Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 294/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. sprawy ze skargi M.Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...], nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania M. Z. - prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "A" w L. – od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. z [...] nr [...], wymierzającej karę pienięż-ną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 2009, poz. 201; dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

Organ dochodzeniowy - Urząd Celny w C. zarządzeniem z dnia [...] udostępnił Naczelnikowi Urzędu Celnego w C. materiały zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego – tj. m.in. protokół eksperymentu procesowego z [...], protokół oględzin automatu do gier, umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2015r., protokół przesłuchania świadka. Z akt tych wynika, że funkcjonariusze przeprowadzili czynności dowodowe w lokalu "B" mieszczącym się pod adresem [...] w K.. Po wejściu do lokalu stwierdzono w nim włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie Csani Money Transfers przypominające automat do gier hazardowych. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu, regulaminu gier i poświadczenia rejestracji automatów.

W wyniku oględzin stwierdzono, że urządzenie posiadało dwa monitory, akceptor banknotów, wrzutnik monet oraz rynienkę na wypłacane monety; widniały pola typowe dla automatów do gier hazardowych. W celu rozpoczęcia/ kontunuowania gry urządzenie należało zasilić środkami pieniężnymi. Po uruchomieniu jednej z aplikacji na ekranie pojawiło się 5 bębnów z symbolami różnych figur; wpłacone kwoty zamieniane były na punkty wyświetlane na liczniku credit; w trakcie gier nie udało się wpłynąć na układ symboli pojawiających się na ekranie, gdyż automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza; grający mógł uzyskać wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; możliwe było prowadzenie gier w trybie automatycznym (funkcja auto buy) - opcja ta całkowicie eliminuje udział gracza w grze. Urządzenie posiadało połączenie z siecią Internet i możliwe było odpłatne korzystanie z internetu w cenie 15 groszy za minutę.

Przesłuchana w charakterze świadka pracownica lokalu zeznała, że nie obsługiwała automatu; serwisowaniem urządzenia zajmuje się mężczyzna o imieniu D.; urządzenie samo wypłacało wygrane pieniężne, a w sytuacji, gdy brakowało pieniędzy na wygrane, automat drukował kartkę z nazwą firmy i kwotą pozostałą do wypłaty. Klient zostawiał kartkę z numerem telefonu oraz imieniem i nazwiskiem, a kartka trafiała do któregoś z szefów, a potem otrzymywał ją D..

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec Strony. W jego trakcie Strona wyjaśniła, iż urządzenie zostało wstawione do lokalu przez spółkę z o.o. "C", z którą podpisała umowę dzierżawy powierzchni. Stwierdziła, że nie jest podmiotem urządzającym gry na urządzeniu Csani Money Transfers, gdyż nie wykonywała czynności, związanych z urządzaniem gier, a jedynie wynajęła powierzchnię spółce "C", która okazała jej dokumenty potwierdzające legalność urządzenia; na koniec miesiąca jej pracownicy wystawiali spółce "C" fakturę za dzierżawę powierzchni, a ona rozliczała się z Urzędem Skarbowym z przychodu uzyskanego z tego tytułu. Przedstawiła umowę z dnia 1 września 2015 r., na podstawie której wydzierżawiła spółce "C" 2m2 powierzchni użytkowej w lokalu ""B"". Przedmiotem działalności spółki "C" jak sprecyzowano w umowie jest pośrednictwo pieniężne", w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych działającego pod marką [...].com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów. W umowie znajduje się oświadczenie spółki, że jej działalność jest w pełni legalna oraz wyszczególnienie dokumentów, które zdaniem spółki działalność tę legalizują. W punkcie 5 umowy określono warunki uczestnictwa w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy – tj. Wydzierżawiający oświadcza, że zapoznał się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez wydzierżawiającego i zobowiązuje się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej procedury zobowiązuje się on do: identyfikowania podejrzanych behawior-ralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez "C"; identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez "C"; dodatkowo weryfikowanie wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wydzierżawiający oświadcza również, że w realizowaniu ww. czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno on jak i cała obsługa lokalu, w którym "C" umieścił swój kiosk. W dalszej części umowy dzierżawy strony umowy ustaliły wysokość czynszu dzierżawy jako 40% od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych.

W odpowiedzi na wezwanie organu Strona przedstawiła sześć faktur VAT jakie wystawił spółce z o.o. "C" za dzierżawę powierzchni, a korzystając z prawa do wypowiedzenia się odnośnie materiału dowodowego pisemnie ponowiła wcześniejsze wyjaśnienia, dodając, iż ani ona, ani jej pracownicy nie obsługiwali urządzenia, robił to przedstawiciel spółki "C".

