jej uczestnicy.

Zdaniem Sądu, na ocenę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, nie mają również wpływu rozważania Skarżącego dotyczące kwestii domniemania zgodności z prawem wyników aukcji. Przepisy Prawa telekomunikacyjnego regulują tryb wzruszenia wyników aukcji w art. 118d ust. 1, uruchomienie jednak tego trybu nie oznacza jeszcze wadliwości aukcji, do czasu jej unieważnienia w przypadku stwierdzenia rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników aukcji. Ponadto wniosek w przedmiocie unieważnienia aukcji nie wstrzymuje postępowania rezerwacyjnego, Prezes UKE wydaje bowiem decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodni od dnia ogłoszenia wyników aukcji (art. 114 ust. 3 P.t.). Wniosek w przedmiocie unieważnienia aukcji nie wstrzymuje postępowania rezerwacyjnego ponieważ zmiana wyników aukcji będąca konsekwencją unieważnienia aukcji stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tej aukcji (art. 118d ust. 7 P.t.).

Odnosząc się do drugiego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 118b ust. 1 pkt 3, art. 118b ust. 2-3, art. 118c ust. 1-3 P.t., art. 15 w zw. z art. 127 § 3, art. 104 § 1, art. 138 § 1 pkt 2, art. 9 K.p.a., należy wskazać, że jest on sformułowany w nieco zawiły sposób, jednakże chodzi w nim de facto o kwestionowanie przez Skarżącego możliwości dokonania przez Prezesa UKE przydziału zakresów częstotliwości podmiotom wyłonionym w postępowaniu toczącym się z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie innym, niż miało to miejsce w ramach postępowania pierwszoinstancyjnego.

W tym miejscu należy przypomnieć, że w toku postępowania rezerwacyjnego, po wydaniu decyzji rezerwacyjnej, a przed jej doręczeniem jeden z podmiotów wyłonionych spółka "(...)"zrezygnowała z Rezerwacji częstotliwości E, doszło więc do zmiany podmiotu wyłonionego, gdyż na pierwszym miejscu znalazł się "(...)"Polska S.A.(o czym była mowa powyżej w stanie faktycznym uzasadnienia). Rozpatrując ponownie sprawę Prezes UKE zobowiązany był uwzględnić zmianę stanu faktycznego sprawy, zaś ogłoszenie o wynikach aukcji było podstawą ustalenia stanu faktycznego nie tylko dla Rezerwacji częstotliwości E, ale w każdym z postępowań rezerwacyjnych.

Ponieważ wyniki postępowania selekcyjnego były podstawą faktyczną do dokonania rezerwacji częstotliwości, a jedną z pozostałych przesłanek przydziału częstotliwości była przesłanka z art. 114 ust.3 pkt 5 PT, czyli przesłanka efektywnego wykorzystania częstotliwości, w wyniku zmiany stanu faktycznego Prezes UKE analizując powtórnie optymalny przydział zakresów częstotliwości, mógł dokonać w ramach podmiotów wyłonionych zmiany przydziału poszczególnych zakresów częstotliwości, jeżeli przemawiała za tym zasada efektywnego wykorzystania częstotliwości.

Skarżący, zarzucając Prezesowi UKE naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego twierdzi, że w przypadku postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją doszło do "usunięcia" istotnej części podstawy faktycznej zaskarżonej decyzji i zastąpienie jej podstawą faktyczną zaczerpniętą z odrębnej decyzji rezerwacyjnej wydanej w odrębnym postępowaniu rezerwacyjnym.

Powyższe twierdzenia Skarżącego, w ocenie Sądu, nie są zasadne.

Zmiana podmiotu wyłonionego nie miała, zdaniem Sądu, wpływu na przedmiot postępowania (rezerwacja częstotliwości), a tym samym tożsamość sprawy administracyjnej, wpływając jedynie na zmiany w zakresie przyporządkowania list wyników aukcji do konkretnych częstotliwości. Istota konstytucyjnej zasady dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, tożsamość natomiast, w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym, została w niniejszej sprawie zachowana. Sąd orzekający w niniejszej sprawie zauważa ponadto, że ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (vide WS A w Poznaniu w wyroku z dnia 04.11.2015, IV SA/Po 460/15, LEX nr 1947134).

Zasada dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego wyrażająca się poprzez zachowanie tożsamości spraw rozumianej jako nakaz zachowania tego samego zakresu przedmiotowego i podmiotowego sprawy, została w niniejszej sprawie zrealizowana. Nie stanowi zaś o jej naruszeniu, jak stara się to wykazać Skarżąca, dokonane w postępowaniu II instancyjnym inne przyporządkowanie abstrakcyjnych bloków do konkretnych rezerwacji.

Warto dodać, że konieczności zachowania tożsamości sprawy w każdym jej elemencie nie można traktować bezwzględnie, np. w sytuacji zmiany stanu prawnego lub zmiany okoliczności faktycznych. Zatem zupełna identyczność sprawy nie może stanowić koniecznego warunku do przeprowadzenia przez Prezesa UKE postępowania w drugiej instancji (J. Zimmermann, Administracyjny tok instancji..., str. 56, tenże, Polska jurysdykcja..., str. 193).

Podkreślenia wymaga również, że Prezes UKE, wydając zaskarżoną decyzję opierał się na wynikach aukcji z 19 października 2015 r., które to wyniki są załączone do akt niniejszego postępowania. Sądowi nie jest znany fakt istnienia "innych wyników aukcji", o których wspomina Skarżący, na podstawie których Prezes UKE rzekomo wydał zaskarżoną decyzję. Doszło natomiast, jedynie do zmiany jednego z podmiotów wyłonionych, gdyż podmiot "(...)"zrezygnował.

Jak wskazał Prezes UKE w zaskarżonej decyzji, rozpatrując ponownie sprawę miał na uwadze:

- założenia aukcji zawarte w dokumentacji aukcyjnej,

- wyniki aukcji,

- stan faktyczny zaistniały w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, przedmiot sprawy administracyjnej nie uległ zmianie od dokonania przez Prezesa UKE ogłoszenia o wynikach aukcji 19 października 2015 r.(które to ogłoszenie stanowi stan faktyczny sprawy niniejszej) do momentu wydania zaskarżonej decyzji. Nie został on zatem zmieniony w chwili rozpoznawania przez Prezesa UKE wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, jak sugeruje Skarżący.

