Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 218/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2017 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm. – dalej Pf), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego – dalej kpa), po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o. z siedzibą w W., utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] stycznia 2016 r. znak: [...], którą organ I instancji:

1. nakazał przedsiębiorcy E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej spółka, skarżąca) zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." położonej w G., przy ul. [...], polegającej na umożliwianiu wykładania w sali ekspedycyjnej ww. apteki ulotek "[...]", zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen;

2. nałożył na E. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 15.000 zł, w związku z prowadzeniem wyżej opisanej reklamy.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF, organ odwoławczy) wyjaśnił, że pismem z dnia [...] lutego 2016 r. [...] Okręgowa Izba Aptekarska (dalej Izba), zawiadomiła [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. (dalej WIF), o rozpowszechnianiu ulotek/gazetek o nazwie "[...]", w których zamieszczono informację o promocji produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych z podaniem ich cen. Do pisma dołączono egzemplarz gazetki. Jednocześnie Izba wniosła o przyznanie jej statutu strony w postępowaniu.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r. WIF dopuścił Izbę do postępowania w przedmiotowej sprawie.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. WIF zawiadomił spółkę oraz Izbę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez spółkę art. 94a ust. 1 Pf, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." zlokalizowanej w G., przy ul. [...] prowadzonej przez spółkę. Jednocześnie organ I instancji wezwał stronę do udzielenia informacji:

- czy spółka zlecała i nadal zleca firmie M. sp. z o.o. z siedzibą w W. wydawanie i dystrybucję ww. gazetki, jeżeli tak, to czy odbywa się to na podstawie zawartej z M. sp. z o.o. z siedzibą w W. umowy współpracy z [...] stycznia 2012 r., w której mowa o udostępnieniu powierzchni reklamowej w aptekach?

- kto (nazwa i adres) decyduje o zamieszczonych w gazetce cenach leków I suplementów diety?

- gdzie i w jaki sposób dystrybuowane (wykładane) są przedmiotowe gazetki, w szczególności czy były wykładane na sali ekspedycyjnej przedmiotowej apteki?

- czy w aptekach prowadzonych przez spółkę, a w szczególności w aptece w G., przy ul. [...] odbywa się sprzedaż opisanych w gazetce leków oraz suplementów diety po cenach w niej wskazanych?

W odpowiedzi na powyższe, strona pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r., wskazała, że zarówno strona, jak i apteka nie kolportuje przedmiotowej gazetki, a sama gazetka zawiera wyłącznie "reklamy producenckie". Spółka wyjaśniła, że "nie zlecała wydawania i dystrybucji gazetki firmie M. sp. z o.o. z siedzibą w W. Firma ta cały czas umieszcza gazetki na sali ekspedycyjnej apteki na podstawie zawartej ze stroną umowy o współpracy. Ceny produktów leczniczych i suplementów zostały ustalone i zamieszczone w gazetce przez M. sp. z o.o. z siedzibą w W. na podstawie analizy rynku i nie są to stricte ceny obowiązujące w aptece". Jednocześnie pismem z [...] kwietnia 2013 r., strona zaskarżyła postanowienie WIF dopuszczające Izbę do postępowania w sprawie.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r., znak; [...], GIF uchylił zaskarżone postanowienie WIF i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Postanowieniem z dnia [...] września 2013 r., znak: [...], Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G., odmówił dopuszczenia Izby do postępowania w sprawie, ze względu na brak przesłanek do je dopuszczenia na prawach strony.

Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. spółka poinformowała, że łączy ją z M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. umowa, która dotyczy między innymi udostępniana wydawnictw M. sp. z o.o. z siedzibą w W. w miejscu dostępnym dla pacjentów odwiedzających placówki. Wydawnictwa nie są kolportowane poza lokalem apteki. Skarżąca nie decyduje o zamieszczonych w gazetkach cenach leków i suplementów, ani o znaku słowno-graficznym zamieszczonym w gazetkach. Natomiast pismem z dnia [...] lutego 2015 r. spółka oświadczyła, że wydawnictwo "[...]" jest obecnie dostępne w izbie ekspedycyjnej apteki, pacjenci - w miarę zainteresowania - mają do niego swobodny dostęp". Spółka poinformowała także, że gazetki dostępne są aptece od stycznia 2013 r., a do apteki dostarczanych jest miesięcznie około [...] egz. gazetki. Do pisma został dołączony wyciąg z cenami stosowanymi przez aptekę obejmujący [...] leków. Zbieżność cen z cenami w gazetce stwierdzono w [...] przypadkach.

