Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 532/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1  par 2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 145 par 1, art. 200 w zw. art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 listopada 2015r. sprawy ze skargi G. C.-F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącej G. C.-F. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r., nr [...] , po rozpoznaniu odwołania G. C-F, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust.1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 i pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art.91ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201,poz.1540 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...] r., na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, na automatach do gier: [...] i [...] .

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne

z urządzania gier na automatach w lokalu A. w K. , przy

ul. [...] , będącym własnością G. C-F. Ustalenia kontroli zawarto w protokole kontroli nr [...] z dnia [...] r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach: [...] i [...] , w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie materiałów zgromadzonych w sprawie ustalono również,

że właścicielem automatu do gier [...] jest Spółka z o.o. C.

z siedzibą w K. , natomiast G. C-F ustawiła

i zainstalowała w ww. lokalu przedmiotowe urządzenia w celu urządzania gier.

Mając na względzie powyższe ustalenia, postanowieniem nr [...] z dnia [..] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec G. C-F postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach: [...] i [...] - poza kasynem gry.

Po zakończeniu postępowania, decyzją nr [...]

z dnia [...] r. organ I instancji wymierzył G. C-F karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, którym zwróciła się o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie w związku

z rozstrzygnięciem sprawy, zawartym w wyroku nakazowym, wydanym przez Sąd Rejonowy w K. II Wydział[..] , sygn. akt II K [...] w [...] w dniu [..] r.

Zaskarżonej decyzji G. C-F zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, polegającą na podwójnym ukaraniu skarżącej za to samo zachowanie, tj. najpierw grzywną w postępowaniu karno-skarbowym, a następnie przed tym samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa;

- art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej wobec niewydania przez organ decyzji

o umorzeniu postępowania, bowiem poniosła już karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a zatem co do tego samego czynu zapadło już prawomocne orzeczenie.

Dyrektor Izby Celnej w S. , po rozpatrzeniu odwołania, w opisanej

na wstępie decyzji z dnia [...] r. wskazał, że istota sporu w tej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniach [...] i [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Rozważania w tym przedmiocie organ rozpoczął od przytoczenia definicji gry na automatach, zawartych w ustawie o grach hazardowych oraz przepisów określających cechy, które powinna posiadać gra, aby uznana została za grę na automacie.

Po przeanalizowaniu materiału dowodowego, w tym na podstawie ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. W. K. z dnia [..] r.,

w kontekście przytoczonych przepisów organ odwoławczy stwierdził, że gry urządzane na urządzeniach [...] i [...] pozwalają zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj.: są grami na urządzeniach elektronicznych, są grami o wygrane rzeczowe i mają charakter losowy. O charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta, stronę, czy też inne osoby, lecz cechy prowadzonych na nim gier, które wynikają z przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ podał dalej, że przedmiotowe automaty wstawione zostały do lokalu A. , należącym do G. C-F., zlokalizowanym

w K. przy ul. [...] , przy czym automat [...] - na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia [...] r., zawartej pomiędzy Spółką z o.o. C. z siedzibą w K. - właścicielem automatu, a właścicielem lokalu G. Czerny – Frydrychowicz, prowadzącą działalność pod nazwą [...] z siedzibą w K. . Z treści umowy wynika, że najemca wynajął powierzchnię w ww. lokalu w celu zainstalowania oraz użytkowania urządzenia do gier zręcznościowych [...] , które to urządzenie może być udostępnione gościom/klientom lokalu.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie organ odwoławczy stwierdził, że automaty, na których prowadzono gry udostępnione były publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nich gier (możliwość grania występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych).

Wobec powyższego, w opinii Dyrektora Izby Celnej w S. gry urządzane na automatach [...] i [...], organizowane były w celach komercyjnych.

Następnie Dyrektor wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry," które ujęte zostało w jej art. 89 ust.1 tej ustawy.

Tym samym przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako:

wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty,

zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.,

zapewnić komuś dobre warunki materialne,

iron. źle się komuś przysłużyć.

Z treści art. 7 ustawy o grach hazardowych można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. , pojęcie to, oprócz aspektów formalno – prawnych, obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier oraz zarządzania nim. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go, jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego, Dyrektor Izby Celnej w S. stwierdził,

że w niniejszej sprawie urządzającym gry na automatach [...] i [...] jest G. C-F., prowadząca działalność gospodarczą w lokalu o nazwie A. w K. przy ul. [...] . Ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu kontroli w ww. lokalu znajdowały się dwa włączone do eksploatacji automaty do gier - o nazwie [...] i [...] .

