Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 433/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 44 par. 4, art. 134
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Diana Trzcińska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Asesor WSA Wojciech Wycichowski Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 1 marca 2023 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Wojewody Pomorskiego z dnia 12 kwietnia 2022 r. nr WI-I.7840.3.253.2021.TK w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

A. Spółka z o.o. (dalej jako skarżąca lub Spółka), wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję Wojewody Pomorskiego z 12 kwietnia 2022 r. nr WI-1.7840.3.253.2021.TK, uchylającą decyzję Starosty Gdańskiego z 29 września 2021 r. nr 1126/2021 i odmawiającą udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie dwóch budynków magazynowo-biurowych wraz z instalacjami: wodno-kanalizacyjną, elektryczną, gazową oraz 3 zbiorników na wody opadowe z instalacją kanalizacji deszczowej, budowę murków oporowych i zagospodarowaniem terenu na działce nr [...] w miejscowości K., gm. K., obręb ewidencyjny K., jednostka ewidencyjna [...].

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z 29 września 2021 r. Starosta Gdański zatwierdził Spółce projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę obejmującego budowę dwóch budynków magazynowo-biurowych wraz z ww. instalacjami, 3 zbiorników na wody opadowe z instalacją kanalizacji deszczowej, budowę murków oporowych i zagospodarowanie terenu na działce nr [...] w miejscowości K., gm. K.

W dniu 8 listopada 2021 r. A.Sp. z o.o. Sp.k. złożyła odwołanie od tak wydanej decyzji, wnosząc o jej unieważnienie z uwagi na jej sprzeczność z art. 35 ust. 5 Prawa budowlanego, tj. wskazując na sytuację wykonania robót budowlanych przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzasadniającą wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i wydania pozwolenia na budowę.

Po rozpoznaniu wniesionego odwołania, decyzją z 12 kwietnia 2022 r. Wojewoda uchylił zaskarżoną decyzję w całości i odmówił udzielenia pozwolenia na budowę dla ww. inwestycji.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda wskazał, że odwołanie A. Sp. z o.o. Sp. k. zostało złożone z zachowaniem terminu określonego w art. 129 § 2 k.p.a. Nadto organ odwoławczy zauważył, że w odwołaniu strona skarżąca podniosła, iż roboty objęte analizowaną decyzją o pozwoleniu na budowę zostały wykonane przed uzyskaniem zaskarżonej decyzji. Mając powyższe na uwadze, Wojewoda pismami z 16 grudnia 2021 r. oraz 24 lutego 2022 r. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Pruszczu Gdańskim o przeprowadzenie czynności kontrolnych dotyczących wykonania lub rozpoczęcia prac objętych ww. pozwoleniem na budowę oraz udzielenie informacji o wynikach przeprowadzonej kontroli.

W odpowiedzi pismem z 4 marca 2022 r. PINB poinformował, że w wyniku przeprowadzonych 3 marca 2022 r. czynności inspekcyjno - kontrolnych ustalono, że rozpoczęcie robót nastąpiło 1 października 2021 r. (tj. po dacie wydania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę). W dniu 17 listopada 2021 r. Starosta Gdański zarejestrował dziennik budowy. Zapisy kierownika budowy potwierdzają ww. termin rozpoczęcia robót. Jak wynika z ustaleń PINB, inwestor realizuje budowę na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z 29 września 2021 r., która zgodnie z pieczęcią na jej egzemplarzu stała się ostateczna 9 listopada 2021 r. Ponadto prowadzone roboty są kontynuowane, a inwestor realizuje obecnie budowę jednej hali, gdzie zrealizowany został w całości mur oporowy od strony zachodniej. Na podstawie przedłożonych dokumentów organ nadzoru uznał, że nie doszło do popełnienia samowoli budowlanej przez inwestora. Nadto, rozpoczęcie prac budowlanych w dniu 1 października 2021 r., tj. po dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę z 29 września 2021 r., potwierdza również inwestor w piśmie z 3 marca 2022 r. skierowanym do PINB, a przekazanego Wojewodzie przy piśmie PINB z 4 marca 2022 r.

Jak wynika z dokonanych ustaleń, inwestor prowadząc prace budowlane powołuje się na uzyskaną decyzję o pozwoleniu na budowę, na której Starosta Gdański zamieścił pieczęć informującą o statusie ostateczności tej decyzji z dniem 9 listopada 2021 r. W ocenie organu odwoławczego powyższa data ostateczności decyzji jest jednak błędna. Nadto Wojewoda wyjaśnił, że czynność Starosty w postaci postawienia pieczęci zawierającej informację o dacie ostateczności jest owszem istotna, ale ma jedynie walor techniczny i deklaratoryjny. Organ nadał błędnie klauzulę w sytuacji, gdy z punktu widzenia proceduralnego decyzja nie stała się ostateczna.

Wojewoda wskazał także, że obowiązujące przepisy regulujące postępowanie administracyjne, w tym Kodeks postępowania administracyjnego, nie przewidują procedury nadawania klauzuli ostateczności decyzjom administracyjnym. Warunkiem ostateczności decyzji jest to, aby nie mogła być ona zaskarżona w drodze zwykłych środków przewidzianych w toku instancji. Dlatego też wadliwe nadanie klauzuli stwierdzającej ostateczność decyzji nie jest objęte zasadą trwałości decyzji administracyjnej (art. 16 k.p.a.). Czynność taka rodzi jedynie możliwe do obalenia domniemanie, że decyzja administracyjna jest ostateczna.

