Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 65/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 8, art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz (spr.) Protokolant Referent stażysta Sebastian Żytkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 27 listopada 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A. K., reprezentowanego przez pełnomocnika, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 27 listopada 2015 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 14 września 2015 r., o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SPOT (bez numeru), poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 13 listopada 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu, działając na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), a także rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820, z późn. zm.), przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych w lokalu A przy ul. [...] w [...].

W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie HOT SPOT (bez numeru), podłączony do źródła zasilania i gotowy do prowadzenia gier. Przebieg i wyniki z kontroli, wraz z omówieniem czynności podjętych przez funkcjonariuszy, w tym wykonanej gry kontrolnej polegającej na odtworzeniu możliwości gry na automacie, zostały utrwalone w protokole z dnia 13 listopada 2012 r., nr [...] oraz za pomocą kamery video. Sporządzono też dokumentację fotograficzną. Obecny w czasie kontroli A. K. oświadczył, że automat znajduje się w lokalu od kilku dni. Został przywieziony przez nieznanego mężczyznę, który w ciągu kilku dni ma dostarczyć też dokumenty wraz z umową. Opis automatu zamieszczono w protokole oględzin stanowiącym, podobnie jak protokół zatrzymania rzeczy, załączniki tego protokołu.

W ramach prowadzonego odrębnie postępowania kamo-skarbowego o sygn. akt [...], A. K. w dniu 28 listopada 2012 r. został przesłuchany w charakterze podejrzanego i przyznał się do popełnienia czynu urządzania i prowadzenia gier na automacie w swym lokalu. Wyjaśnił, że przedmiotowy automat jest jego własnością, zakupił go na potrzeby swojego zakładu, znajdował się on w lokalu jedynie trzy dni. Na automacie nikt nie zdążył zagrać, gdyż nie był podłączony do sieci. Włączenia urządzenia dokonał w dniu kontroli, przy czym automat nie wypłaca żadnych pieniędzy ani wygranych rzeczowych.

Postanowieniem z dnia 29 lipca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec A. K., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry poza kasynem gry na urządzeniu do gier o nazwie HOT SPOT (bez numeru). Do postępowania tego organ włączył dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 13 listopada 2012 r., a także dokumenty z przeprowadzonego postępowania karno-skarbowego o sygn. [...], w postaci protokołu przesłuchania A. K. w charakterze podejrzanego z dnia 28 listopada 2012 r.

Następnie, po wyznaczeniu stronie terminu do zapoznania się z aktami i wypowiedzenia się w sprawie, Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu decyzją z dnia 14 września 2015 r., nr [...], wymierzył A. K. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT (bez numeru) poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na definicję gier hazardowych na automatach z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy, według których gry te muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, a wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych lub rzeczowych nie musi być spełniony, gdyż wystarczy, że gra ma charakter losowy. Organ stwierdził, iż z akt sprawy wynika, że A. K. zakupił na potrzeby związane z prowadzoną działalnością gospodarczą automat do gier o nazwie HOT SPOT, będący urządzeniem elektronicznym, a następnie wstawił urządzenie do lokalu, w którym prowadził działalność i podłączył do sieci elektrycznej.

