Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1268/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. w W. na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie: Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania ze środków unijnych przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. S.A. jest decyzja Ministra Rozwoju z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora [...] Urzędu Pracy z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] określającą kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] grudnia 2011 r. pomiędzy A. S.A. a Województwem [...] – [...] Wojewódzkim Urzędem Pracy została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Priorytet VIII Regionalne Kadry Gospodarki, Działanie 8.1 Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, Poddziałanie 8.1.1 Wspieranie rozwoju kwalifikacji zawodowych i doradztwo dla przedsiębiorstw. W wyniku przeprowadzonej oceny formalnej i merytorycznej ww. wniosek został oceniony pozytywnie i przyjęty do dofinansowania.

Do projektu czterokrotnie wprowadzano zmiany, podpisując aneksy w dniach: [...] lipca 2012 r., [...] stycznia 2013 r., [...] marca 2013 r., oraz [...] października 2013 r. Projekt realizowany był w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 30 listopada 2013 r., a łączna kwota dofinansowania projektu z uwzględnieniem wprowadzonych zmian wyniosła [...] zł.

Celem głównym projektu było wzmocnienie konkurencyjności 55 firm działających w województwie dolnośląskim w strategicznej dla województwa branży informatycznej prowadzącej B+R poprzez podniesienie kwalifikacji i umiejętności 320 pracowników. Grupę docelową projektu stanowili przedsiębiorcy posiadający jednostkę organizacyjną na terenie województwa dolnośląskiego oraz ich pracownicy zatrudnieni zgodnie z krajowym prawem pracy, mieszkający lub pracujący w województwie dolnośląskim. Według założeń przyjętych we wniosku o dofinansowanie wsparcie szkoleniowe udzielane w projekcie skierowane było wyłącznie do kobiet.

W projekcie założono, iż jego rozliczanie (w tym wnioski o płatność, doradztwo przy realizacji) zlecone zostanie zewnętrznemu wykonawcy. Na ten cel w budżecie przeznaczono środki w wysokości 69.000 zł.

W dniu [...] stycznia 2012 r. beneficjent opublikował zapytanie ofertowe, którego przedmiotem było rozliczanie zaskarżonego projektu. Jednocześnie ww. zapytanie dostarczono trzem potencjalnym oferentom:

1. C. z W.

2. J. Sp. z o.o. z W., oraz

3. K. Sp. z o.o. z W.

W opisie przedmiotu zamówienia w zapytania ofertowego określono następujący zakres usługi:

- przygotowanie szczegółowego planu finansowego projektu (na podstawie Szczegółowego budżetu projektu) i monitorowanie jego postępu zgodnie z umową o dofinansowanie, kontrolę budżetu i proponowanie zmian do budżetu, jeżeli zaistnieje taka potrzeba,

- prowadzenie dokumentacji finansowej projektu zgodnie z umową o dofinansowanie i wymogami Zasad finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, w tym opisywanie dokumentów potwierdzających poniesione wydatki w zakresie umożliwiającym poprawną identyfikację, w tym dla potrzeb weryfikacji kwalifikowalności wydatków i kontroli projektu,

- ścisłą współpracę z personelem projektu w sprawach dotyczących prawidłowości realizacji budżetu i przygotowywania wniosków o płatność,

- sporządzanie wniosków o płatność i przedkładanie ich do zatwierdzenia kierownikowi projektu,

- udostępnienie zamawiającemu lub organom upoważnionym, takim jak instytucja Wdrażająca, Instytucja Pośrednicząca czy Instytucja Zarządzająca, do wglądu dokumentów Zamawiającego związanych z realizowaną usługą, w tym dokumentów finansowych.

