Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 4274/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2014 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu odwołania spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "skarżąca", "spółka" lub "strona") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.

W podstawie prawnej wydanej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny przyjął art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej także: "P.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej także: "k.p.a.").

Do wydania powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

W dniach od 14 do 18 lutego 2013 r., przeprowadzono kontrolę planową apteki ogólnodostępnej "E." położonej w M. przy ul. [...], prowadzonej przez stronę. W toku czynności kontrolnych stwierdzono, że w aptece funkcjonuje Program Rabatowy "EURO-GROSIK".

Spółka, pismem z dnia 22 lutego 2013 r., złożyła dodatkowe wyjaśnienia. Zdaniem przedsiębiorcy, karta programu nie może być uznana za reklamę, gdyż nie zawiera żadnych haseł wartościujących, a jedynie informacje dozwolone przez art 94a ust. 1 P.f., tj. adresy poszczególnych aptek z danego okręgu. Informacja na temat karty nie jest ponadto komunikowana na zewnątrz apteki - pacjenci są informowani o możliwości uzyskania rabatu dopiero w chwili dokonywania zakupów w aptece.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z 26 marca 2013 r., powiadomił spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust 1 P.f., zakazującego prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b P.f.

W odpowiedzi z dnia 16 kwietnia 2013 r. strona poinformowała, że od dnia 1 kwietnia 2013 r. spółka nie prowadzi Programu Rabatowego "EURO-GROSIK", a jedynie Program "EURO-GROSIK". Spółka była wydawcą karty rabatowej. Powtórzono informacje zawarte w piśmie z dnia 22 lutego 2013 r., a ponadto wskazano, że klient miał prawo do uzyskania rabatu w wysokości 3 % niezależnie od wielkości zakupów.

W dniu 24 kwietnia 2013 r. w Wojewódzkim Inspektoracie Farmaceutycznym w L. sporządzono wydruk regulaminu Programu "EURO-GROSIK", umieszczonego na stronie internetowej www.euroapteka.pl.

Pismem z dnia 20 maja 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do spółki z prośbą o wskazanie różnic pomiędzy Programem Rabatowym "EURO-GROSIK", a prowadzonym obecnie Programem "EURO-GROSIK", przedłożenie regulaminu aktualnie funkcjonującego programu oraz udzielnie odpowiedzi na poniższe pytania:

1. czy spółka nadal wydaje karty rabatowe;

2. czy rozprowadza je wśród pacjentów apteki;

3. jakie są warunki otrzymania karty.

Organ pierwszej instancji, pismem z dnia 6 sierpnia 2013 r. ponownie zwrócił się do strony z prośbą o wskazanie różnic pomiędzy Programem Rabatowym "EURO-GROSIK", a prowadzonym Programem "EURO-GROSIK", przedłożenie regulaminu aktualnie funkcjonującego programu oraz udzielnie odpowiedzi na pytania postawione w piśmie z dnia 20 maja 2013 r. Pismo pozostało bez odpowiedzi.

Pismem z dnia 26 września 2013 r., organ wezwał stronę do złożenia wyjaśnień w zakresie podanym w poprzednich pismach, pod rygorem wydania decyzji w oparciu o materiały dotychczas zgromadzone w postępowaniu. Wezwanie również pozostało bez odpowiedzi.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L., w piśmie z dnia 12 listopada 2013 r., powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z powyższego uprawnienia.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L.:

1. stwierdził naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "E." położonej w M. przy ul. [...] oraz jej działalności, polegającej na uczestnictwie apteki w Programie Rabatowym "EURO-GROSIK" oraz wydawaniu pacjentom kart uprawniających do uzyskania rabatu za zakupy dokonane w aptece;

2. zakazał spółce działań reklamowych w powyższym zakresie (tj. uczestnictwa apteki w Programie Rabatowym "EURO-GROSIK" oraz wydawania kart uprawniających do uzyskania rabatu za zakupy dokonane w aptece), nadając decyzji w tym zakresie rygor natychmiastowej wykonalności;

3. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), na podstawie art. 129b P.f.