Organ odwoławczy zauważył, że podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w ww. lokalu była G. C-F., która podejmując czynności związane z włączeniem do eksploatacji przedmiotowych automatów, takie jak: przeznaczenie części lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą,

na umiejscowienie przedmiotowych automatu; nabycie lub uzyskanie innego tytułu prawnego do przedmiotowych automatów, ewentualnie uzgodnienie warunków ich wstawienia do lokalu z inną osobą - posiadaczem tych urządzeń; zainstalowanie przedmiotowych automatów w lokalu; poinstruowanie pracowników lokalu o sposobie ich obsługi, czy też zapewnienie dostawy energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania - zorganizowała klientom tego baru możliwość gier na automatach.

Powyższe czynności podjęte przez stronę, w ocenie organu II instancji, stanowią niewątpliwie przedsięwzięcie. Ponadto, automat o nazwie [...] został tam wprowadzony na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] . Zgodnie z treścią § 1 tej umowy G. C-F (jako wynajmujący) oddaje do wyłącznego użytkowania Spółce z o.o. C. (najemcy) 1 m2 powierzchni użytkowej lokalu położonego w K. przy ulicy [...] w celu zainstalowania oraz użytkowania przez najemcę automatu do gier zręcznościowych. W myśl § 1 tej umowy najemca jest właścicielem automatów tam wymienionych.

Mając zatem na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ ten stwierdził, że G. C-F w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ drugiej instancji wyjaśnił między innymi, że wyrok Sądu Rejonowego w K. II Wydział, sygn. akt II K [...]

z dnia [...] r., został wydany w indywidualnej sprawie, w oparciu o przepisy kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego, które nie mają zastosowania w tej sprawie. Postępowanie administracyjne oraz postępowanie karne, są postępowaniami całkowicie od siebie odrębnymi, różne są też ich cele. Postępowanie karne - sprowadza się bowiem przede wszystkim do przypisania odpowiedzialności karnej za popełnienie przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego sprawcy czynu zabronionego, a postępowanie w tej sprawie - w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych w przedmiocie określenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na powyższą decyzję G. C-F, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. , zarzucając rażące naruszenie następujących przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 Konstytucji;

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności;

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, a także w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez brak uchylenia decyzji organu I instancji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo że organy obu instancji nie wykazały koniecznych przesłanek nałożenia kary na skarżącą,

w szczególności nie wykazały, by skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Ponadto, sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz powołanych wyżej, ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który ustanawia podwójną karę za ten sam czyn, a skarżąca została uprzednio prawomocnie skazana na karę grzywny za przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym i identycznych znamionach.

Ponadto, Skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych;

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii

i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej), a Republiką Czeską Republiką Estońską Republiką Cypryjską Republiką Łotewską Republiką Litewską Republiką Węgierską Republiką Malty, Rzeczypospolitą Polską Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. orzeczeń:

1) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach [...] przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni,

2) z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie [...] postępowania karnego przeciwko L.i E. S.i L.,

3) z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja przeciwko Grecji,

4) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie [...]

5) z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie [...]

* z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie [...]

* w związku z art. 233 § 1 pkt 2) lit. a) Ordynacji podatkowej, poprzez brak uchylenia decyzji organu I instancji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo, że drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nowe ograniczenia wymagania w odniesieniu do urządzeń do gier, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji,

* oraz zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych w celu nałożenia na skarżącą obowiązków i sankcji, mimo że ustawa ta zawiera szereg przepisów technicznych, a jej uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji.

- art. 208 § 1 w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej poprzez nieuchylenie decyzji organu I instancji i nieumorzenie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mimo iż brak było przedmiotu tego postępowania,

a ponadto istniały przeszkody prawne w orzekaniu o karze;

- rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 w związku z art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a Ordynacji podatkowej poprzez brak zbadania stanu faktycznego w zakresie dotyczącym technicznego charakteru przepisów, na których oparto odpowiedzialność skarżącej, brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulację elementami tego materiału, w tym wnioskami z opinii biegłych, brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie, ani wynikami badania automatu przez tego biegłego, brak zawiadomienia skarżącej o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, uniemożliwienie skarżącej brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną, wybiórczą i dowolną ocenę dowodów.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w S. na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia doradcy podatkowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Wniesiona skarga okazała się zasadna.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji według kryterium zgodności z prawem - na podstawie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "P.p.s.a." - Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na automatach [..] spełnia przesłanki art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej "u.g.h.").

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust.5 u.g.h.).

Z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu (protokół z kontroli z dnia [...] nr [...] 1-1) wynika, że :

- automaty [...] są urządzeniami elektronicznymi, które umożliwiają grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty,

- wynik gry jest uzależniony wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o wyniku, przebieg gry jest niemożliwy do przewidzenia, co wskazuje na losowość gry.

- gra polegała na obracaniu się pięciu lub trzech wirtualnych bębnów i samodzielnym ich zatrzymaniu w losowym układzie.

