Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 631/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 144, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Danuta Kuchta, Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi "..." Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. w likwidacji w W., (dalej: spółka), karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na trzech automatach o nazwie HOT SPOT o numerach fabrycznych: [...] - nr poświadczenia rejestracji [...]; [...] - nr poświadczenia rejestracji [...] - nr poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 8 marca 2010 r. zatrzymali w punkcie stacji paliw "..." B. P. w M. trzy automaty do gier o niskich wygranych o nazwie HOT SPOT o wskazanych numerach fabrycznych. Właścicielem automatów jest spółka, która urządzała gry w tym punkcie. W ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego (RKS [...]) automaty poddano eksperymentowi procesowemu. Eksperyment wykazał, że na automatach o numerach [...] i [...] możliwość gry za stawkę o równowartości 10 zł natomiast automat o numerze L/2876 umożliwiał grę za stawkę o równowartości 50 zł. Organ wskazał, że stawki te przekraczają dopuszczalną stawkę za udział w jednej grze, określoną w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: ustawy g.h.

Automaty zostały poddane również ekspertyzie przez biegłego Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Biegły stwierdził, że automaty te realizują ciąg informacyjno – skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: ustawy z 29 lipca 1992 r., i ustawy g.h. Organ podniósł, że stawki na automatach przekraczają również ustawową wartość stawki za udział w grze, tj. 0,07 euro (około 0,30 zł), o której mowa w obowiązującym w dniu rejestracji automatów, przepisie art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r., a także wskazaną w opiniach technicznych sporządzonych przez jednostkę badającą Politechnikę Łódzką, poprzedzających rejestrację automatów, gdzie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 punkty kredytowe, tj. 0,20 zł.

Z powyższych ustaleń wynika, że została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w ustawie g.h., gdzie stwierdzono, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Powyższe oznacza, że urządzenia nie spełniają definicji automatu do gry

o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., a co za tym idzie, że posiadają cechy automatu hazardowego. Jak wynika z treści art. 6 ust. 1 ustawy g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której spółka nie posiada. W związku z tym organ przyjął, że spółka urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h.

Odnosząc się do zarzutów o braku notyfikacji przepisów ustawy g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustawa ta w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. Ustawa g.h. obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Natomiast wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości UE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa g.h. weszła bowiem w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Ustawa ta może być formalnie derogowana z porządku prawnego jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy g.h. nie nastąpi, brak jest podstaw by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Dalej organ powołał art. 1 pkt 3, 4, 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do definicji czterech grup przepisów technicznych. tj. specyfikacji technicznych, "innych wymagań", zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz przepisów zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Wskazując, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy g.h od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. dokonał analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. Analiza wykazała, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r., wyjaśnił, że cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących nierzetelnego przeprowadzenia postępowania organ wskazał, że oparł swoje rozstrzygnięcie na materiale dowodowym jakim jest eksperyment procesowy oraz opinia biegłego. Organ nie zgodził się z zarzutem, że funkcjonariusze nie posiadają wiedzy specjalistycznej pozwalającej im na stwierdzenie czy dany automat umożliwia gry za stawki wyższe niż przewidziane przepisami prawa. Organ wyjaśnił, że celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automatach i ustalenie możliwego do osiągnięcia wyniku – co nie jest wiedzą specjalistyczną. Eksperyment przeprowadzono w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, rozporządzenia Ministra Finansów z 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanej przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 188, poz. 1459) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2009 r.

w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania

i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 226, poz. 1820).

Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa UE, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o funkcjonowaniu UE (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje;

- przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją;

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie zawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny);

- art. 191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych - poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, że zabezpieczone urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych;

- art. 180 § 1,art. 187 § 1 i art. 229 Ordynacji podatkowej - poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego wyrażające się oparciem decyzji wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy urzędu celnego oraz opinii biegłego sądowego, poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z konfrontacji biegłych oraz dowodu z przesłuchania strony.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji spółka wskazując na wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 podniosła, że przepisy, którymi zajmował się Trybunał, przez to, że nie zostały notyfikowane, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani organy administracji. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 2 ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., które bez notyfikacji należy uznać za nieskuteczne. Oznacza to, że postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej i powinno zostać umorzone.