Mając powyższe na uwadze, Wojewoda stwierdził, że decyzja o pozwoleniu na budowę, w oparciu o którą inwestor prowadzi prace budowlane nie uzyskała statusu ostateczności, gdyż została zaskarżona przez jedną ze stron postępowania, z zachowaniem terminu określonego w art. 129 § 2 k.p.a. Tym samym pozwolenie na budowę nie stało się ostateczne z dniem 9 listopada 2021 r. i tego waloru nie uzyskało na skutek wadliwego postawienia pieczęci ze stwierdzeniem ostateczności. Starosta błędnie przyjął, że decyzja o pozwoleniu na budowę jest ostateczna, lecz wadliwe działanie tego organu nie może prowadzić do przyznania waloru ostateczności decyzji z 29 września 2021 r.

Zdaniem organu odwoławczego, inwestor nie posiadał decyzji podlegającej wykonaniu ani posiadającej rygor natychmiastowej wykonalności, a więc nie mógł wykonywać nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto nie budzi wątpliwości organu odwoławczego, iż inwestor uzyskał informację o wniesieniu odwołania. Jak wynika z rozdzielnika pisma Starosty z 23 listopada 2021 r., przekazującego Wojewodzie odwołanie wraz z aktami sprawy, pismo to przesłane zostało również m. in. do wiadomości inwestora. Nadto Wojewoda podkreślił, że inwestor kontynuował roboty budowlane związane z realizacją inwestycji, po uzyskaniu informacji o wniesieniu odwołania.

Mając zatem na uwadze, że inwestor prowadził i wykonał część robót budowlanych na podstawie decyzji, która nie stała się ostateczna i nie była wykonalna, a tym samym nie uprawniała go do realizacji przedmiotowej inwestycji, organ odwoławczy zobligowany był do uchylenia zaskarżonej decyzji i stosownie do wyżej przytoczonego art. 35 ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego - wydania decyzji o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji.

W złożonej skardze tak wydanej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 16 § 1 k.p.a. w zw. z art. 44 § 4 k.p.a. poprzez niezweryfikowanie przez Wojewodę Pomorskiego, kiedy decyzja nr 1126/2021 faktycznie została doręczona A. Sp. z o.o. Sp. k. i kiedy stała się ostateczna, podczas gdy organ I instancji błędnie wskazał datę ostateczności decyzji na dzień 9 listopada 2021 r., ponieważ decyzja uzyskała przymiot ostateczności 5 listopada 2021 r. Decyzja, od której strony nie wniosły odwołania w terminie funkcjonuje w obrocie jako ostateczna, niezależnie od tego, czy na akcie zamieszczono pieczęć informującą o ostateczności decyzji, czy też, gdy organ błędnie stwierdził ostateczność, ponieważ ostateczność decyzji jest kategorią obiektywną i niezależną od błędów popełnionych przez organy;

2) art. 16 § 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe uchylenie decyzji Starosty Gdańskiego w klasycznym trybie odwoławczym określonym w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., podczas, gdy decyzja ostateczna może zostać wzruszona jedynie w jednym z trybów nadzwyczajnych określonych w dziale II, rozdziale 12 oraz 13 k.p.a.

3) art. 129 k.p.a. w zw. z art. 44 § 3 i 4 k.p.a. poprzez uznanie przez organ, że odwołująca się (A. Sp. z o.o. Sp.k) wniosła w dniu 8 listopada 2021 r. odwołanie od decyzji nr 1126/2021 w terminie, podczas gdy decyzja ta w momencie wniesienia odwołania była już decyzją ostateczną. Odwołujący się nie odebrał decyzji nr 1126/2021 z placówki pocztowej w terminie 14 dni od daty pierwszego zawiadomienia o pozostawieniu pisma, tj. od 7 października 2021 r., zatem doręczenie uważa się za dokonane z upływem 14 dni od daty pozostawienia pierwszego zawiadomienia, czyli skutek doręczenia nastąpił 21 października 2021 r. Na zaistniały skutek doręczenia nie ma natomiast wpływu fakt pokwitowania przez odwołującego się odbioru pisma w dniu 25 października 2021 r., gdyż skutek doręczenia nastąpił z mocy prawa na podstawie przepisu art. 44 § 4 k.p.a.;

4) art. 134 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie oraz brak wydania przez Wojewodę Pomorskiego postanowienia stwierdzającego uchybienie terminu do wniesienia odwołania, podczas gdy strona wniosła odwołanie już po upływie terminu 14 dni, które należało liczyć od momentu wystąpienia skutku doręczenia (tj. od 21 października 2021 r.), a nie od momentu pokwitowania odbioru przez odwołującą się (tj. 25 października 2021 r.). Każde uchybienie terminowi do wniesienia odwołania powoduje, że organ odwoławczy ma obowiązek stwierdzić to uchybienie i nie ma innej możliwości niż wydanie postanowienia o uchybieniu terminowi;

5) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uchylenie przez Wojewodę Pomorskiego decyzji nr 1126/2021, podczas gdy Wojewoda Pomorski powinien stosownie do przepisu art. 134 k.p.a. wydać postanowienie o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego:

art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez uznanie, że roboty budowlane prowadzone przez Spółkę prowadzone są w sposób niezgodny z prawem, podczas gdy były one prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję Starosty Gdańskiego z 29 września 2021 r. o pozwoleniu na budowę;

art. 35 ust. 5 pkt 2) Prawa budowlanego poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie przez Wojewodę, że organ I instancji powinien odmówić zatwierdzenia projektu budowlanego i odmówić udzielenia pozwolenia na budowę skarżącej, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 35 ust. 5 pkt 2) Prawa budowlanego;

art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego, poprzez brak uwzględnienia, że obowiązkiem inwestora jest wystąpienie do właściwego organu w celu ostemplowania przedłożonego dziennika budowy albo wydania i ostemplowania dziennika budowy przed przystąpieniem do robót budowlanych, co Spółka uczyniła oraz poprzez przyjęcie, że wpisy dotyczące zdarzeń mających miejsce przed dniem wydania dziennika budowy - 17 listopada 2021 r. dotyczyły dokonania przez Spółkę robót budowlanych, podczas gdy takie wpisy mogą dotyczyć jedynie prac innych niż prace budowlane określone w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego i mogły zostać umieszczone w dzienniku budowy wyłącznie w charakterze informacyjnym.

Skarżąca wniosła jednocześnie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1) fotokopii zwrotnego potwierdzenia odbioru przesyłki dotyczącej decyzji nr 1126/21 nadanej przez Starostę do A. sp. z o.o. sp. k. nr przesyłki [...] na fakt wystąpienia skutku doręczenia już w dniu 21 października 2021 r. , a nie w dniu pokwitowania odbioru przez odwołującą się w dniu 25 października 2021 r. (oryginał w aktach sprawy)

2) wydruku z systemu Śledzenia przesyłek Tracking Poczty Polskiej dotyczącej ww. decyzji, na fakt wystąpienia skutku doręczenia już w dniu 21 października 2021 r. , a nie w dniu pokwitowania odbioru przez odwołującą się w dniu 25 października 2021 r.

W uzasadnieniu skargi wyjaśniono, że po nabyciu przez decyzję nr 1126/21 przymiotu ostateczności, Spółka rozpoczęła prace budowlane. Jednakże 12 kwietnia 2022 r. Wojewoda wydał zaskarżoną decyzję uchylającą decyzję nr 1126/2021 w całości i odmawiającą udzielenia pozwolenia na budowę dla ww. inwestycji, wskazując w uzasadnieniu, że: w wyniku czynności inspekcyjno - kontrolnych z 3 marca 2022 r., ustalono, że rozpoczęcie prac budowlanych nastąpiło 1 października 2021 r., co potwierdza zapis dziennika budowy DB/A dla budynków mieszkalnych jednorodzinnych i gospodarczych zarejestrowanego przez Starostę Gdańskiego w dniu 17 listopada 2021 r. Wojewoda nie wyjaśnił przy tym, na jakiej podstawie podczas czynności przeprowadzonych 3 marca 2022 r. ustalono, że 1 października 2021 r. na działce [...] w miejscowości K. prowadzone były roboty budowlane. Wojewoda nie wskazał także, że dysponuje zdjęciami czy innymi dowodami potwierdzającymi rozpoczęcie robót budowlanych 1 października 2021 r., ograniczając się wyłącznie do zapisów dziennika budowy DB/A dla budynków mieszkalnych jednorodzinnych i gospodarczych zarejestrowanego w dniu 17 listopada 2021 r. Niektóre wpisy w dzienniku budowy dotyczą zdarzeń przeszłych i zostały one zamieszczone w nim jedynie informacyjnie, a nie dotyczą one prowadzenia robót budowlanych, o których mowa w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego.

Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem Wojewody, że doszło do naruszenia art. 35 ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego i że organ II instancji powinien odmówić zatwierdzenia projektu budowlanego i odmówić udzielenia pozwolenia na budowę skarżącej, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 35 ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego.

Nadto Spółka wskazała, że w dalszej części decyzji Wojewoda stwierdził, że wskazana data ostateczności decyzji organu I instancji - 9 listopada 2021 r. - jest błędna, a samo postawienie pieczęci o ostateczności decyzji ma "jedynie walor techniczny i deklaratoryjny". Wojewoda nie wskazał przy tym w oparciu o jakie podstawy prawne doszedł do powyżej wskazanych wniosków. Nadto skarżąca zwróciła uwagę, że fakt, iż decyzja nr 1126/2021 jest decyzją ostateczną ustalił także PINB w piśmie z 4 marca 2022 r.