W piśmie z dnia [...] marca 2015 r., P. S.A. z siedzibą w S. wyjaśniła, że reklamę produktów zleciła firmie M. sp. z o.o. z siedzibą w W., nie miała natomiast wpływu (nie sugerowała, nie rekomendowała) na cenę i szatę graficzną gazetki. Podobne wyjaśnienia złożyła w piśmie z dnia [...] marca 2015 r. firma B. sp. z o. o. z siedzibą w W.

Obie firmy przesłały w załączeniu kopie umów zlecenia wykonania usługi reklamy produktów leczniczych. Na zleceniu przedstawionym przez P. S.A. z siedzibą w S. w miejscu przeznaczonym na podpis i pieczątkę zleceniobiorcy widniała przekreślona pieczątka: "E." sp. z o.o. z siedzibą w W. z danymi strony. Pod spodem odręcznie wpisana była nazwa "M." sp. z o. o. z siedzibą w W.

Pismem z dnia [...] października 2015 r., WIF zawiadomił stronę o rozszerzeniu podstawy prawnej postępowania, tj. na podstawie art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1Pf. W związku z tym wezwał stronę do udzielenia informacji czy nadal w przedmiotowej aptece dostępne są gazetki "[...]", jeżeli nie to kiedy nastąpiło zaprzestanie udostępniania ww. gazetek. Jeśli natomiast gazetki niezmiennie są dostępne to czy ich ilość nadal wynosi [...] egzemplarzy.

W odpowiedzi na powyższe strona pismem z dnia [...] października 2015 r., potwierdziła fakt dostępności ulotek w izbie ekspedycyjnej apteki w podanej uprzednio ilości ([...] szt.), zaznaczając, że wydawcą jest M. sp. z o. o. z siedzibą w W., i że są to reklamy producenckie, a ceny tam wskazane nie są cenami obowiązującymi w aptece, ale cenami ustalonymi na podstawie analizy rynku.

WIF decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nakazał spółce, zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "C." położonej w G., przy ul. [...], polegającej na umożliwianiu wykładania na sali ekspedycyjnej ww. apteki ulotek "[...]", zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 15.000 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła spółka zarzucając organowi I instancji naruszenie:

1. art. 94a Pf poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż dostępne dla pacjenta w lokalu apteki ulotki "[...]" stanowią niedozwoloną prawem reklamę apteki i jej działalności;

2. art. 129b ust. 1 i 2 Pf poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości 15.000 zł;

3. art. 7, 77 oraz 107 § 1 i 3 kpa poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy;

4. art. 80 kpa poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego.

Wobec powyższego spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Rozpoznając ponownie sprawę GIF decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. uznał za zasadne utrzymanie w całości decyzji organu I instancji. Wskazał, że z ustaleń poczynionych przez organ I instancji wynika, że strona postępowania – E. sp. z o. o. z siedzibą w W., prowadząca aptekę ogólnodostępną o nazwie "C." zlokalizowaną w G., przy ul. [...], prowadziła niedozwoloną reklamę ww. apteki polegającą na umożliwianiu udostępniania na sali ekspedycyjnej przedmiotowej apteki ulotek "[...]", zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podaniem ich cen. W gazetce "[...]" zamieszczone były produkty lecznicze oraz suplementy diety z podaniem ich opisu i cen, z dominującym wykorzystaniem kolorów c. i z., użytych w znaku słowno - graficznym przedmiotowej apteki. W gazetkach znajdowała się informacja, że wspomniane przedstawienie produktów leczniczych nie stanowi reklamy apteki i jej oferty handlowej, jednakże informacje zawarte w gazetce ważne były do określonego terminu (w przypadku gazetki: [...]. WYDANIE NR[...] do [...].2013 r.). Na ostatniej stronie widniała informacja, że wydawcą jest M. sp. z o. o. z siedzibą w W. na zlecenie F., a także miejsce (niewypełnione) na dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy aptek. Poza sporem jest ustalenie, że istotnie wydawcą gazetki był podmiot M. sp. z o. o. z siedzibą w W., natomiast strona od stycznia 2013 r., do dnia wydania decyzji przez organ I instancji zezwalała firmie M. sp. z o. o. z siedzibą w W. (na podstawie zawartej z tą firmą umowy współpracy) na dystrybucję gazetek w liczbie [...] egz. miesięcznie na sali ekspedycyjnej apteki.

W związku z powyższym WIF stwierdził, iż gazetka "[...]" stanowiła zakazaną przez prawo reklamę aptek ogólnodostępnych. Organ za udowodnione uznał, fakt istnienia takiej gazetki i umieszczanie jej w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki, co potwierdziły wielokrotne wyjaśnienia udzielane przez stronę o toku postępowania przed organem I instancji.