Na przedmiot niniejszej sprawy miała wpływ dokumentacja aukcyjna, gdzie Prezes UKE wskazał, że przydział abstrakcyjnych bloków częstotliwości do konkretnych rezerwacji częstotliwości zostanie dokonany w postępowaniach rezerwacyjnych po zakończeniu aukcji, z uwzględnieniem jej wyników, zasady efektywności wykorzystania częstotliwości i optymalizacji zarządzania widmem, stanowisk podmiotów wyłonionych i przyległości zakresów częstotliwości wyłonionego podmiotu.

Ogłaszając wyniki aukcji, ustalono 19 odrębnych list podmiotów wyłonionych, w tym 5 list wyników dla bloków obejmujących każdy 10 MHz widma z abstrakcyjnego zakresu częstotliwości pasma 800 MHz. Następnie podmioty wyłonione w wyniku aukcji składały odrębne wnioski o rezerwację częstotliwości dotyczące ww. 5 list, nie wiedząc, w dacie ich składania, które bloki częstotliwości będą przypisane do konkretnych rezerwacji. W przedmiotowych wnioskach podmioty te wskazywały na swoje preferencje odnośnie przyznania im w decyzji rezerwacyjnej określonych częstotliwości (A-E). Należy zaznaczyć, że Prezes UKE w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania rezerwacyjnego nie przyporządkował konkretnej częstotliwości (A-E) do abstrakcyjnych bloków (A1-A5), do których nawiązywały listy wyników aukcji.

Prezentowana wyżej argumentacja uzasadnia tezę, że w niniejszej sprawie dopuszczalne było przyporządkowanie innego abstrakcyjnego bloku A1-A5 do danego zakresu częstotliwości A-E z pasma 800 MHz. Przedstawiona modyfikacja jest zasadna w świetle nowej okoliczności jaka wystąpiła po wydaniu decyzji I instancji, tj. cofnięciu wniosku "(...)", co z kolei oznacza, że abstrakcyjne bloki częstotliwości powinny otrzymać: 2x "(...)" (blok A4, A5), 1x P4 (blok A2) i 2x T-Mobile (blok A1, A3).

W świetle powyższego, Sąd doszedł do wniosku, że w niniejszej sprawie nie doszło do złamania zasady dwuinstancyjności postępowania.

Przechodząc do omówienia trzeciego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 114 ust. 3, art. 116 ust. 1 pkt 2, art. 118a ust. 2a, art. 118b ust. 1, art. 118c ust. 1-3 P.t., art. 6 K.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., dotyczącego przydzielania abstrakcyjnych bloków częstotliwości do konkretnych rezerwacji bez podstawy prawnej, należy uznać go za chybiony.

W pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że zarzut ten w zakresie ustalenia abstrakcyjnych bloków częstotliwości dotyczy postępowania selekcyjnego (aukcji), a więc nie może być przedmiotem rozpatrywania w postępowaniu rezerwacyjnym. Ponadto Sąd podkreśla, że zakres-przedmiot postępowania selekcyjnego (aukcji) powinien być taki sam jak przedmiot prowadzonego postępowania rezerwacyjnego. W niniejszej sprawie przedmiotem postępowania rezerwacyjnego było tyle samo zakresów częstotliwości co w postępowaniu selekcyjnym. Innymi słowy przedmiotem aukcji był ten sam zakres częstotliwości, który następnie został rozdysponowany w postępowaniu rezerwacyjnym.

Sąd jeszcze raz podkreśla, że ustawa Prawo telekomunikacyjne nie odwołuje się, ani do "abstrakcyjnych", ani do "konkretnych" zakresów, a jedynie do zakresów częstotliwości. Pojęcie natomiast, "abstrakcyjnego" bloku częstotliwości było technicznym rozwiązaniem przyjętym przez organ na potrzeby przeprowadzenia aukcji, pod którym kryły się określone zakresy częstotliwości, znane każdemu z uczestników aukcji bez wskazania jednak konkretnego zakresu spośród 19 zakresów częstotliwości.

Podkreślenia też wymaga, że nie ma również przepisu prawa, który nakazywałby przeprowadzenie aukcji w stosunku do konkretnych zakresów częstotliwości, co wykluczałoby aukcję abstrakcyjnych bloków, których przydział do konkretnych częstotliwości odbywałby się następnie w postępowaniu rezerwacyjnym. Podkreślenia wymaga fakt, że przepisy prawa telekomunikacyjnego zakreślają jedynie ogólne ramy prowadzenia procesu selekcyjnego (aukcji), zaś konkretne warunki jej prowadzenia, w tym tryb i wynikający z niego sposób kształtowania listy wyników, poprzedzający wydanie decyzji rezerwacyjnej, wynikać powinien z dokumentacji aukcyjnej.

Jak wynika z treści dokumentacji aukcyjnej przydział abstrakcyjnych bloków częstotliwości do konkretnych rezerwacji częstotliwości zostanie dokonany przez Prezesa UKE w postępowaniach rezerwacyjnych prowadzonych po zakończeniu aukcji z uwzględnieniem: wyników aukcji, zasady efektywności wykorzystywania częstotliwości i optymalizacji zarządzania widmem, stanowisk podmiotów wyłonionych, w szczególności dotyczących dokonania przydziału konkretnych zakresów częstotliwości w sposób zapewniający przyległość zakresów częstotliwości tego podmiotu wyłonionego.

Sąd wskazuje, że na podstawie wyników aukcji była znana lista podmiotów wyłonionych, dla każdej z 19 (na daną chwilę "abstrakcyjnych") rezerwacji częstotliwości będących przedmiotem aukcji. Nie można więc stwierdzić, że rozważając przydział bloków do konkretnych rezerwacji Prezes UKE, wskazywał podmioty wyłonione na etapie postępowania rezerwacyjnego, bo te zostały ostatecznie ustalone (wyłonione) na etapie aukcji, a nie w toku postępowania rezerwacyjnego.

Ponadto, taki sposób rozdysponowania rezerwacji częstotliwości w aukcji (abstrakcyjne bloki, które zostały powiązane z konkretnymi rezerwacjami na etapie postępowań rezerwacyjnych), jest uzasadniony właśnie koniecznością możliwości zapewnienia efektywnego wykorzystywania częstotliwości i realizacją celów określonych w Prawie telekomunikacyjnym.

W tym miejscu należy podkreślić, że dokonując przydziału abstrakcyjnych bloków częstotliwości do konkretnych rezerwacji Prezes UKE kierował się przesłanką, o której mowa w art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t. Należy wskazać, że w świetle powyższego przepisu rezerwacji częstotliwości dokonuje się, jeżeli częstotliwości objęte wnioskiem mogą być wykorzystywane w sposób efektywny.