Zdaniem skarżącej umieszczenie klauzuli ostateczności na decyzji administracyjnej tworzy domniemanie, dotyczące tego, że dana decyzja administracyjna jest ostateczna. Domniemanie to może zostać obalone. Wojewoda Pomorski w decyzji wskazał jedynie, że A. Sp. z o.o. sp. k. odwołała się od decyzji nr 1126/2021 pismem z 8 listopada 2021 r. W ocenie Spółki, Wojewoda nie zweryfikował jednak prawidłowo, kiedy upłynął odwołującej się termin na odbiór przesyłki poleconej z placówki pocztowej, czyli nie zweryfikował prawidłowo, kiedy nastąpił skutek doręczenia, jak również nie zweryfikował prawidłowo, czy odwołująca się faktycznie wniosła odwołanie w terminie. W piśmie z 8 listopada 2021 r. oprócz daty sporządzenia pisma widnieje jedynie data jego wpływu do Wojewody (12 listopada 2021 r.). W rezultacie Wojewoda uchylając decyzję nr 1126/2021 dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy: art. 16 k.p.a., art. 44 k.p.a., art. 129 § 2 k.p.a. , art. 134 k.p.a.

Wysłana do A. Sp. z o.o. sp. k. decyzja nr 1126/2021 została po raz pierwszy awizowana w dniu 7 października 2021 r. Powyższe oznacza, że w myśl art. 44 § 4 k.p.a. doręczenie uznane powinno zostać za dokonane w dniu 21 października 2021 r., gdyż w myśl art. 44 § 3 k.p.a., przesyłka może zostać odebrana przez stronę w urzędzie pocztowym w terminie maksymalnie 14 dni od dnia jej pierwszego awizowania. Zatem, uwzględniając art. 129 § 2 k.p.a., termin do wniesienia odwołania od decyzji nr 1126/2021, zdaniem skarżącej, upłynął 4 listopada 2021 r., a przymiot ostateczności uzyskała ona faktycznie 5 listopada 2021 r., a nie jak wskazuje Starosta Gdański - 9 listopada 2021 r. Na zaistniały skutek doręczenia nie ma natomiast wpływu fakt pokwitowania przez odwołującą odbioru pisma w dniu 25 października 2021 r., gdyż skutek doręczenia nastąpił 21 października 2021 r. z mocy prawa, na podstawie przepisu art. 44 § 4 k.p.a. Pismo z 8 listopada 2021 r., stanowiące odwołanie od decyzji nr 1126/21, zostało wniesione do Wojewody tego samego dnia 8 listopada 2021 r., o czym świadczy pieczątka daty nadania umieszczona na kopercie przesyłki nr [...], czyli po uzyskaniu przez decyzję nr 1126/21 przymiotu ostateczności.

Podsumowując zatem - Starosta Gdański słusznie stwierdził, że decyzja nr 1126/2021 jest decyzją ostateczną, ale błędnie wskazał datę kiedy stała się ostateczna, jako 9 listopada 2021 r., podczas, gdy datą uzyskania przez nią przymiotu ostateczności jest 5 listopada 2021 r. Decyzja, od której strony nie wniosły odwołania w ustawowym terminie funkcjonuje w obrocie jako ostateczna, niezależnie od tego, czy na akcie zamieszczono nieprawidłowo datę, informując o ostateczności decyzji, czy też, gdy organ błędnie stwierdził ostateczność, ponieważ ostateczność decyzji jest kategorią obiektywną i niezależną od błędów popełnionych przez organy.

W ocenie skarżącej Wojewoda dopuścił się naruszenia przepisu art. 134 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie oraz brak wydania postanowienia stwierdzającego uchybienie terminu do wniesienia odwołania przez A. Sp. z o.o. sp. k., podczas gdy strona ta wniosła odwołanie już po upływie terminu 14 dni, które należało liczyć od momentu wystąpienia skutku doręczenia (tj. od 21 października 2021 r.), a nie momentu pokwitowania odbioru przez odwołującą (tj. 25 października 2021 r.).

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Poddaną kontroli Sądu decyzją z 12 kwietnia 2022 r. Wojewoda Pomorski wydał rozstrzygnięcie w postępowaniu odwoławczym zainicjowanym odwołaniem A. Sp. z o.o. Sp.k., uznając, że zostało ono wniesione w ustawowym terminie. Nadto Wojewoda uznał, że rozpoczęcie robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę z 29 września 2021 r. miało miejsce w dniu 1 października 2021 r., zatem po wydaniu decyzji przez organ I instancji, ale przed uzyskaniem przez nią waloru ostateczności. W tej sytuacji organ odwoławczy uznał, że zaistniała sytuacja uregulowana w art. 35 ust. 5 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm., dalej jako P.b.), uzasadniająca odmowę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku wykonywania robót budowlanych przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę.

Skarżąca tymczasem podniosła zarzut, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu, co powinno skutkować wydaniem przez organ odwoławczy postanowienia stwierdzającego uchybienie terminu do wniesienia odwołania. W ocenie Sądu, argumentacja skargi w tym zakresie jest chybiona.

Zgodnie z przedłożonymi aktami administracyjnymi, decyzja organu I instancji o udzieleniu pozwolenia na budowę została nadana na adres odwołującej się Spółki A. Spółki z o.o. Sp. k. (dalej także jako odwołująca) w placówce operatora pocztowego w dniu 6 października 2021 r. i z uwagi na niemożność jej doręczenia została awizowana w dniu 7 października 2021 r., co zostało potwierdzone na zwrotnym potwierdzeniu odbioru (nr przesyłki [...]). Zwrotne potwierdzenie odbioru nie zawierało jednak informacji o dacie powtórnego awizowania przesyłki. Jednocześnie, jak wynika z ww. potwierdzenia odbioru przesyłki, została ona wydana 25 października 2021 r. przedstawicielowi adresata (odwołującej), co potwierdza jego własnoręczny podpis.

