Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1434/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 135, art. 190, art. 193, art. 153, art. 141 par. 4, art. 188
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 139 ust. 4, art. 142 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: par. 15 ust. 1, par. 7 ust. 6 pkt 2, par. 7 ust. 5
journal: Dz.U. 2014 poz 1980
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lipca 2021 r. sprawy ze skargi "(...)" Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora "(...)"Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w W. z dnia "(...)" listopada 2017 r. nr "(...)"w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora "(...)"Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w W. z dnia "(...)" września 2017 r. ; 2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego "(...)"Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. kwotę 680 (słownie sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej "Dyrektor OW NFZ" lub "organ"), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1938) dalej "ustawa o świadczeniach", oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257), dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy "K." sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie: C. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W.; dalej "Spółka" lub "Skarżąca"), utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2017 r. oddalającą odwołanie Skarżącej od rozstrzygnięcia prowadzonego w trybie konkursu ofert postępowania nr [...] w sprawie zawarcia na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gminy: [...] T., z określoną maksymalną liczbą siedmiu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W uzasadnieniu Dyrektor OW NFZ wskazał, że w postępowaniu konkursowym wpłynęło sześć ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu 13 września 2017 r. do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało czterech świadczeniodawców z sześcioma miejscami udzielania świadczeń, którzy otrzymali najwyższą ilość punktów w rankingu końcowym, w tym oferta Skarżącej, która zajęła trzecie miejsce. Dyrektor OW NFZ stwierdził, że komisja konkursowa dokonała wszechstronnej analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. poz. 1372 z późn. zm.), dalej "rozporządzenie kryterialne", tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości, ceny oraz warunków wskazanych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz.U. poz. 1522 z późn. zm.), dalej "rozporządzenie koszykowe". Za nieuzasadnione organ uznał zarzuty wadliwości umocowania zespołu negocjacyjnego, braku podejmowania uchwał przez komisję konkursową, prowadzenie negocjacji z większą ilością oferentów niż planowana maksymalna ilość umów jakie będą zawarte w postępowaniu konkursowym, naruszenia wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania. Dyrektor OW NFZ nie zgodził się z twierdzeniem Skarżącej, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. poz. 1980 z późn. zm.), dalej "rozporządzenie konkursowe", skierowanie przez komisję konkursową wniosku o powołanie zespołu negocjacyjnego stanowi jedyną możliwość prawidłowego i skutecznego umocowania zespołu negocjacyjnego do prowadzenia negocjacji z oferentami. W ocenie organu przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego, który przewiduje, że do kompetencji przewodniczącego komisji konkursowej należy powoływanie i odwoływanie spośród członków komisji konkursowej stałych lub doraźnych zespołów do realizacji określonych zadań, stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego. Organ podkreślił, że zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewodniczący na wniosek komisji konkursowej może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład, wyznaczając kierownika zespołu oraz określając zadania zespołu. Jak wynika z dokumentacji postępowania przewodniczący komisji konkursowej w dniu 4 września 2017 r., spośród członków komisji konkursowej powołanej przez Dyrektora OW NFZ, powołał zespół negocjacyjny nr 3, do zadań którego należało przeprowadzenie negocjacji z oferentami. W ocenie organu nieuzasadniony jest również zarzut nieustalenia przez komisję konkursową zakresu przedmiotowego negocjacji, bowiem z treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach jednoznacznie wynika, że negocjacje prowadzone są w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Dyrektor OW NFZ podkreślił, że Skarżąca przystąpiła do negocjacji nie poddając w wątpliwość ani umocowania zespołu negocjacyjnego, ani zakresu prowadzonych negocjacji, czyniąc to dopiero po zakończeniu przeprowadzonych negocjacji. Ponadto żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji, bowiem zgodnie z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, podstawę do ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji stanowi ranking otwarcia ofert, który analizowany jest przez komisję konkursową pod kątem sumy punktów otrzymanych przez oferentów w kryteriach niecenowych, przy uwzględnieniu maksymalnej ilości planowanych do zawarcia umów.

W ocenie Dyrektora OW NFZ Komisja konkursowa zapewniła wszystkim oferentom, w tym Skarżącej, zachowanie zasad uczciwej konkurencji i dokonała weryfikacji wszystkich złożonych ofert w jednolity sposób, a więc z poszanowaniem zasady równego traktowania oferentów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej oraz decyzji ją poprzedzającej. Podniosła zarzut naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach polegające ich na niezastosowaniu i prowadzeniu w części niejawnej konkursu ofert negocjacji z oferentami przez osoby, które nie stanowiły komisji konkursowej i nie mogły działać w jej imieniu;

2) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że przewodniczący posiada samodzielną kompetencję do powoływania spośród członków komisji zespołów do realizacji określonych zadań, pomimo, że przywołany przepis stanowi wyraźnie, że decyzja o powołaniu zespołu podejmowana jest na wniosek komisji konkursowej;

3) § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez jego niezastosowanie i nie ustalenie przez komisję konkursowa zakresu, w jakim zespół negocjacyjny nr 3 mógł prowadzić negocjacje z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych:

4) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego wynika norma kompetencyjna dla przewodniczącego komisji uprawniająca go do ustalania zakresu, w jakim zespół negocjacyjny może prowadzić negocjacje z oferentami, pomimo, że z przepisu tego wynika jedynie prawo do określenia zadania zespołu, zaś zakres negocjacji ustala cała komisja konkursowa;

5) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że prowadzenie negocjacji z grupą oferentów nie wymaga uprzedniego podjęcia przez komisję konkursową decyzji (uchwały) określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji;

6) § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że można prowadzić negocjacje z oferentami w liczbie, która przekracza maksymalną liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert;

7) § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego poprzez błędną wykładnię i niestosowanie wymogu, że komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania;

8) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach polegające na niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez niepodanie przez komisje konkursową kryteriów, w oparciu o które dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej;

9) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach polegające na jego niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez niepodanie przez komisję konkursową w dokumentach konkursowych, dotyczących zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczeń: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, informacji, który organ dokonał podziału postępowań i dlaczego są one prowadzone dla obszarów terytorialnych odpowiadających poszczególnym dzielnicom m. W.;

10) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach polegające na jego niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez niepodanie przez komisję konkursową w dokumentach konkursowych, dotyczących konkursów ofert poprzedzających zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczeń: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna informacji, na jakiej podstawie prawnej określono obszary terytorialne, dla których są przeprowadzane postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla świadczeń w rodzaju świadczeń: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na terenie [...] OW NFZ;

11) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach polegające na jego niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wybór w postępowaniu oferty świadczeniodawcy, który nie zapewniał równego dostępu dla wszystkich pacjentów spełniających wymogi rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej do świadczeń opieki zdrowotnej w kontraktowanym zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna. Oferent S. wskazał w ofercie następujące miejsce udzielania świadczeń: Pracownia fizjoterapii dla dzieci, adres: ul. [...] 4, [...]-[...] W. Zgodnie z Księgą rejestrową oferenta, wskazana w ofercie komórka organizacyjna posiada kod resortowy charakteryzujący specjalność komórki organizacyjnej, stanowiący część VIII systemu resortowych kodów identyfikacyjnych o numerze 1311 - Dział (pracownia) fizjoterapii dla dzieci. Oznacza to, że w tym miejscu udzielania świadczeń oferent będzie udzielał świadczeń wyłącznie dla pacjentów do ukończenia 18 roku życia (taka też informacja widnieje na stronie internetowej oferenta) podczas, gdy pozostali oferenci, którzy wskazali w ofertach komórki o kodach 1310 - Dział (pracownia) fizjoterapii są zobowiązani do udzielania świadczeń wszystkim pacjentom, bez względu na przedział wiekowy. W ocenie Skarżącej, nie można więc w tym przypadku mówić o zachowaniu zasady równego traktowania oferentów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 września 2018 r., VI SA/Wa 101/18, oddalił skargę Spółki. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, bowiem stan faktyczny w sprawie ustalono prawidłowo, a rozstrzygnięcie wystarczająco uzasadniono. W ocenie sądu organ nie naruszył przepisów postępowania, ani przepisów prawa materialnego, o których mowa w skardze. Zdaniem WSA nie sposób też przyjąć, by Skarżąca doznała jakiegokolwiek uszczerbku interesu prawnego przy porównaniu i ocenie ofert złożonych w konkursie, przejawiającego się w możliwości zawarcia kontraktu, ponieważ analizy porównawczej wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, dokonano z uwzględnieniem kryteriów określonych w art. 148 ustawy o świadczeniach oraz warunków i wymogów oceny ofert przyjętych w Zarządzeniu Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, dalej "zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ", oraz Zarządzeniu nr 130/2016/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką, dalej "zarządzenie Nr 130/2016/DSOZ". W ocenie sądu, nie została również naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

Odnosząc się do zarzutów Spółki WSA podzielił pogląd organu, że komisja konkursowa przeprowadziła stosowną weryfikację analizowanych ofert i dokonała przeliczenia punktów na podstawie obowiązujących zarządzeń Prezesa NFZ, z poszanowaniem zasad powadzonego postępowania. Wszystkie oferty ocenione zostały według takich samych, jasno sformułowanych kryteriów. Skarżąca miała możliwość zapoznania się z kryteriami oceny, które były jawne i nie podlegały zmianie w trakcie postępowania. W toku postępowania nie doszło zatem do naruszenia przepisów art. 134, art. 147 i art. 148 ustawy o świadczeniach. Nie naruszono też art. 146 ustawy o świadczeniach, gdyż kryteria oceny i wymagane warunki zostały określone w zastosowanych zarządzeniach Prezesa NFZ. Ponadto zachowany został tryb konkursu określony w art. 142 ustawy o świadczeniach. W wyniku oceny ofert dokonanej na podstawie jednolitych kryteriów, Skarżąca zajęła trzecie miejsce w rankingu końcowym i została wybrana do zawarcia umowy, dlatego w ocenie WSA nie sposób uznać, że przeprowadzone postępowanie mogło mieć jakikolwiek wpływ na ocenę możliwości zawarcia przez skarżącą umowy. Pozycja w rankingu gwarantowała Skarżącej zawarcie umowy, po ustaleniu w wyniku negocjacji ceny i ilości świadczeń.

