Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 407/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust.3-7, art.4 ust. 2, art.6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt2, ust. 2 pkt2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187, art. 121, art. 124, art. 191, art. 180,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska – spr. Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 2 lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwana dalej też Spółką - reprezentowana przez radcę prawnego D. S. - wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 2 lipca 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 7 kwietnia 2015 r., nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 1 lipca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu - [...] przy ul. [...] w [...], należącym do M. F., w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie o nazwie Apex nr [...], należące do Spółki, umieszczone i użytkowane na podstawie umowy z dnia 22 maja 2013 r. zawartej pomiędzy kontrolowanym a Spółką A. Ustalenia z kontroli zostały utrwalone w protokole z dnia 1 lipca maja 2013 r., nr [...], w którym przedstawiono szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, w postaci gry na przedmiotowym automacie.

W ramach, odrębnego postępowania karnego skarbowego uzyskano opinię R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - z dnia 5 maja 2014 r. stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nich gra ma charakter losowy.

Na podstawie ustaleń dokonanych podczas kontroli, przeprowadzonego eksperymentu w czasie kontroli oraz ustaleń biegłego sądowego, postanowieniem z dnia 23 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec Spółki A, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jednocześnie na mocy tego postanowienia włączył do prowadzonego postępowania dokumenty zgromadzone w toku przeprowadzonej kontroli i w postępowaniu karnym skarbowym w postaci: protokołu kontroli, protokołu oględzin automatu i zatrzymania rzeczy z dnia 1 lipca 2013 r., pokwitowania zatrzymania dokumentacji z dnia 1 lipca 2013 r., upoważnienia do wykonywania kontroli oraz opinii biegłego sądowego z dnia 5 maja 2014 r. uzyskaną w sprawie o przestępstwo skarbowe.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu decyzją z dnia 7 kwietnia 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) - zwaną dalej "Ordynacją podatkową" lub "O.p." oraz na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust.2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.- dopisek Sądu] - zwaną dalej "ustawą" lub "u.g.h."), orzekł o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie Apex nr [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje, wskazana w podstawie prawnej ustawa, obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 - ust. 5 tej ustawy, gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Jednocześnie, wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, gdyż wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Wyjaśnił, że Spółka nigdy nie uzyskała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, jak też nie uzyskała poświadczenia rejestracji. Na podstawie analizy protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego organ stwierdził, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi. Dlatego, zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12000 zł. Zaakcentował, że urządzane na automacie gry miały charakter hazardowy o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz występował element losowości. Nadto były urządzane w celach komercyjnych. Poza tym, powołując się na orzecznictwo krajowe i unijne organ przyjął, że regulacje zawarte w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy nie mają charakteru technicznego, stąd istniały podstawy do zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym sformułowała zarzuty naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych tj.: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i art.14; art. 2 ust.3 i ust. 5 oraz naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej tj.: art. 121 § 1, art. 188 w związku z art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6, art. 124 i art. 187 § 1, art. 181, art. 191, art. 180 § 1 tej ustawy w zw. z art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, jak też naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy. Na podstawie przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania i o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11). Równocześnie wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego załączonych opinii prawnych i zaświadczenia od producenta urządzenia na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier.

W dniu 27 maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu wydał dwa postanowienia. W jednym wyznaczył Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego, a w drugim odmówił zawieszenia postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 1 czerwca 2015 r. Spółka podtrzymała wniosek o zawieszenie postępowania oraz wniosła o dopuszczenie dowodów z opinii biegłego sądowego dr inż. B. B. z 2014 r. i 2012 r. oraz opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki mgr inż. Z. K. z dnia 20 października 2014 r. Poza tym, wskazując na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdziła, że podstawę zaskarżanej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym również art. 14 ust. 1, uznany za przepis techniczny.

Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 28 maja 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 7 kwietnia 2015 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy zreferował stan faktyczny sprawy, wskazując na eksperyment dokonany podczas kontroli w dniu 1 lipca 2013 r., która została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, ze zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 990, ze zm.- dopisek Sądu]) oraz na ustalenia zawarte w opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie tych dowodów przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie też, gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami losowymi. Opisując sposób prowadzenia gier organ wskazał, że potwierdza go materiał video, załączony do protokołu z kontroli, który zaprzecza twierdzeniom Spółki o możliwości wpływania przez gracza na wynik gry, a więc o zręcznościowym charakterze zainstalowanych na automacie gier. Organ podał, że aktywność gracza sprowadza się do zainicjowania ruchu obrotowego imitacji bębnów i następnie zainicjowanie tym samym przyciskiem procesu, w którym algorytm oprogramowania automatu zatrzyma ten ruch i wyświetli na ekranie kombinację symboli. Stosownie do dokonanej oceny organ odwoławczy stwierdził, że prawidłowo organ pierwszej instancji ustalił, iż na automacie prowadzone były gry losowe, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 ustawy pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

Ustosunkowując się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., organ za prawidłowe uznał stanowisko organu pierwszej instancji co do tego, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można traktować, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Podkreślił, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, odnoszącym się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., Trybunał poddał analizie art. 14 ust. 1 ustawy oraz przepisy przejściowe, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy i nie wskazał jednoznacznie na ich techniczny charakter, lecz rozstrzygnął jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Wskazując na orzecznictwo sądowoadministracyjne organ odwoławczy dostrzegł z kolei, że sądy administracyjne odmawiały przyznania jednoznacznie technicznego charakteru tego przepisu. Zaznaczył, że przekonanie, o prawidłowości postępowania organu, wynika także z poglądu przedstawionego przez TK w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w świetle którego przepis art. 135 ust. 2 ustawy jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku. Poza tym, w świetle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Powołując się na art. 120 Ordynacji podatkowej, organ odwoławczy wyjaśnił, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa i mają obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciłoby mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Stosownie do tego wywiódł, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie uchyli ustawy, istnieje obowiązek jej stosowania w pełnym zakresie. Wskazał w tym zakresie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P4/14, który orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art.107§1 w związku z art. 24 K.k.s. Wyjaśnił, opierając się o orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Ponadto zaznaczył, że sytuacja podmiotu niniejszego postępowania, będącego Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (podmiot zbiorowy), który posiada osobowość prawną, nie może być porównywana do sytuacji osoby fizycznej, w przypadku objęcia obydwu rodzajów podmiotów tymi samymi regulacjami.

Odwołując się do zarzutu naruszenia zasad postępowania podatkowego, w szczególności wadliwości postępowania dowodowego, organ odwoławczy wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu nie doszło do pominięcia dowodu w sprawie. Wskazał, że organy nie przeprowadziły dowodu z opinii biegłego, zatem nie mogły też dochować zasad procedury właściwej przy przeprowadzaniu tego dowodu. Organ odwoławczy dostrzegł, że opinia mgr inż. R. R. z dnia 5 maja 2014 r. na gruncie postępowania podatkowego nie stanowi dowodu, o którym mowa w art.190 § 1 i § 2 O.p. W postępowaniu podatkowym jest to bowiem dowód z dokumentu, jednakże którego treść winna być oceniana tak jak dowodu z opinii biegłego. Oceniając zatem ten dokument w postaci ekspertyzy biegłego organ doszedł do wniosku, iż jest sporządzony w sposób jasny i czytelny. Nie dyskwalifikuje przedmiotowej opinii jako dowodu w postępowaniu podatkowym fakt, iż została ona sporządzona dla celów innego postępowania, a mianowicie postępowania karnego. Zgodnie bowiem z art. 180 § 1 O.p., jako odwód w sprawie należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Poza tym przepisy Ordynacji podatkowej nie określają wymogów formalnych, jakie powinny spełniać opnie biegłych. Forma sporządzenia opinii uzależniona jest od swobodnego uznania biegłego. Wobec tego, zasadnie opinia biegłego R. R. została przyjęta i zaakceptowana jako dowód zarówno przez organ pierwszej, jak i drugiej instancji.

W ocenie organu odwoławczego, za uznaniem przedmiotowego automatu za urządzenie zręcznościowe nie przemawiają złożone przez Spółkę opinie: inż. J. K., prof. dr S. P., dr hab. J. K., dr inż. B. B. oraz mgr inż. Z. K., w których uznano, iż wynik gry nie zależy od przypadku, ale wyłącznie od zdolności manualnych grającego, ponieważ pozostają w sprzeczności z zebranymi dowodami w sprawie.