Dokonując analizy ustaleń z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy w dniu 13 listopada 2012 r., organ wskazał, że celem czynności kontrolnych, wykonanych na podstawie ustawowego upoważnienia z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, było dokonanie zewnętrznych oględzin automatu, jego budowy konstrukcji oraz przeprowadzenie w praktyce gry na automacie i ustalenie, czy prowadzone na urządzeniu gry mają charakter losowy. Organ podkreślił, że te czynności posiadają walor dowodu bezpośredniego, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin automatu oraz rozegrania na nim gry. W zakresie charakteru gier rozgrywanych na urządzeniu HOT SPOT opinia organu oparta została na powyższym dowodzie, gdyż jest on pełny, jasny i logiczny. Organ podał, że na podstawie analizy gry kontrolnej przeprowadzonej w toku kontroli "oraz opinii biegłego" (podkr. Sądu) stwierdził, iż proces gry na automacie polega na naciśnięciu przez gracza przycisku START powodującego uruchomienie się układu wyświetlania plansz imitujących obracanie się bębnów i wprawienie ich w ruch. Wprawione w ruch bębny obracają się do chwili ich samoczynnego zatrzymania. Zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję następuje przy całkowitej bierności grającego. Nie ma zatem możliwości, aby gracz mógł zatrzymać obracające się bębny przez naciśnie klawisza START w stosownej - według niego - chwili. Maszyna nie zareaguje na naciśnięcie klawisza i dalej prowadzi grę, która zatrzyma w chwili niezależnej od grającego. Grający nie wykonuje żadnych ruchów, a jedynie jest biernym obserwatorem, co powoduje, iż zatrzymanie się bębnów w danej konfiguracji, układzie jest wynikiem samoczynnego działania maszyny, a w konsekwencji przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, co świadczy o tym, że gra ma charakter losowy, a to oznacza, że gry organizowane na automacie HOT SPOT (bez numeru) są to gry na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Dalej, organ przedstawił stanowisko w kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy wywodząc, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, str. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE). Dlatego, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gry na automacie, którego dotyczy postępowanie, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. "Spółka" (podkr. Sądu) takiej koncesji nie posiada wobec czego występuje przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i strona podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość tej kary została ustalona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy i wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Nie godząc się z tą decyzją, A. K. wniósł odwołanie, w którym zarzucił, że wymierzona kara jest rażąco krzywdząca, gdyż przez organ nie został uwzględniony fakt, iż w dniu, w którym został przywieziony sporny automat, nie zostały dokonane wszystkie formalności związane z jego użytkowaniem i urządzenie nie było "na stanie lokalu". W związku z tym zwrócił się z prośbą "o umorzenie w/w decyzji" podając, że jest jedynym żywicielem 5-osobowej rodziny i jego dochody nie wystarczają na zapłacenie kwoty kary.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu, opisaną na wstępie decyzją z dnia 27 listopada 2015 r., nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej i art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów powołanych jako podstawa prawnej decyzji i podkreślił, że przepisy definiujące gry na automatach rozróżniają trzy cechy charakteryzujące takie gry, jakimi są: możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, występujący element losowości oraz organizowanie gry w celach komercyjnych, przy jednoczesnej niemożliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ stwierdził, że na badanym urządzeniu elektronicznym zostały zainstalowane, niezależnie od siebie działające, gry komputerowe, o charakterze losowym oraz gra zręcznościowa. Eksperyment procesowy wykazał, że gra zręcznościowa, polegająca na zdobywaniu punktów za naciśnięcie podświetlanego pulsacyjnie przycisku START w chwili jego podświetlenia, nie wpływa w żaden sposób na przebieg gier losowych. Równolegle można prowadzić grę zręcznościową i losową (wykorzystanie przycisku START zarówno do gier losowych i zręcznościowych). Warunkiem skorzystania z gier losowych jest zakredytowanie automatu wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje ustaloną ilość punktów kredytowych, przeznaczonych na prowadzenie gier oraz określony czas aktywności automatu. W grze losowej wynik gry nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Zainstalowane na badanym automacie gry spełniają ten warunek, gdyż rola gracza sprowadza się do prostej czynności - naciśnięcia bądź przytrzymania (gra automatyczna) odpowiedniego klawisza i oczekiwania na wynik takiej gry. Ponadto organ przyjął, że w związku z odpłatnością za grę, organizowanie gier na kontrolowanym automacie było nastawione na zysk, co świadczy o ich komercyjnym charakterze. Organ odwoławczy uznał, że w proponowanych grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. organizowanie gier o charakterze losowym w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, co kwalifikuje je do gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy. Poza tym organ stwierdził, że koncesja na prowadzenie kasyna gry nie została wydana na lokalizację, gdzie umieszczony był kontrolowany automat do gier, natomiast właściciel niezarejestrowanego automatu HOT SPOT (bez numeru) nigdy nie legitymował się koncesją na prowadzenie kasyna. W tych okolicznościach stan faktyczny sprawy odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, jako bezzasadny ocenił organ zarzut dotyczący bezpodstawności uznania, że skarżący urządzał gry hazardowe. W tym zakresie wyjaśnił, że użyte w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy określenie "urządzający" gry na automatach nie zostało zdefiniowane. Przyjmując jego znaczenie w kontekście wyrażenia "urządzać", będącego czasownikiem przechodnim niedokonanym, organ stwierdził, że dla uznania osoby za urządzającą, wystarczającym jest, że wyjdzie ona jedynie z ofertą danego przedsięwzięcia. Poza tym, według organu, fakt, iż do chwili kontroli na "automacie nikt nie zdążył zagrać", nie ma znaczenia dla sprawy. Istotnym jest, że właściciel automatu w dniu kontroli wyszedł z propozycją korzystania z gier hazardowych. Organ stwierdził, że tłumaczenia zgłaszane w czasie kontroli, iż automat nie był "na stanie lokalu" i nie zostały zakończone formalności związane z jego użytkowaniem, są sprzeczne z oświadczeniami złożonymi w czasie przesłuchania w dniu 28 listopada 2012 r., że automat został zakupiony na potrzeby zakładu. Zdaniem organu, zgłaszając wniosek dobrowolnego poddania się odpowiedzialności A. K. przyznał się do urządzania gier na automacie wbrew przepisom ustawy, co zostało zaakceptowane wyrokiem Sądu Rejonowego w [...] z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. [...]. Z tych względów nie było podstaw do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania, a trudna sytuacja majątkowa nie stanowi zarzutu odnoszącego się do zaskarżonej decyzji.