Decyzja zawierała pouczenie o prawie wniesienia odwołania do Wojewody Pomorskiego za pośrednictwem organu I instancji w terminie 14 dni od jej otrzymania.

Doręczenie jako czynność techniczna o istotnych skutkach prawnych, uregulowane jest m. in. w art. 44 k.p.a. Zgodnie z art. 44 k.p.a.:

§ 1. W razie niemożności doręczenia pisma w sposób wskazany w art. 42 i 43:

1) operator pocztowy w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe przechowuje pismo przez okres 14 dni w swojej placówce pocztowej – w przypadku doręczania pisma przez operatora pocztowego;

2) pismo składa się na okres czternastu dni w urzędzie właściwej gminy (miasta) – w przypadku doręczania pisma przez pracownika urzędu gminy (miasta) lub upoważnioną osobę lub organ.

§ 2. Zawiadomienie o pozostawieniu pisma wraz z informacją o możliwości jego odbioru w terminie siedmiu dni, licząc od dnia pozostawienia zawiadomienia w miejscu określonym w § 1, umieszcza się w oddawczej skrzynce pocztowej lub, gdy nie jest to możliwe, na drzwiach mieszkania adresata, jego biura lub innego pomieszczenia, w którym adresat wykonuje swoje czynności zawodowe, bądź w widocznym miejscu przy wejściu na posesję adresata.

§ 3. W przypadku niepodjęcia przesyłki w terminie, o którym mowa w § 2, pozostawia się powtórne zawiadomienie o możliwości odbioru przesyłki w terminie nie dłuższym niż czternaście dni od daty pierwszego zawiadomienia.

§ 4. Doręczenie uważa się za dokonane z upływem ostatniego dnia okresu, o którym mowa w § 1, a pismo pozostawia się w aktach sprawy.

W myśl art. 129 k.p.a. odwołanie wnosi się do właściwego organu odwoławczego za pośrednictwem organu, który wydał decyzję (§ 1), w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji stronie, a gdy decyzja została ogłoszona ustnie - od dnia jej ogłoszenia stronie (§ 2), natomiast zgodnie z art. 57 § 5 pkt 2 k.p.a. termin uważa się za zachowany m.in. jeżeli przed jego upływem pismo zostało: nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe.

Organ odwoławczy, stosownie do treści art. 134 k.p.a., po wpływie odwołania, jeszcze przed dokonaniem merytorycznej oceny podniesionych zarzutów, w pierwszej kolejności jest zobowiązany do zbadania dopuszczalności odwołania, zachowania terminu jego wniesienia oraz wymogów formalnych jego sporządzenia. Warunkiem bowiem skuteczności czynności procesowej - w niniejszej sprawie - wniesienia odwołania od decyzji organu I instancji - jest zachowanie ustawowego terminu do jej dokonania. Ujawnienie na etapie wstępnego postępowania organu odwoławczego niedopuszczalności odwołania oraz uchybienia terminu do wniesienia odwołania prowadzi do stwierdzenia powyższego w drodze postanowienia. W przypadku zatem stwierdzenia przez organ odwoławczy, że złożone przez stronę odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu, nie może on przystąpić do jego merytorycznego rozpoznania, a ma obowiązek zastosować się do dyspozycji art. 134 k.p.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 listopada 1995 r. SA/Ka 2111/94).

Spór pomiędzy skarżącą a organem administracji sprowadza się do oceny ustalenia daty doręczenia przesyłki zawierającej decyzję o pozwoleniu na budowę stronie odwołującej. Zdaniem skarżącej powinno to nastąpić w trybie art. 44 § 4 k.p.a., tj. z upływem okresu awizowania przesyłki i pozostawania jej w placówce pocztowej – co nastąpiło w dniu 21 października 2021 r. Natomiast, w ocenie Wojewody, doręczenie nastąpiło wprost do rąk przedstawiciela odwołującej, z pominięciem trybu zastępczego i domniemania wynikającego z art. 44 § 4 k.p.a., tj. 25 października 2021 r. Oceniając powyższe stanowiska na tle okoliczności tej konkretnej sprawy przyznać rację należy organowi odwoławczemu.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd orzekający przychyla się co do samej zasady do stanowiska Naczelnego Sadu Administracyjnego, wyrażonego w postanowieniu z 28 lutego 2018 r. II OZ 167/18, że doręczenie pisma do rąk własnych adresata po dokonaniu doręczenia zastępczego nie czyni nieskutecznym doręczenia zastępczego (zob. wyrok NSA z 12 października 1999 r., V SA 1880/98, LEX nr 49422). Oznacza to w szczególności, że termin do dokonania czynności prawnej, np. termin do wniesienia skargi/sprzeciwu od decyzji, biegnie od dnia uznania pisma za doręczone w trybie doręczenia zastępczego. Podobne stanowisko, na gruncie postępowania cywilnego, zajął Sąd Najwyższy, np. w postanowieniach z 17 listopada 2016 r., IV CZ 69/16 i z 23 września 2016 r., II CZ 79/16. Od zasady tej są jednak wyjątki, które wykluczają możliwość akceptacji skuteczności doręczenia zastępczego, z którymi mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Jak wynika z wyżej opisanego zwrotnego poświadczenia odbioru przesyłki przez odwołującą, decyzja została jej doręczona po upływie 14 dni od jej pierwszego awizowania, tym samym organ odwoławczy winien był wnikliwie zbadać, czy spełnione zostały przesłanki z art. 44 § 4 k.p.a., uzasadniające zastosowanie domniemania doręczenie przesyłki z upływem ostatniego dnia okresu, o którym mowa w § 1 art. 44 k.p.a.