Organ odwoławczy podniósł, że opinia inż. J. K. ogranicza się do zaprezentowania polemicznych twierdzeń, że gry na automatach typu Apex [...] nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, a ich wynik gry zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. Pominięto w niej fakt, że przesuwające się na ekranie układy symboli są niemożliwe do identyfikacji dla gracza, i że faktycznie zatrzymanie sekwencji następuje po upływie pewnego okresu czasu, a tym samym wygrywający układ nie znajduje się na ekranie monitora w momencie naciśnięcia przycisku "Start/Stop". Zdaniem organu, opis gry w niej przedstawiony wprawdzie ogólnikowy, pozwala jednak na stwierdzenie, iż zapis zawarty w opinii (tłumaczenie karty 82 i 83 akt sprawy), w brzmieniu "Jeżeli symbole utworzą określoną, wyspecyfikowaną w planie gry, kombinację w danych liniach, o czym decyduje moment wciśnięcia przez grającego klawisza Start/Stop (a nie system elektroniczny), to zgodnie z planem gry zdobyte punkty zostaną dopisane aktualnego stanu posiadania grającego", prowadzi do przeciwnego wniosku. Możliwość decydowania przez grającego o momencie wciśnięcia klawisza start/stop jest oczywista, natomiast z opinii tej absolutnie nie wynika, że grający ma jakikolwiek wpływ, możliwości percepcyjne i wiedzę o kombinacji znaków jaka zostanie wyświetlona, w wyniku zatrzymania bębnów.

Analizując natomiast pogląd wyrażony w ekspertyzie prawnej prof. dr hab. S. P. oraz dr inż. B. B., według którego grający na automacie ma możliwość zatrzymania bębnów w odpowiedniej konfiguracji, nawet gdy nie jest w stanie rozpoznać symboli, w momencie naciśnięcia przycisku Start/Stop, to -zdaniem organu - jest on błędny, gdyż grający nie ma możliwości zaobserwowania poszczególnych symboli na bębnach, co zaprzecza zręcznościowemu charakterowi gier urządzanych na tym automacie. W ocenie organu II instancji, aby uznać twierdzenia odwołującej za prawidłowe, użytkownik gry musiałby znać algorytm gry, czyli kolejność i układ wszystkich następujących po sobie znaków graficznych i symboli na imitacji poszczególnych bębnów, jak również bębny te powinny obracać się w tempie dostosowanym do ludzkiej percepcji. W przedmiotowym przypadku nie zostały spełnione ww. warunki. Organ odmówił wiarygodności również opinii prawnej prof. UMW dr hab. J. K., ponieważ pozostaje ona w sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym sprawy.

We wniesionej skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) przepisów art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) przepisów art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

4) przepisu art. 121 § 1 O.p., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5) przepisów art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., przez niewyjaśnienie stronie przesłanek, jakimi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy;

6) przepisu art. 191 O.p., poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K., dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prof. M. C. oraz ekspertyzy prof. dr hab. S. P., jak też opinii B. B. i Z. K. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia, prowadzi do wniosków przeciwnych;

7) przepisów art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii R. R., sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co wynika z opinii prawnej dr hab. J. K. z dnia 26 maja 2011 r.;

8) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis art. 89 znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nieobjętym przepisami art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

9) przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

10) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Dodatkowo Spółka wniosła o:

a) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

b) zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

c) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji;

d) dopuszczenie w poczet materiału dowodowego protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w [...], w sklepie Spożywczo- przemysłowym, na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie ma charakter zręcznościowy.

Powtórzyła zarzuty podniesione wcześniej w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 zw. z art. 14 ustawy oraz art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy wraz z argumentacją na ich poparcie. W obszernym uzasadnieniu dowodziła niezgodności obowiązujących przepisów krajowych, tj. ustawy o grach hazardowych, z przepisami wspólnotowymi poprzez brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej. W tej kwestii nawiązała do szeregu orzeczeń sądów administracyjnych i powszechnych, w tym Sądu Najwyższego, oraz TSUE. Spółka podkreśliła bezskuteczność "regulacji technicznej" przepisów u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu ustawy zawierającej tego rodzaju przepisy. Podała, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Akcentowała, że art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy, a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, są niewątpliwie przepisami technicznymi. Wskazała na bezsporność braku notyfikacji przepisów ustawy oraz bezprawność rozstrzygnięcia przez organy celne odnośnie oceny charakteru gier na spornym urządzeniu, tj. czy określona gra jest grą na automacie. Zarzuciła, że zastosowanie nienotyfikowanych przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy powoduje, iż brak jest możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem z uwagi na nieskuteczność zakazu w tym zakresie. W wyniku braku notyfikacji przepisy te są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy, a ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej czy administracyjnej.