W konsekwencji powyższych ustaleń organ wydał decyzję [...] wymierzając Stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona, złożyła odwołanie zarzucając w nim naruszenie:

1. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

2. art. 121 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotom, które takie gry urządzały;

3. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

4. art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niezebranie w sposób wystarczający całego materiału dowodowego w sprawie, zaniechanie dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez M. Z. w stosunku do kwestionowanego urządzenia. Organ błędnie przyjmuje, że skoro Strona zajmowała się obsługą automatu, w sytuacji gdy jej rzeczywiste działania ograniczały się tylko i wyłącznie do wynajęcia powierzchni pod automat. W konsekwencji organ błędnie przyjmuje, że jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

5. art. 51 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez błędne zastosowanie i nakazanie zapłaty wymierzonej kary wraz z odsetkami za zwłokę , w sytuacji gdy określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna nie jest podatkiem, od którego mogą być naliczane odsetki. Kara pieniężna nie mieści się w katalogu zaległości podatkowych, a zatem nie mogą być od niej naliczane odsetki za zwłokę. Wymierzona kara pieniężna ma charakter prawny sankcji administracyjnej, której podstawową funkcją jest wyrządzenie podmiotowi administracyjnemu dolegliwości, z wyraźnym zamiarem ukarania go.

W konsekwencji wniosła o uchylenie tej decyzji w całości oraz przeprowadzenie należytego postępowania dowodowego w sprawie.

Zaskarżoną decyzją z [...] organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. Organ powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

W motywach uzasadnienia decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; grający uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę oraz uzyskuje wygrane pieniężne; gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal, w którym był zainstalowany nie posiadał takiego statusu.

Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził także, że nie są zasadne zarzuty odwołania. Podkreślił, że odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w niniejszej sprawie, ma charakter obiektywny i jest niezależna zarówno od ustalenia winy jak i od świadomości osoby urządzającej nielegalne gry na automatach hazardowych. Kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest formą odpowiedzialności prawnej za delikt administracyjny. Na gruncie odpowiedzialności za delikt administracyjny istotne jest tylko to czy strona faktycznie podejmowała działania, które mają charakter urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Strona jako wydzierżawiający partycypował w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia w następującej proporcji: 40 % dla strony (Wydzierżawiającego) i 60 % dla "C" sp. z o.o. (Dzierżawcy). Oznacza to, że osiągał korzyści nie tyle z samej dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. Wyjaśnił, iż karze pieniężnej podlega każdy podmiot, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. Istotne jest jedynie ustalenie, że prowadzone gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i że są urządzane poza kasynem gry. Z przepisu art. 89 ust. 1 wynika bowiem, że każdy, kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, podlegać będzie karze pieniężnej.

Na zakończenie organ odniósł się do zarzutów i argumentów zawartych w uzasadnieniu odwołania, uznając je za bezpodstawne. Powołał się na wyroki krajowe i unijne oraz Uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Strona wnosząc o uchylenie decyzji ostatecznej w całości i zasądzenie kosztów; zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień rozpoczęcia kontroli przez organ celno-skarbowy poprzez zastosowanie w/w przepisu w związku z art. 89 ust 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania rozstrzygnięcie przez organ I instancji poprzez jego niezastosowanie, co narusza zasady określone w Konstytucji RP określającej, że administracyjnej sankcji karnej nie może podlegać Obywatel Rzeczpospolitej Polskiej w sytuacji gdy za ten sam czyn określono sankcje karno-skarbową wynikającą z ustawy Kodeks kamy skarbowy lub kamą wynikającą z Kodeku karnego, co potwierdzi Trybunał Konstytucyjny w wyroku dotyczącym 30 % sankcji określonej w ustawie o podatku od towarów i usług, w którym to wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, że stosowanie w/w sankcji w ustawie o VAT i stosowanie kar wynikających z ustawy Kodeks kamy skarbowy lub ustawy Kodeks kamy jest niezgodne z obowiązującą na terenie RP Konstytucją. W postępowaniu prowadzonym prze organy celno-skarbowe mamy do czynienia z identyczną sytuacją prawną, gdyż określona w ustawie o grach hazardowych administracyjna sankcja kama dubluje się z karą określoną w rozdziale 9 ustawy Kodeks kamy skarbowy, które to sankcje istniały na dzień wszczęcia postępowania w tej sprawie oraz na dzień wydania decyzji określającej wysokość kary przez organ I instancji. Ustawodawca prawdopodobnie zauważył ten oczywisty delikt konstytucyjny i w związku z tym uchylił przepisy administracyjnej sankcji karnej, które miałby być stosowane wobec osób fizycznych, pozostawiając tą sankcje administracyjną wyłącznie wobec osób prawnych. Organ celno-skarbowy nie powinien decydować, z których przepisów sankcję ma stosować wynikającą z dwóch różnych ustaw, a dotyczącą tego samego czynu. Należy nadmienić, że na chwilę obecną zastosowanie administracyjnej sankcji karnej w postaci kary pieniężnej nie zwalnia mojego Mocodawcy z odpowiedzialności kamo skarbowej gdyż, obowiązujące w tym zakresie przepisy, w okresie prowadzenia postępowania przez organ celny nie zawierały normy czym się kierować przy prowadzeniu postępowania dotyczącego zdarzeń zarzucanych mojemu Mocodawcy jako naruszające przepisy prawa;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy i niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach;