Pismem z dnia 2 stycznia 2014 r., strona odwołała się od powyższej decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia 9 maja 2014 r., wezwał stronę do złożenia wyjaśnień, tj. podania, czy i jakie programy są obecnie prowadzone w aptece położonej w M. przy ul. [...], a także do wskazania dokładnych dat rozpoczęcia i zakończenia prowadzenia poszczególnych programów.

W odpowiedzi z dnia 20 maja 2014 r., spółka E. Sp. z o. o. wskazała, że w przedmiotowej aptece nie są prowadzone obecnie żadne programy. Ponadto, strona wyjaśniła, że Program Rabatowy "EURO-GROSIK" funkcjonował w aptece od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 1 marca 2013 r. Program EURO-GROSIK natomiast, był prowadzony od dnia 1 marca 2013 r. do dnia 2 stycznia 2014 r. Do odpowiedzi spółka załączyła uchwały zarządów spółek: E. Sp. z o.o. i A. Sp. z o.o. (organizatorów programów) na poparcie powyższych informacji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L. pismem z dnia 22 lipca 2014 r. powiadomił spółkę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się, co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

Organ I instancji, ponownie rozpoznając sprawę, zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., którą:

1. stwierdził naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E. " w M. przy ul. [...] oraz jej działalności, polegającej na:

a. uczestnictwie apteki w Programie Rabatowym "EURO-GROSIK",

b. uczestnictwie apteki w Programie "EURO-GROSIK",

c. wydawaniu pacjentom kart uprawniających do uzyskania rabatu za zakupy dokonane w aptece;

2. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki poprzez działania opisane w pkt 1 decyzji;

3. na podstawie art. 129b P.f., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 15.000 zł (piętnaście tysięcy złotych) - za działania opisane w pkt 1 decyzji.

Pismem z dnia 2 września 2014 r., strona odwołała się od powyższej decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zaskarżając ją w całości oraz wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W odwołaniu sformułowano następujące zarzuty:

1. naruszenie przepisu art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, uznając, iż udział apteki w programie rabatowym "Euro-Grosik" wraz z dystrybuowaną przez spółkę (wyłącznie na terenie apteki) kartą rabatową (zawierającą jedynie kod kreskowy i informacje dotyczące adresów i godzin otwarcia apteki) stanowiły niedozwoloną prawem reklamę;

2. naruszenie art. 86 ust. 1 i 2 ustawy poprzez uznanie, że katalog usług świadczonych przez apteki jest katalogiem zamkniętym;

3. naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym błędne zinterpretowanie postanowień regulaminu programu rabatowego "Euro- Grosik" oraz programu "Euro-Grosik".

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem, podzielił ocenę organu pierwszej instancji, co do zakwalifikowania działalności spółki E. Sp. z o. o. polegającej na uczestnictwie przedmiotowej apteki w Programie Rabatowym "EURO-GROSIK", a następnie w Programie "EURO-GROSIK", jako formy niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w szczególności prowadzony przez stronę Program Rabatowy "EUROGROSIK", a następnie Program "EURO-GROSIK". Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w podanym orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych GIF stwierdził, że są one [programy lojalnościowe] formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, realizowany w przedmiotowej aptece Program Rabatowy "EURO-GROSIK", a później Program "EURO-GROSIK" noszą znamiona programu lojalnościowego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił stanowiska odwołującej się spółki, jakoby fakt prowadzenia programu nie był publicznie komunikowany. Umieszczenie regulaminu programu na stronie internetowej [...] a więc w powszechnie dostępnym źródle informacji, jest rodzajem upublicznienia faktu prowadzenia programu rabatowego, bez względu na to, czy (nie) zawiera dodatkowe hasła wartościujące.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów 7, art. 77, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., zwłaszcza wobec bierności strony w zakresie udzielania żądanych przez organ wyjaśnień. W toku postępowania organ pierwszej instancji ustalił, że Program Rabatowy "EURO-GROSIK" został zastąpiony Programem "EURO-GROSIK", a dystrybucję kart rabatowych wydawanych w ramach programów wstrzymano ostatecznie w dniu 2 stycznia 2014 r. Powyższe ustalenia znalazły z kolei odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Organ umorzył bowiem postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki oraz jej działalności polegającej na uczestnictwie w powyższych programach (oraz wydawaniu kart rabatowych). Bezprzedmiotowe byłoby zakazanie działań nieprowadzonych w dniu wydania decyzji. Niemniej jednak, oceniając powyższą działalność jako naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., nałożył karę pieniężną za prowadzenie reklamy w udowodnionym przedziale czasowym.