W zakresie Wymagań wobec wykonawcy (pkt C zapytania ofertowego) beneficjent określił następujące wymagania wobec oferentów:

1. posiadają uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,

2. posiadają wiedzę, doświadczenie niezbędne do należytego wykonania zamówienia, tj. posiadają co najmniej 2-letnie doświadczenie w rozliczaniu i sprawozdawczości projektów EFS (minimum 1 rok w Poddziałaniu 8.1.1), w tym:

a. przygotowywaniu sprawozdań merytoryczno-finansowych,

b. przygotowywaniu wniosków o płatność (sprawdzanie wydatków pod kątem ich kwalifikowalności),

c. rozliczanie pomocy de minimis pomocy publicznej,

d. przygotowywanie harmonogramu wydatkowania środków oraz wielkości kolejnych transz dotacji,

3. dysponują odpowiednim potencjałem oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

4. są technicznie i organizacyjnie w stanie wykonać zamówienie,

5. wykonawca będzie realizował przedmiot umowy osobiście i/lub wraz ze współpracownikami. Zamawiający nie dopuszcza zlecania przez wykonawcę całości lub części zamówienia podwykonawcom.

W odpowiedzi na przedmiotowe zapytanie ofertowe do beneficjenta wpłynęły oferty od wszystkich ww. trzech oferentów. Ostatecznie beneficjent umowę podpisał z JM Accounting Sp. z o.o., która przedstawiła najkorzystniejszą cenę będącą jedynym kryterium (waga: 100%).

W wyniku kontroli doraźnej projektu przeprowadzonej od 23 do 27 lutego 2015 r. stwierdzono, że w ww. zapytaniu ofertowym z dnia [...] stycznia 2012 r. określono dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Zespołu kontrolującego wymóg posiadania przez potencjalnego wykonawcę "minimum rocznego doświadczenia w rozliczaniu i sprawozdawczości projektów w Poddziałaniu 8.1.1" dyskryminował udział w postępowaniu podmiotów, które mają potencjał i doświadczenie w przedmiocie zamówienia, ale nie realizowały do tej pory projektów w Poddziałaniu 8.1.1.

Decyzją z [...] stycznia 2016 r. Dyrektor [...] Wojewódzkiego Urzędu Pracy zobowiązał skarżącą spółkę do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w wysokości 17.249,94 zł. Kwota ta stanowiła 25% wartości zamówienia. W ocenie organu I instancji do wykonania przedmiotu zamówienia nie było niezbędne posiadanie tego typu doświadczenia. Wymóg ten zdaniem organu I instancji był wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. W efekcie spowodował, iż możliwość udziału w postępowaniu była bardzo ograniczona. Tymczasem, beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wreszcie organ I instancji uznał, iż kwestionowane kryterium nie odnosiło się do przedmiotu zamówienia i nie miało wpływu na jego ewentualna prawidłową realizację.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej spółki decyzją opisaną na wstępie Minister Rozwoju utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy podniósł, że zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym rozliczanie projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego cechuje się własną specyfiką i wymaga doświadczenia w tym zakresie, z uwagi na brak realizacji podobnych działań poza projektami EFS. Tym samym organ nie zakwestionował kryterium w części wymogu co najmniej 2-letniego doświadczenia w rozliczaniu i sprawozdawczości projektów EFS. Organ zakwestionował jednak ww. kryterium w części obligatoryjnego wymogu minimum 1 roku doświadczenia w Poddziałaniu 8.1.1 PO KL. zasady rozliczania projektów w PO KL są wspólne dla całego Programu. Co więcej, w określonej części są one jednolite w ramach wszystkich programów operacyjnych współfinansowanych ze środków unijnych. Zatem, wbrew twierdzeniom odwołującej, nie był to warunek niezbędny dla prawidłowej realizacji usługi rozliczania projektu. Ponadto, o ile w zaskarżonym postępowaniu beneficjent mógł preferować podmioty posiadające ww. doświadczenie w realizacji projektów rozliczanych w ramach Poddziałania 8.1.1 PO KL, choćby z racji przywołanych przez beneficjenta przesłanek, przyznając im np. dodatkowe punkty na etapie oceny ofert, to jednak brak jest uzasadnienia dla ustanowienia tego wymogu kryterium dostępu. Wymaganie od wszystkich oferentów doświadczenia w rozliczaniu projektów w Poddziałaniu 8.1.1 PO KL było warunkiem wygórowanym. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego beneficjent nieuprawnienie ograniczył krąg potencjalnych oferentów, którzy pomimo braku doświadczenia w rozliczaniu projektów w ramach Poddziałania 8.1.1 PO KL, byli zdolni zrealizować kwestionowane zamówienie.