Następnie GIF stwierdził, iż art. 94a ust. 1 Pf nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Organ uznał, iż umieszczenie przedmiotowej gazetki izbie ekspedycyjnej w aptece stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez spółkę aptece. Gazetka, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się przecież jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Stąd, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w gazetce produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) apteki, w której umieszczane są owe gazetki. Samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece.

Organ stwierdził, iż nie sposób przyjąć, że w gazetce "[...]" mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych w niej produktów. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 Pf, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a ust. 1 Pf. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę czasopisma przez przeciętnego odbiorcę.

W ocenie GIF, wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia sugerowanych cen, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonej przez stronę apteki.

Odnosząc się do argumentacji spółki dotyczącej braku jej wpływu na zamieszczone w gazetkach ceny leków i suplementów diety, treść gazetki oraz wygląd znaku słowno- graficznego "[...]" GIF zaznaczył, że umowa o współpracy zawarta pomiędzy stroną, a spółką M. sp. z o. o. z siedzibą w W. w żaden sposób nie przenosi, czy też nie wyłącza ciążącego na zezwoleniobiorcy obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani też odpowiedzialności za ewentualne naruszenia. Przedsiębiorca prowadzący aptekę ogólnodostępną, jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować sposób realizacji zawieranych przez niego umów. Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że umowa o współpracy została zawarta jeszcze w roku 2012. Strona miała zatem wielokrotnie możliwość zapoznania się z treścią kolejnych wydań i mogła dążyć do ewentualnej zmiany treści lub układu informacji zamieszczanych w gazetce. Skoro tego nie uczyniła, należy zatem uznać, że akceptowała formę w jakiej umieszczane są informacje o jej aptece.

Oceniając zarzut spółki dotyczący poczynionego przez organ I instancji błędu w ustaleniach faktycznych oraz ich oceny w świetle art. 94a ust. 1 Pf, GIF uznał, że WIF dokładnie przeanalizował postępowanie dowodowe, prawidłowo ustalił stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości – wydał decyzję znajdującą oparcie w Prawie farmaceutycznym, co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 7, 77, 80 i art. 107 § 1 i 3 kpa, GIF podkreślił, że nie można utożsamiać z wadliwą oceną materiału dowodowego faktu, że organ I instancji nie podzielił stanowiska strony w sprawie. WIF, uzasadniając swoją decyzję, ustosunkował się co do całości zebranych dowodów, jak również do poglądów strony. Organ aktywnie dążył do zebrania materiałów istotnych dla rozstrzygnięcia, a także zawiadamiał stronę o możliwość wglądu w akta. Zarzut braku dążenia do ustalenia prawdy obiektywnej, czy też działania naruszającego zaufanie strony do organu, nie może zatem zostać uwzględniony.

GIF podzielił ustalenia organu I instancji, iż przedmiotowa reklama była prowadzona przynajmniej do momentu wydania zaskarżonej decyzji, gdyż strona nie poinformowała ani organu I instancji, ani organu odwoławczego o zaprzestaniu takiej praktyki.

Dokonując oceny wagi (rozmiarów) stwierdzonego naruszenia organ odwoławczy stwierdził, iż prowadzona reklama zawiera jednoznaczne skojarzenia z działalnością apteki ogólnodostępnej o nazwie "C.", zlokalizowanej w G. przy ul. [...]. Jednocześnie GIF zaznaczył, że skarżąca z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 Pf, którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

W ocenie GIF brak jest również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Organ wskazał że:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności; wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 Pf stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary;

2. strona nie negowała faktu swojego udziału w rozpowszechnianiu przedmiotowej gazetki poprzez zezwalanie na umieszczanie jej w izbie ekspedycyjnej apteki;

3. okres naruszenia przepisów dotyczących niedozwolonej reklamy aptek był długi - trwał od stycznia 2013 r. co najmniej do dnia wydania decyzji przez organ I instancji;

4. strona nie poinformowała o odstąpieniu od niedozwolonych działań reklamowych w toku postępowania;

5. strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności z art. 94 ust. 1 u.p.f.;

6. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki prowadzonej przez stronę.