Sąd pierwszej instancji za nietrafny uznał zarzut, że zespół negocjacyjny został wadliwie powołany i podzielił szeroko omówione w uzasadnieniu decyzji stanowisko organu, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego. Wbrew poglądom Skarżącej, dokumentacja postępowania konkursowego potwierdza powołanie w dniu 4 września 2017 r. spośród członków komisji konkursowej zespołu negocjacyjnego nr 3, do zadań którego należało przeprowadzenie negocjacji z oferentami. W ocenie sądu przepisy przytoczone przez organ w decyzjach obu instancji wyznaczają zakres podmiotowy i przedmiotowy negocjacji, a twierdzenie Skarżącej, iż konieczne w tym zakresie są dodatkowe uchwały jest błędne, bowiem żaden przepis prawa nie nakłada na komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu czynności tego zespołu. WSA nie zgodził się ze Skarżącą, że prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. WSA przypomniał, że ogłoszenie o konkursie przewidywało, że maksymalna liczba umów, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania wynosi siedem. W postępowaniu oferty zostały złożone przez czterech oferentów na sześć miejsc udzielania świadczeń i negocjacje prowadzone były przez zespół negocjacyjny z czterema oferentami.

W wyniku wniesionej skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 29 stycznia 2021 r., II GSK 259/19, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W uzasadnieniu NSA wskazał, że nie można zgodzić się z interpretacją przepisów, dokonanych przez sąd pierwszej instancji.

W ocenie NSA, kompetencja przewodniczącego do powołania i odwołania stałych lub doraźnych zespołów materializuje się w sytuacji złożenia przez komisję konkursową stosownego wniosku. Świadczy o tym literalne brzmienie § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Zatem za chybioną NSA uznał wykładnię przepisu § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez sąd pierwszej instancji, że przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, oprócz możliwości, którą daje przewodniczącemu § 7 ust. 4 pkt 5, a więc że przepis ten jest samoistną przesłanką do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego.

W ocenie NSA, powyższy sposób rozumienia tych przepisów potwierdza też brzmienie aktualnie obowiązującego rozporządzenia w tej sprawie, tj. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie trybu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. poz. 1858), w którym prawodawca przeniósł sformułowanie "na wniosek" z § 7 ust. 5 do § 7 ust. 4 pkt 5 (w § 7 ust. 5 prawodawca wprawdzie zrezygnował ze wskazania, że powołanie zespołu odbywa się na wniosek komisji, ale z kolei dodał sformułowanie "na wniosek komisji konkursowej" w § 7 ust. 4 pkt 5). Dzięki takiemu zabiegowi legislacyjnemu treść obecnej regulacji jest bardziej czytelna, ale nie uległa zmianie. Także zatem w nowym rozporządzeniu, które zastąpiło rozporządzenie konkursowe z 2014 r. mające zastosowanie w tej sprawie, powołanie przez przewodniczącego komisji konkursowej zespołu, wymaga wniosku komisji konkursowej.

NSA stwierdził, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej. A zatem, wobec wadliwego przyjęcia przez sąd, że dopuszczalne jest powołanie zespołu przez samego przewodniczącego, bez wniosku komisji konkursowej, za zasadne uznać należało sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego (zarzuty 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej).

Zdaniem NSA, trafnie też zarzucono w skardze kasacyjnej naruszenie § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez uznanie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu negocjacji prowadzonych przez zespół (zarzut 2 petitum skargi kasacyjnej). Przepis § 7 ust. 6 zawiera zamknięty katalog spraw do przeprowadzenia których powołane mogą być stałe lub doraźne zespoły w ramach postępowania prowadzonego przez komisją konkursową w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazując, że do zadań zespołu, o którym mowa w ust. 5, należy:

1) przeprowadzenie weryfikacji oferenta, o której mowa w § 17 ust. 2;

2) przeprowadzenie negocjacji z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych, w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;

3) opracowanie wstępnej oceny spełnienia warunków wymaganych od oferentów;

4) przygotowanie propozycji rozstrzygnięć protestów oraz projektów odpowiedzi do składającego protest.

Wbrew zaakceptowanemu przez sąd pierwszej instancji stanowisku organu, przytoczony przepis § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego przewiduje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" przeprowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół negocjacyjny. Zdaniem NSA niewystarczające jest odwołanie się do treści § 7 ust. 6 rozporządzenia konkursowego oraz do treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, gdyż przyznanie zadań, do których wykonywania będzie umocowany konkretny zespół, wymaga określenia zadań tego zespołu przez przewodniczącego (co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce, o czym była powyżej mowa), mieszczących się w ramach "zakresu ustalonego przez komisję konkursową" (co wyraźnie przewiduje § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego). A zatem, NSA stwierdził, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej oraz określenie przez komisję konkursową zakresu negocjacji. W tym zatem zakresie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się zasadne.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej NSA podkreślił, że ich rozpoznanie na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Wprawdzie już w skardze do sądu pierwszej instancji Spółka zarzucała naruszenie § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego (zarzut zawarty w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej) i w konsekwencji art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach (zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej) oraz art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach (zarzut zawarty w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej), przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że komisja konkursowa nie musi podejmować decyzji w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania, jednakże sąd pierwszej instancji nie zawarł wyraźnego stanowiska w tym zakresie z tego powodu, że podzielił stanowisko organu o dopuszczalności powołania zespołu przez przewodniczącego bez wniosku komisji konkursowej.