Minister zauważył następnie, że w odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca podniosła, iż w ramach innych realizowanych projektów podjęła odpowiednie czynności zmierzające do rozwiązania zawartych już umów z wykonawcami i ponownie przeprowadziła podstępowania ofertowe bez zamieszczania w nich kwestionowanych dyskryminujących kryteriów, jak w analizowanym zamówieniu. Niemniej, w przedmiotowym projekcie, z racji jego końcowego etapu, rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą, zdaniem skarżącej, mogło skutkować paraliżem rozliczeniowo-sprawozdawczym i negatywną oceną projektu. Powyższe dowodzi, iż strona miała świadomość naruszenia zasady konkurencyjności z racji niezasadnie zastosowanych kryteriów udziału w postępowaniu, naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niemniej, z uwagi na brak czasu nie mogła "naprawić" popełnionego błędu i po raz drugi przeprowadzić postępowanie ofertowe w przedmiocie zlecenia usługi rozliczania zaskarżonego projektu.

Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, iż strona naruszyła zapisy Wytycznych (rozdz. 3.1.3 Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, pkt. 2) zobowiązujące do prowadzenia postępowania ofertowego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie (§ 20b), które zobowiązywały do stosowania zasady konkurencyjności.

Zdaniem organu odwoławczego dowiedzione naruszenia zapisów Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie, stanowiły naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i były podstawą do wydania decyzji administracyjnej na zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p. Również w umowie o dofinansowanie strona zgodziła się na zapis określający, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w wydatkowaniu przekazanych środków wynikających z naruszenia zasady konkurencyjności Instytucja Pośrednicząca może zastosować korekty finansowe zgodnie z "Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS" (tzw. Taryfikator). W myśl zapisów Taryfikatora organ odwoławczy za zasadne uznał naliczenie korekty finansowej w wysokości 25% kwalifikowanej wartości zamówienia (68.999,77 zł) wg poz. 11 Taryfikatora, tj. zastosowanie dyskryminujących kryteriów oceny ofert, tj. łącznie w kwocie 17.249,94 zł. Organ podkreślił przy tym, że ze względu na brak możliwości ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, w przedmiotowej sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową.

Na koniec Minister stwierdził, że nieprawidłowością w rozumieniu rozporządzenia (WE) 1083/2006 jest każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Zgodnie z definicją nieprawidłowości, fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem zasady konkurencyjności stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany. Wydatkowanie środków unijnych na opłacenie usług wykonanych na skutek przeprowadzenia postępowania, które nosi cechy dyskryminującego i sprzecznego z zasadami wolnej konkurencji, przeczy polityce unijnej i nie może zostać zaakceptowane Ponadto, dla stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia potencjalnej szkody dla budżetu UE i przesłanka ta została spełniona w niniejszym przypadku.

W skardze na powyższą decyzję A. S.A. wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Rozwoju;

- mając na uwadze treść art. 135 p.p.s.a. poddała pod rozwagę Sądu uchylenie również decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych polegające na zaniechaniu rozstrzygnięcia sprawy w sposób wszechstronny oraz dokonaniu dowolnej, a nic swobodnej oceny dowodów, przejawiającej się w szczególności ustaleniem, iż skarżąca miała świadomość, że warunki udziału w postępowaniu ofertowym na usługę rozliczania Projektu zostały przez nią określone w sposób dyskryminujący, podczas gdy brak było podstaw do wyprowadzenia takiego wniosku z uwagi na fakt, iż zmiana stanowiska IZ POKL w powyższym zakresie nastąpiła dopiero w końcowym okresie realizacji Projektu, jak również pominięciem podczas dokonywania ustaleń okoliczności związanych z istotnym ryzykiem dla prawidłowej realizacji Projektu, jakie wiązałoby się z rozwiązywaniem umowy na usługę rozliczania Projektu z dotychczasowym wykonawcą i przeprowadzeniem nowego postępowania, podczas gdy okoliczności te powinny mieć wpływ na prawidłową ocenę zarzucanego Skarżącej naruszenia, w tym na prawidłowe ustalenie wysokości korekty finansowej;

2. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8, art. 11, art. 12 k.p.a. polegające na przedstawieniu niedostatecznego i niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w szczególności zaniechaniu wyjaśnienia dlaczego w ocenie organu nałożona na beneficjenta korekta finansowa była proporcjonalna do stopnia uchybienia, jakiego miał dopuścić się beneficjent, dlaczego organ nie dokonał miarkowania wysokości korekty finansowej z uwagi na okoliczności, w jakich doszło do zarzucanego naruszenia konkurencyjności i czy wysokość nałożonej korekty znajduje odzwierciedlenie w wysokości szkody jaka potencjalnie mogła zaistnieć w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Powyższe w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji wadliwej, naruszającej zasadę zaufania do organów administracji publicznej, nie dość wnikliwej i niedostatecznie wyjaśniającej zasadność przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu spraw);

3. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Dyrektora [...] Wojewódzkiego Urzędu Pracy we W. nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., podczas gdy decyzja ta jako wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego wskazanych w odwołaniu skarżącej z dnia 29 stycznia 2016 r., powinna zostać uchylona na podstawie art. 138 § 2 pkt 2 k.p.a.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., będące konsekwencją naruszenia przez organ:

a) postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 Podsekcja 1 Punkt 2) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL poprzez uznanie, iż Skarżąca określiła dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu ofertowym nr [...] na usługę rozliczania projektu, przez co naruszyła zasadę konkurencyjności, podczas, gdy skarżąca zadośćuczyniła wymogom Wytycznych w powyższym zakresie, a warunki udziału w postępowaniu przez niego określone były adekwatne do przedmiotu zamówienia;

b) postanowień Rozdziału 3 Podrozdziału 1 Sekcja 3 punkt 3) oraz Rozdziału 3 Podrozdziału 1 pkt 1 lit. e) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL w zw. z § 20b ust. 1 i 2 Umowy o dofinansowanie oraz Załącznikiem nr 9b do ww. umowy oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 poprzez nałożenie na Skarżącą korekty finansowej w sytuacji braku uchybienia zasadzie konkurencyjności, jak również ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości, w tym formalnego charakteru naruszenia oraz uznanie, iż działanie lub zaniechanie beneficjenta stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. Rozporządzenia, podczas gdy organ nie wykazał zaistnienia wszystkich czterech przesłanek, o których mowa w tym przepisie niezbędnych do stwierdzenia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Skarżąca Spółka otrzymała dofinansowanie projektu "Akademia kobiet" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzi współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Dofinansowanie otrzymała w ramach i na warunkach zawartej umowy cywilnoprawnej z dnia [...] grudnia 2011 r. oraz w ramach i na warunkach poprzedzającego ją konkursu. Konkurs i zawarcie umowy odbyły się m.in. w oparciu o regulacje prawne z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U. nr 84 z 2009 r. poz. 712 ze zm.) dalej – u.z.p.p.r. oraz w oparciu o przepisy wewnętrzne wydane na podstawie tej ustawy przez podmioty tam wskazane, w tym Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki Ministra Rozwoju Regionalnego.

Zwrócić również należy uwagę, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8 art. 207). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9 art. 207).

Treść Wytycznych oraz treść umowy cywilnoprawnej stanowi regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem zapisy te stanowiąc o sposobie wydatkowania pieniędzy są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. Bez wątpienia powyższe regulacje są tymi "innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków" finansowych, o których jest mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

Bezspornym między stronami jest, że zgodnie z § 20b pkt 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązany był przy udzielaniu zamówień w ramach projektu do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych.