Powołując art. 107 i 109 kodeksu karnego skarbowego oraz art. 89 ustawy g.h. wskazała na niedopuszczalne dwukrotne karanie tego samego podmiotu za ten sam czyn, co narusza zasadę państwa demokratycznego oraz zasadę proporcjonalności. Wskazała na postanowienie WSA w Gliwicach z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/12, który przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne w tej kwestii. Na niekonstytucyjność przepisu art. 89 ustawy g.h. zwrócił również uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13. Koniecznym było zatem zawieszenie postępowania przed organami do czasu wydania rozstrzygnięć przez Trybunał Konstytucyjny. Organ pierwszej instancji nie zawiesił postępowania, czym naruszył przepis art. 201 § 1 Ordynacji podatkowej.

Spółka wyjaśniła, że zakwestionowane automaty zostały zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskały opinie techniczne stwierdzające, że są to automaty do gier o niskich wygranych. Uzyskały też świadectwo rejestracji wydawane przez Ministra Finansów. Automaty nie były technicznie modyfikowane do czasu kontroli. Wyniki przeprowadzonego eksperymentu stwierdzają natomiast, że automaty nie spełniają wymogów technicznych. W ocenie spółki, wyniki te nie mają żadnej mocy dowodowej, ponieważ funkcjonariusze urzędu celnego, o ile na podstawie ustawy o Służbie Celnej mają prawo wykonać eksperyment procesowy, to już nie posiadają wiedzy ani kompetencji do ustalenia zasad funkcjonowania tych automatów. Również opinia biegłego nie może być podstawą wymierzenia kary pieniężnej, ponieważ badanie automatów powinna przeprowadzać wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Opinia biegłego jest sprzeczna z opinią upoważnionej jednostki badającej, czego organ nie wyjaśnił.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, postanowieniem z 29 maja 2015 r. zawiesił postępowanie sądowe na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718) dalej jako ustawa "p.p.s.a.", w związku z przedstawionym Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, pytaniem prawnym na mocy postanowienia z 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 poz. 1066) i art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym, co do zasady, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Należy zaznaczyć, że z mocy art. 144 ustawy g.h., z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, pod rządami której skarżąca Spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej. Stosownie do treści art. 141 ustawy g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 ustawy g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie niesporne jest, że działalność w punkcie Stacji Paliw " ..." w M. spółka prowadziła na podstawie zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, a zakwestionowane automaty uzyskały poświadczenie rejestracji. Spór dotyczy ustaleń organu, że automaty stanowiące przedmiot sprawy umożliwiały gry za stawki przekraczające maksymalne, określone w art. 129 ust. 3 ustawy g.h, co daje podstawy do zastosowania kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. Zdaniem Spółki skoro automaty posiadały poświadczenie rejestracji brak było podstaw do zastosowania kary.

Z akt sprawy wynika, że przeprowadzony w dniu 5 sierpnia 2010 r., w prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe (sygn. akt RKS [...]) eksperyment procesowy wykazał, że w przypadku zakwestionowanych automatów wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy. Ustalona podczas eksperymentu maksymalna wartość stawki za udział w grze na automatach nr [...] wynosi 100 punktów kredytowych tj. równowartość 10 zł, natomiast na automacie L/2876 - 500 punktów kredytowych, tj. równowartość 50 zł. Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach. We wnioskach końcowych biegły wskazał, że automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od równowartości 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i ustawy z 29 lipca 1992 r.

Odnosząc się do tych ustaleń spółka zarzuciła, że automaty uzyskały opinie techniczne stwierdzające, że są to automaty do gier o niskich wygranych i uzyskały też świadectwo rejestracji wydawane przez Ministra Finansów, a do czasu kontroli nie były technicznie modyfikowane. Należy wyjaśnić, że skoro w toku postępowania zostało wykazane, że automaty umożliwiają wygraną przekraczającą wartość 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł i 50 zł, to sama okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy z 29 lipca 1992 r., nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Ustalenia organu, że urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., zatem posiadają cechy automatu hazardowego znajdują zatem uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Dowodzi tego możliwość gry na nich za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sankcja nałożona na skarżącą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy g.h. jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach niespełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Nie zmienia tej oceny – wynikającej z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, których skarżąca skutecznie nie podważyła – fakt posiadania opinii z badania poprzedzającego rejestrację automatów, wykonanego przed przeprowadzeniem przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w niniejszej sprawie. Tym samym za nieuzasadnione należy uznać te zarzuty skargi, w tym naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej, które kwestionują prawidłowe ustalenie organu, że posiadane

i eksploatowane przez spółkę automaty nie spełniają warunków przewidzianych

w ustawie o grach hazardowych dla automatów o niskich wygranych.