Organ odwoławczy nie dostrzegł ponadto uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w wysokości 15.000 zł za zbyt wysoką.

Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

- prawa materialnego:

a) art. 94 a P.f. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, tj. uznanie, że udział skarżącej w Programie Rabatowym EURO - GROSIK, a następnie Programie EURO - GROSIK wraz z dystrybuowaną jednie na terenie apteki kartą rabatową zawierającą wyłącznie kod kreskowy u informacje nt. adresu i godzin otwarcia apteki stanowiły udział w programie lojalności owym, a w konsekwencji niedozwoloną prawem reklamę,

- prawa procesowego

art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, błędne zinterpretowanie postanowień regulaminu programu EURO - GROSIK, oraz poprzez przyjęcie publicznego charakteru komunikowania możliwości udziału w programie wywiedzionej z samego zamieszczenia regulaminu programu na stronie internetowej spółki.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości oraz umorzenie niniejszego postępowania, jako bezprzedmiotowego.

Strona w uzasadnieniu skargi podniosła, że honorowanie kart EURO - GROSIK w jednej z jej aptek, zlokalizowanej w M. przy ul. [...], nie stanowi naruszenia art. 94 a P.f. Kluczowe w sprawie jest zagadnienie braku definicji legalnej reklamy, co przyznaje w uzasadnieniu swoich decyzji tak organ I, jak i II instancji. Jednakże sam brak takiej definicji nie powinien być przez organy administracji publicznej traktowany jako pretekst do dowolnie szerokiej interpretacji takiego niedookreślonego pojęcia, a w szczególności do obejmowania nią jakiejkolwiek działalności marketingowej prowadzonej przez apteki. Zgodnie z linią orzeczniczą sądów administracyjnych, reklamą jest działanie mające na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych skierowane do publicznej wiadomości. Wbrew ustaleniom organu I instancji, karta EURO - GROSIK umożliwiała jedynie uzyskanie obniżenia ceny na produkty nierefundowane w stałej wysokości 3 % bez zróżnicowania ze względu na częstość zakupów dokonywanych w aptece, czy koszt nabywanych produktów (tak jednorazowo, jak i w sposób skumulowany). Nie można zatem uznać - tale jak poczynił to organ II instancji, iż "sam fakt udzielania rabatów, bez względu na zasady ustalania jego wysokości, stanowi zachętę do uczestnictwa w programie, a tym samym - dokonywania zakupów w określonej aptece / sieci aptek realizujących program". Udzielony w takiej sytuacji rabat mieści się w ramach dowolnego kształtowania cen produktów leczniczych i wyrobów medycznych niepodlegających refundacji, co jest prawem przedsiębiorcy prowadzącego aptekę oraz elementem dozwolonej prawem konkurencji. Z samego faktu, iż określony produkt można w danej aptece nabyć taniej, co przekłada się na ekonomiczną korzyść dla pacjenta, nie można wnioskować o prowadzeniu w tej aptece programu lojalnościowego, Tym bardziej, że korzyść taką mógł osiągnąć każdy chętny pacjent, karty nie przewidywały bowiem konieczności spełnienia żadnych dodatkowych wymogów przez pacjenta. Tym samym, po dokonaniu pierwszego zakupu w aptece, każdy pacjent mógł dokonywać kolejnych zakupów w korzystniejszych cenach.

Skarżąca nie zgodziła się także ze stanowiskiem organów obu instancji, jakoby fakt prowadzenia programu EURO - GROSIK podawany był do publicznej wiadomości. Regulaminowi programu zamieszczonemu na stronie internetowej skarżącej nie towarzyszyły żadne hasła wartościujące, ani nakłaniające potencjalnego pacjenta do wzięcia udziału w programie. Karta zawierała wyłącznie informacje dozwolone wprost przez art. 94 a P.f. (adresy aptek). Informacja na temat karty nie była w żaden sposób komunikowana na zewnątrz apteki. Pacjenci dowiadywali się o możliwości otrzymania karty w chwili dokonywania zakupu, zatem już po tym jak dowolnie wybrali aptekę.