Zgodnie z przedmiotem aukcji częstotliwości z pasma 800 MHz, zostały podzielone na 5 odrębnych rezerwacji częstotliwości, z których każda obejmowała łącznie 10 MHz widma.

W tym miejscu Sąd wskazuje, że na jednym bloku częstotliwości możliwe jest uruchomienie transmisji o nośnej 5 MHz, która oferuje stosunkowo niewielką pojemność oraz szybkość transmisji danych. W idealnych warunkach radiowych, co w praktyce występuje bardzo rzadko, maksymalna, teoretyczna przepływność wynosi do 36 Mb/s. Tak wyrażoną pojemność komórki LTE współdzielą wszyscy użytkownicy na terenie działania tej komórki - w praktyce jest to kilkadziesiąt kilometrów kwadratowych.

Należy również wskazać, że uruchomienie transmisji na dwóch blokach częstotliwości nie leżących obok siebie (nie tworzących ciągłego pasma), nie zwiększy szybkości transmisji, a jedynie pozwoli na nieznaczne zwiększenie pojemności sieci. W takim przypadku na każdym z takich bloków część zasobów częstotliwości jest wykorzystywana do zapewnienia poprawnego działania sieci (np. podwójna sygnalizacja, zwiększoną liczbą przełączeń między komórkami) co skutkuje zmniejszeniem pojemności sieci i wpływa negatywnie na jakość usług.

Natomiast w przypadku, gdy wykorzystywane są dwa bloki częstotliwości leżące obok siebie (tworzące ciągłe pasmo), możliwe jest uruchomienie transmisji o nośnej 10 MHz, która zapewnia dwukrotnie większą pojemność, a także szybkość transmisji dostępną dla użytkownika, w porównaniu do nośnej 5 MHz. W przypadku takiego wykorzystywania częstotliwości następuje optymalizacja wykorzystywania częstotliwości przeznaczonych do zapewnienia poprawnego działania sieci, co skutkuje zwiększeniem efektywność wykorzystania częstotliwości, a co za tym idzie również poprawieniem jakości świadczonych usług.

Uzasadniając przydział Rezerwacji częstotliwości D dla "(...)", Prezes UKE słusznie, zdaniem Sądu, powołał się na fakt, że będzie to sprzyjać efektywnemu wykorzystaniu zakresu częstotliwości, gdyż "(...)"ma status podmiotu wyłonionego w odniesieniu do dwóch bloków częstotliwość z pasma 800 MHz i takie rozdysponowanie częstotliwości, że "(...)"zostaną przydzielone sąsiadujące ze sobą rezerwacje częstotliwości, tj. Rezerwacji częstotliwości D i Rezerwacji częstotliwości E, zapewni możliwość rozdysponowania ciągłego bloku częstotliwości z pasma 800 MHz o szerokości 20 MHz łącznie. Ocenę tę Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i akceptuje.

Sąd podziela również stanowisko organu, że postulat "(...)"o alokację dwóch ciągłych bloków pasma "(...)"w bezpośrednim sąsiedztwie do pasma z zakresu 800 MHz, przydzielonego na rzecz "(...)", nie wiąże się z efektywnym gospodarowaniem zasobami częstotliwości. Istotnie brak ciągłości przyznanego pasma "(...)"i "(...)" może skutkować koniecznością instalacji dodatkowego sprzętu na stacjach bazowych i być może poniesienia dodatkowych kosztów przez "(...)", niemniej jednak jest to przesłanka ekonomiczna, która dotyczy "(...)", tymczasem przesłanka ekonomiczna musi być oceniana kompleksowo dla całego rozdysponowanego zasobu częstotliwości w całym paśmie, w tym przypadku 800 MHz.

Skład orzekający w niniejszej sprawie wskazuje ponadto, że stosownie do podjętych zobowiązań aukcji, każdy podmiot, który dysponuje rezerwacją częstotliwości z pasma 800 MHz, dokonaną po aukcji, zobowiązany jest do takiego wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz, w przypadku współpracy z innymi podmiotami, polegającej na współwykorzystywaniu częstotliwości mieszczących się w zakresie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz, aby łączna ilość widma współwykorzystywanego, nie przekroczyła 30 MHz łącznie, z zastrzeżeniem, że zobowiązanie to nie będzie wiążące w przypadku współpracy wszystkich podmiotów dysponujących ogólnopolskimi rezerwacjami częstotliwości z zakresu częstotliwości 791-821 MHz oraz 832-862 MHz, polegającej na współwykorzystywaniu wyżej wskazanych częstotliwości. Powyższe oznacza, że nawet w przypadku ulokowania dwóch bloków częstotliwości z pasma 800 MHz przydzielonych "(...)"w bezpośrednim sąsiedztwie bloków częstotliwości z pasma 800 MHz, przydzielonych Orange, współpraca polegająca na współwykorzystywaniu ciągłego bloku o łącznej szerokości 40 MHz nie byłaby możliwa. Taka współpraca "(...)"i "(...)" bez ograniczeń wynikających z przedmiotowych zobowiązań jest możliwa jedynie wówczas gdy do takiej współpracy przystąpią spółki "(...)" i "(...)", z których każda dysponuje jednym blokiem częstotliwości z pasma 800 MHz.

Reasumując, powiązaniu bloków częstotliwości z konkretnymi rezerwacjami prowadzącemu do przydziału częstotliwości po aukcji, nie sprzeciwiał się art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t., w świetle którego Prezes UKE, dokonując rezerwacji częstotliwości zobowiązany był zbadać, czy częstotliwości będą wykorzystywane w sposób efektywny.

Sąd podkreśla ponadto, że podejmując decyzję o optymalnym przydziale częstotliwości, Prezes UKE kierował się również określonym w art. 1 ust. 2 pkt 3 P.t., celem P.t., jakim jest stworzenie warunków do zapewnienia ładu w gospodarce częstotliwościami oraz celem regulacyjnym określonym w art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d P.t., którym jest wspieranie efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Prezes UKE prawidłowo uznał, iż najbardziej optymalnym sposobem rozdysponowania częstotliwości będzie przydzielenie ich w taki sposób, aby uzyskane przez poszczególne podmioty wyłonione w rezerwacjach częstotliwości zakresy częstotliwości stanowiły ciągłe bloki.