Poza tym organ przedstawił obszernie stanowisko w kwestii obowiązku stosowania nienotyfikowanego przepisu art. 6 ust. 1 ustawy i art. 14 ust. 1 ustawy w świetle orzecznictwa TSUE na tle dyrektywy 98/34/WE, a także Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych. W konkluzji stwierdził, że przepisy te cały czas obowiązywały i muszą być w pełni stosowane przez polskie sądy, zaś zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie stanowi podstawy prawnej do tego, by polskie sądy i organy administracji mogły odmawiać ich stosowania.

W skardze zarzucono zaskarżonej decyzji odwoławczej naruszenie następujących przepisów:

- art. 121 § 1 i art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy poprzez poczynienie ustaleń faktycznych istotnych dla sprawy w oparciu o dowody, o których dopuszczeniu i przeprowadzeniu skarżący nie wiedział i w których prowadzeniu nie uczestniczył jako strona;

- art. 122 i art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy przez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych co do tego, że skarżący urządzał gry na automacie, podczas gdy w sprawie nie wykazano zachowań skarżącego noszących znamion urządzania oraz że zabezpieczone urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy, podczas gdy nie wykazano, by urządzenie to wykazywało cechy wypełniające hipotezy art. 2 ust. 3 bądź 5 ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy poprzez niezasadne zastosowanie wobec brzmienia art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i braku nakazanej notyfikacji co do ww. przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez ich niezasadne zastosowanie, gdyż ustalony przez organ stan faktyczny winien być zakwalifikowany z ust. 1 pkt 1, zaś przystająca do tego stanu faktycznego kara powinna zostać wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, a to wobec ustalenia, że skarżący urządzał automatach bez koncesji, zezwolenia, dokonania zgłoszenia, jak też bez wymaganej rejestracji, natomiast przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy winny być stosowane wyłącznie do podmiotów, które mają uprawnienie do urządzania gier na automatach w kasynach gier, ale gry takie urządzają również poza kasynami

Na tej podstawie skarżący wnosił o uchylenie decyzji wydanych w obydwu instancjach, jak też stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu w całości, a nadto zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wywodził, że oględziny dokonane przez kontrolujących, jak również eksperyment procesowy, zostały przeprowadzone jeszcze przed wszczęciem postępowania, natomiast skarżący nie był informowany o terminie ich przeprowadzenia i nie brał w nich udziału. Skarżący stwierdził, że nie wiedział również o wskazywanym przez organy udziale biegłego w sprawie i nie jest przekonany, że biegły w ogóle występował. W tym zakresie zwrócił uwagę na jeszcze inne błędy w decyzji organu, jak choćby nazwanie skarżącego "Spółką". Poza tym podniósł, że zaprezentowany przez organy przebieg gry kontrolnej wcale nie prowadzi do wniosku o losowości, gdyż z jej opisu wynika, że po umieszczeniu w maszynie banknotu 10 zł możliwe jest jej używanie przez maksymalnie 10 minut, przy czym czas jej używania może ulec skróceniu na skutek intensywności inicjowania różnych reakcji. Nie mają więc racji organy, że grający nie ma wpływu na wynik końcowy gier i że ich wyniku nie potrafi przewidzieć, skoro dla użytkownika maszyny jest jasne, że za określoną kwotę będzie mógł maszyny używać albo przez określony czas albo przez ilość gier. Ponadto zabawę na zabezpieczonej maszynie trudno nazwać grą, skoro nie pozwala ma na żadną wygraną. Wynik tej zabawy jest zawsze pewny, gdyż po upływie 10 minut ona się kończy.