W tych okolicznościach NSA wskazał, że nie ma możliwości oceny zgodności z prawem przyjętego przez sąd pierwszej instancji stanowiska w tej kwestii, ponieważ nie zostało ono wyraźnie sformułowane i uzasadnione w kontrolowanym wyroku. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

NSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę sąd pierwszej instancji powinien, uwzględniając sformułowaną ocenę prawną, że powołanie zespołu przez przewodniczącego wymagało wniosku komisji i że komisja konkursowa "ustala" zakres zadań zespołu, rozpoznać zarzut naruszenia § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego, a następnie - stosownie do zajętego stanowiska co do jego zasadności - dokonać oceny pozostałych zarzutów podniesionych przez Skarżącą. Sąd powinien zatem sformułować ocenę prawną dotyczącą zasadności stanowiska organu, że komisja konkursowa może podejmować rozstrzygnięcia w innych formach działania niż uchwały, biorąc pod uwagę, że komisja konkursowa jest organem kolegialnym, to jest grupą osób wyodrębnioną w celu wykonywania zadań związanych z rozstrzygnięciem konkursu ofert. Sposób wyrażania oświadczeń woli przez komisję konkursową, jaki i skład w jakim to czyni, określają przepisy ustrojowe kreujące ten organ kolegialny

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd powinien także odnieść się do zarzutu Spółki, że "Brak w aktach postępowania uchwały komisji konkursowej w sprawie wniosku o powołanie zespołu i uchwały określającej zakres negocjacji powierzonych zespołowi. Brak także decyzji komisji konkursowej co do zakresu negocjacji, w szczególności brak ustalenia, z którymi oferentami negocjacje będą prowadzone, a w konsekwencji brak faktycznej i prawnej możliwości prawidłowego, skutecznego umocowania zespołu". Sąd pierwszej instancji powinien również sformułować własne stanowisko, które mogłoby następnie podlegać ewentualnej weryfikacji przez NSA w postępowaniu kasacyjnym, dotyczące zarzucanego przez Spółkę naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez brak uprzedniej uchwały komisji konkursowej określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji i dopuszczenie do negocjacji oferentów w liczbie przekraczającej maksymalną liczbę umów jakie miały być zawarte w konkursie, z uwzględnieniem okoliczności, która miała miejsce w tej sprawie, tj. powołania Zespołu nr III i zakresu powierzonych mu zadań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań, przypomnieć należy, iż przepis art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a", zdanie pierwsze przewiduje, że sąd, któremu sprawa została przekazana, do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe (por. np. wyrok NSA z 21 sierpnia 2015 r., II FSK 3060/13, LEX nr 1783681). Artykuł 190 p.p.s.a. znajduje zastosowanie, gdy doszło do wydania orzeczenia, o którym mowa w art. 185 § 1 p.p.s.a., a mianowicie gdy zaszła konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. W takim wypadku sąd ten związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, przez którą należy rozumieć ustalenie jednoznacznej normy na podstawie określonego przepisu prawa materialnego lub procesowego. Zatem Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie ma całkowitej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia.

Związanie dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnią prawa ma szeroki zasięg. Nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny granice sprawy podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną (por. wyrok NSA z 20.09.2006 r., II OSK 1117/05, LEX nr 238489).

Przepis art. 190 p.p.s.a. nie jest jedynym uregulowaniem, które wyraża kwestię związania przyjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny oceną prawną.

W związku z odesłaniem zawartym w art. 193 p.p.s.a., który stanowi, że jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym

Odpowiednie zastosowanie znajdą art. 153 i 141 § 4 p.p.s.a. Pierwszy z nich stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem rozstrzygnięcia. Co do zasady przepis ten będzie miał zastosowanie w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w razie orzekania reformatoryjnego na podstawie art. 188 p.p.s.a. Drugi z przepisów w interesującym dla sprawy zakresie stanowi, że jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Takie rozumienie wskazanych wyżej przepisów art. 141 § 4, art. 153 i 190 p.p.s.a. oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu kasacyjnym może nie tylko przeprowadzić krytykę orzeczenia sądu pierwszej instancji w kontekście zarzutów skargi kasacyjnej, dokonując prawidłowej wykładni prawa na tle przyjętego przez sąd pierwszej instancji stanu faktycznego, ale także narzucić temu sądowi określony sposób postępowania, który wyeliminuje powstałe w toku rozpoznania sprawy uchybienia i wątpliwości.

Należy jednak mieć na uwadze, że ocena prawna zawarta w orzeczeniu sądu utraci moc wiążącą w wypadku zmiany stanu prawnego, jeżeli spowoduje to, że pogląd sądu stanie się nieaktualny, jak również w przypadku zmiany istotnych okoliczności faktycznych, które powstały po wydaniu orzeczenia sądowego (wyrok NSA z 5.11.2010 r., II GSK 861/09, LEX nr 746284, por. szerzej B. Dauter Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. 6, Lex 2016, pkt 5 komentarza do art. 190 p.p.s.a.).

Reasumując mając na uwadze wykładnię przepisów prawa materialnego oraz wytyczne zawarte w powołanym wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 stycznia 2021 r. II GSK 259/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozpoznając sprawę ponownie uznał, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art.145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. .