Odnosząc się do zarzutu czwartego skargi, tj. naruszenia art. 62 K.p.a. w zw. z art. 118c P.t. oraz art. 7, art. 8, art, 9, art. 10 i art. 11 K.p.a., dotyczącego nie połączenia do wspólnego rozpoznania spraw rezerwacyjnych z zakresu pasma 800 MHz, Sąd również ten zarzut uznał za niezasadny.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że jeżeli przedmiotem przetargu, aukcji albo konkursu była więcej niż jedna rezerwacja, właściwy organ prowadzi odrębne postępowanie dla każdej z tych rezerwacji (art. 118c ust. 3 P.t.).

Sąd zgadza się z organem, że przepis ten jest niewątpliwie przepisem o charakterze procesowym, a zatem, zgodnie z art. 206 ust. 1 P.t., ma on zastosowanie przed przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd nie podzielił zatem omawianego zarzutu Skarżącego odnoszącego się do odmowy połączenia do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz pozostałych spraw dotyczących rezerwacji częstotliwości z zakresu 800 MHz, mając na uwadze treści art. 118c ust. 3 P.t. W ocenie Sądu, Prezes UKE wykonał wynikający z tego przepisu obowiązek w sposób prawidłowy prowadząc postępowanie w niniejszej sprawie, której przedmiotem była kwestia Rezerwacji częstotliwości D i prowadząc równolegle inne postępowania w sprawach o rezerwację częstotliwości A, B, C, i E.

W tym aspekcie sprawy Sąd zauważa, że wbrew stanowisku Skarżącego, całkowicie inną rzeczą jest kwestia realizacji przez organ celów ustawy P.t., zwłaszcza wskazanego w art. 1 ust. 2 pkt 1 P.t., celu wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Kwestię tę Skarżący pomija twierdząc, że nastąpiło faktyczne "łączne" rozpoznanie tych spraw, co Jej zdaniem świadczy o naruszeniu podstawowych zasad działania organów administracji publicznej.

Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, Prezes UKE w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji logicznie i wyczerpująco wyjaśnił dlaczego rozdysponowanie na rzecz "(...)"częstotliwości D wpisuje się w całokształt realizacji prowadzonej polityki efektywnego wykorzystywania zasobów w połączeniu z pieczą nad równoprawną konkurencją. Taki proces myślowy organu Skarżący błędnie nazywa "z góry przyjętym planem" lub "niedopuszczalnym dualizmem". W ocenie Sądu podnoszony w skardze zarzut faktycznego łącznego rozpoznania spraw ww. częstotliwości zakresu 800 MHz, nie jest zasadny, nie ulega natomiast wątpliwości, że ze względu na specyfikę tego rodzaju spraw i konieczność prowadzenia spójnej polityki w tym zakresie, dokonując rozstrzygnięcia o Rezerwacji częstotliwości D w niniejszej sprawie organ musiał uwzględniać rozstrzygnięcia dotyczące przydziału innych częstotliwości z pasma 800 MHz.

Ponadto należy wskazać, że przepis art. 62 K.p.a., daje jedynie możliwość prowadzenie kilku odrębnych spraw w jednym postępowaniu, gdy tymczasem przepis art. 118c ust. 3 P.t., obliguje Prezesa UKE do prowadzenia postępowań rezerwacyjnych odrębnie o ile przedmiotem postępowania selekcyjnego było wiele zakresów częstotliwości, jak w niniejszej sprawie. Sąd po raz kolejny podkreśla, że w stosunku do każdego postępowania rezerwacyjnego organ przeprowadzał odrębną analizę efektywności wykorzystania częstotliwości oraz analizę pozostałych przesłanek koniecznych do wydania decyzji rezerwacyjnej.

Reasumując Sąd wskazuje, że art. 62 K.p.a., nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jego zastosowanie wyklucza art. 118c ust. 3 P.t.

Odnosząc się do piątego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 89 § 1 i § 2 w zw. z art. 123 § 1 i art. 124 § 1 K.p.a. oraz art. 206 ust. 1 P.t. oraz w zw. z art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 K.p.a. oraz w zw. z art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t., w związku z nie przeprowadzeniem rozprawy administracyjnej, Sąd stwierdził jego niezasadność. W ocenie Skarżącego rozprawa administracyjna przyczyniłaby się do przyspieszenia i uproszczenia postępowania, a także była konieczna z uwagi na potrzebę uzgodnienia spornych interesów stron.

W ocenie Sądu powyższe twierdzenia nie są zasadne. Zgodnie z art. 89 § 1 K.p.a., organ administracji publicznej przeprowadza, z urzędu lub na wniosek strony, w toku postępowania rozprawę, w każdym przypadku, gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa. Z § 2 art. 89 K.p.a. wynika, że organ powinien przeprowadzić rozprawę także wówczas, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, Prezes UKE ocenił w sposób prawidłowy, że przeprowadzenie rozprawy nie przyczyni się do przyspieszenia lub uproszczenia postępowania, a więc nie spełni przesłanki z art. 89 § 1 K.p.a. Organ uzasadniając to stanowisko wskazał, że strony miały wgląd w akta sprawy, zajmowały stanowisko w licznych pismach, co umożliwiało organowi analizowanie stanowiska stron, a rozprawa nie uprościłaby postępowania lecz by je wydłużyła. Rozprawa, w ocenie organu, raczej by nie ograniczyła ilości składanych pism, a być może nawet by je zwiększyła.

Powyższe stanowisko Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, a ponadto wskazuje, że wniosek o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej został zgłoszony w trakcie postępowania, po tym jak strony wyraziły już swoje stanowisko na piśmie. Rozprawa administracyjna ma na celu koncentrację postępowania, dlatego w związku z zajęciem stanowiska przez strony jej przeprowadzenie nie było konieczne, a wręcz dublowałoby podjęte przez organ w toku postępowania rezerwacyjnego działania. Skoro strony zajęły stanowiska w sprawie to przeprowadzenie rozprawy, w ocenie Sądu, nie wpłynęłoby na przyspieszenie lub uproszczenie postępowania.

Uzasadniając przesłankę przeprowadzenia rozprawy administracyjnej z art. 89 § 1 K.p.a., organ słusznie podkreślił specyfikę postępowania rezerwacyjnego. Istota postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości wyraża się w tym, że uczestniczy w nim wiele stron, z których każdy ubiega się o uzyskanie rezerwacji częstotliwości, która może być przyznana wyłącznie na rzecz jednej ze stron postępowania. Można więc przyjąć, że mamy do czynienia z sytuacją, w której w istocie nie można doprowadzić do uzgodnienia interesów stron z uwagi na rozbieżności pomiędzy stronami dotyczące uzyskania częstotliwości o jakie się ubiegają.

