Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1715/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 1440
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P SA w L od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 1301/16 w sprawie ze skargi P SA w L na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [..] maja 2016 r. nr [..] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację elektroenergetycznych linii kablowych w pasie drogowym 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [..] lutego 2016 r., nr [..]; 3. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz P w L1.240 (jeden tysiąc dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę P D S.A. w L (dalej: skarżąca) na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: Dyrektor) z dnia [..] maja 2016 r. w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację elektroenergetycznych linii kablowych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 5 stycznia 2016 r. wpłynął do organu wniosek skarżącej o wydanie zezwolenia na lokalizację elektroenergetycznych linii kablowych SN w pasie drogowym drogi krajowej nr [..] w miejscowości W oraz w miejscowości S, zgodnie z przebiegiem wskazanym na załączonej do wniosku mapie sytuacyjnej.

Dyrektor decyzją z dnia [..] lutego 2016 r. odmówił skarżącej wydania zezwolenia, o które wnioskowała. Organ wskazał, że planowaną inwestycję można poprowadzić po działkach prywatnych. W ocenie organu wnioskowana lokalizacja elektroenergetycznej linii kablowej jest niezgodna z art. 39 ust. 1 punkt 7 i 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1440; dalej: u.d.p.), ponieważ następstwem wnioskowanej inwestycji mogą być trwałe lub częściowe uszkodzenia istniejącego drzewostanu, co w konsekwencji może skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia uczestników ruchu drogowego prowadzonego po drodze krajowej. Umieszczenie linii kablowej bezpośrednio w miejscach naruszających elementy techniczne drogi może przyczynić się do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu oraz zmniejszyć wartość użytkową drogi. Realizacja inwestycji spowodowałaby trwałe uszkodzenia chodnika. Ponadto tak duża ingerencja – związana z wykonawstwem, konserwacją, usuwaniem ewentualnych awarii lub wymian eksploatacyjnych – w wymienione wyżej urządzenia służące drodze, naruszy ich jednorodną i ściśle ze sobą powiązaną strukturę techniczną.

Dyrektor po ponownym rozpoznaniu sprawy utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, a dokonując jego subsumcji uwzględnił przesłanki ustawowe, wyjaśniając dlaczego w ich świetle, nie jest możliwe wydanie zezwolenia na lokalizację linii kablowej.

Organ oparł odmowę wyrażenia zezwolenia na lokalizację linii kablowej na przesłankach z art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 u.d.p., tj. spowodowaniu zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych. W ocenie Sądu I instancji organ słusznie uznał, że umieszczenie w pasie drogowym linii kablowych jako urządzeń, które nie są związane z drogą, stanowiłoby potencjalne źródło zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego i ograniczenia jego płynności. Wynikałoby to z oczywistej ingerencji w poszczególne elementy pasa drogowego zarówno na etapie wykonawstwa, jak i później w trakcie robót, konserwacji, awarii, czy ewentualnych wymian eksploatacyjnych urządzeń obcych.

WSA zwrócił uwagę, że w świetle art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p. przeszkodą do udzielenia zezwolenia stanowi "umieszczenie" w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, jeżeli spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W przepisie tym użyto czasu przeszłego dokonanego, a zatem chodzi o zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, które spowodowałoby umieszczenie w pasie drogowym wymienionej w tym przepisie inwestycji. Przepis ten nie dotyczy zatem "umieszczania" w pasie drogowym urządzeń, a więc samych prac związanych z wykonaniem infrastruktury, w tym przypadku elektroenergetycznej. Jednakże, pomijając aspekt samego etapu wykonania omawianej infrastruktury w pasie drogowym, słusznie organ wskazał na zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego związane z późniejszym etapem eksploatacji linii kablowych.