Z opinii sporządzonych przez biegłego sądowego z zakresu informatyki Sądu Okręgowego w S. z dnia [...] r. wynika z kolei, że automaty[...] :

- są urządzeniami elektronicznymi symulującymi grę na automatach bębnowych, karcianych i kasynowych (Lion),

- gry na automatach maja charakter losowy a końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatów zawiera generator losowy,

- gry prowadzone na automatach mają charakter komercyjny, prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilany jest automat, po wyczerpaniu wszystkich posiadanych środków automaty uniemożliwiają dalsza grę.

Powyższe ustalenia wskazują, że poddane badaniom automaty są urządzeniami elektronicznymi, że gry na nim urządzane mają charakter losowy, jak również rozgrywano je o wygrane rzeczowe w postaci możliwości uzyskania wygranej polegającej na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, uzyskanej w poprzedniej grze a tym samym, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 - 5 ustawy. Ponadto z ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., powstaje kwestia oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania regulacji dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność urządzającego gry hazardowe.

Zgodnie z jego postanowieniami karze pieniężnej podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Jak wynika z akt sprawy, organy w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była także skarżąca.

W ocenie organu, treść normatywna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje,

że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową na automacie poza kasynem gry bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślił również, ze istotne jest ustalenie, iż gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej wskazując na osobę skarżącej jako urządzającego grę podkreślał, że wynika to z treści zawartej umowy najmu ze Spółką z o.o. C, która jest właścicielem automatu [...] .

Organ celny uznał więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi – w drodze umowy najmu powierzchni użytkowej za określony czynsz - jest traktowana jako "urządzanie gier", a podmiot wynajmujący jest urządzający gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Pomimo że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier" czy "urządzającego gry", na co zwrócił uwagę organ odwoławczy przeprowadzając analizę językowa drugiego z pojęć, to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie – jak to uczynił organ celny, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych już samą tylko czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu,

w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów.

Przepis art. 35 pkt 6 u.g.h. stanowi, że wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie w przepisach u.g.h., na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu.

Tym samym nie sposób zaakceptować pogląd, tak jak tego oczekiwałby organ, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h., a w konsekwencji uznać samo oddanie lokalu, jako wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Organ odwoławczy poparł swoje ustalenia dotyczące skarżącej jako podmiotu urządzającego grę wyrokiem Sądu Rejonowego w K. Wydział II [...] sygn. akt II K [...],skazującym G.C-F. na karę grzywny w związku z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, chociaż zastrzegł brak związania tym wyrokiem.

Organ nie zwrócił jednak uwagi, że powyższy wyrok dotyczył skarżącej jako prowadzącej grę losową natomiast jako podmiot urządzający grę został skazany Prezes C. Spółki z o.o. z siedzibą w K. .

"Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W sprawie, poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ celny nie wskazał na żadne inne działania, czy czynności podejmowane przez skarżącą, w rozumieniu "urządzania" w powyższym znaczeniu, a dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Należy również podkreślić, że skarżącej wymierzono karę pieniężną w wysokości [...] 0 zł, bowiem organ stwierdził, że w lokalu, którego jest właścicielką funkcjonowały dwa automaty: [...] . Niewątpliwie właścicielem pierwszego z nich, na co wskazuje umowa najmu z dnia [...] r., jest C. Spółka z o.o. w K. . Właściciela drugiego z nich nie wskazano, chociaż w aktach administracyjnych sprawy znajduje się umowa najmu zawarta w dniu [...] r. przez skarżącą z . Spółka B. z o.o.z siedzibą w P.. Organ I instancji własność automatu [...] przypisał tej właśnie Spółce, jednakże nie uczynił żadnych ustaleń w tym względzie, zaś z umowy najmu okoliczność ta nie wynika. Organ odwoławczy nie wskazując podmiotu, który jest właścicielem automatu [...] i również nie czyniąc żadnych ustaleń powoływał się z kolei na wyjaśnienia skarżącej z postępowania karno-skarbowego, jednakże - co należy podkreślić - w tym postępowaniu skarżąca odmówiła składania zeznań.

Brak ustaleń we wskazanym wyżej zakresie świadczy o tym, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie, bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, przynajmniej w odniesieniu do automatu [...] . Organ nie wyjaśnił, czy wymierzona skarżącej kara w odniesieniu do tego automatu do gier została nałożona na podmiot, który jest w istocie urządzającym grę, czy też na właściciela lokalu, który wynajął część jego powierzchni w celu zainstalowania przez inny podmiot automatu.

Jak wynika z powyższego, zaskarżona decyzja, oraz decyzja ją poprzedzająca wydane zostały zarówno z naruszeniem przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania w zakresie wyżej wskazanym, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

Przy ponownym prowadzeniu postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 153 P.p.s.a., organy rozstrzygną sprawę uwzględniając oceny prawne i wyrażone powyżej wskazania. Rozstrzyganie w kwestii zarzutów zawartych w skardze, w tym dotyczące zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wobec braku prawidłowego rozstrzygnięcia co do podmiotu urządzającego grę, na tym etapie sprawy należało uznać za przedwczesne.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.