Prezes UKE, w ocenie Sądu, był w stanie jednoznacznie ustalić zakres i zasadność zgłoszonych przez strony żądań, nie zachodziła więc potrzeba uzgadniania interesów stron. Tym bardziej, że przedmiot postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie (tj. przyznanie rezerwacji częstotliwości tylko na rzecz jednej ze stron postępowania administracyjnego) determinował faktyczną niemożliwość uzgodnienia interesów stron.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Dodać w tym miejscu należy, że w ugruntowanym już orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, że naruszenie przepisów postępowania oceniać należy z punktu widzenia uniemożliwienia stronie podjęcia konkretnie wskazanej czynności procesowej, w szczególności zaś wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. W związku z powyższym, skoro Skarżący nie wskazał, ani też nie wyjaśnił, na czym dokładnie naruszenie wymienionych przez niego przepisów o charakterze procesowym miałoby polegać, zwłaszcza zaś, jaki miałby być wpływ zarzucanego ich naruszenia na wynik sprawy, co należy odnieść do zarzutu zaniechania przeprowadzenia rozprawy administracyjnej i naruszenia art. 89 § 1 i § 2 w związku z art. 10 i art. 12 K.p.a., brak było podstaw, aby można było omawiany zarzut uznać za uzasadniony.

Odnosząc się do szóstego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 114 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2, art. 115 ust. 1 pkt 1, art. 118b ust. 1, art. 118c i art. 123 ust. 6 pkt 5 P.t., w zw. z art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. oraz w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 P.t., a także art. 6 i art. 8 K.p.a., w związku z nie zawieszeniem postępowania z uwagi na toczące się postępowanie w sprawie unieważnienia przetargu, Sąd wskazuje, że również ten zarzut uznał za niezasadny. Istota zarzutów tu sformułowanych sprowadza się do kwestiirozumienia pojęcia zagadnienia wstępnego, jakim posługuje się art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. i określenia, czy uprzednie rozstrzygnięcie o ważności aukcji w odrębnym toczącym się postępowaniu jest zagadnieniem wstępnym w stosunku do postępowania w przedmiocie rezerwacji częstotliwości.

Art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Pojęcie zagadnienia wstępnego użyte w tym przepisie jest sporne. Obowiązek wyjaśnienia sprawy pod względem faktycznym i prawnym należy do organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie. Należy zatem przyjąć, że zagadnieniem wstępnym w rozumieniu powyższego przepisu może być tylko zagadnienie prawne, którego rozstrzygnięcie należy do właściwości innego organu lub sądu i zagadnienie to może być odrębnym przedmiotem postępowania przed takim organem lub sądem. Z omawianego przepisu wynika ponadto, że zagadnienie to nie było jeszcze przedmiotem postępowania przed właściwymi organami albo w toczącym się postępowaniu nie zapadło prawomocne (ostateczne) rozstrzygnięcie w tej kwestii (zob. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do K.p.a., uw. 5 do art. 97, LEX/el, 2015).

Wskazać więc należy, że zagadnienie wstępne musi wpływać na rozpatrzenie sprawy głównej. Zatem chodzi tu o bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji w sprawie głównej, od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego powinno zależeć rozpatrzenie sprawy administracyjnej w ogóle, nie zaś wydanie pozytywnej lub negatywnej dla wnioskodawcy decyzji. Innymi słowy, chodzi o sytuację, kiedy zagadnienie wstępne nie zostało jeszcze w ogóle rozstrzygnięte orzeczeniem ostatecznym, czy prawomocnym, a nie o to, jak zostało rozstrzygnięte. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego "zależeć" powinno rozpatrzenie sprawy administracyjnej w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści (por. G. Łaszczyca, Zawieszenie ogólnego postępowania administracyjnego, Kraków, 2005, s. 100). Istota kwestii prejudycjalnej wyraża się więc w tym, że brak jej uprzedniego rozstrzygnięcia wyklucza każde, to jest zarówno pozytywne, jak i negatywne dla strony zakończenie postępowania administracyjnego (por. np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1570/11).

Sąd zgadza się ze stanowiskiem Skarżącego, że pomiędzy postępowaniem w sprawie rezerwacji częstotliwości, a poprzedzającym je postępowaniem selekcyjnym – aukcją na rezerwację częstotliwości, zachodzi ścisła zależność polegająca na tym, że wyniki aukcji determinują wyniki postępowania rezerwacyjnego. Nie można jednak zgodzić się ze Skarżącym, że zakwestionowanie przez uczestników aukcji jej ważności obligowało organ do wstrzymania czynności podejmowanych w toku postępowania rezerwacyjnego. W przepisach ustawy Prawo telekomunikacyjne brak jest regulacji, która normowałaby taki tryb działania Prezesa UKE, analiza natomiast treści przepisów art. 114 ust. 4a, art. 118d ust. 1 i ust. 7 P.t. wskazuje, iż dopiero prawomocne unieważnienie aukcji może wywrzeć skutek na wynik postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. Zgodnie z art. 114 ust. 4a P.t., jeżeli dokonanie rezerwacji częstotliwości wymaga przeprowadzenia przetargu, aukcji, konkursu albo uzgodnień międzynarodowych, Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji, konkursu albo zakończenia uzgodnień międzynarodowych. Z art. 118d ust. 1 i ust. 7 P.t. wynika, że Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu, aukcji albo konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji albo konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg, aukcję albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu, aukcji albo konkursu (ust. 1). Zmiana wyników przetargu, aukcji albo konkursu będąca konsekwencją unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu, aukcji albo konkursu. (ust. 7).

