Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 963/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 23a, art. 23b, art. 23f, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 11 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie NSA Małgorzata Wolska /spr./ WSA Magdalena Józefczyk Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej (dalej zwany DIC) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] orzekającą o cofnięciu A Sp. z o.o. rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...] nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 – zwana dalej "O.p.") oraz art. 8, art. 23 ust. 1 i ust. 1a, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 ustawy z dnia

19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – zwana dalej: "u.g.h.").

Z uzasadnienia decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że dnia [...] lipca 2009 r. Minister Finansów dokonał rejestracji powyżej opisanego automatu do gier o niskich wygranych.

Następnie w dniu [...] listopada 2012 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili eksperyment polegający na grze na w/w automacie o niskich wygranych, który wykazał, że automat umożliwia przeprowadzenie gier za stawki wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego cofnął A Sp. z o.o. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [....], nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu wskazał, że w toku postępowania została sporządzona opinia z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów (nr upoważnienia [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r.) – Izbę Celną w [...] Wydział Laboratorium Celne. Z opinii tej wynika, że sporny automat nie spełnia ustawowych wymagań przewidzianych dla automatów o niskich wygranych a określonych w ustawie o grach hazardowych. Mianowicie nie spełnia wymogu w zakresie: ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, przekroczenia wartości maksymalnej jednorazowej wygranej i przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, istniała możliwość zmiany minimalnej i maksymalnej stawki za poszczególne gry z poziomu opcji serwisowych, bez ingerencji w płytę logiczną automatu, wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Jak wynika z opinii jednostki badającej sposób przytwierdzenia tabliczki znamionowej z oznakowaniem automatu umożliwiał wymianę jej zawartości. Tak więc automat nie spełniał wymogu ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania; dopuszczalnych stawek za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h.; wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych; warunku zabezpieczenia liczników elektronicznych przed próbą zmiany wskazań. W ocenie Naczelnika możliwość zmiany maksymalnej stawki za grę, przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, sposób zabezpieczenia automatu stanowiło obejście przepisów prawa, jak i nie gwarantowało należytej ochrony praw grających. Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie art. 23a ust. 7 u.g.h., zgodnie z którym organ obowiązany jest cofnąć, w drodze decyzji, rejestrację przedmiotowego automatu.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ uznał, że orzeczenie to nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia. Ponadto projekt ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), był poddany procedurze notyfikacji, czyniąc zadość wymaganiom wynikającym z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE").

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka A Sp. z o.o. wnosząc o jej uchylenie. Kwestionowanej decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania i prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. 1/ art. 121, art. 121, art. 124, art. 180, art. 187, art. 188, art. 197 § 3 w zw. z art. 130 § 1 O.p. oraz art. 23f ust. 1 pkt 4 poprzez wydanie opinii przez jednostkę badającą nieposiadającą waloru bezstronności i profesjonalizmu; 2/ art. 190 § 1 i § 1, art. 121, art. 129 O.p. poprzez pozbawienie strony możliwości wzięcia udziału w badaniu a tym samym braku zapewnienia stronie prawa do czynnego udziału w postępowaniu; 3/ art. 23 oraz art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia w sytuacji, gdy opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę badającą.

W uzasadnieniu skarżąca spółka podniosła, że zakwestionowane urządzenie zostało dopuszczone do gry przez uprawnione organy, które potwierdziły, że spełnia on wymogi ustawowe, uzyskał opinię techniczną stwierdzającą, że jest to automat do gier o niskich wygranych. Automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów. Nadto nie stwierdzono żadnej ingerencji we wnętrze automatu, nie stwierdzono zerwania plomb.

Wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych tj. ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134 poz. 779), która uzupełniła regulacje dotyczące cofnięcia rejestracji automatów i urządzeń do gier, wskazując jednocześnie, że poświadczenie rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia stosownie do art. 23a ust. 6 i 7 u.g.h. Powołując się na art. 11 ust. 2 ustawy zmieniającej podał, że przepis m. in. art. 23a ustawy zmienianej stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. W art. 23 a ust. 7 u.g.h. wskazano, że naczelnik urzędu celnego w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Organ zaznaczył, że ustawodawca wprowadzając ww. zmiany uporządkował i doprecyzował obowiązujące regulacje

w zakresie cofnięcia rejestracji automatów do gier. Zwrócił także uwagę na zmiany

w dotychczasowych przepisach wykonawczych, które zostały wprowadzone rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r., poz. 312). Podkreślił, że dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego w sprawach dotyczących cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych istotny jest moment wszczęcia i czas prowadzenia tego postępowania oraz data orzekania przez organy.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, w tym zarzutu braku bezstronności jednostki badającej organ wyjaśnił, że badanie sprawdzające przeprowadzone zostało przez jednostkę badająca posiadającą stosowne upoważnienie Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2011 r. Zarzuty w tym zakresie organ uznał za bezzasadne. Brak było także podstaw do zastosowania przepisów dotyczących instytucji wyłączenia organu (czego domagała się odwołująca), bowiem Dyrektor Izby Celnej w niniejszej sprawie działał jako organ podatkowy, natomiast Izba Celna w [...] – jako jednostka badająca upoważniona do przeprowadzenia badań automatów i urządzeń do gier jest jednostką organizacyjną Służby Celnej. DIC zauważył również, że brak było podstaw, aby strona uczestniczyła w badaniach automatu przez upoważnioną jednostkę badającą. Dowód z badań technicznych automatu przez jednostkę badającą nie jest dowodem z opinii biegłego, zatem organ nie miał obowiązku zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia tego dowodu.

Organ raz jeszcze przypomniał, że zgodność lub niezgodność działania automatu z warunkami określonymi w ustawie może potwierdzić wyłącznie opinia jednostki badającej z badania kontrolnego automatu. Natomiast poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie to nie uprawniało ani nie uprawnia podmiotu do jego użytkowania przez sześć lat. Stwierdza jedynie to uprawnienie wobec automatu, który spełniał warunki rejestracji. Rejestracja automatu oznaczała dopuszczenie do eksploatacji. Żaden przepis prawa nie zawierał i nie zawiera domniemania, że na skutek uzyskania poświadczenia rejestracji automat spełnia warunki rejestracji, bądź w aktualnym stanie prawnym - warunki określone w ustawą, przez cały sześcioletni okres rejestracji. Zaznaczył przy tym, że ocena wiarygodności opinii z badania poprzedzającego rejestrację wydana przez Politechnikę [...] nie stanowi przedmiotu postępowania.

Organ wyjaśnił także, że wynik eksperymentu gry na spornym automacie stanowił jedynie podstawę "uzasadnionego podejrzenia", o którym mowa w art. 23b ust. 1 u.g.h. a w konsekwencji poddania automatu badaniom sprawdzającym przez upoważnioną jednostkę badającą. Wynik tego badania stanowi podstawę cofnięcia rejestracji automatu. Dowód z badań kontrolnych automatu wykonanych przez jednostkę badającą jest koniecznym i jedynym dowodem w postępowaniu

w przedmiocie cofnięcia rejestracji, który stwierdza jego zgodność lub niezgodność

z prawem.

Organ wyjaśnił nadto, że konieczność stosowania nowych regulacji

w niniejszym postępowaniu wynika wprost z przepisów prawa. Data rejestracji automatu nie determinuje właściwych przepisów prawa, mających zastosowanie do cofnięcia rejestracji. Zarówno poprzednia regulacja jak i nowa dotyczy warunków rejestracji, jak i eksploatacji oraz użytkowania automatu do gier, a więc w sytuacji, gdy warunki te uległy zmianie podmiot miał obowiązek eksploatować i użytkować automaty zgodnie z nowymi warunkami, mimo, że rejestracja tych urządzeń nastąpiła na podstawie wcześniej obowiązujących zasad. Wskazane w powołanej powyżej opinii jednostki badającej naruszenia ustawowych warunków jakie muszą spełniać automaty do gier o niskich wygranych, stanowiły podstawę do cofnięcia rejestracji.