Podnieść jednocześnie należy, że wymierzone spółce kary mają charakter administracyjny, a więc zobiektywizowany i niezależny od tego, czy spółka wcześniej uzyskała poświadczenie ich rejestracji. Istotnym jest bowiem to, czy używane przez nią automaty odpowiadają wymogom przewidzianym dla automatów do gier o niskich wygranych w obowiązującej aktualnie ustawie g.h. Z tych samych powodów bez znaczenia prawnego pozostają podnoszone w skardze okoliczności, że spółka nie dokonywała do czasu kontroli żadnych modyfikacji w automatach oraz, że organ winien był wyjaśnić rozbieżności istniejące w opiniach biegłych. Dla przedmiotowej sprawy miarodajny jest bowiem stan automatów na dzień wykonywania kontroli. Ustalenie, że zakwestionowane automaty umożliwiają gry za stawki wyższe od dopuszczalnych, w świetle przeprowadzonych dowodów nie budzi wątpliwości, stąd zbędne było przeprowadzanie kolejnego dowodu na tę okoliczność w postaci opinii jednostki badającej, przesłuchania i konfrontacji biegłych oraz dowodu przesłuchania strony. Nie można także podzielić zarzutów podważających ustalenia poczynione przez biegłego. Jako biegły Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej posiada odpowiedni zasób wiedzy, zaś skarżąca spółka nie przedstawiła żadnych merytorycznych argumentów, które mogłyby skutecznie podważyć wnioski wypływające z tej opinii.

Odnosząc się do zarzutu, że funkcjonariusze celni nie mają stosowanych kompetencji do ustalenia zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych należy zauważyć, że eksperyment procesowy był przeprowadzony w ramach postępowania karno-skarbowego RKS [...]. Zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Na marginesie należy zauważyć, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że opinia biegłego i przeprowadzony eksperyment pozwalały na poczynienie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś skarżąca w żaden sposób nie podważyła ich wiarygodności.

Wbrew zarzutowi skarżącej zlecenie badania jednostce badającej nie było w realiach rozpoznawanej sprawy konieczne, skoro postępowanie dowodowe wykazało że zakwestionowane automaty o niskich wygranych nie spełniają wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.". Przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej stosownie do aktualnie obowiązujących przepisów wymagane jest przed rejestracją automatów oraz przed wydaniem decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Niniejsza natomiast sprawa dotyczy nałożenia kary pieniężnej i w sprawie tej, jak wskazano wyżej, stosownie do art. 180 Ordynacji podatkowej organ jako dowód może dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem. Stanowisko, że badanie przez jednostkę badającą nie jest konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h, potwierdza Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z 18 września 2015 r. w sprawie II GSK 1592/15. " Tym samym zarzut naruszenia wymienionych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej, art. 180 § 1 , 187 § 1, 229 Ordynacji podatkowej uznać należy za nieuzasadniony.

W odniesieniu zaś do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych wyjaśnić należy, że zagadnienie możliwości wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 ustawy g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny, budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 ustawy g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, Naczelny Sąd Administracyjny podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku Trybunału - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, w którym Trybunał ten wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ustawy g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy g.h.), wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów art. 2 ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Odnosząc się do powołanych w skardze postanowień Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 21 maja 2012 r. sygn. akt I SA/Gl 1979/12 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014 r. II GSK 686/13 w przedmiocie pytań prawnych skierowanych do Trybunału Konstytucyjnego, należy wskazać, że wyrokiem z 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (pytanie prawne WSA w Gliwicach). Natomiast wyrokiem z 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał ten orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (pytanie prawne NSA).

Zarówno decyzja organu pierwszej jak i drugiej instancji zostały wydane przed wyrokami Trybunału Konstytucyjnego, a postępowanie podatkowe nie było zawieszone do czasu ich wydania. Nie można jednak doszukać się w prowadzeniu postępowania podatkowego, mimo niezakończonych spraw przed Trybunałem Konstytucyjnym, żadnego naruszenia prawa, zwłaszcza w obliczu ustalenia przez Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, że zaskarżona decyzja w pełni odpowiada prawu. Czynienie więc zarzutu naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej pozbawione jest podstaw. Jednocześnie, wobec treści powyższych wyroków Trybunału Konstytucyjnego, stwierdzić należy, że wbrew zarzutom skargi, decyzja nie została wydana na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją.

Treść powyższego wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 czyni również bezzasadnym zarzuty spółki o naruszenia przez organ odwoławczy art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP. Należy zwrócić uwagę, że kara pieniężna nałożona jest na spółkę z o.o., która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy g.h. oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.