Dalej, skarżący zakwestionował prawidłowość dokonanej przez organy analizy językowej pojęcia "urządza" i wskazał, że tego rodzaju czasowniki są używane przy redakcji przepisów karnych. Na tej podstawie wywiódł, że na gruncie ustawy zwrot urządzanie gier na automatach dotyczy gier, które zostały urządzone (a nie są urządzane). Tym samym o odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 1 albo 2 ustawy można mówić dopiero wówczas, gdy niedozwolona gra została urządzona, natomiast sam zamiar urządzenia, czy nawet przystąpienie do urządzania, nie są jeszcze objęte karą administracyjną. Zdaniem skarżącego, nie może być zatem mowy o tym, by urządził grę na zabezpieczonej maszynie, skoro organy ustaliły wyłącznie okoliczność, że maszyna została użyta przez kontrolujących. W decyzjach organów brak choćby sugestii, że automat był używany przez kogokolwiek oprócz kontrolujących; trudno przy tym mówić, by skarżący urządzał grę kontrolującym, jako że w tym zakresie po prostu poddał się kontroli. Poza tym skarżący umotywował stanowisko, że art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co powoduje niemożność stosowania także art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy z uwagi na sprzężenie tych przepisów. Końcowo zarzucił, że nawet w razie uznania, że w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania ustalony został prawidłowo stan faktyczny, to decyzja jest wadliwa, gdyż ustalone zachowanie podpada pod art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Na poparcie tego stanowiska powołał wyroki sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz jego wyjaśnienie przedstawione w jej uzasadnieniu i wniósł o oddalenie skargi. Dodatkowo wskazał, że fakt zakupu i wstawienia automatu do gier spowodował, iż skarżący, będąc właścicielem automatu i lokalu, który jedynie wyszedł z ofertą skorzystania z niedozwolonych gier, został w świetle art. 89 ustawy o grach hazardowych uznany za urządzającego gry hazardowe. Poza tym organ zaznaczył, że skarżący przyznał się do nielegalnego urządzania gier hazardowych i dobrowolnie poddał się odpowiedzialności, co potwierdza wyrok z dnia 22 kwietnia 2013 r. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w Opolu wskazał na kompetencje organu odwoławczego w zakresie korygowania w decyzji organu pierwszej instancji wad prawnych, a także dotyczących nieprawidłowej oceny okoliczności faktycznych i stwierdził, że stawianie zarzutu w odniesieniu do wykorzystanego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym katalogu materiału dowodowego nie ma skutku przekładającego się na postępowanie odwoławcze.

W piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2016 r. skarżący wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 28 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącego poparł skargę i wnioski w niej zawarte. Jednocześnie zaakcentował nierzetelne przeprowadzenie postępowania i pozbawienie strony aktywnego udziału w czynnościach. Podkreślił też, że w sprawie nie mamy do czynienia z urządzaniem gier hazardowych, które to pojęcie należy rozumieć jako doprowadzenie "do skutku" w znaczeniu "zagrania" w gry hazardowe. Poza tym organ błędnie zastosował podstawę prawną rozstrzygnięcia, która powinna znaleźć zastosowanie w sytuacji, gdy podmiot posiada koncesję i zezwolenie, a urządza gry poza kasynem. Pełnomocnik skarżącego wyraził stanowisko, że taką wykładnię potwierdza uchwała NSA z 16 maja 2016 r.

Z kolei pełnomocnik organu w kwestii zarzutów związanych z prowadzonym postępowaniem wyjaśnił, że skarżący uczestniczył w czynnościach kontrolnych prowadzonych w lokalu. Zwrócił uwagę na zapisy z protokołu w sprawie karno-skarbowej. Podniósł, że w postępowaniu administracyjnym skarżący nie skorzystał z przysługujących mu uprawnień, natomiast w skardze zarzuca brak czynnego udziału w postępowaniu. Dodał, że skarżący zaoferował grę hazardową, prowadzi działalność gospodarczą, zatem "urządzał" gry hazardowe. Nie zgodził się z wykładnią pojęcia "urządzanie" prezentowaną przez pełnomocnika skarżącego. Wskazał, że przepis art. 107 K.k.s. rozróżnia pojęcie urządzania i prowadzenia gier. W świetle tego nie można prowadzić gier bez ich "urządzania". W kwestii wykładni art. 89 ustawy podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z tego względu w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone niewadliwie, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć należy, iż zaskarżoną decyzją wymierzono skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 powołanej już wyżej ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej w dalszym ciągu ustawą.