Reasumując Dyrektor Izby Celnej uznał, że organ I instancji w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie i prawidłowo zastosował art. 23a ust. 7 u.g.h.

W dalszej części uzasadnienia organ w obszernym wywodzie odniósł się do problemu notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214-/11 i C-217-11

w którym Trybunał uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny) czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu tego rodzaju skutków nie można wyprowadzić z art. 129 ust. 3 u.g.h. a zatem przepis ten nie jest przepisem technicznym. Końcowo zaznaczono, że w przypadku cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. nie można mówić

o naruszeniu obowiązku notyfikacji, gdyż podstawę wydania decyzji w tych sprawach stanowią przepisy ustawy, co do których obowiązek ten dopełniono (notyfikowano Komisji Europejskiej w dniu 16.09.2010 r., pod numerem 2010/0622/PL). Dyrektor Izby Celnej wyraził też pogląd, że nawet ewentualny brak notyfikacji przepisu potencjalnie technicznego nie może automatycznie prowadzić do zakazu jego stosowania jako sprzecznego z prawem unijnym.

Z powyższą decyzją nie zgodziła się Spółka A Sp. z o.o. – zastępowana przez adw. M. B. i złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wnosząc o jej uchylenie w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz dopuszczenie i przeprowadzenia dowodów z dołączonych do skargi dokumentów.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy mianowicie:

- art. 120 O.p. poprzez wydanie decyzji sprzecznej z art. 2 ust. 2b ustawy o grach

i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3.06.2003 r.;

- art. 121, art. 122, art. 124, art. 180, art. 187 i art. 188 O.p. oraz art. 130 § 1 O.p. oraz art. 23f ust. 1 pkt 4 poprzez wydanie opinii przez jednostkę badającą nieposiadającą waloru bezstronności i profesjonalizmu;

- art. 190 § 1 i § 1, art. 121, art. 129 O.p. poprzez pozbawienie strony możliwości wzięcia udziału w badaniu a tym samym braku zapewnienia stronie prawa do czynnego udziału w postępowaniu;

- art. 23 oraz art. 23a ust. 7 u.g.h. poprzez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia

w sytuacji gdy opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę badającą.;

- art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych; art. 49 TWE poprzez ograniczenia zasady swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium RP i zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód; art. 56 TWE poprzez ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty te winny zostać rozpatrzone w związku z zasadą proporcjonalności, zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania

i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 260 ust. 2 (dawny art. 228 TWE) Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie odmiennej wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11.

Spółka zarzuciła także naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h poprzez błędne przyjęcie, że na przedmiotowym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty.

W obszernym uzasadnieniu strona rozwinęła wyżej wskazane zarzuty podkreślając, że zaskarżone decyzje wydane zostały bez podstawy prawnej i jako takie winny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Podtrzymana została argumentacja zawarta w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny (tu decyzja) dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu (wydania decyzji), jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej "P.p.s.a."/). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji.

Aby usunąć z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny (tu decyzja) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, bądź przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo też przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt dotknięty jest jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych ustawach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] czerwca 2015 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015 r. co do ich zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 P.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, który uzyskał tę rejestrację w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. Niemniej od dnia

1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ponadto, jak wynikało z art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 maja

2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych

w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zachowały ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie

z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1, czyli u.g.h.

Z akt sprawy wynika, że postępowanie w kontrolowanej sprawie dotyczyło automatu o nazwie [...], nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...], dokonanej 20 lipca 2009 r. Decyzję pierwszoinstancyjną wydano w dniu [...] marca 2015 r., a w drugiej instancji w dniu [...] czerwca 2015 r. Postępowanie przeprowadzono zatem w okresie ważności rejestracji automatu.

Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo i może stanowić podstawę wyrokowania.

Przede wszystkim przeprowadzono zasadniczy dowód w sprawie w postaci badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą, czego wymaga art. 23b ust. 3 u.g.h. (zob. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r. sygn. II GSK 9/14),

a postępowanie było prowadzone z uwzględnieniem regulacji dodanych do u.g.h. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779). Wnioski z opinii jednostki badającej legły u podstawy faktycznej kontrolowanych decyzji, a inne dowody (np. eksperyment czy opinia biegłego sądowego) mogły rzeczywiście stanowić jedynie podstawę uzasadnionego podejrzenia, że automat nie spełnia wymagań określonych

w ustawie. Stwarzały zatem podstawy faktyczne do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu. Badanie to wykazało, że należący do Spółki automat w istocie nie odpowiadał obowiązującym przepisom u.g.h. w zakresie opisanym we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, w tym w zakresie wynikającym z art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenie to stanowiło legalną i wystarczającą, ale też i obligatoryjną podstawę do wydania przez właściwy w sprawie organ służby celnej decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofającej rejestrację zakwestionowanego automatu. Opinia ta odpowiada standardom wynikającym z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312). Jest jasna, spójna

i logiczna, a wyniki badania przedstawione w sposób jednoznaczny i poparte przekonującą argumentacją.

Sąd nie mógł uwzględnić argumentacji skargi podważającej uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f u.g.h. Sprawdzenie, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. należy do Ministra Finansów i dokonywane jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Postępowanie to jest sformalizowane, ponieważ badane są w jego toku złożone przesłanki wymienione w art. 23f ust. 1 u.g.h. W razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji. Decyzyjna forma rozstrzygnięcia sprawy nie została natomiast przewidziana dla rozstrzygnięcia pozytywnego dla wnioskodawcy, który w takim przypadku otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Brak ustanowienia przez ustawodawcę wymogu formy decyzji administracyjnej dla udzielenia jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gry nie oznacza, że organy muszą ustalać w każdym postępowaniu, czy jednostka badająca prawidłowo otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów, albo czy nie utraciła przymiotów, które były przesłankami udzielenia upoważnienia. Przeciwnie, z art. 23 f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych uprawniony jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana dla potrzeb konkretnej sprawy przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Odnosi się to zarówno do treści wniosku o wydanie upoważnienia jak i do dokumentów wymaganych przy jego składaniu przez jednostkę badającą dokumentów.

Z powyższego wynika zatem, że strona nie może kwestionować badania sprawdzającego, dokonanego dla potrzeb konkretnej sprawy przez upoważnioną jednostkę badającą. Niezależnie od tego, że badanie czy jednostka ubiegająca się

o upoważnienie posiada wymaganą przepisem art. 23f pkt 1 ustawy akredytację należy do właściwego ministra, a nie do organu prowadzącego postępowanie

w indywidualnej sprawie, dodatkowo zauważyć należy, że przepis art. 23f ust. 1 pkt. 1 u.g.h. stanowiąc, że jednostka badająca musi spełniać warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie precyzuje zakresu tej akredytacji. Gdyby zakres akredytacji, o której mowa w ww. przepisie miał być adekwatny do przeprowadzania badań automatów do gier, to z pewnością zapis taki znalazłby się

w ustawie, a tym samym zbędne byłoby zawieranie w ustawie pozostałych warunków, szczególnie ujętego w przepisie art. 23 f ust 1 pkt 2 u.g.h. W związku

z powyższym, twierdzenie strony skarżącej o nieposiadaniu uprawnień (akredytacji) przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] w zakresie umożliwiającym przeprowadzenie badań automatów i urządzeń do gier, należy uznać za bezpodstawne (zob. wyrok WSA w Białymstoku z 12 maja 2014 r. sygn. II SA/Bk 67/14, wyrok WSA w Lublinie z 27 marca 2014 r. sygn. III SA/Lu 846/13, wyrok WSA w Łodzi z 18 listopada 2015 r., sygn. III SA/Łd 586/15).