3) art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że urządzenie o nazwie Csani Money Transfer jest urządzeniem służącym do gier hazardowych;

4) art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem

gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotom, które dysponowały w/w urządzeniem;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) art. 187 § 1 Op. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego w sprawie, zaniechanie dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez P. Z. w stosunku do kwestionowanego urządzenia. Organ błędnie przyjmuje, że skoro Pan Z. zajmował się obsługą automatu, w sytuacji gdy jego rzeczywiste działania ograniczyły się tylko i wyłącznie do wynajęcia powierzchni po automat. W konsekwencji Organ błędnie przyjmuje, że Pan Z. jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaakcentowano jedynie podnajem powierzchni, co nie może być utożsamiane z urządzaniem gier oraz zarzucono wybiórcze i dowolne ustalenia stanu faktycznego.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie sądowej Strona podtrzymała zarzuty i podkreśliła odmienną ocenę identycznego stanu faktycznego przez organ łódzki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu Skarżącego - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie go za urządzającego gry; kwalifikacja spornego urządzenia jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa; możliwa była także wypłata pieniężna. Gra miała "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależała od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie miał on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymywały się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Nadto Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automacie, a także nie posiadał poświadczenia jego rejestracji. Natomiast obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornym automacie poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu i określenie w umowie wysokości czynszu z tytułu dzierżawy powierzchni w wysokości 40% zysku od zainstalowanego urządzenia od prowadzonej działalności uzasadniało stwierdzenie organu, że Skarżący ponosił ryzyko ekonomiczne związane z prowadzeniem urządzenia gier i był niewątpliwie zainteresowany, aby przychody te były jak największe. Poza tym Strona zobowiązała się jako wydzierżawiający między innymi:

- identyfikować podejrzane behawioralne zachowania klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnym formularzach dostarczonych przez kancelarię,

- identyfikowanie klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzanie tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania ich tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnym formularzach dostarczonych przez kancelarię,

- dodatkowo weryfikowanie wieku korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Zatem zasadnie organ skonstatował, że powyższe czynności realizowane przez wydzierżawiającego wykraczają poza ramy zwykłej dzierżawy powierzchni; czynsz dzierżawny nie był uzależniony od pożytków z powierzchni lokalu, lecz urządzeń tam postawionych, a dokładnie od generowanych przez nie zysków co jednoznacznie przesądza, że Stronie zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na spornych automatach, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych.

Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne, a w konsekwencji skutkowały wydaniem przez organy decyzji w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii.

Odnosząc się do twierdzenia Strony o odmiennej ocenie identycznego stanu faktycznego przez organ w L. tut. Sąd nie ma kompetencji do oceny tamtejszego postępowania. Natomiast podkreślić należy, że art. 120 O.p. zawiera zasadę praworządności, która jest podstawową zasadą państwa prawnego, zapisaną w art. 7 Konstytucji. Działanie "na podstawie przepisów prawa" oznacza działanie w ramach zakreślonych przez wymienione w art. 87 Konstytucji źródła powszechnie obowiązującego prawa, a mianowicie: Konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz akty prawa miejscowego (te ostatnie tylko na obszarze działania organów, które je ustanowiły). Art. 120 O.p. otwiera rozdział zawierający katalog zasad ogólnych postępowania podatkowego. Zasady ogólne to najważniejsze reguły, które z jednej strony przesądzają o modelu postępowania, z drugiej - stanowią wytyczne działania dla organów podatkowych. Działanie zaś na podstawie przepisów prawa to z jednej strony działanie przez organ właściwy, a z drugiej - przestrzeganie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i prawa procesowego. Należy zauważyć, że jakkolwiek art. 120 O.p. nakłada obowiązki wyłącznie na organ podatkowy, to i przedsiębiorca obowiązany jest do działania zgodnego z prawem. Natomiast w wyniku przeprowadzonego postępowania status Strony organy jednoznacznie ustaliły jako podmiotu urządzającego gry hazardowe (co wykazano wyżej), a jej działalność jako wyczerpującą normę z art. 89 u.g.h.

Zatem konkludując należało stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Chybiony jest zarzut z pkt 1 skargi o dublowaniu się kar skoro organ jednoznacznie wskazał podstawy prawne swego orzekania i szczegółowo je wyjaśnił. Nadto wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.