Uwzględniając powyższe regulacje wskazać trzeba, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W tym miejscu dodać należy, że stosownie do art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, po myśli art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu aktualnym i obowiązującym w dacie wydawania w niniejszej sprawie decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 13 listopada 2012 r., kiedy dokonano w sprawie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W związku z powyższym wyjaśnić przyjdzie, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy. W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji i uznały, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem mają charakter losowy i wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy.

Należy zważyć, że podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania stwierdzono, że automat, którego dotyczy postępowanie, jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe. Prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem organizowanie gry jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. Jednocześnie, wygrane punktowe uzyskane w grach pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, o czym jest mowa w art. 2 ust. 4 ustawy. O losowym charakterze gier świadczy też sposób ich prowadzenia i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik. Jak wynika jednoznacznie z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wygrana w grze na automacie objętym zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie sądów administracyjnych, gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym przesądza wprost fakt wprowadzenia przepisu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tutaj o całkowity przypadek, bądź oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, określając pojęcie gry na automatach, wymienia wyraźnie w art. 2 ust. 3 i 4 również automaty komputerowe). Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że w toku gry na kontrolowanym automacie grający nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Wobec tego rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, co oznacza, że gra miała charakter losowy. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy.

Jednocześnie skarżącego można uznać za urządzającego w rozumieniu art. 89 ustawy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy, karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1), urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2), uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Trafnie wskazał organ, że zwrot "urządzanie gier" nie posiada w ustawie definicji legalnej, co powoduje, że dokonując wykładni tego przepisu należy uwzględnić powszechnie przyjęte znaczenie pojęcia "urządzanie". W tym kontekście, za utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym można uznać pogląd, że "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. W praktyce pojęcie to obejmuje w szczególności czynności polegające na zorganizowaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, a także utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy). Zdaniem Sądu, stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zasługuje na aprobatę. Działanie skarżącego polegało na zakupie automatu, zorganizowaniu jego transportu, a także zainstalowaniu w prowadzonym lokalu gastronomicznym, dostępnym dla nieograniczonej liczby klientów. Nie można zasadnie twierdzić, że dopiero realne przeprowadzenie gry uzasadnia wymierzenie kary na podstawie art. 89 ustawy, gdyż nie wynika to z dyspozycji tego przepisu. Nie można odmówić racji twierdzeniu, że urządzenie (zorganizowanie) gry jest immanentnym warunkiem jej przeprowadzenia. Podjęta przez skarżącego sekwencja czynności skutkowała stworzeniem wszelkich warunków, aby na jego rachunek i jego ryzyko mogły być prowadzone gry na udostępnionym i gotowym do gry automacie, niewątpliwie w celu uzyskania bezpośrednich korzyści z takiej działalności. Tego rodzaju postępowanie jest z całą pewnością równoznaczne z urządzaniem gier poza kasynem gry, gdyż bezspornie lokal skarżącego nie posiada statusu kasyna, a skarżący nie legitymuje się wymaganą przepisem art. 6 ust. 1 ustawy koncesją na prowadzenie kasyna gry.

W realiach rozpoznawanej sprawy dostrzec ponadto należy, że wskazywanym przez organ wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt [...], Sąd Rejonowy w [...][...] Zamiejscowy Wydział Karny udzielił zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności przez A. K. karze i orzekł karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), zwanej dalej K.k.s., polegające na urządzaniu i prowadzeniu w dniu 13 listopada 2012 r., w lokalu o nazwie A w [...], gry na automacie HOT SPOT. Sąd powszechny zaakceptował dobrowolne poddanie się przez skarżącego karze za czynność sprawczą stanowiącą dyspozycję z art. 107 § 1 K.k.s., polegającą na urządzaniu lub prowadzeniu gry na automacie poza kasynem gry. Wprawdzie, stosownie do treści art. 11 P.p.s.a., dla sądu administracyjnego są wiążące jedynie ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa, jednakże przy ocenie prawidłowości zaskarżonej decyzji wymierzającej skarżącemu karę administracyjną, Sąd w rozpoznawanej sprawie nie może zignorować faktu wydania wobec skarżącego wyroku za wykroczenie skarbowe. Dodatkowo jedynie zauważyć można, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W zakresie prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego nie można natomiast zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej. Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, należy uznać, że organy prowadzące postępowanie podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący.

Na podstawie art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy określa, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację stwierdzić trzeba, że w niniejszej sprawie organy prawidłowo dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania.