Zgodnie z Rozdziałem 3, Podrozdziałem I, Sekcją 3. Podsekcją 1 - Zasada konkurencyjności pkt 2 ww. Wytycznych: "Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców". Natomiast zgodnie z Rozdziałem 3, Podrozdziałem I, pkt I lit. e: wydatki w ramach PO KL są kwalifikowane, o ile m.in. dotyczą towarów lub usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, zgodnie z sekcją 3.1.3, o ile ten warunek ma zastosowanie.

W ocenie Sądu stanowisko organu co do naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności w pełni zasługuje na aprobatę. Słusznie zwrócono uwagę na to, że skarżąca zastosowała dyskryminujący warunek udziału w postępowaniu poprzez wskazanie kryterium odnoszącego się do doświadczenia w realizacji projektów dofinansowanych ze środków EFS w ramach Poddziałania 8.1.1. Do wykonania przedmiotu zamówienia nie było bowiem niezbędne posiadanie tego typu doświadczenia. Postawienie wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w ramach Poddziałania 8.1.1 sprawiło, iż możliwość udziału w postępowaniu była bardzo ograniczona.

Skarżąca powołując się na specyfikę rozliczeń projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego jako argument uzasadniający wprowadzenie ww. kryterium zdaje się nie dostrzegać, że zasady rozliczania projektów w PO KL są wspólne dla całego Programu, a w określonej części są one nawet jednolite w ramach wszystkich programów operacyjnych współfinansowanych ze środków unijnych. Z tego względu skarżąca mogła preferować podmioty posiadające ww. doświadczenie w realizacji projektów rozliczanych w ramach Poddziałania 8.1.1 PO KL, lecz wyłącznie poprzez przyznanie wykonawcom posiadającym takie doświadczenie dodatkowych punktów na etapie oceny ofert. Nie było natomiast podstaw dla ustanowienia określonego przez skarżącą wymogu doświadczenia jako kryterium dostępu. Poprzez zastosowanie takiego kryterium skarżąca w sposób nieuprawniony ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców, którzy pomimo braku doświadczenia w rozliczaniu projektów w ramach Poddziałania 8.1.1 PO KL, byli zdolni zrealizować kwestionowane zamówienie.

Sąd zwraca ponadto uwagę na fakt, iż w odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca podniosła, iż w ramach innych realizowanych projektów podjęła odpowiednie czynności zmierzające do rozwiązania zawartych już umów z wykonawcami i ponownie przeprowadziła podstępowania ofertowe bez zamieszczania w nich kwestionowanych dyskryminujących kryteriów, takich jak w analizowanym zamówieniu. W przedmiotowym projekcie, z racji jego końcowego etapu, rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą, mogło jednak w jej ocenie skutkować paraliżem rozliczeniowo-sprawozdawczym i negatywną oceną projektu. W ocenie Sądu powołana argumentacja skarżącej dowodzi, że miała ona świadomość naruszenia zasady konkurencyjności z racji niezasadnie zastosowanych kryteriów udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego organ odwoławczy zasadnie uznał iż skarżąca naruszyła zapisy Wytycznych (rozdz. 3.1.3 Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, pkt. 2) zobowiązujące do prowadzenia postępowania ofertowego z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszyła zapisy umowy o dofinansowanie (§ 20b), które zobowiązywały do stosowania zasady konkurencyjności.

W tym miejscu wskazać należy, że skarżąca twierdzi jakoby organy nie wykazały, że jej działania wywołały uszczerbek finansowy w wysokości odpowiadającej zastosowanej korekcie skoro zaoferowana przez wykonawcę cena usługi była relatywnie niska i bardzo konkurencyjna. Z tego względu skarżąca twierdzi nawet, że w przedmiotowym przypadku nie istniało nawet ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie unijnym.