Doręczenie przesyłki w trybie określonym przepisami art. 44 k.p.a. opiera się na domniemaniu prawnym (art. 44 § 4 k.p.a.), że przesyłka została doręczona do rąk adresata, ale pod warunkiem, że zostały spełnione wszystkie wymogi przewidziane w art. 44 k.p.a. Skorzystanie z tego domniemania wymaga dopełnienia ściśle określonych czynności przez podmiot doręczający. Jest to m.in. wymóg dwukrotnej awizacji przesyłki, zgodnie z art. 44 § 2 i § 3 k.p.a.

Dwukrotne awizowanie przesyłki jest przy tym bezwzględną przesłanką prawidłowości doręczenia. Korespondencję uważa się za doręczoną wraz z upływem czternastodniowego terminu od dnia pierwszej próby doręczenia, jednakże zastosowanie art. 44 § 4 k.p.a. musi poprzedzać powtórne zawiadomienie adresata o możliwości odbioru przesyłki w terminie nie dłuższym niż czternaście dni od daty pierwszego zawiadomienia (por. art. 44 § 3 k.p.a. oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 2936/19 - orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w bazie orzeczeń na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie na potwierdzeniu doręczenia przesyłki odwołującej brak jest oznaczenia daty powtórnego awizowania i informacji o jego dokonaniu, co w ocenie Sądu orzekającego wyklucza możliwość akceptacji stanowiska strony skarżącej o skuteczności doręczenia przy wykorzystaniu art. 44 § 4 k.p.a.

Sąd w składzie orzekającym przychyla się do stanowiska orzecznictwa (wyrok WSA w Gdańsku z 13 kwietnia 2022 r., II SA/Gd 654/21), że z uregulowania zawartego w art. 44 k.p.a. wynika, że skuteczność tego sposobu doręczania pism uzależniona została od bezwzględnego zachowania wymogów określonych w tym artykule. Dlatego też zasady i procedury odnoszące się do stosowania instytucji doręczenia zastępczego powinny być przestrzegane ściśle. Uchybienie któremukolwiek z elementów procedury doręczenia zastępczego powoduje, że nie można skutecznie powołać się na domniemanie doręczenia (por. wyrok NSA z 31 maja 2012 r., sygn. akt I OSK 2105/11; wyrok NSA z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt I GSK 1946/19; https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Musi bowiem istnieć pewność co do tego, że nastąpiło prawidłowe zawiadomienie adresata o pozostawieniu przesyłki w oddawczym urzędzie pocztowym przez określony czas. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 4 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 695/12 (https://orzeczenia.nsa.gov.pl), aby uznać doręczenie zastępcze za dokonane prawidłowo, muszą łącznie zostać spełnione przesłanki określone w art. 44 k.p.a. W przeciwnym razie brak jest podstaw do przyjęcia domniemania doręczenia i łączenia z wadliwym doręczeniem skutków prawnych, jakie można wywodzić jedynie ze skutecznego doręczenia decyzji stronie. Przyjęcie fikcji doręczenia pisma może mieć doniosłe skutki dla strony postępowania administracyjnego i dlatego doręczyciel obowiązany jest dochować wymogów z art. 44 k.p.a., w tym wymogu dotyczącego sposobu zawiadomienia adresata o złożeniu przesyłki na określony czas w placówce pocztowej. Uchybienie któremukolwiek z elementów procedury doręczenia zastępczego powoduje, że strona zeń korzystająca nie będzie mogła skutecznie powołać się na domniemanie doręczenia (por. też A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2022, art. 44). Nadto orzecznictwo sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Gdańsku z 23 czerwca 2022 r., III SA/Gd 1174/21) wskazuje, że wadliwie wypełnione zwrotne potwierdzenie odbioru powoduje, iż nie doszło do spełnienia tzw. przesłanek domniemania, które pozwalają na przyjęcie fikcji doręczenia. W orzecznictwie podkreśla się, że "bezwarunkowo konieczna jest wyraźna adnotacja, że doręczyciel zawiadomił adresata o przesyłce w sposób określony w art. 44 k.p.a." (por. postanowienie NSA z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt I OSK 935/11).

Rygorystyczne podejście do prawidłowości wypełnienia dokumentu zwrotnego potwierdzenia odbioru jest konieczne, gdyż na skutek tzw. doręczenia zastępczego dochodzi do przyjęcia fikcji doręczenia - przesyłkę uznaje się za doręczoną, pomimo że faktycznie takie doręczenie nie nastąpiło. W takiej sytuacji prawidłowe spełnienie wszystkich ustawowych przesłanek wymaganych dla skuteczności doręczenia w tej formie nie może budzić najmniejszych wątpliwości. W przeciwnym wypadku bowiem mogłoby dojść do niedopuszczalnego naruszenia praw strony.