Zauważyć przyjdzie, że jak wynika z treści protokołu z czynności kontrolnych dokonanych w dniu 13 listopada 2012 r., kontrola wykonana przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzona została na podstawie ustawy o Służbie Celnej. Podstawę prawną do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych kontroli w tym zakresie stanowi art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Stosownie natomiast do art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Na tle tej regulacji zauważyć zatem przyjdzie, że zakresem kontroli przeprowadzonej w dniu 13 listopada 2012 r. objęte zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie. Dostrzec przy tym trzeba, że w przypadku podejrzenia, iż nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 ustawy Służbie Celnej i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, to w świetle art. 36 ust. 4 tej ustawy mogła być ona wykonana nawet pomimo braku stosownego upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia tej kontroli, na podstawie legitymacji służbowej. Jak wynika z protokołu kontroli, warunek ten w niniejszej sprawie został spełniony, w związku z czym materiał dowodowy z tej kontroli, jako zebrany w sposób zgodny z prawem, mógł zostać uwzględniony przy rozpoznaniu sprawy.

Podstawą dokonanych w sprawie ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny i odtworzenie możliwości gry na automacie, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w odniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry są urządzane poza kasynem gier. Zauważyć ponadto przyjdzie, że na podstawie § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2013 r. poz. 156 - dop. Sądu]), w ramach wykonywanych doraźnie kontroli przewidziany został także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Brak jest zatem podstaw do zakwestionowania zarówno samych czynności kontrolnych, które - jak to wynika z protokołu kontroli dnia 13 listopada 2012 r. - przeprowadzone zostały w obecności skarżącego, a także ustaleń dokonanych w ich wyniku. Faktem jest, że w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji znalazły się nieścisłości, celnie wypunktowane w skardze, dotyczące błędnego określenia skarżącego "Spółką", a także stwierdzeń odnośnie oparcia rozstrzygnięcia również na opinii biegłego, podczas gdy taki dowód w sprawie nie został przeprowadzony. Nieprawidłowości te nie mają jednak znaczenia dla oceny legalności decyzji i mogą być oceniane co najwyżej jako oczywista omyłka i niestaranność w sporządzaniu uzasadnienia. Trafnie zauważył organ odwoławczy, że tego rodzaju wadliwości mogą być sanowane przez organ drugiej instancji w ramach kompetencji wynikających z istoty zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określonej w art. 15 K.p.a., a polegającej na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez dwa różne organy tej samej sprawy administracyjnej, wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu, skoro z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza możliwość "przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy" oraz "niesprzeczność dowodu z prawem", to dowód przeprowadzony w odniesieniu do automatu objętego niniejszym postępowaniem, na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, należało uznać za dopuszczalny i stanowiący podstawę ustaleń, jak każdy inny. Jego przeprowadzenie nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Stąd też, w zakresie dokonania na jego podstawie ustaleń przez organ, nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy Ordynacja podatkowa. Podkreślenia wymaga, że treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy potwierdza, że ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skoro gry organizowano w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych. Ponadto dostrzec trzeba, że ustalenia dokonane w wyniku eksperymentu dotyczyły funkcjonowania urządzenia bezpośrednio przed jego zatrzymaniem, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu. W tych okolicznościach brak było potrzeby dopuszczania innych dowodów w postaci opinii. Wskazać należy, że organy celne, posiadając obowiązek i odpowiadające im uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy, są uprawnione do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, co wynika z art. 8 i 91 ustawy. Dokonanie ustaleń organu w omawianym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, a zatem zarzuty w tym przedmiocie nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Podsumowując powyższe rozważania, Sąd uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i dokonania oceny charakteru kontrolowanego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających.

Przechodząc do rozstrzygnięcia kwestii istnienia podstaw prawnych ustalenia odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej oraz prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych NSA przyjął, że: "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C -217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy w kontekście art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy też uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej sentencji uchwały oraz przedstawionej argumentacji stwierdzić trzeba, że wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącego, komentowana uchwała nie potwierdza możliwości stosowania w rozpoznawanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy, a wręcz przeciwnie - jednoznacznie przesądza o konieczności zastosowania ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tego przepisu. Sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być przy tym stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Ponadto należy przyjąć, że nie istnieje nawet funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy, co wyklucza konieczność dokonywania rozważań na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisu art. 6 ustawy.

Skoro przeprowadzona w sprawie ocena potwierdziła, że istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy, to Sąd uznał, że na postawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącego karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

Z przedstawionych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.