W ocenie Sądu jest to stanowisko błędne. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowością w rozumieniu powołanego przepisu jest – jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem definicja ta obejmuje wszystkie, więc również nawet nieznaczne naruszenia, jeżeli powodują lub tylko mogłyby spowodować szkodę dla unijnego budżetu. Użycie trybu warunkowego oznacza, że definicja ta obejmuje również potencjalne szkody dla unijnego budżetu. Tak więc niezachowanie wymogu konkurencyjności wydatków, przeczy polityce unijnej i nie mogło zostać zaakceptowane przez organy.

W sytuacji zaś, gdy skarżąca bezzasadnie ograniczyła krąg podmiotów, które mogły złożyć ofertę, nie jest obiektywnie możliwe ustalenie wielkości szkody ekonomicznej, która została lub mogła zostać wyrządzona budżetowi UE. W takiej sytuacji ani organ, ani sama skarżąca nie są w stanie określić, jakie oferty zostałyby złożone przez potencjalnych wykonawców, gdyby skarżąca nie ograniczyła ich kręgu. Wobec tego, że organ nie mógł ustalić wysokości szkody metodą dyferencyjną, dla ustalenia wysokości korekty nałożonej na skarżącą zastosowano odpowiednio metodę wskaźnikową, opartą o określony we wspomnianym już Taryfikatorze wskaźnik procentowy.

Dalej odnosząc się do kwestii dokonanej korekty finansowej, należy stwierdzić, że materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. ), do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u. z. p. p. r.

Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS. Dokument ten został opracowany na podstawie Zasad finansowania PO KL oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Skarżąca niezasadnie kwestionuje także prawo organu do zastosowania taryfikatora przy obliczaniu kwoty przypadającej do zwrotu. Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie w przypadku, gdy na podstawie weryfikacji wniosku o płatność lub czynności kontrolnych stwierdzone zostanie, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., beneficjent ma obowiązek zwrotu w całości lub części otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Dlatego naruszenie zasady konkurencyjności przy realizacji zamówień w projekcie oznacza złamanie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków publicznych, a to pociąga konsekwencje wynikające z art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p. W efekcie obowiązkiem organu było ustalenie kwoty stanowiącej niekwalifikowaną część wydatków. Natomiast Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzję w zakresie odzyskiwania kwot. Ma na celu ułatwienie i ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji naruszenia zasady konkurencyjności, gdy zwrotowi podlega tylko część wydatków (jest wskazówką dla instytucji jak wyliczyć tę część niekwalifikowanych wydatków). Wprowadzenie taryfikatora wynika ze spoczywającego na Instytucji Zarządzającej obowiązku zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych (art. 35 ust. 3 pkt 9a u.z.p.p.r.), a przez to ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzję w tym zakresie. Taryfikator pozwala uniknąć sytuacji, w której za takie samo naruszenie zasady konkurencyjności (w różnych instytucjach) beneficjenci otrzymaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Tak więc zastosowanie taryfikatora nie ma wpływu na fakt żądania zwrotu, a jedynie pozwala wyliczyć adekwatną wysokość zwrotu.

Podsumowując, w postępowaniu administracyjnym – również w tym punkcie nie naruszono zarzucanych w skardze przepisów prawa materialnego ani procesowego – w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż tylko takie naruszenie, zgodnie z art. 145 § 1 pkt c p.p.s.a. mogłoby prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Także odnośnie tego naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i wbrew twierdzeniom skargi przeprowadził postępowanie dowodowe zgodnie z treścią art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Ocena dowodów przeprowadzona w postępowaniu administracyjnym nie była dowolna i nie przekroczyła zasady swobodnej oceny dowodów. Nie zostały również naruszone pozostałe przepisy k.p.a. powołane w skardze – w szczególności art. 107 § 3 k.p.a. Uzasadnienie rozstrzygnięcia organu II instancji odpowiada wymogom określonym w tym przepisie bowiem wskazuje klarownie przyjęte ustalenia i dowody, na których się oparto, a także podstawy prawne rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich przyczyn, uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.