W ocenie Sądu o sekwencji podejmowanych rozstrzygnięć w postępowaniach administracyjnych dotyczących rezerwacji częstotliwości przesądził sam ustawodawca, normując w przepisie art. 114 ust. 4a P.t. zasadę, iż Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji, konkursu albo zakończenia uzgodnień międzynarodowych oraz regulując w art. 118d ust. 1 P.t., termin na złożenie wniosku o unieważnienie przetargu, aukcji albo konkursu, który wynosi 21 dni. Powyższa regulacja wyklucza możliwość zakończenia postępowania w sprawie unieważnienia aukcji przed wydaniem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości. Postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości toczy się zatem dalej mimo toczącego się postępowania o unieważnienie aukcji . Dopóki więc aukcja nie zostanie prawomocnie unieważniona, postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości toczy się nadal, a wydane w jego wyniku rozstrzygnięcia pozostają w obrocie prawnym. Dopiero prawomocna decyzja o unieważnieniu aukcji wywiera wpływ na toczące się postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości. W takiej sytuacji ustawodawca przewidział instytucję o szczególnym charakterze – wznowienie postępowania. Z uwagi więc na tę szczególną regulację prawną przewidzianą ustawą Prawo telekomunikacyjne, zdaniem Sądu, toczące się postępowanie o unieważnienie aukcji pozostaje bez wpływu na postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości. Potraktowanie toczącego się postępowania o unieważnienie aukcji jako zagadnienia prejudycjalnego, w świetle obowiązującego Prawa telekomunikacyjnego, jest więc wyłączone. W przeciwnym wypadku proces decyzyjny Prezesa UKE zmierzający do rezerwacji częstotliwości byłby sparaliżowany. Celem zmian ustawodawczych i takiej właśnie regulacji prawnej było z pewnością zapewnienie ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami arbitralnymi. Dowodzi tego taka właśnie regulacja prawna. Oczywiście operatorzy mają prawo podważania niekorzystnych dla siebie rozstrzygnięć. Nie są pozbawieni ochrony swoich praw, ponieważ przysługuje im instytucja wznowienia postępowania.

Zdaniem Sądu, Prezes UKE prawidłowo uznał, że kwestia unieważnienia aukcji nie jest zagadnieniem wstępnym dla sprawy rezerwacji częstotliwości prowadzonej po zakończeniu aukcji oraz, że nie wystąpiły inne przesłanki z art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., uzasadniające zawieszenie postępowania. Prezes UKE słusznie też uznał, że pomimo postępowania o unieważnienie aukcji, postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości toczy się niezależnie od wyniku postępowania o unieważnienie aukcji, a dopiero prawomocne unieważnienie aukcji może skutkować wznowieniem postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości na podstawie art. 118d ust. 7 P.t.

Rozważania Skarżącego o różnicach pomiędzy przetargiem a aukcją odnośnie domniemania ważności aukcji oraz nieadekwatności rozstrzygnięć sądowych wydanych odnośnie przetargów do aukcji są całkowicie nieuzasadnione gdyż regulacje prawne odnośnie wyników aukcji oraz przetargu, a także odnośnie związania Prezesa UKE w postępowaniu rezerwacyjnym wynikami aukcji i przetargu są identyczne, a zatem brak podstaw do twierdzenia, że ugruntowana linia orzecznicza ma zastosowanie jedynie do przetargów, a nie do aukcji.

Z powyższych względów Sąd stwierdza, że niezasadny jest omówiony powyżej zarzut Skarżącego, a rozstrzygnięcie przez Prezesa UKE w niniejszej sprawie rezerwacji częstotliwości przed ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy unieważnienia aukcji, było działaniem zgodnym z przepisami prawa.

Odnosząc się do siódmego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 w zw. z art. 123 K.p.a. oraz w zw. art. 206 ust. 1 P.t. oraz art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 K.p.a., w związku z brakiem zawieszenia postępowania pomimo prowadzenia postępowania ze skargi Skarżącego na postanowienie Prezesa UKE o ograniczeniu praw wglądu do akt postępowania w zakresie treści pisma Szefa ABW z 18 listopada 2015 r., któremu nadano klauzulę zastrzeżone, Sąd wskazuje, że nie może uznać zasadności również tego zarzutu.

Z przytoczonych powyżej rozważań dotyczących zawieszenia postępowania z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego wynika, że możliwość zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., zaistnieje jedynie wówczas gdy organ ustali związek przyczynowy pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, a zagadnieniem wstępnym, przy czym badając zagadnienie związku przyczynowego należy mieć na uwadze, iż związek ten powinien być bezpośredni, co oznacza bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji w sprawie głównej od uprzedniego rozpatrzenia zagadnienia wstępnego.

Sądowi z urzędu wiadomym jest, że skarga na powyższe postanowienie Prezesa UKE z "(...)" grudnia 2015 r. dotyczące ograniczenia praw wglądu do akt postępowania w zakresie treści pisma Szefa ABW, któremu nadano klauzulę zastrzeżone, została oddalona, choć wyrok w tej sprawie nie jest prawomocny. Postępowanie dotyczące przedmiotowego postanowienia Prezesa UKE z "(...)" grudnia 2015 r., jest postępowaniem wpadkowym w stosunku do postępowania głównego, jakim jest postępowanie rezerwacyjne. To, że powyższe postanowienie zostało poddane kontroli Sądu nie oznacza jeszcze że, kwestia ta stanowi zagadnienie wstępne w stosunku do postępowania rezerwacyjnego. Skarżąca takiego związku, w ocenie Sądu, nie wykazała.

Końcowo odnosząc się do twierdzeń "(...)", iż ewentualne prawomocne uchylenie przez Sąd postanowienia z "(...)" grudnia 2015 r., musiałoby skutkować wznowieniem postępowania rezerwacyjnego, gdyż wystąpiłaby sytuacja ograniczenia stronom czynnego udziału w postępowania (art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.), Sąd wskazuje, iż zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny przesłanka wznowienia postępowania z uwagi na to, że strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym, nie obejmuje sytuacji, gdy stronie postępowania biorącej czynny udział w postępowaniu (czemu "(...)"jako podmiot, który złożył szereg pism oraz wniosków w toku postępowania zaprzeczać nie może), w drodze postanowienia, ograniczono prawo wglądu do pisma, które wpłynęło do organu w toku postępowania, z uwagi na chronioną prawem tajemnicę.

Z powyższych względów omówiony zarzut nie jest zasadny.

Odnosząc się do ósmego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 9 ust. 1 u.o.i.n., dotyczącego zaniechania zwrócenia się przez Prezesa UKE do Szefa ABW o zniesienie klauzuli zastrzeżone nadanej pismu tego organu z 18 listopada 2015 r., Sąd nie podziela również tego zarzutu Skarżącej.

