Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1874/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi A. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3.07.2012 r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z [...] r., wymierzającej karę pieniężną A. F. w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał sporną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu: Restauracja "A" w K. przy ul. [...]. W ww. lokalu - w trakcie czynności kontrolnych - stwierdzono włączony i gotowy do gry automat o nazwie: - HOT SPOT nr seryjny [...] oraz e-kiosk bez numeru. W lokalu działalność gospodarczą prowadzili I. D. oraz T. S., wspólnicy Spółki Cywilnej "B". Kontrolującym okazano dwie umowy najmu, z których umowa numer [...], zawarta [...] r. dotyczyła urządzenia HOT SPOT o numerze [...]. Z umowy najmu wynikało, że wspólnicy Spółki Cywilnej "B" wynajęli w lokalu użytkowym mieszczącym się w K. przy ul. [...], do którego posiadają tytuł prawny, powierzchnię [...] m2 na cele działalności gospodarczej A. F. (NIP: [...]), polegającej w szczególności na zainstalowaniu oraz użytkowaniu urządzenia do gier zręcznościowych, będącego jego własnością. Nazwa i numer urządzenia (HOT SPOT nr seryjny [...]) zostały wskazane w umowie.

W trakcie kontroli funkcjonariusze zarejestrowali za pomocą kamery cyfrowej przebieg gry prowadzonej przez klienta lokalu, z którego wynikało, iż gracz rozegrał na automacie HOT SPOT szereg gier, które przypominały gry na automatach hazardowych. Obracające się bębny, imitujące różne symbole figur, ustawiały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie, co wskazywało na losowy charakter gier.

Obydwa stwierdzone w lokalu urządzenia zostały przez kontrolowanych zatrzymane za pokwitowaniem i przewiezione do magazynu depozytowego Urzędu Celnego w B.

Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół z dnia [...] r., którego integralną część stanowi protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania gier hazardowych z [...] r.

W dniu [...] r. biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – R. R., po przeprowadzeniu analizy udostępnionych dokumentów tj. protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych z [...] r. oraz płyty DVD z zapisem przebiegu gry prowadzonej na badanym automacie w lokalu Restauracja "A" wydał opinię dotyczącą urządzenia o nazwie HOT SPOT numer [...], która potwierdziła losowy charakter gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu.

Na podstawie dokumentów otrzymanych z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz materiałów udostępnionych z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej pod sygnaturą [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B., postanowieniem z [...] r., wszczął z urzędu wobec Pana A. F. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

Postępowanie zakończone zostało wydaniem w dniu [...] r. decyzji nr [...], wymierzającej A. F. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona działając przez adwokata W. K., wniosła uchylenie w całości decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania w sprawie, a z ostrożności o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP, zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L 204, s.37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. ( Dz. U. L 363, s.81) ( zwanej dalej dyrektywą 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2;

2. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

3. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, kiedy ww. przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu odwołania strona stwierdziła, że zaskarżona decyzja, którą organ I instancji nałożył karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest nieprawidłowa. Strona podniosła, że dowody, na których oparto zaskarżoną decyzję tj. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego, są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu, albowiem przesądza o tym w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. decyzja administracyjna wydana przez ministra. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

Podstawowym jednakże argumentem przemawiającym za uchyleniem decyzji organu I instancji jest - w ocenie strony - orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłe w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Strona podniosła, że z uwagi na fakt, że decyzja organu celnego wydana została m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy, to nie może być ona obecnie utrzymana w mocy. Prowadzenie przez Urząd Celny postępowań w celu wydania decyzji wymierzających kary finansowe w oparciu o przepisy art. 89 u.g.h. jest w obecnym stanie praktyką mocno wątpliwą. W świetle cytowanego wyżej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości ustawa ta, jako niezgodna z prawem unijnym (przynajmniej w zakresie, w którym wypowiadał się Trybunał) nie może być stosowana przez organy administracji publicznej kraju członkowskiego. Orzeczenie Trybunału stwierdza w sposób jednoznaczny, że u.g.h. zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy. Zdaniem Strony brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem Trybunału, organy administracji publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Zdaniem strony analiza orzeczenia Trybunału potwierdza, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. również stanowi " przepis techniczny", a zatem także w tym zakresie projekt ustawy powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie nastąpiło. Zatem - w ocenie strony - przepisy art. 6 i 14 u.g.h. - jako nie poddane notyfikacji uznać należy za nieskuteczne i nie mogące stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracyjnych oraz sądów krajowych. Na poparcie swego stanowiska strona przywołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał sporna decyzję w mocy.

Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz.1540 ), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r. Nr 8. poz.60 z późniejszymi zmianami), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów w ocenie organu istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Za zasadne organ II instancji uznał ustalenie iż w rozpatrywanej sprawie za podmiot urządzający takie gry należy uznać A. F. prowadzącego działalność gospodarczą w kontrolowanym okresie pod nazwą A. F. "C", NIP: [...]. Obecna nazwa prowadzonej działalności gospodarczej brzmi: A. F. "D". Ustalenia te wynikają z okazanej umowy najmu numer [...], zawartej w dniu [...] r., która dotyczyła urządzenia HOT SPOT o numerze [...]. Z umowy najmu wynikało, że wspólnicy Spółki Cywilnej "B" wynajęli w lokalu użytkowym mieszczącym się w K. przy ul. [...], do którego posiadają tytuł prawny, powierzchnię [...] m2 na cele działalności gospodarczej A. F. (NIP: [...]), polegającej w szczególności na zainstalowaniu oraz użytkowaniu urządzenia do gier zręcznościowych, będącego jego własnością. Nazwa i numer urządzenia zostały wskazane w umowie. Organ podkreślił, że faktu bycia właścicielem spornego automatu do gier strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. W ocenie organu bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez A. F. określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Zdaniem organu drugim, istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3. ust. 4 lub ust. 5 ustawy. Organ zaznaczył, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Zatem jedna gra to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Ponadto organ podkreślił, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Wyjaśniając pojęcie "losowy charakter gry" organ wskazał, że losowy oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo (http://sjp.pwn.pl). Z kolei pojęcie "przypadek" definiowane jest jako zdarzenie, zjawisko, których się nie da przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia; zdarzenie niespodziewane, zrządzenie losu, zbieg okoliczności, traf (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 2, Warszawa 1996, s. 1000). Ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy, wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Losowość gry nie ma charakteru zupełnie abstrakcyjnego lecz wymaga odniesienia do życiowych realiów. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Losowość gry jest zatem determinowana zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry był zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza bowiem, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Organ zaznaczył, że w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. kontroli, w trakcie której zarejestrowano przebieg gry prowadzonej przez klienta lokalu stwierdzone zostało, że automat do gier o nazwie HOT SPOT o numerze [...] wypełnia definicję, o której mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

W myśl art. 2 ust.5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektro mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy,

Z przebiegu zarejestrowanej przez kontrolujących za pomocą kamery cyfrowej wynikało, iż gracz (klient lokalu) rozegrał na automacie HOT SPOT szereg gier, które przypominały gry na automatach hazardowych. Obracające się bębny, imitujące różne symbole figur, ustawiały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie, co wskazywało na losowy charakter gier.

Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych co do losowego charakteru gier na ww. urządzeniu potwierdził biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, mgr inż. R. R. Stwierdził on bowiem w swojej opinii, że gra o nazwie Sizzling Hot, których szereg, za stawkę 10 pkt przeprowadził grający (klient lokalu), jest jedną z gier losowych dostępnych w automatach z zainstalowanym programem gry Hot Spot. Biegły wskazał w swojej opinii, że gra rozpoczyna się od wyboru stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku "Graj Zręcznościowo". Naciskanie tego przycisku rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "Graj Zręcznościowo" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od umiejętności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygrana w postaci punktów wyświetlanych na liczniku WIN. Biegły stwierdził, ze gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności grającego).

Ponadto, jak wynika z protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych, funkcjonariusze celni przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzenia, w wyniku których stwierdzili, że automat HOT SPOT o numerze [...] posiada wrzutnik monet: 0,20 zł, 1,00 zł, 2,00 zł oraz akceptor banknotów, co wskazywało na konieczność zakredytowania automatu wybraną kwotą pieniędzy, w celu możliwości uruchomienia gier.

Wobec powyższego organ stwierdził, że gry rozgrywane na spornym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W kwestii wyjaśnienia pojęcia "losowego charakteru gier", organ wskazał, że istotny jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11.

Stwierdził, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry " charakteru losowego ".