Spółka podkreśliła, iż dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Jednocześnie wskazała, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., są niewątpliwie przepisami technicznymi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej podniosła, że już w postępowaniu odwoławczym wnioskowała o dopuszczenie dowodu z opinii eksperta J. K. na okoliczność wykazania, że kwestionowane urządzenie jest jedynie symulatorem do gier zręcznościowych nieposiadającym cech losowości, a która to opinia podważa wiarygodność opinii biegłego R. R., wydanej w postępowaniu karno-skarbowym i uznanej przez organ za dowód w sprawie. Tymczasem organ odwoławczy, dyskredytując dowody przedstawione przez skarżącą w uzasadnieniu decyzji, nie wyjaśnił na czym polegała analiza tych dowodów, jakich metod analitycznych użyto oraz jakie czynności doprowadziły organy do takich, a nie innych, wniosków. Zdaniem Spółki, opinia sporządzona przez biegłego R. R. narusza art. 193 § 1 i art. 201 K.p.k., gdyż została sporządzona przez osobę bez wymaganej specjalizacji do sporządzenia opinii oraz nie posiada prawidłowego uzasadnienia pozwalającego na skontrolowanie zasadności zawartych w niej ocen i poglądów, nie zawiera bowiem sprawozdania z przeprowadzonych czynności, jak też brak w niej przedstawienia metody i sposobu dojścia do przedstawionych w niej tez, co świadczy o jej niepełności, niejasności i wewnętrznej sprzeczności. Spółka zauważyła, że uszło uwadze organów, iż jako osoba prawna prowadząca gry na automatach poza kasynem, bez lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia podlega odpowiedzialności karno-skarbowej, stąd doszłoby do podwójnego karania za ten sam czyn, podczas gdy taka sytuacja prowadzi do naruszenia przepisów: art. 2 Konstytucji, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22 listopada 1984 r. w Strasburgu oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, strona skarżąca poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Wskazała, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Tymczasem w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach należy zatem przyjąć, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w świetle którego jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Ponownie wskazał na fakt, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie stanowi podstawy prawnej do tego, by polskie sądy i organy administracji publicznej mogły odmawiać zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 23 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Op 407/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonanie zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 21 stycznia 2015 r. skarżąca podała, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, uwzględnił skargę kasacyjną Spółki i uchylił wyrok WSA w Gliwicach oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry. Na poparcie swojej tezy o technicznym charakterze przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy skarżąca przywołała ponownie szereg orzeczeń sądów administracyjnych, sądów powszechnych oraz TSUE. Wskazała także na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt I KZP 10/15, na mocy którego Sąd zawiesił postępowanie do czasu wydania orzeczenia przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 i wywiodła, że Sąd stwierdził jednocześnie, iż nie ma żadnych wątpliwości co do charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał regulacje zawarte w ustawie z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej ustawą, która, jak zauważył, w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustala odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry na automacie za naruszenie warunku wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy, dotyczącego urządzania gier na automatach jedynie w kasynach gier. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w jego brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji, a więc znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12000 zł od każdego automatu. Odnotować przyjdzie, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia wskazanej odpowiedzialności administracyjnej, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

W rozpoznawanej sprawie powstał spór co do kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, jako automatu do gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, podlegającego przepisom ustawy oraz trybu dokonania tej kwalifikacji, jak również co do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i istnienia podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej. Wobec tego, należało zatem rozstrzygnąć, czy wskazana ustawa, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, posiada moc wiążącą w zakresie nałożenia kary za naruszenie określone w ww. przepisach.