Mając na uwadze ocenę prawną przedstawioną przez Naczelny Sąd Administracyjny, Sąd podzielił pogląd skarżącej, że niezgodne z prawem jest rozstrzygnięcie organu, w świetle którego, przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego, a § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, a także, że nie istnieje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" prowadzenia negocjacji przez zespół (§ 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje i odwołuje komisję konkursową, o czym stanowi przepis art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach. Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Stosownie do art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Zadania oraz tryb pracy komisji konkursowej określa rozporządzenie konkursowe, wydane w oparciu o przepis art. 139 ust. 9 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym przewodniczący kieruje pracami komisji konkursowej oraz reprezentuje ją na zewnątrz (§ 7 ust. 1 rozporządzenia konkursowego). Przepis § 7 ust. 4 rozporządzenia konkursowego określa zadania przewodniczącego, w tym kompetencję do powoływania i odwoływania spośród członków komisji konkursowej stałych lub doraźnych zespołów do realizacji określonych zadań (§ 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego). Tryb powołania zespołów stałych lub doraźnych określa § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, w myśl którego przewodniczący na wniosek komisji konkursowej może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład, wyznaczając kierownika zespołu oraz określając zadania zespołu.

Z przywołanych wyżej przepisów jednoznacznie wynika, że kompetencja przewodniczącego do powołania i odwołania stałych lub doraźnych zespołów materializuje się w sytuacji złożenia przez komisję konkursową stosownego wniosku. Świadczy o tym literalne brzmienie § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Zatem za chybioną uznać należy wykładnię przepisu § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego dokonaną przez organ, że przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, oprócz możliwości, którą daje przewodniczącemu § 7 ust. 4 pkt 5, a więc że przepis ten jest samoistną przesłanką do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego. Interpretacja przyjęta przez organ narusza art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w związku z § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Podkreślić bowiem trzeba, że to komisja konkursowa powoływana jest do przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W toku tego postępowania komisja konkursowa może przekazać pewien ściśle określony zakres zadań do realizacji stałym lub doraźnym zespołom, które powołuje przewodniczący, jednakże na wniosek komisji konkursowej. Powyższy sposób rozumienia tych przepisów potwierdza też brzmienie aktualnie obowiązującego rozporządzenia w tej sprawie, tj. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie trybu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2020r., poz. 1858) w którym prawodawca przeniósł sformułowanie "na wniosek" z § 7 ust. 5 do § 7 ust. 4 pkt 5 (w § 7 ust. 5 prawodawca wprawdzie zrezygnował ze wskazania, że powołanie zespołu odbywa się na wniosek komisji, ale z kolei dodał sformułowanie "na wniosek komisji konkursowej" w § 7 ust. 4 pkt 5). Dzięki takiemu zabiegowi legislacyjnemu treść obecnej regulacji jest bardziej czytelna, ale nie uległa zmianie. Także zatem w nowym rozporządzeniu, które zastąpiło rozporządzenie konkursowe z 2014 r. mające zastosowanie w tej sprawie, powołanie przez przewodniczącego komisji konkursowej zespołu, wymaga wniosku komisji konkursowej.

W rozpoznawanej sprawie przewodniczący komisji w dniu [...] września 2017 r. powołał Zespół nr 3, określając jego skład osobowy i wyznaczając kierownika zespołu oraz wskazał, że zadaniem zespołu będzie "przeprowadzenie negocjacji w sprawie ustalenia: - liczby świadczeń opieki zdrowotnej, - ceny świadczeń opieki zdrowotnej" (k. 24 dokumentacji konkursowej). Jako podstawa prawna powołania zespołu wskazany został przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, co dodatkowo świadczy o nietrafności tezy prezentowanej przez organ, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego i umożliwiał w tej sprawie powołanie przez przewodniczącego zespołu bez wniosku komisji konkursowej. Nawet bowiem gdyby przyjąć za zasadne twierdzenie, że § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia przyznaje "samoistne" (odrębne od § 7 ust. 5) uprawnienie przewodniczącego do powołania zespołu, z czym Sąd z powodów wskazanych powyżej się nie zgadza, to i tak uznać należałoby, że w tej sprawie Zespół nr III został powołany nie na podstawie § 7 ust. 4 pkt 5, lecz na podstawie § 7 ust. 5, co wyraźnie wynika z treści opisanego powyżej aktu powołania tego zespołu przez przewodniczącego.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej, co trafnie podnosi Strona w skardze, a zatem, wobec wadliwego przyjęcia przez organ, że dopuszczalne jest powołanie zespołu przez samego przewodniczącego, bez wniosku komisji konkursowej, za zasadne uznać należało sformułowane w skardze zarzuty naruszenia § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego.

Trafnie też zarzucono w skardze naruszenie § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez uznanie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu negocjacji prowadzonych przez zespół. Przepis § 7 ust. 6 zawiera zamknięty katalog spraw do przeprowadzenia których powołane mogą być stałe lub doraźne zespoły w ramach postępowania prowadzonego przez komisją konkursową w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazując, że do zadań zespołu, o którym mowa w ust. 5, należy:

1) przeprowadzenie weryfikacji oferenta, o której mowa w § 17 ust. 2;

2) przeprowadzenie negocjacji z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych, w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;

3) opracowanie wstępnej oceny spełnienia warunków wymaganych od oferentów;

4) przygotowanie propozycji rozstrzygnięć protestów oraz projektów odpowiedzi do składającego protest.