Skoro na zwrotnym potwierdzeniu odbioru brak jest informacji o powtórnym awizowaniu przesyłki w niniejszej sprawie nie zachodziły podstawy do przyjęcia fikcji doręczenia. Wadliwość zwrotnego potwierdzenia odbioru decyzji uniemożliwia przyjęcie domniemania doręczenia w trybie art. 44 k.p.a. decyzji. W konsekwencji, prawidłowo uznał organ odwoławczy, że decyzja została doręczona odwołującej w dacie, kiedy faktycznie to nastąpiło do rąk własnych jej przedstawiciela, jak wynika ze zwrotnego poświadczenia odbioru przesyłki, tj. 25 października 2021 r., pomimo że jest to data późniejsza niż by to wynikało z zastosowania art. 44 § 4 k.p.a. Prawidłowo w konsekwencji organ odwoławczy przyjął, że odwołanie złożone 8 listopada 2021 r. (data stempla pocztowego) wniesione zostało w ustawowym terminie i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.

Przechodząc do meritum, zgodnie z art. 28 ust. 1 P.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Powyższy przepis został przy tym zmieniony ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz.443), przy czym wcześniej stanowił on, że: roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Zgodnie natomiast z art. 35 ust. 5 pkt 2 P.b., organ administracji architektoniczno-budowlanej wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku wykonywania robót budowlanych przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżąca rozpoczęła roboty budowlane w dniu 1 października 2021 r., tj. po wydaniu decyzji z 29 września 2021 r., ale przed uzyskaniem przez nią waloru ostateczności. Skarżąca natomiast argumentuje, że roboty budowlane rozpoczęła po 17 listopada 2021 r.

Sąd w składzie orzekającym, podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych, że zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane polegająca na wyeliminowaniu przez ustawodawcę z treści tego przepisu słowa "ostatecznej" (decyzji o pozwoleniu na budowę) nie oznacza, że roboty budowlane co do zasady mogą być prowadzone w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, która nie ma przymiotu ostateczności (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 lutego 2021 r., sygn. akt II OSK 1325/19, CBOSA). Wymóg rozpoczęcia robót budowlanych w oparciu o ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę wynika bowiem z przepisów k.p.a. Art. 130 § 1 k.p.a. stanowi, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie podlega wykonaniu. Z treści tego przepisu nie wynika, by niedopuszczalność wykonywania decyzji przez upływem terminu do wniesienia odwołania odnosiła się tylko organów administracji, a nie strony. Nie ma w tym przepisie, jak i w innych przepisach k.p.a., zróżnicowania skutków decyzji pod kątem dopuszczalności ich wykonania przed upływem terminu do wniesienia odwołania na decyzje nakładające na stronę obowiązek oraz na decyzje przyznające stronie określone prawo. Przewidzianą w k.p.a. zasadą jest, że wykonaniu podlega decyzja ostateczna. Wykonalność decyzji nieostatecznej jest wyjątkiem od tej zasady i ma miejsce wówczas, gdy decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności albo w innych przypadkach wynikających z przepisów prawa. Zgodnie bowiem z treścią art. 130 § 3 k.p.a. przepisów § 1 i 2 tego artykułu nie stosuje się w przypadkach, gdy: decyzji został nadany rygor natychmiastowej wykonalności (art. 108); decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy. Nadto, z art. 130 § 4 k.p.a. wynika, że decyzja podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jeżeli jest zgodna z żądaniem wszystkich stron lub jeżeli wszystkie strony zrzekły się prawa do wniesienia odwołania, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

Powyższe prowadzi do wniosku, że zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 P.b. polegająca na wyeliminowaniu przez ustawodawcę z treści tego przepisu słowa "ostatecznej" nie zdezaktualizowała wymogu realizacji robót budowlanych na podstawie decyzji ostatecznej.

Celem ustawodawcy, który dokonał tej zmiany nie było wprowadzenie generalnej zasady, że inwestor może rozpocząć roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zmiana ta miała na celu jedynie eliminację zbędnego powtórzenia w ustawie Prawo budowlane, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie "ostatecznej" decyzji o pozwoleniu na budowę, który to wymóg i tak wynika z przepisów k.p.a. O tym, że jedynie taki cel ustawodawca chciał osiągnąć poprzez dokonanie ww. zmiany świadczy przebieg prac Komisji Infrastruktury nad projektem ustawy o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw.

Także przedstawiciele doktryny prawa wskazują, że zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 P.b., polegająca na wyeliminowaniu przez ustawodawcę z treści tego przepisu słowa "ostatecznej" (decyzji o pozwoleniu na budowę) nie oznacza, że roboty budowlane co do zasady mogą być prowadzone w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę, która nie uzyskała przymiotu ostateczności. Pozostawałoby to w sprzeczności z regulacją procedury administracyjnej, a w szczególności z art. 130 § 1 k.p.a. (por. Gawroński T., Prowadzenie robót w oparciu o nieostateczną decyzję o zmianie pozwolenia na budowę, LEX/el. 2022).