Sąd I instancji nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej odnośnie braku negatywnego wpływu inwestycji na system korzeniowy przydrożnych drzew. Z uwagi na zawarty w art. 39 ust. 1 pkt 12 u. d. p. zakaz usuwania, niszczenia i uszkadzania zadrzewień przydrożnych, działania takie wypełniają zarówno negatywną przesłankę udzielenia zezwolenia, czyli naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych, jak i skutkować mogą zagrożeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego (kwestia odpowiedniego zacienienia drogi wpływająca na widoczność w trakcie jazdy).

Skarżąca uważa zastrzeżenia organu za bezpodstawne, wskazując w skardze, że planowana inwestycja nie wpłynie na system korzeniowy z uwagi na sposób prowadzenia prac za pomocą przecisków. Jednakże z opisu technicznego złożonego w toku postępowania przez skarżącą taki wniosek nie wynika. Na stronie 8 opisu technicznego wskazano, że projektowana sieć kablową należy układać linia falistą na głębokości nie mniejszej niż 0,8 metra na podsypce z piasku. Dalej opis techniczny zawiera wskazanie, że przed zasypaniem należy wykonać odbiór kabla. W dokumencie tym opisano też sam sposób zasypywania kabla, tj. kolejno warstwą piasku grubości 10 centymetrów, następnie gruntem rodzimym grubości 15 centymetrów, przykryć folią koloru czerwonego i zasypać do końca warstwowo zagęszczając. Taki sposób umieszczenia kabla w pasie drogowym oznacza tradycyjne kopanie, a zatem potwierdza podniesione przez organ zagrożenie dla systemu korzeniowego przydrożnych drzew. Jednocześnie zaprzecza późniejszym twierdzeniom skarżącej o przeciskowej metodzie układania kabla, który to sposób przewidziano jedynie dla ułożenia sieci kablowej pod drogami. Organ zobligowany był do oceny wpływu planowanej inwestycji w kontekście przesłanek ujętych w art. 39 ust. 1a u.d.p. z uwzględnieniem zarówno treści wniosku strony, jak i przedłożonych przez nią dokumentów. Skoro strona określiła sposób prowadzenia prac, organ musiał uwzględnić jej stanowisko.

Odnosząc się do drugiej przesłanki odmowy wydania zezwolenia, o jakiej stanowi art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p., a mianowicie naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych, Sąd I instancji podzieli pogląd organu, że przebieg linii kablowej określony przez skarżącą narusza wymóg art. 43 ust. 1 lp. 3 tabeli u.d.p. w zw. z § 140 ust. 9 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2016 r. poz. 124), dalej: rozporządzenie w sprawie warunków technicznych. Wbrew zarzutom skargi organ trafnie uznał, że przedmiotowa linia kablowa, jest obiektem budowlanym, o jakim mowa w art. 3 pkt 3a ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym przez obiekt liniowy należy rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość. W konsekwencji projektowane elektroenergetyczne linie kablowe SN jako obiekt budowlany powinny odpowiadać wymogom określonym w art. 43 ust. 1 lp. 3 tabeli u.d.p. Zgodnie z tym przepisem obiekty budowlane, a do takich należą elektroenergetyczne linie kablowe SN przy drogach krajowych w terenie zabudowanym, powinny być usytuowane w odległości co najmniej 10 metrów od zewnętrznej krawędzi jezdni. Proponowany przebieg linii kablowej nie spełnia powyższych wymogów.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

1) Mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 39 ust. 3 pkt. 1 w zw. z przepisem art. 39 ust. 1a u.d.p. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji niczym nieuzasadnione uznanie, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa podczas, gdy:

– umieszczenie kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [..] relacji W w miejscowości W oraz S nie ma i nie będzie miało negatywnego wpływu na stan drogi oraz stan urządzeń znajdujących się w pasie drogowym [nie spowoduje ich uszkodzenia/zniszczenia], a ponadto w żaden sposób nie zagraża i nie będzie zagrażało bezpieczeństwu w ruchu drogowym, nie narusza wymagań wynikających z przepisów odrębnych, ani też nie prowadzi do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi, co jednoznacznie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, a ponadto jest zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, z których wynika, że budowa i eksploatacja kablowej [podziemnej] linii elektroenergetycznej nie spowoduje zagrożenia w bezpieczeństwie ruchu drogowego, jej awaryjność jest znikoma, a okres ich prawidłowego funkcjonowania jest długi i wynosi co najmniej 30 lat,