Wbrew stanowisku organu, przytoczony przepis § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego przewiduje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" przeprowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół negocjacyjny. Z tych względów, niewystarczające jest odwołanie się do treści § 7 ust. 6 rozporządzenia konkursowego oraz do treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, gdyż przyznanie zadań, do których wykonywania będzie umocowany konkretny zespół, wymaga określenia zadań tego zespołu przez przewodniczącego (co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce, o czym była powyżej mowa), mieszczących się w ramach "zakresu ustalonego przez komisję konkursową" (co wyraźnie przewiduje § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

A zatem, mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej oraz określenie przez komisję konkursową zakresu negocjacji. Zarzuty skargi należało więc uznać za zasadne.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego, zważyć należało, iż zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia konkursowego komisja konkursowa obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach. Posiedzenia komisji konkursowej zwołuje przewodniczący w zależności od potrzeb, w szczególności w terminach określonych w ogłoszeniu o postępowaniu, w zaproszeniu do rokowań lub harmonogramie posiedzeń komisji konkursowej (ust. 2). Komisja konkursowa podejmuje uchwały w obecności co najmniej 2/3 jej składu. W myśl § 9 ust. 4 rozporządzenia konkursowego uchwały są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym członkowie komisji konkursowej nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji konkursowej. W świetle wyżej powołanych przepisów w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że komisja konkursowa jest organem kolegialnym, to jest grupą osób wyodrębnioną w celu wykonywania zadań związanych z rozstrzygnięciem konkursu ofert i sposób wyrażania oświadczeń woli przez komisję konkursową, jaki i skład w jakim to czyni, określają przepisy ustrojowe kreujące ten organ. Nie jest więc uprawniony wniosek organu, iż komisja konkursowa może podejmować rozstrzygnięcia w innych formach działania niż uchwały.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż organ nie sprostał obowiązkom, o których mowa wyżej i przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia konkursowego. W aktach postępowania, jak trafnie podniesiono w skardze, brak jest uchwały komisji konkursowej w sprawie wniosku o powołanie zespołu i uchwały określającej zakres negocjacji powierzonych zespołowi. Brak także decyzji komisji konkursowej co do zakresu negocjacji, w szczególności brak ustalenia, z którymi oferentami negocjacje będą prowadzone, a w konsekwencji brak faktycznej i prawnej możliwości prawidłowego, skutecznego umocowania zespołu.

Konsekwencje powyższych ustaleń są następujące.

Jak trafnie podniesiono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 listopada 2007 r., sygn. akt II GSK 375/07 i innych orzeczeń powołanych w skardze, zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych NFZ jest państwową jednostką organizacyjną wyposażoną w osobowość prawną. Wobec tego oddzielić należy kompetencje organów osoby prawnej do wykonywania władztwa wewnętrznego i reprezentacji osoby prawnej w obrocie z udziałem innych podmiotów od przyznanych przez ustawodawcę kompetencji do wydawania aktów z zakresu administracji publicznej. Art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którym Prezes NFZ określa istotne elementy postępowania konkursowego poprzedzającego zawarcie umowy ze świadczeniodawcą. Tak określone kompetencje są typowe dla organów stanowiących osób prawnych w toczących się wewnątrz tych podmiotów procesach przygotowujących (poprzedzających) wyrażenie na zewnątrz woli osób prawnych i nie stanowią o wyposażeniu tych organów w instrumenty administracyjnoprawne.

Zgodnie z art. 132 ust. 4 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Już ta zasada wskazuje na przewagę czynności o charakterze cywilnoprawnym w procesie poprzedzającym ustanowienie świadczeniodawcy. Umowa zawierana jest przez NFZ jako osobę prawną reprezentowaną przez składającego w imieniu NFZ oświadczenie woli dyrektora oddziału wojewódzkiego (art. 97 ust. 3 pkt 2 i art. 132 ust. 1 ustawy). Zawarcie umowy następuje po wyborze świadczeniodawcy dokonywanym, co do zasady, w drodze konkursu ofert albo rokowań. W tym celu dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ powołuje komisję (art. 132 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 4).

Wszystkie etapy postępowania, prowadzonego w ramach wewnętrznych struktur osoby prawnej i poprzedzającego zawarcie umowy ze świadczeniodawcą, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego. Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych dla prawa cywilnego, pojęć, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania. Przy zastosowaniu zasad prawa cywilnego zmierza się do złożenia w imieniu osoby prawnej cywilnoprawnego oświadczenia woli będącego elementem umowy ze świadczeniodawcą.

Mając powyższe na uwadze Sąd podzielił pogląd Strony skarżącej, iż każda osoba prawna, w tym Narodowy Fundusz Zdrowia, działa przez swoje organy. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Funduszu, jako organ NFZ, powołuje i odwołuje komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie Sądu trafnie wskazano w skardze, iż komisja konkursowa stanowi, w istocie sui generis organ NFZ, który wykonuje określone czynności. Organy osoby prawnej składają się z osoby lub osób fizycznych. Działanie organu (osób fizycznych) traktuje się jako działanie osoby prawnej. O działaniu jednak takiej osoby można mówić jedynie wówczas, gdy osoby fizyczne występują w konkretnej sprawie, w sposób wyraźny lub chociażby domniemany jako organ, i działają w granicach kompetencji danego organu, wynikającej z przepisów o ustroju konkretnej osoby prawnej (lub określonego rodzaju osób prawnych). Czynność prawna dokonana przez osoby fizyczne wchodzące w skład organu osoby prawnej, ale z przekroczeniem jego kompetencji, nie może wywołać skutku dla tej osoby (prawnej) i jako sprzeczna z art. 58 k.c. jest nieważna (wyrok SN z 15 marca 2002 r., II CKN 1415/2000, LexisNexis nr 388283, IC 2002, nr 6, s. 48).