Jak wynika z akt sprawy, przedmiotowy automat uzyskał poświadczenie rejestracji na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. W myśl art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W poprzednim zaś stanie prawnym art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. stanowił, że grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Stosownie zaś do art. 23a ust. 7 u.g.h. (obowiązującego od dnia 14 lipca 2011 r., zob. art. 11 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. poddanej procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE) naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Tak więc, wobec niewątpliwego ustalenia, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h. (w zakresie stawek nie odpowiadał także wymaganiom określonym w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., która to regulacja pod względem definicyjnym jest zbieżna z art. 129 ust. 3 u.g.h.), czego zresztą Spółka skutecznie nie podważyła, zgodnie z prawem cofnięto jego rejestrację, a przy ocenie dowodów nie przekroczono granic swobody. Inne dowody, w tym wnioskowane przez stronę, wobec jednoznacznej treści u.g.h. w tym zakresie, nie mogły mieć znaczenia dla wywiązania się przez organ celny z obowiązku zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego. Nadto obie kontrolowane decyzje wydane zostały w okresie obowiązywania rejestracji, której okres wynosił 6 lat, a zatem kończył bieg dopiero [...] lipca 2015 r.

Nie może budzić wątpliwości, że w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone

badanie sprawdzające automatu. Wykonała je upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] Badanie to potwierdziło, że automat należący do Spółki nie odpowiada obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej czyli art. 129 ust. 3 u.g.h. Stwierdzenie wyrażonych w opinii niezgodności dawało wystarczającą podstawę do wydania przez Organy Służby Celnej decyzji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofnięcia rejestracji automatu.

Odnosząc się do kwestii procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE stwierdzić należy, że zasadniczą podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony na mocy nowelizacji tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Ustawa nowelizująca poddana zaś została określonej w dyrektywie 98/34/WE procedurze notyfikacyjnej (projekt przedstawiono Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, co nastąpiło zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych). Nie może być zatem jakichkolwiek wątpliwości co do skuteczności tych regulacji. Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h., naczelnik urzędu celnego,

w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zdaniem Sądu art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te stanowiły, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (ust. 1). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (ust. 3). Z definicji gry na automacie o niskich wygranych (art. 129 ust. 3) nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Przepis ten nie odnosi się w żadnej swej części do cech automatu, jako produktu

i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i już z tej tylko przyczyny nie można ich było uznać za techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zwrócił na to uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1624/15 stwierdzając, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie w wyroku NSA z dnia 17 listopada

2015 r. II GSK 2036/15). Powyższe stanowisko zasługuje na aprobatę a zatem argumentacja Dyrektora Izby Celnej w tym zakresie była zatem prawidłowa

i przekonująco umotywowana.

W kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia wymienionych w skardze przepisów TWE, w tym opisanych zasad. Znajdujące zastosowanie w sprawie przepisy nie stanowią o "ilościowym ograniczeniu albo środku do niego równoważnym". Nie ograniczyły one również swobody prowadzenia działalności gospodarczej (przedsiębiorczości), jako że z mocy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność ta mogła być prowadzona w dalszym ciągu aż do wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. Brak było natomiast, także przed 1 stycznia

2010 r., regulacji normatywnych gwarantujących niezmienność warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P 4/11). Z tych samych powodów nie można było uznać, że doszło do ograniczenia swobody świadczenia usług. Podkreślić należy, że wobec braku zharmonizowanych przepisów wspólnotowych w dziedzinie gier hazardowych państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze. Nie naruszono także art. 260 ust. 2 (w ogóle nie była prowadzona przeciwko Polsce taka procedura) i art. 267 TFUE (określającym kompetencje Trybunału Sprawiedliwości), a wykładnia przepisów u.g.h znajdujących zastosowanie w sprawie nie pozostaje w opozycji do stanowiska wyrażonego

w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 2012 r.

Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.