Skarżąca podkreśliła, że zgodnie art. 129 b ust. 1-2 P.f. nałożenie kary możliwe jest wyłącznie w przypadku prowadzenia reklamy niezgodnej z art. 94 a P.f. W konsekwencji, kwestionowane w niniejszej sprawie działania zostały zakończone przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, kara ta nie powinna zostać nałożona.

W świetle przedstawionych powyżej rozważań skarżąca uznała, że brak jest podstaw do uznania programu EURO - GROSIK za niedozwoloną działalność reklamową w myśl art. 94 a P.f. Tym samym niezasadne jest nałożenie na skarżącą kary pieniężnej wynikającej z naruszenia art. 94 a P.f., skoro takie naruszenie nie miało miejsca.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje w wcześniejsze stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r. - nie naruszają przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 P.f., co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

Jednocześnie w ocenie Sądu wydając w niniejszej sprawie decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stwierdzić należy, że w działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowanych do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wszechstronnie zostały wyjaśnione motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

Należy wskazać, że przepis art. 94a P.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Powyższy przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą oraz wydania obu spornych decyzji), przepis art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Niewątpliwie oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 P.f. zdefiniował reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

Nie mniej, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 P.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Zaznaczyć jednak należy, że reklama od 1 stycznia 2012 r. w świetle przepisów Prawa farmaceutycznego została zakazana.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007r., sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 P.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Na gruncie niniejszej sprawy należy przyznać rację organom Inspekcji Farmaceutycznej, które stwierdziły, że działalność skarżącej polegająca na uczestnictwie apteki ogólnodostępnej "E." położonej w M. przy ul. [...] w Programie Rabatowym "EURO-GROSIK", a następnie w Programie "EURO-GROSIK", jest formą niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo doszły do przekonania, że wprowadzenie kart rabatowych dla klientów miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych w przedmiotowej aptece. Oznacza to - jak zasadnie przyjęły organy orzekające w niniejszej sprawie - że celem spornej karty rabatowej było zachęcenie pacjentów szukających pomocy farmaceutycznej do skorzystania z usług apteki wskazanej na karcie "EURO-GROSIK". Powyższe stwierdzenie potwierdza także fakt, że z regulaminu programu (upublicznionego na stronie internetowej apteki) wynika, że wraz ze wzrostem kwoty zakupów wzrastała kwota rabatu.

Niewątpliwie celem programu EURO-GROSIK było uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów, zaś wymaga zaakcentowania, że korzyści wynikające z Programu, mogły być realizowane wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. w konkretnej aptece (sieci aptek). Tym samym jest to reklama działalności apteki.

Podkreślenia wymaga, że na karcie, którą pacjenci (odbiorcy) otrzymywali w momencie zakupu, widniała informacja o adresach i godzinach otwarcia aptek, w których można posługiwać się tą kartą i oczekiwać znacznych zniżek cen leków (wskazanych w regulaminie programu rabatowego). Sąd zauważa także, że na wspominanej karcie znajduje się odesłanie do regulaminu Programu Rabatowego umieszczonego na stronie internetowej: www.euroapteka.pl. Z ww. regulaminu wynika wprost, że wysokość rabatu uzależniona jest od wysokości zarejestrowanych na koncie pacjenta (za pomocą kodu kreskowego przypisanego danej karcie, którą posługuje się pacjent) wartości zakupów dokonanych we wskazanych na karcie rabatowej aptekach (vide: Regulamin Program Rabatowego "EURO-GROSIK" w aktach administracyjnych).