Taka sytuacja zachodzi w rozpoznawanej sprawie, bowiem osoby fizyczne wchodzące w skład zespołu negocjacyjnego, działały z przekroczeniem jego kompetencji. Zespół został powołany niezgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach (art. 139 ust. 4w związku z art.142 ust.6) oraz rozporządzenia konkursowego (§ 7 ust. 5 oraz ust.6 pkt 2, § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4), wydanego na podstawie upoważnienia ustawowego (art.139 ust.9 ustawy o świadczeniach).

W konsekwencji podzielić należy stanowisko skargi, iż działania nienależycie powołanego i nienależycie umocowanego zespołu negocjacyjnego są nieważne. Nie może on być traktowany jako swoisty organ NFZ, a jego działania nie mogą wywołać żadnych skutków prawnych.

Odnosząc się kolejnego zarzutu naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez brak uprzedniej uchwały komisji konkursowej określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji i dopuszczenie do negocjacji oferentów w liczbie przekraczającej maksymalną liczbę umów jakie miały być zawarte w konkursie, z uwzględnieniem okoliczności, która miała miejsce w tej sprawie, tj. powołania Zespołu nr III i zakresu powierzonych mu zadań, Sąd stwierdził, iż zarzut ten jest zasadny tylko w części dotyczącej braku uchwały Komisji określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji.

Wbrew wywodom organu Strona trafnie wywodzi, że gdyby przyjąć, że zakres przedmiotowy działania zespołu negocjacyjnego miałby być tożsamy z zakresem działania komisji konkursowej, to zwrot z § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego- " ... w zakresie ustalonym przez komisję konkursową" byłby zbędny, a wychodząc z założenia, że prawodawca działa racjonalnie, nie można przyjmować, że zamieszcza w aktach prawnych zbędne fragmenty tekstu prawnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu, że komisja konkursowa może prowadzić negocjacje wyłącznie w zakresie ceny i liczby planowanych świadczeń zdrowotnych, jednakże z żadnego przepisu nie wynika, w jakim zakresie negocjacje takie może prowadzić zespół powołany z członków komisji konkursowej. Kwestię tę rozstrzyga decyzja komisji konkursowej, w formie uchwały, której w rozpoznawanej sprawie również brak.

Komisja ma obowiązek przeprowadzać negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent (art. 142 ust. 7 ustawy oświadczeniach), a do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia i kwalifikuje się ich licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych (§15 ust 1 i 2 rozporządzenia konkursowego). Powołane przepisy określają ogólne zasady i ramy dotyczące prowadzenia negocjacji, ale w żaden sposób nie determinują konkretnej liczby oferentów, z którymi w konkretnym postępowaniu negocjacje mają być przeprowadzone. Wymóg określenia podmiotowego zakresu negocjacji z oferentami oznacza, że komisja konkursowa powinna wyraźnie wskazać, z którymi oferentami dany zespół negocjacyjny ma przeprowadzić negocjacje.

Stosownie do art. 142 ust. 6 ustawy, komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami, ale nie musi. Jest to uprawnienie Komisji, a nie obowiązek. W ocenie Sądu treść przepisów art. 142 ust. 5 i 6 ustawy nie wskazuje, wprost, kiedy są prowadzone negocjacje, to z istoty i celu konkursu ofert wynika, że są one prowadzone w celu osiągnięcia jak najkorzystniejszej relacji ceny do liczby planowanych świadczeń zdrowotnych, jednakże decyzja o tym, czy i w jakim zakresie będą prowadzone negocjacje decyduje komisja konkursowa, uwzględniając złożone oferty i potencjalne efekty, jakie można osiągnąć w ramach negocjacji. Zakres tych negocjacji determinują z kolei złożone oferty. Zgodnie z § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego, do negocjacji kwalifikuje się oferentów z najkorzystniejszymi ofertami (licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych).Oznacza to, że komisja konkursowa ocenia czy te kryteria zostały spełnione do przeprowadzenia negocjacji i zobowiązana jest jak już była o tym mowa do podjęcia decyzji w tym zakresie w formie uchwały, której również brak w aktach sprawy. Tryb podejmowania decyzji przez komisje konkursowe jak już Sąd wskazywał wyżej reguluje § 9 ust. 4 ww. rozporządzenia konkursowego.

Odnosząc się do stanowiska organu że "Komisja konkursowa informuje oferenta o negocjacjach poprzez wysłanie zawiadomienia o zaproszeniu do negocjacji, które zostało doręczone również Wnioskodawcy, wskazać należy, iż zawiadomienie, o którym pisze organ w decyzji to nie jest uchwała komisji konkursowej. Ponadto jak trafnie zauważono w skardze, ranking kwalifikacyjny z propozycjami Funduszu został sporządzony w dniu 13 września 2017 r., a negocjacje zostały zakończone w dniu [...] września 2017 r. W zaskarżonej decyzji I instancji podano, że "Komisja konkursowa zaprasza do negocjacji wyłącznie oferentów, których oferty spełniają wymagania wynikające z warunków zawierania umów, nie podlegają odrzuceniu z innych przyczyn. Komisja konkursowa bierze pod uwagę również kolejność wynikającą z Rankingu kwalifikacyjnego z propozycjami Funduszu." Powyższa informacja, zważywszy na datę sporządzenia rankingu i datę zakończenia negocjacji, świadczy o kolejnych nieprawidłowościach postępowania organu. Ranking kwalifikacyjny został sporządzony już po zakończeniu negocjacji.