Podobnie w orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że zachowuje aktualność pogląd, że inwestycja rozpoczęta na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę nie może być traktowana jako samowola budowlana jednakże oznacza to jedynie, że w odniesieniu do takiej inwestycji nie może być prowadzone postępowanie, o którym mowa w art. 48 ustawy Prawo budowlane, tylko postępowanie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Z poglądu tego nie wynika akceptacja możliwości realizacji inwestycji na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (por. wyrok NSA z 11 lutego 2021 r., sygn. akt II OSK 1325/19). Jak wskazuje T. Gawroński, stanowisko powyższe jest o tyle korzystne dla wnioskodawcy (inwestora), że kwalifikując tak prowadzoną budowę jedynie do postępowania naprawczego, a nie legalizacyjnego sprawia, że łatwiej jest usankcjonować zaistniały stan rzeczy, również koszty dla inwestora będą niższe. Udział organu nadzoru budowlanego w ramach postępowania uregulowanego w art. 50 i 51 P.b. oczywiście ma miejsce jedynie przy założeniu, że pozwoleniu realizowanemu bez uzyskania ostateczności nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, decyzja nie była zgodna z żądaniem wszystkich stron lub wszystkie strony nie zrzekły się prawa do wniesienia odwołania. Powyższe oznacza, że nie można postawić znaku równości pomiędzy sytuacją, w której inwestor w ogóle nie uzyskał pozwolenia na budowę a przypadkiem, w którym inwestor przystępując do budowy dysponował wydanym już pozwoleniem, lecz było ono jeszcze nieostateczne. Aktualna linia orzecznicza sądów administracyjnych potwierdza konkluzję, że w okolicznościach, gdy inwestor rozpoczął budowę na podstawie nieostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, zastosowanie powinna znaleźć procedura z art. 51 P.b. (m.in. wyrok WSA w Warszawie z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 1472/20, wyrok WSA w Warszawie z 22 września 2016 r. VII SA/Wa 1306/16, wyrok z 28 listopada 2018 r. VII SA/Wa 953/16, wyrok z 25 maja 2016 r. VII SA/Wa 1744/15).

W okolicznościach niniejszej sprawy odnotować należy nadto fakt, że jak to zaakcentował Wojewoda, inwestor uzyskał informację o wniesieniu odwołania przez Spółkę A. z pisma Starosty Gdańskiego z 23 listopada 2021 r. Mimo tego, skarżąca nie zaprzestała powadzenia robót budowlanych, pozostając w przekonaniu o ostateczności decyzji z 29 września 2021 r., które okazało się błędne. Bez znaczenia w tej sytuacji jest to, czy roboty zostały rozpoczęte 1 października 2021 r., czy też 17 listopada 2021 r. Niesporne jest bowiem, że nawet po 23 listopada 2021 r. skarżąca nie zaprzestała prowadzenia robót budowlanych, choć już wówczas z ostrożności procesowej powinna wstrzymać się z ich wykonywaniem i ustalić stan sprawy zainicjowanej odwołaniem wniesionym do Wojewody Pomorskiego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie, że możliwości udzielenia pozwolenia na budowę nie wyłącza fakt, iż wcześniej inwestor rozpoczął roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, które następnie przerwał w związku z uzyskaniem wiadomości o wniesieniu odwołania. Taki stan rzeczy nie stanowiłby samowoli budowlanej, uzasadniającej zastosowanie art. 35 ust. 5 pkt 2 P.b. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie, bowiem skarżąca nie przerwała robót budowlanych, które kontynuowała po uzyskaniu informacji o wniesieniu odwołania. Rację ma przy tym Wojewoda, że adnotacja o ostateczności decyzji, sporządzona przez Starostę Gdańskiego, nie ma znaczenia prawnego dla ustalenia przymiotu ostateczności decyzji z 29 września 2021 r. i nie może skutkować pozbawieniem organu odwoławczego kompetencji do rozpoznania odwołania wniesionego w terminie, choć w sprzeczności z treścią tej adnotacji. Niewątpliwie natomiast mogła ona wprowadzić w błąd inwestorkę, która niezasadnie, choć w zaufaniu do jej treści, realizowała proces inwestycyjny.

Konkludując, stwierdzić należy, że aktualne brzmienie art. 28 ust. 1 P.b. oznacza wprawdzie dopuszczalność rozpoczęcia robót budowlanych zanim decyzja o pozwoleniu na budowę stanie się ostateczna, jednak w razie wniesienia od niej odwołania, należy wziąć pod uwagę, że przestaje ona być wykonalna, a inwestor prowadzi roboty budowlane na własne ryzyko. Jeśli więc mimo tego inwestor kontynuuje rozpoczęte roboty budowlane, powinien liczyć się ze skutkami prawnymi, jakie niesie możliwość wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego w toku instancyjnym, co wynika w szczególności z art. 35 ust. 5 pkt 2 P.b.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że wydana w postępowaniu odwoławczym decyzja jest zgodna z prawem zarówno materialnym jak i procesowym, a argumentacja skargi nie znalazła uzasadnienia w okolicznościach sprawy, co wynika powyższych rozważań.

Z tych przyczyn, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 529), skargę oddalił.