Rozstrzygając w pierwszej kolejności spór, w zakresie istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że także w orzecznictwie sądowym zagadnienie to budzi duże kontrowersje. Jednakże Sąd orzekający w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, iż w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw prawnych do wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odnotować zatem przyjdzie, że w kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11 - tzw. wyrok w sprawie Fortuna i inni). W ocenie Sądu, nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem Spółki, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Z treści powołanego wyroku TSUE wynika bowiem, że przedmiotem oceny nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, zaś istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego, już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się przez skarżącą na ten wyrok, który miał przesądzić kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 ustawy jako przepisów technicznych, a które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej. Trzeba zaznaczyć, że Naczelny Sąd Administracyjny trafnie wyjaśniał pojęcie "przepis techniczny" i wskazał, iż termin ten obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy (por. wyrok NSA z 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy dostrzec, że TSUE we wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Równocześnie Trybunał wyraźnie podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Tymczasem, jak już wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Wprawdzie przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Dlatego, w ocenie Sądu, nie można przyjąć, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru. Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w powoływanym już wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby jako samoistne. Jak stwierdził Sąd, przyjęcie wskazanej zależności, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zaznaczyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska TSUE wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby ona zostać uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym, jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Oceniając zatem, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, należy podzielić stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w komentowanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., i na jego podstawie uznać, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. W tej kwestii wskazać trzeba, że po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy. Z tego też względu, w ocenie Sądu, charakteru technicznego nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, określającej jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym. Skoro powyższe przepisy nie mają charakteru technicznego, to tym samym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Podkreślić należy, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego. W zakresie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy dostrzec również przyjdzie, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Tym samym przyjąć trzeba, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa, mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto należy, że w powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tak więc wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Zagadnienie technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie zostało jednak absolutnie przesądzone w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Podzielając w pełni pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, uznać należało, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Tym samym nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. Ostatnio poczyniona uwaga, jak i poprzedzające ją rozważania odnoszą się do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy, z tym wszakże zastrzeżeniem, że delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z ujętymi w nim nakazami lub zakazami, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. W orzecznictwie nie jest kwestionowany pogląd, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy nie został uznany przez TSUE za przepis techniczny w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Stosownie do tej regulacji działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z wymienionych już wcześniej trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Poza tym podkreśla się, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi (por. wyroki NSA: z 24 listopada 2015 r., II GSK 2053/15; z 7 października 2015 r., II GSK 1701/15; z 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Poza tym, uwzględniając stanowisko Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, dostrzec trzeba, że dokonana w niniejszej sprawie wykładnia i ocena prawna, na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, urzeczywistniają zasady konstytucyjne, w tym ustaloną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa i wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu.

Rozstrzygając z kolei kwestię przyjętej przez organy kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, jako urządzenia do gier, wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 5 ustawy. Podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność. Jednocześnie, sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o losowym charakterze gier. Skoro wygrana nie zależy od umiejętności i predyspozycji uczestnika gry, a jego aktywność sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć - tak jak to podnosiła skarżąca - że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Dlatego, nawet jeśli przyjąć, że gry w jakimś stopniu wymagały zręczności w zakresie ich zainicjowania, to niewątpliwie miały charakter losowy. Tym samym spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 ustawy. Nawet wprowadzenie do gier losowych pewnych elementów niemających charakteru losowego, takich jak np. elementu zręczności, nie pozbawia takiej gry charakteru losowości, jeśli mimo to gracz nie ma wpływu na jej wynik i nie może go przewidzieć. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa, ustalono natomiast, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). To powoduje, że takiej gry nie można uznać za grę zręcznościową. Nie można też nie zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały skutecznie podważone przez skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, w jaki sposób gracz może mieć wpływ na wynik gry.