Za niezasadne natomiast Sąd uznał zarzut naruszenia § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego poprzez prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie, która przekracza maksymalną liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej, że prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze, mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. Konkurs ofert zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej jego rozstrzygnięcia. Na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Zgodnie z § 15 ust.1 rozporządzenia konkursowego, "do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia.Podkreślić należy istotną z punku widzenia prawidłowej wykładni powyższego przepisu, część zdania zawartego w powołanym przepisie tj. "...która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru..." . W ocenie Sądu to , że przepis ten, nie nakazuje, a nawet nie sugeruje, negocjacji z oferentami, w liczbie nieprzekraczającej możliwych do zawarcia umów, jest oczywiste, ale jednocześnie co trzeba zaakcentować nakazuje, że ma być to liczba oferentów zapewniająca skuteczny wybór, po spełnieniu oczywiście pozostałych kryteriów. Przyznanie racji Stronie w tej kwestii, uniemożliwiłoby skuteczny wybór oferentów. Przeczy też zasadom uczciwej konkurencji, przyjętym w omawianym postępowaniu konkursowym, w którym można by z góry określić, kto jest zwycięzcą (wszyscy, którzy do negocjacji przystąpili), co w zasadzie wypaczałoby sens ich prowadzenia. Mimo innych nieprawidłowości postępowania, jakich dopuścił się organ, w tym zakresie nie doszło do naruszenia powołanych przez Stronę przepisów rozporządzenia konkursowego oraz ustawy o świadczeniach.

Zasadny jest natomiast zarzut naruszenia przez organ art.134 ust.1 ustawy o świadczeniach zdrowotnej, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego nie wynika nakaz podania przez komisję konkursową kryteriów, w oparciu o które komisja dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej, pomimo że z przepisu tego wynika norma nakazująca prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz norma nakazująca równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

Organ, wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż ustawa nie reguluje sposobu ostatecznego podziału środków finansowych, co powoduje przyznanie mu luzu decyzyjnego w tym zakresie. Co prawda zgodzić się trzeba z organem, że skoro brak jest regulacji prawnej w tym zakresie to nie sposób zarzucić organowi, iż dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania oferentów, skoro w decyzji uzasadnił swoje stanowisko. Zwrócić jednak należy uwagę, iż w przypadku braku jednoznacznych regulacji ustawowych, działanie w ramach tzw. luzu decyzyjnego powinno być tymbardziej szczegółowo uzasadnione. Organ wskazał co prawda, że komisja konkursowa przyjęła taką metodologię podziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami, która pozwoliła na zawarcie przewidzianej dla danego obszaru liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przy uwzględnieniu pozycji oferenta w rankingu kwalifikacyjnym oraz potencjale zgłoszonym do umowy, jednakże w decyzji organu I instancji wskazano, że "Planując rozdział punktów pomiędzy oferentów, których oferty otrzymały najlepsze miejsce w rankingu, zastosowano wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty. Dokonanie rozdziału punktów w oparciu o w/w metodologię umożliwiało zawarcie zaplanowanej dla danego obszaru liczby umów przy uwzględnieniu pozycji oferenta w rankingu kwalifikacyjnym oraz potencjale zgłoszonym do realizacji umowy. Wszystkie propozycje przedstawione oferentom zostały wyliczone zgodnie z w/w metodologią".

W ocenie Sądu jak trafnie wskazano w skardze oferent startujący w konkursie ofert zakłada, co wynika z obowiązujących przepisów prawa oraz istoty konkursu ofert, że liczba świadczeń zdrowotnych, jaki będzie miał prawo udzielać, a w konsekwencji wartość środków finansowych, które otrzyma od NFZ, stanowić będzie miejsce w rankingu, ustalone na podstawie kryteriów, o których mowa w rozporządzeniu kryterialnym, zgodnie z zasadą, że kolejni oferenci otrzymują liczbę świadczeń zgodnie ze złożonymi ofertami, do wyczerpania środków finansowych. Powoływanie się więc na wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty nie znajduje uzasadnienia w konkursie ofert. Stanowisko organu nie spełnia też wymogów art. 147 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia, konkursowego do negocjacji zaprasza się oferentów (...) przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia.

Z tych wszystkich względów skarga okazała się zasadna i zaskarżone w sprawie decyzje należało wyeliminować z obrotu prawnego, z uwagi na wskazane wyżej uchybienia przepisom ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia konkursowego, z uwagi na ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwie zastosowanie, w postępowaniu prowadzonym w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej o zawarcie umowy na świadczenia medyczne. Rozpoznając sprawę ponownie organ zobowiązany będzie uwzględnić ocenę prawną przedstawioną wyżej przez Sąd.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art.135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm), zasądzając na rzecz Skarżącej kwotę 680 zł na którą złożyły się: zwrot wpisu od skargi w wysokości 200 zł, a także zwrot wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika – radcy prawnego w wysokości 480 zł.