– zasadą jest wyrażenie przez zarządcę drogi zezwolenia na umieszczanie (lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej oraz innych urządzeń służących dc doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tę infrastruktury i urządzeń, odmowa zaś wydania tego zezwolenia może nastąpić jedynie wyjątkowo, tj. wyłącznie w sytuacji, gdy umieszczenie tej infrastruktury spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających i przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi – z czym w niniejszej sprawie nu mamy do czynienia zatem zezwolenie winno zostać wydane,

b) art. 39 ust 3 pkt. 1 u.d.p. w zw. z przepisem § 140 ust. 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w niczym nieuprawnionym i całkowicie dowolnym (bez wskazania racjonalnych argumentów) przyjęciu w ślad za organem, że w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw do udzielenia zezwolenia na lokalizację kablowe linii elektroenergetycznej SN 15 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [..] relacji W w miejscowości W S oraz S, gdyż będzie to sprzeczne z przepisami odrębnymi zgodnie, z którymi kablowa linia elektroenergetyczna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza paser: drogowym – podczas gdy przepis § 140 ust. 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych nie zabrania lokalizacji kablowej linii elektroenergetycznej poza terenem zabudowy w granicach pasa drogowego,

c) art. 43 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 39 ust 3 pkt 1 u.d.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w bezpodstawnym przyjęciu przez WSA w Warszawie, w ślad za organem, że umieszczenie kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [..] relacji W w miejscowości W oraz Snarusza wymagania wynikające z przepisów odrębnych przewidujących "sztywny" wymóg lokalizacji obiektów budowlanych w odległości minimum 10 m od krawędzi jezdni, podczas gdy przepis art. 43 ust. 2 u.d.p. daje możliwość usytuowania obiektu budowlanego przy drodze krajowej w odległości mniejszej niż 10 m,

d) § 140 ust. 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych poprzez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy musi być usytuowana poza pasem drogowym, w sytuacji gdy przepis ten nie wprowadza takiego obowiązku,

2) mające istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) przepisu art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przez to całkowicie dowolne i bez przedstawienia racjonalnych argumentów uznanie za prawidłowe stanowisko zajęte przez organ w zaskarżonej decyzji utrzymującej w mocy decyzję pierwszoinstancyjną, a wyrażające się w:

– pominięciu, że pierwotną podstawą, jaka legła u podstaw do wydania przez Dyrektora decyzji I instancji odmawiającej wydania zezwolenia na lokalizację przedmiotowej linii było wskazanie przez organ na możliwość budowy linii przez teren nieruchomości należących do właścicieli prywatnych, co nie daje podstaw do odmowy udzielenia tego zezwolenia, gdyż nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 39 ust 3 u.d.p.,

– bezpodstawnym, całkowicie dowolnym i abstrakcyjnym przyjęciu, że w skutek tego, iż projektowana linia kablowa będzie przebiegała w sąsiedztwie miejsc gdzie występują zadrzewienia to spowoduje zagrożenie w bezpieczeństwie ruchu drogowego,

– wskazaniu abstrakcyjnej, hipotetycznej i mało realnej podstawy do odmowy udzielenia zezwolenia na lokalizację przedmiotowej linii – zagrożenia w bezpieczeństwie ruchu drogowego, które może zostać spowodowane naruszeniem systemu korzeniowego drzew, podczas gdy argument ten został obalony przez skarżącą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w skardze od w/w decyzji poprzez wskazanie, że przedmiotowa linia w miejscach, gdzie występują zadrzewienia będzie mogła być wykonana bez konieczności wykonywania wykopu [przejście przeciskiem], lub też drzewa będą mogły zostać ominięte,