Podsumowując Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry -w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - poza kasynem gry był skarżący. Z uwagi na - udowodnione jak wyżej, urządzanie przez stronę na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. za zasadne organ II instancji uznał wymierzenie kary pieniężnej w kwocie [...] zł.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jako norm dopełniających podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, jako przepisów technicznych, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11" zaznaczył organ, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1, jak też art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem ww. orzeczenia Trybunału. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Organ stwierdził, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. Nie została ona uchylona ani też zmieniona. W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w K. był zobowiązany do zastosowania art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zgodnie z treścią tego przepisu. Organ wskazał na wyrok z 11 marca 2015 r. TK gdzie uznał on zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14). Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy to organ uznał go za niezasadny . Zauważył, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii strony nie oznacza, że w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich charakteru organ może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Skoro organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający na jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach to tym samym załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. "

Organ podniósł, iż w niniejszej sprawie organ wydający decyzję, dysponując dowodami w postaci oględzin automatu, protokołu kontroli i opinii biegłego, nie miał wątpliwości co do charakteru automatu i gier prowadzonych na nim, jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Odwołująca się strona z kolei - prócz wyrażenia w uzasadnieniu odwołania własnej opinii co do charakteru gier zainstalowanych w urządzeniu o nazwie Hot Spot i posiłkując się przy tym konkretnymi orzeczeniami sądowymi próbując na ich podstawie wykazać zręcznościowy charakter gier ww. automatu do gier - nie przedstawiła, dowodu przeciwnego w stosunku do materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie. Fakt, iż analiza zebranego materiału dowodowego nie przyniosła oczekiwanych przez Stronę rezultatów, nie może być powodem kwestionowania rzetelności poczynań organu celnego lub zasadności zajmowanego przez ten organ stanowiska w przedmiotowej sprawie.

W skardze do WSA w Gliwicach A. F. reprezentowany przez adwokata W. K., wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości; zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;

Organowi II instancji strona skarżąca zarzuciła naruszenie :

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

2. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjna za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenia kasyna gry.

Uzasadniając zarzuty podniesione w skardze strona powieliła uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, jako przepisów technicznych, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. oraz art. 2 ust.6 cytowanej ustawy poprzez brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o charakterze gier, zawartych w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K..

Uzasadniając zarzut nr 3 strona skarżąca stwierdziła, że brak jest podstaw do uznawania, aby podmioty nie będące spółkami kapitałowymi mogły ponosić odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, albowiem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie jest pomiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry w świetle ustawy o grach hazardowych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz.1540 – dalej także jako .u.g.h.).

Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) .

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, co wynika z opisu zamieszczonego w sporządzonym protokole z kontroli z [...] r. oraz z opinii biegłego R. W spornym urządzeniu HOT SPOT nr seryjny [...], należącym do grupy urządzeń elektronicznych rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, gry mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi kolorowymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie.

Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012 r. sygn. akt: V KK 420/11 stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." Skoro prędkość, z jaką kręcą się bębny maszyny jest tak duża, że grający nie ma możliwości dostatecznie szybkiej reakcji, aby zatrzymać ją w momencie ustawienia pożądanej przez niego kombinacji znaków, a wynik jaki uzyskuje jest rezultatem przypadku, to gra taka posiada charakter losowy.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi [...] zł od każdego eksploatowanego automatu.

Zasadnie także w ocenie Sądu uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach. To bowiem A. F. był podmiotem, który stworzył warunki do urządzenia gier na automacie HOT SPOT nr seryjny [...]. Świadczy o tym umowa najmu lokalu użytkowego nr [...] z [...] r., z której jasno wynika, że A. F. działający pod firmą "E" bierze w najem część lokalu w K. przy ul. [...] o pow. [...] m ² w celu umiejscowienia na niej urządzenia do gier zręcznościowych HOT SPOT nr seryjny [...]. Faktu bycia właścicielem automatu skarżący nigdy nie kwestionował. W konsekwencji powyższych okoliczności za zasadną należy uznać ocenę stanu faktycznego dokonaną przez organy w sprawie, iż to A. F. urządzał gry na automatach w lokalu niebędacym kasynem gry bez stosownego zezwolenia.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu a elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry a automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ą zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się o określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana a podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 C-217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu rt. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 st. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku d gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że"techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier a automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście o interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzał poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby o niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana w Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. polegający a wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego o spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Zgodnie z przywoływanym art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą a automacie w rozumieniu ustawy.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego art. 2 ust. 6u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego o spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą a automatach rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie o zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Nie ma podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: (1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; (3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) i skargę oddalił.