Sąd pragnie podkreślić, że fakt zastąpienia Programu Rabatowego "EURO-GROSIK" Programem "EURO-GROSIK" nie zmienia charakteru działalności strony. Skarżąca zaprzestała dystrybucji Karty Rabatowej oraz prowadzenia programu, zastępując go Kartą Identyfikacji Transakcji (wydawaną w ramach drugiego z programów). Różnice pomiędzy programami (poza modyfikacją nazwy) nie były znaczące. Pierwotnie, w ramach Programu Rabatowego "EURO-GROSIK", uczestnik mógł przystąpić do programu poprzez zgłoszenie chęci uczestnictwa, złożenie Formularza Rejestracyjnego i odbiór Karty Rabatowej. Do Karty Rabatowej przypisane było natomiast Konto Uczestnika, na którym odnotowywana była wartość dokonanych przez niego zakupów. Z kolei, do przystąpienia do Programu "EURO-GROSIK" konieczne było wyłącznie zgłoszenie chęci uczestnictwa w programie i podpisanie potwierdzenia zapoznania się z regulaminem, a następnie odbiór Karty Identyfikacji Transakcji, mającej niejako charakter karty "na okaziciela". Dla oceny programu, jako formy reklamy zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f., nie mają znaczenia powyższe różnice, jak również ewentualne różnice w samej wysokości udzielanego rabatu. Sam fakt udzielania rabatów, bez względu na jego wysokość, stanowi zachętę do uczestnictwa w programie - dokonywania zakupów w określonej aptece/sieci aptek realizujących program. Proponowany dla klientów apteki (uczestników programu) rabat przedstawia bowiem ekonomiczną korzyść związaną z dokonaniem zakupów w konkretniej aptece / sieci aptek - zachęca do "powrotu do apteki", a tym samym stanowi konstytutywny element programu lojalnościowego. Co więcej, wartość dokonywanych zakupów z użyciem Karty Rabatowej (później Karty Identyfikacji Transakcji) kumulowała się. Z kolei brak aktywności Karty, tj. brak dokonywania transakcji z jej użyciem w przeciągu 90 dni od ostatniej transakcji, skutkował zredukowaniem wartości skumulowanych zakupów do wartości 0 zł. Postanowienie to należy ocenić jako dodatkowy czynnik mający na celu skłonienie osób biorących udział w programie do regularnego dokonywania zakupów w aptece. Ponadto, fakt prowadzenia programu komunikowano za pośrednictwem strony internetowej (poprzez umieszczenie regulaminu). Faktu uczestnictwa przedmiotowej apteki w programach dowodzą ustalenia pokontrolne, jak również załączniki do regulaminów programów, tj. wykazy placówek partnerów uczestniczących (wskazany został adres apteki).

Zdaniem Sądu, powyższa okoliczność stanowi formę przekazu, która może być potraktowana przez odbiorców, jako zachęta do kupna, a zatem nosi cechy reklamy. Sąd tym samym nie podziela stanowiska strony skarżącej, że regulamin umieszczony na stronie internetowej www.euroapteka.pl. nie stanowił formy reklamy.

W tej sytuacji, wskazać należy, że organ prawidłowo ocenił zapisy Regulaminu znajdującego się w aktach administracyjnych stanowiącym materiał dowodowy, natomiast zarzuty skarżącej należało uznać za nieuzasadnione.

Zatem wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 P.f., zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności.

Stwierdzić należy, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Zdaniem Sądu, oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. zostało umorzone. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy P.f. stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą P. f. model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości.

Powyższy skutek w ocenie Sądu w składzie orzekającym jest zgodny z intencją ustawodawcy, nadto wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. W akt administracyjnych wynika, że skarżąca przed wydaniem decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego oświadczyła, że nie prowadzi już działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Ponieważ w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, nadto jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Jednocześnie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

Nie ulega wątpliwości, że organy administracji publicznej obu instancji, wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje, obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, co oznacza, że wskazana w decyzjach podstawa prawna wynikać winna z obowiązującego prawa materialnego, tak, by nie naruszać zasady praworządności określonej w przepisie art. 6 k.p.a. W ocenie Sądu, z powyższego obowiązku organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiązały się i brak jest podstaw do postawienia im w tym zakresie jakichkolwiek istotnych zarzutów.

Również uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł jak w sentencji wyroku.