– a w konsekwencji powyższego – całkowitym pominięciu okoliczności, że obowiązujące przepisy . prawa wymagają, aby zagrożenie w bezpieczeństwie ruchu drogowego, jaki ma stwarzać zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego – co mogłoby uzasadnić ewentualną odmowę wydania zezwolenia – musi być realne, a nie może być wynikiem wyłącznie subiektywnego przekonania organu o takim zagrożeniu – z czym mamy do czynienia w niniejszej sprawie,

– zupełnie dowolnym i bezpodstawnym uznaniu, że umieszczenie w pasie drogowym kabla energetycznego oraz jego późniejsza konserwacja i eksploatacja spowoduje zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, podczas gdy linia ta zostanie umieszczona pod ziemią, z dala od pasów jezdni, jak również nie wymaga konserwacji, zaś jej awaryjność jest znikoma, a ponadto linia będzie mogła być eksploatowana przez okres 30 lat w zasadzie bezawaryjnie,

– pominięciu przez Sąd, że budowa kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr 63 relacji W w miejscowości W oraz S jest inwestycją celu publicznego i ma na celu poprawę stabilności zasilania odbiorców, zmniejszeniu występujących awarii oraz zmniejszenie ryzyka występowania przerw w dostawie energii – co w zestawieniu z okolicznością, iż lokalizacja tej linii nie spowoduje zagrożenia w bezpieczeństwie ruchu drogowego, powinno zostać uznane jako okoliczność szczególnie uzasadniona dla wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym przedmiotowej linii,

– pominięciu okoliczności, że uzyskanie przez spółkę tytułów prawnych do nieruchomości stanowiących własność osób prywatnych jest procesem długotrwałym, kosztownym, a ponadto może budzić sprzeciw społeczny,

– błędnym przyjęciu, że spółkę obciążą obowiązek wykazania, że umieszczenie w pasie drogowym kablowej linii elektroenergetycznej spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg – podczas gdy obowiązek wykazania tej okoliczności obciąża zarządcę drogi,

b) art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez:

– ich niewłaściwą wykładnię wyrażającą się w bezpodstawnym uznaniu przez WSA w Warszawie, że organ w sposób dokładny, precyzyjny i prawidłowy wskazał, jakie konkretnie przesłanki legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji [przy czym skarżąca cały czas stoi na stanowisku, że powody wskazane przez organ są lakoniczne], co czyni przedmiotową decyzję zupełnie dowolną, wydaną bez wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie,

– utrzymanie w mocy decyzji II instancji, która podobnie jak decyzja ją poprzedzająca była decyzją całkowicie dowolną, wydaną z oderwaniem od okoliczności sprawy, podczas gdy decyzja administracyjna wydawana w i trybie art. 39 ust. 3 u.d.p. pomimo, że ma charakter uznaniowy i cechuje się względnym; luzem decyzyjnym, co nie oznacza jednak, że decyzja taka może być całkowicie dowolna i pozbawiona możliwości weryfikacji.

Organ nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji rozpoznaje w pierwszej kolejności podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w drugiej odnosi się do zarzutów kwestionujących stosowanie prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że naruszenia prawa materialnego mogą być rozpoznane tylko wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami bezsporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga Spółki ma usprawiedliwienie prawne, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Skutkiem tego musiało być uchylenie wyroku i obu decyzji.

Analiza zarzutów procesowych podnoszonych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej prowadzi do wniosku, że zasadny jest zarzut podnoszący naruszenie przez Sąd I instancji art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Wprawdzie zarzut ten w podstawie kasacyjnej jest wadliwie ujęty z formalnego punktu widzenia, jednak z treści uzasadnienia rozpoznawanej skargi wynika, że Spółka dopatruje się wadliwości skarżonego wyroku w tym, że oddala jej skargę w sytuacji, gdy organ naruszył art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Zatem w istocie ten zarzut wskazuje na naruszenie przez Sąd I instancji art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Oczywiste jest, że Sąd I instancji nigdy nie może wprost naruszyć art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a., bo tych przepisów przecież nie stosuje. Natomiast może pośrednio naruszyć ich treść poprzez dokonanie wadliwej kontroli decyzji, która te przepisy narusza. W takiej sytuacji jest to naruszenie, które może być podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej, nawet przy formalnie wadliwym postawieniu zarzutu, ale jego poprawnym uzasadnieniu, co wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1.