W ocenie Sądu, nie można, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. W myśl art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. Zakresem kontroli objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie, jak słusznie zaznaczył organ, nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Wbrew twierdzeniu skarżącej, taki materiał dowodowy był wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu w niniejszej sprawie i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających. Jednocześnie organ wyjaśnił powody, dla których odmówił wiarygodności opiniom złożonym przez skarżącą w toku prowadzonego postępowania. Dodać jedynie można, że opinia prawna J. K. odnosi się krytycznie do opinii R. R. z dnia 27 listopada 2011 r. sporządzonej na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w postępowaniu karnym [...], zatem nie dotyczyła ona toczącego się postępowania i jako taka nie mogła się przyczynić do wyjaśnienia sprawy. Natomiast co do ekspertyzy sporządzonej przez inż. J. K. oraz prof. S. P. należy zauważyć, że przedstawione przez Spółkę opinie są dokumentami prywatnymi, które dotyczą innego urządzenia i organ nie miał możliwości weryfikacji, czy istotnie jest ono tożsame z kwestionowanymi w niniejszej sprawie, a co do których poczynił własne ustalenia, oparte na dwóch dowodach (eksperyment i opinia biegłego), których ustalenia były zbieżne i wzajemnie się uzupełniały. Z tych samych względów organ nie dopuścił dowodu z opinii B. B. Poza tym, jak trafie dostrzegł organ, opinia J. K. ogranicza się jedynie do zaprezentowania twierdzeń, że gry na automatach typu Apex [...] nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, a ich wynik gry zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. W opinii nie wskazano żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia. Przedstawiony opis gry jest ogólnikowy i w opinii tej nie zaprezentowano faktycznych cech przebiegu gry wskazujących na ich zręcznościowy charakter. Natomiast S. P. oraz B. B. twierdzą, że niezmienność algorytmu tworzy logiczną granicę pomiędzy losowością a zręcznością, rozumianą jako możliwość przewidzenia wyniku gry przez potencjalnego gracza, stąd grający na automacie ma możliwość zatrzymania bębnów w odpowiedniej konfiguracji, nawet gdy nie jest w stanie rozpoznać symboli w momencie naciśnięcia przycisku start/stop. Podczas gdy użytkownik gry musiałby znać algorytm gry, czyli kolejność i układ wszystkich następujących po sobie znaków graficznych i symboli na imitacji poszczególnych bębnów, jak również bębny te powinny obracać się w tempie dostosowanym do ludzkiej percepcji. W przedmiotowym przypadku nie zostały spełnione ww. warunki. Dlatego trafnie organ odmówił wiarygodności opiniom przedstawionym przez Spółkę, gdyż pozostają w sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Wobec tego nie można zarzucić organowi, że ocena okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia była dowolna i że nie została dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego. Dostrzec trzeba, że stosownie do treści art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał przyczyny, dla których odmówił tym dowodom wiarygodności.

Jak już wcześniej wskazano, wprowadzenie do gier losowych pewnych elementów niemających charakteru losowego, nie pozbawia takiej gry charakteru losowości, jeśli mimo to, tak jak w niniejszej sprawie, gracz nie ma wpływu na wynik gry i nie może go przewidzieć. Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy i poparty badaniami biegłego stwierdzał, że w spornym automacie (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowane były gry o charakterze czasowo-zręcznościowym, jak i gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter losowy (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Podkreślić raz jeszcze trzeba, że ustaleń tych nie mogły w przekonujący sposób podważyć opinie przedłożone przez skarżącą. Nadto organ nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie wówczas, gdy nie ma możliwości weryfikacji, w jakim zakresie odnosi się ona do istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Nie można także oczekiwać od organu, że będzie on podejmował działania mające na celu obalenie dokonanych przez siebie ustaleń w sytuacji, gdy nie pozostawiają one żadnych wątpliwości i są bezsporne.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Podzielić należy pogląd wyrażany przez Naczelny Sąd Administracyjny, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych (por. wyroki NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 25 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji przyjąć można, że organy służby celnej w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, posiadają autonomiczne uprawnienie do dokonywania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary, a w ramach tych ustaleń do dokonania samodzielnej oceny charakteru gry.

Stosownie do powyższych uwag, w ocenie Sądu stwierdzić należało, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 121, art. 122, art. 180, art. 181 § 1, art. 187, oraz art. 191 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. Podkreślenia wymaga, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Na zasadzie art. 188 Ordynacji podatkowej, żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy natomiast uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, które nie zostały stwierdzone wystarczająco innym dowodem. W toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny. Zgromadzony materiał potwierdził też jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. W konsekwencji, trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy.

W konsekwencji Sąd stwierdził, że wobec ustalenia okoliczności wyczerpujących delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zaskarżoną decyzją prawidłowo nałożono na skarżącą karę określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Zdaniem Sądu, zarzut wskazujący, iż w niniejszej sprawie może dojść do podwójnego ukarania Spółki za ten sam czyn na mocy uregulowań art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 K.k.s., jest przedwczesny, bowiem ma on jedynie charakter hipotetyczny.

Poza tym, skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie znalazł podstaw do skierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego o treści sformułowanej w skardze. W tej kwestii należy wskazać, że przewidziana w art. 193 Konstytucji RP możliwość przedstawienia przez sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, jest uprawnieniem należącym do kompetencji sądu. Wniosek skarżącej nie był przy tym dla Sądu wiążący, gdyż w świetle art. 193 Konstytucji RP to sąd musi mieć wątpliwości, aby wystąpić z pytaniem prejudycjalnym, a w rozpoznawanej sprawie nie miało to miejsca.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.