Sąd wskazuje, przechodząc do oceny argumentacji "(...)"w tym zakresie, że Prezes UKE otrzymując pismo opatrzone klauzulą "zastrzeżone", na mocy przepisów u.o.i.n., zobowiązany jest do ochrony informacji niejawnych. Zgodnie z art. 9 ust.1 u.o.i.n., odbiorca materiału, w przypadku stwierdzenia zawyżenia lub zaniżenia klauzuli tajności, może zwrócić się do osoby, która ją nadała, albo przełożonego tej osoby z wnioskiem o dokonanie stosownej zmiany. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż w przepisie art. 9 ust. 1 u.o.i.n., przewidziano możliwość, a nie obowiązek zwrócenia się do właściwego podmiotu o zmianę klauzuli, co samo w sobie stanowi o tym, iż przedmiotowy zarzut jest bezzasadny, gdyż nie sposób uznać, że Prezes UKE naruszył przepisy prawa, ponieważ nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia w sytuacji, gdy skorzystanie z tego uprawnienia nie było obligatoryjne. Prezes UKE po zapoznaniu się z pismem Szefa ABW uznał, że nie zachodzi konieczność zastosowania trybu przewidzianego w ww. przepisie i po załączeniu pisma do akt postępowania podjął niezbędne kroki w celu zapewnienia ochrony informacji niejawnych zawartych w piśmie Szefa ABW, zgodnie z przepisami obowiązującymi w postępowaniach rezerwacyjnych, tj. art. 207 P.t.

Odnosząc się do dziewiątego zarzutu skargi, tj. naruszenia art. 24 § 3 K.p.a., poprzez odmowę wyłączenia pracowników organu z udziału w niniejszym postępowaniu, należy wskazać, że uzasadniając powyższy zarzut "(...)"polemizuje z ustaleniami zawartymi w postanowieniu z dnia "(...)" grudnia 2015 r. o odmowie wyłączenia trzech pracowników Urzędu Komunikacji Elektronicznej, o których wyłączenie wnioskował. W ocenie Skarżącej, powyżsi pracownicy uczestniczyli w postępowaniu selekcyjnym (aukcji), a więc jako "projektodawcy" aukcji będą chcieli utrzymać jej wynik w postępowaniu rezerwacyjnym, nie są więc osobami bezstronnymi.

Powyższy zarzut jest, w ocenie Sądu, bezzasadny. Prezes UKE w postanowieniu z 11 grudnia 2015 r., o odmowie wyłączenia trzech pracowników, dokonując analizy zajścia przesłanek z art. 24 § 3 K.p.a., zgodnie z którym bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika, w sposób bardzo wnikliwy i szczegółowy odniósł się do zarzutu braku bezstronności powyższych osób.

Sąd zgadza się zatem ze stanowiskiem, że sam udział pracowników w przeprowadzeniu aukcji, nie stanowi o braku bezstronności tych pracowników w postępowaniu rezerwacyjnym prowadzonym po zakończeniu aukcji, w oparciu o wyniki tej aukcji.

Na zakończenie Sąd wskazuje, że zgodnie z § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 917, z późn. zm.), każdy członek komisji aukcyjnej został zobowiązany do złożenia pisemnego oświadczenia, że:

1. nie pozostaje w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia oraz nie jest związany z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z żadnym uczestnikiem przetargu, aukcji albo konkursu, jego zastępcą prawnym lub członkami władz uczestnika przetargu, aukcji albo konkursu;

2. przed upływem jednego roku od daty rozpoczęcia przetargu, aukcji albo konkursu nie pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z żadnym uczestnikiem przetargu, aukcji albo konkursu;

3. przed upływem jednego roku od daty rozpoczęcia przetargu, aukcji albo konkursu nie był członkiem władz uczestnika przetargu, aukcji albo konkursu;

4. nie pozostaje z żadnym uczestnikiem przetargu, aukcji albo konkursu, jego zastępcą prawnym lub członkami władz uczestnika przetargu, aukcji albo konkursu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności.

Powyższe oświadczenie zostało złożone przez wszystkie osoby wskazane we wniosku o wyłączenie, a Prezes UKE, jak wskazał w zaskarżonej decyzji, nie jest w posiadaniu żadnych informacji pozwalających poddać w wątpliwość prawdziwość złożonych oświadczeń.

W ocenie Sądu, nie sposób doszukać się interesu osób, których dotyczył wniosek "(...)", w żadnym konkretnym sposobie zakończenia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, co ewentualnie mogłoby wpłynąć na ich bezstronność. Dla osób wymienionych we wniosku o wyłączenie, jak wskazał organ, bez znaczenia jest sposób zakończenia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, z uwagi na fakt, iż nie może on wywołać żadnych negatywnych lub pozytywnych skutków w sferze materialnej, zawodowej, czy jakiejkolwiek innej tych osób.

Odnosząc się do zarzutu dziesiątego skargi, tj. naruszenia art. 108 K.p.a., poprzez nieuzasadnione nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, Sąd wskazuje, że zgodnie z treścią tego przepisu decyzji, od której służy odwołanie, może być nadany rygor natychmiastowej wykonalności, gdy jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia lub życia ludzkiego albo dla zabezpieczenia gospodarstwa narodowego przed ciężkimi stratami, bądź też ze względu na inny interes społeczny lub wyjątkowo ważny interes strony. Użycie w powyższym przepisie spójnika "lub" wskazuje, że dla nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności wystarczy, gdy przemawia za tym konieczność ochrony jednego z wymienionych w tym przepisie dóbr.

Należy zauważyć, że w doktrynie podkreśla się, że ze względu na brak stosowanych ograniczeń, inicjatywa w zakresie nadania rygoru natychmiastowej wykonalności może wypływać zarówno od organu administracyjnego, jak i od strony lub podmiotów działających na prawach strony. Jak podkreśla się w doktrynie (B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" C.H. Beck Warszawa 1996 r., str. 493), przepis art. 108 § 1 K.p.a. stanowi, że decyzji "może być nadany" rygor, a wobec tego organ na zasadzie uznania rozstrzyga o jego nadaniu. W konsekwencji, sądowej kontroli poprawności nadania rygoru natychmiastowej wykonalności nie może podlegać sam fakt podjęcia przez uprawniony organ decyzji o jego nadaniu (w treści decyzji administracyjnej czy odrębnym postanowieniu), lecz to, czy istniały ku temu przesłanki, przy czym ocena winna być dokonywana w odniesieniu do określonego stanu faktycznego.

W przedmiotowej sprawie organ wskazał na przesłanki nadania decyzji I instancji rygoru natychmiastowej wykonalności, a mianowicie - interes społeczny. Interes społeczny jest pojęciem nieostrym i niezdefiniowanym ustawowo, dlatego też, jak słusznie wskazuje się w doktrynie przedmiotu, treść temu pojęciu nadaje organ orzekający, korzystając przy tym z uznania administracyjnego (M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym, Warszawa 1986 r.).