Wychodząc z tego założenia NSA stwierdza, że trafny jest zarzut wadliwego oddalenia skargi w sytuacji, gdy decyzja GDDK narusza art. 107 § 3 k.p.a. Mimo obszerności uzasadnienie decyzji nie wykazuje wprost przesłanek odmowy, co przy decyzji uznaniowej, a z taką mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie jest istotną wadą uzasadnienia decyzji. Stan prawny sprawy jest niewątpliwy. Z treści art. 39 ust. 1 u.d.p. wynika, że w pasie drogowym nie można dokonywać czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszających jej trwałość oraz zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jednocześnie z art. 39 ust. 1a tej ustawy wynika, że to ograniczenie nie ma zastosowania do infrastruktury jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają, przy czym warto podkreślić, przepis ten nie wskazuje na warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi i ich usytuowanie. Te ostatnie warunki wprost odnoszą się do dróg i ich usytuowania, zatem odwołanie się w decyzji tylko do takich warunków należy uznać za niewystarczające, o ile nie zostanie wykazane, że są to również warunki, o jakich stanowi art. 39 ust. 1a u.d.p. Tego skarżona decyzja nie precyzuje.

Co ważne, a wynika z art. 39 ust. 3 u.d.p., w szczególnie uzasadnionych przypadkach w pasie drogowym mogą być lokalizowane obiekty i urządzenia niezwiązane z drogą i ruchem drogowym, ale wyłącznie za zezwoleniem. Zatem odmowa wydania takiego zezwolenia ma się łączyć z wykazaniem, że wniosek o zezwolenie nie jest szczególnie uzasadniony. Stwierdzenie, jak ma to miejsce w uzasadnieniu, że inwestycja może być prowadzona po działkach stanowiących własność prywatną nie przekonuje, choćby z tego powodu, że własność jest wartością konstytucyjną podlegającą ochronie, a logiczne wydaje się, że cele publiczne mogą być realizowane "wspólnie", oczywiście o ile dozwalają na to warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa, ale tej kwestii skarżona decyzja również nie podejmuje.

Wreszcie z treści art. 39 ust. 3 pkt 1 wprost wynika, że odmowa umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury, o których mowa w ust. 1a tego przepisu jest możliwe wyłącznie, gdy ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie w ruchu drogowym, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z gwarancji lub rękojmi związanych z drogą. Zatem wskazany przepis konkretyzuje powody odmowy, a więc odmawiając wydania zezwolenia nie można powołać się ogólnie na bezpieczeństwo, ale trzeba konkretnie wskazać na czym będzie polegało zagrożenie w ruchu drogowym. Ponadto wątpliwym wydaje się, a tak czyni organ, by przepisami odrębnymi mogły być przepisy niższej rangi niż ustawy. Wobec tego jeżeli na te przepisy organ się powołuje to ma wskazać na ustanowione w nich wprost zakazy, a nie przyjętą interpretację o ich istnieniu. Z tego też względu rozpoznawany zarzut należało uznać za zasadny.

W zakresie pozostałych zarzutów kasacyjnych Sąd II instancji uznaje, że są niezasadne, bo przedwczesne. Do chwili, gdy przedmiotem kontroli nie jest decyzja spełniająca warunki z art. 107 § 3 k.p.a. nie można wypowiadać się na rzecz poprawności stosowania prawa materialnego i procesowego w zakresie wykładni i stosowania tych przepisów.

Z tych powodów oraz ze względu na treść art. 188 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania sądowego postanowiono na podstawie art. 200 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a.