Organ odwoławczy podniósł, że WIF nałożył karę pieniężną w wysokości 15.000 zł, a więc w jej dolnych granicach, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, w szczególności długości prowadzenia zabronionych działań. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Organ odwoławczy nie widzi zatem możliwości "obniżenia" kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Dodatkowo, od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności, w szczególności art. 94a ust. 1 Pf.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, E. Sp. z o.o. z siedzibą w W., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, umorzenie postępowania administracyjnego oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przypisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie art. 94a Pf poprzez przyjęcie, że umożliwienie wykładania w sali ekspedycyjnej Apteki gazetki stanowi zakazaną reklamę apteki ogólnodostępnej podczas gdy organ powinien uznać, że umożliwienie wykładania w sali ekspedycyjnej gazetki nie stanowi zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej i wobec czego powinien uchylić decyzję WIF i umorzyć postępowanie w I instancji;

2. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnie, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie art. 129b ust. 1 i 2 Pf poprzez ustalenie kary pieniężnej w wysokości 15.000 zł podczas gdy GIF powinien rozważyć wszystkie dyrektywy kary zawarte w przedmiotowym przepisie a następnie uchylić decyzję WIF i orzec karę zgodnie z jej wszystkimi dyrektywami;

3. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie art. 8 kpa, tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa, poprzez przewlekłe prowadzenie postepowania w rozpatrywanej sprawie, a następnie uznanie tej przewlekłości jako jedną z dyrektyw kary wymierzonej skarżącej.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wydanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w przedmiotowej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.03.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy unijnego.

Przepis art. 94a Pf, został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a Pf, został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania decyzji obu instancji, przepis ten stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta musiał nosić cechy reklamy, być skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosić się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także wyłożone w sali ekspedycyjnej Apteki.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia czy udostępnienie w sali ekspedycyjnej Apteki zlokalizowanej w G. przy ul. [...] ulotek "[...]", zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podaniem ich cen stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w aptece prowadzonej przez skarżącą i stanowi niedozwoloną reklamę apteki.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporny materiał stanowił w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece prowadzonej przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miał na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów w konkretnej aptece. W spornej gazetce zamieszczone były bowiem produkty lecznicze oraz suplementy diety z podaniem ich opisu i cen, z dominującym wykorzystaniem kolorów czerwonego i zielonego, użytych w znaku słowno-graficznym przedmiotowej apteki. Co prawda, w gazetce znajdowała się informacja, że ww. produkty lecznicze nie stanowią reklamy apteki i jej oferty handlowej, jednak wskazać należy, iż powyższe informacje ważne były jedynie do określonego terminu (w przypadku gazetki: [...] WYDANIE NR [...] do [...].2013 r.).

Poza sporem pozostaje ustalenie, że wydawcą przedmiotowej gazetki był podmiot M. Sp. z o.o. z siedzibą w W., jednak spółka od stycznia 2013 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji zezwalała firmie M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (na podstawie zawartej z tą spółką współpracy) na dystrybucję gazetek w liczbie [...] egz. miesięcznie w sali ekspedycyjnej apteki.

Zgodzić się należy z organem, iż umieszczenie przedmiotowej gazetki w sali ekspedycyjnej apteki stanowi, działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez skarżącą aptece. Gazetka, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się bowiem jako jeden całościowy przekaz. Stąd, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w gazetce produktów z ofertą apteki, w której umieszczone są owe gazetki. Samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptece, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcić do zakupu w danej aptece.

Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia przez GIF art. 129b ust. 1 i 2 Pf tj. nieuwzględnienia przez organ wszystkich przesłanek określonych w ww. przepisie.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że każe pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a Pf prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powyższe oznacza, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem Sądu prawidłowa jest ocena organu, że kwota 15.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie reklamy apteki. Należy uznać, iż kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 Pf. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu, wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem podkreślić, iż stosownie do art. 129b ust. 2 Pf WIF ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 8 kpa statuującego zasadę zaufania do organów administracji publicznej. Organy administracji zawiadomiły stronę o zakończeniu postępowania, umożliwiły jej wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, dokładnie zapoznały się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym oraz wydały decyzje zawierające wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Odnosząc się natomiast do zarzutu przewlekłości prowadzonego przez organy postępowania, Sąd wskazuje, że na żadnym etapie postępowania, spółka nie wzywała organu do usunięcia naruszenia prawa oraz nie składała skarg na bezczynność organu czy przewlekłość postępowania. Stwierdzić zatem należy, że skarżąca nie miała zastrzeżeń w tym zakresie.

Sąd nie dopatrzył się również wydania zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa. Przedmiotowa decyzja została bowiem opatrzona własnoręcznym podpisem Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Stwierdzić należy, iż brak podania imienia, nazwiska i stanowiska służbowego podpisującego decyzję, jest wadą, ale nie stanowi rażącego naruszenia prawa.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, ze organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.