W niniejszej sprawie w ocenie organu interes społeczny wyrażał się w konieczności umożliwienia podmiotowi dysponującemu rezerwacją, jak najszybszego świadczenia usług telekomunikacyjnych na bazie zarezerwowanej częstotliwości, gdyż przyczyni się to do przyspieszenia rozwoju konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia użytkownikom zamieszkującym na terenie kraju, dostępu do różnorodnych pod względem ceny i jakości usług telekomunikacyjnych. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności było bowiem niezbędne dla szybkiego rozwoju infrastruktury oraz rozszerzenia zakresu, jakości i dostępności świadczonych na jej bazie usług. Należy zauważyć, że rozpoczęcie świadczenia usług w oparciu o decyzję, jak również realizacja zobowiązań aukcyjnych, stanowią niezbędny element budowy społeczeństwa informacyjnego, co jest także czynnikiem wspierającym rozwój gospodarczy oraz zapewniającym poprawę jakości życia mieszkańców danego obszaru. Powyższe uzasadnienie organu w zakresie spełnienia przesłanki interesu społecznego jest w ocenie Sądu spójne, logiczne i nie pozwala zarzucić mu dowolności, zasługuje więc, w ocenie Sądu, na pełną aprobatę.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, organ również w sposób prawidłowy uzasadnił zaistnienie przesłanki w postaci wyjątkowo ważnego interesu strony, który w niniejszej sprawie, może przejawiać się w jak najszybszym wykonaniu decyzji, tak aby podmiot dysponujący rezerwacją miał możliwość realizacji uprawnień i obowiązków z niej wynikających, a także zobowiązań podjętych w ramach postępowania selekcyjnego - aukcji, od dnia, w którym stanie się podmiotem uprawnionym do dysponowania częstotliwościami z zakresów objętych rezerwacją.

Na zakończenie powyższych rozważań należy wskazać, że za jak najszybszym umożliwieniem podmiotowi dysponującemu rezerwacją częstotliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem częstotliwości objętych decyzją, przemawia także konieczność realizacji celów P.t. (art. 1 ust. 2 pkt 4 P.t.) oraz celów regulacyjnych (art. 189 ust. 2 pkt lit. a P.t.), tj. zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, które to cele Prezes UKE powinien uwzględniać w wydawanych przez siebie rozstrzygnięciach.

Odnosząc się do przesłanki "niezbędności" nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, która zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 19 lutego 1998 r. (V SA 686/97, ONSA nr 4, poz. 147) oznacza, że w danym czasie i w danej sytuacji nie można się obejść bez wykonania praw i obowiązków, o których rozstrzyga się w decyzji, ponieważ zwłoka w ich wykonaniu zagraża dobrom chronionym, określonym w art. 108 § 1 K.p.a., należy wskazać, że organ w ocenie Sądu w sposób prawidłowy zinterpretował powyższą przesłankę wskazując, że nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności było niezbędne, gdyż bez takiego rygoru podmiot dysponujący częstotliwościami nie mógłby z nich korzystać, co z kolei zagrażałoby ważnemu interesowi tego podmiotu oraz interesowi społecznemu, o czym była mowa powyżej.

Reasumując, w ocenie Sądu, przesłanki przyjęte przez organ dla nadania decyzji z "(...)" stycznia 2016 r., rygoru natychmiastowej wykonalności znajdują oparcie w treści art. 108 § 1 K.p.a. Zasadnie też przyjął organ, iż ważny interes strony w przedmiotowej sprawie powiązany jest z interesem społecznym.

Odnosząc się do zarzutu jedenastego skargi, tj. naruszenia art. 1151 ust. 4 P.t., oraz art. 15 w zw. z art. 127 § 3 oraz art. 107 § 1 K.p.a., w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., dotyczącego nie przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego odnośnie projektu decyzji oraz nie odniesienia się przez organ w zaskarżonej decyzji do argumentacji Skarżącej w tej kwestii, Sąd wskazuje, że w pełni podziela i akceptuje stanowisko Prezesa UKE wyrażone w tym zakresie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Podkreślenia wymaga fakt, że postępowanie konsultacyjne jest obligatoryjne jedynie w sytuacji, gdy zostały określone ograniczenia sposobu wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją mogące polegać na określeniu rodzaju enumeratywnie wymienionych: sieci radiowych lub rodzaju technik dostępu radiowego, które mogą być używane z wykorzystaniem tych częstotliwości, a także na określeniu rodzaju usługi telekomunikacyjnej, która powinna być świadczona z wykorzystaniem tych częstotliwości lub usługi telekomunikacyjnej objętej zakazem świadczenia z wykorzystaniem tych częstotliwości (art.115¹ P.t.). Organ w niniejszym postępowaniu był uprawniony do skorzystania z przysługującego uprawnienia, o którym mowa w art. 115 ust. 2 pkt 5 P.t., z którego jednak nie skorzystał, gdyż w rezerwacji nie określił ograniczeń sposobu wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją mogących polegać na określeniu rodzaju sieci radiowych lub rodzaju technik dostępu radiowego, które mogą być używane z wykorzystaniem tych częstotliwości, a także na określeniu rodzaju usługi telekomunikacyjnej, która powinna być świadczona z wykorzystaniem tych częstotliwości lub usługi telekomunikacyjnej objętej zakazem świadczenia wykorzystaniem tych częstotliwości, stąd też nie wystąpiły w niniejszej sprawie przesłanki do przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego.

Prezes UKE, wyjaśnił powyższą kwestię w zaskarżonej decyzji, co wypełniało również odniesienie się organu do argumentacji Skarżącego zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ podkreślił to w odpowiedzi na skargę, wskazując, że postanowienia rezerwacji, na które powołuje się Skarżący, nie stanowią, wbrew temu, co twierdzi Strona, powołując się na załącznik nr 1 do zaskarżonej decyzji, ograniczenia sposobu wykorzystania częstotliwości, o którym mowa art. 115 ust. 2 pkt 5 P.t.

Podkreślenia, w ocenie Sądu, wymaga za organem, że rezerwacja jest neutralna technologicznie, co przejawia się chociażby w zakresie usług tym, że w rezerwacji nie wskazano rodzajów usług, jakie miałyby być świadczone z wykorzystaniem zarezerwowanych częstotliwości (o czym jest również mowa w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji).

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ, wydając zaskarżoną decyzję, nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.