Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1764/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 94a, art. 129 ust. 1 i 2, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 140, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Agata Rosiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 r. sprawy ze skargi "O." spółka jawna z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej też "Główny Inspektor", "GIF"), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "O." spółka jawna z siedzibą w R. (dalej "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "Wojewódzki Inspektor") z dnia [...] kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżona decyzję w całości. Wydając decyzję organ II instancji działał na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 poz. 2211 ze zm., zwanej dalej: "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm., zwanej dalej: "k.p.a "), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935).

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] lutego 2017 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. [...], zwanej dalej "Apteką", inspektor farmaceutyczny przeprowadził kontrolę, z której sporządzono protokół z dnia [...] lutego 2017 r., znak: [...].

W pkt XVI protokołu pn. "Reklama działalności apteki" wskazano, że w izbie ekspedycyjnej Apteki został ujawniony znacznej wielkości ekran telewizyjny, na którym sekwencyjnie z podkładem muzycznym, wyświetlane były zdjęcia 9 artykułów, tj. 8 suplementów diety i 1 dermo kosmetyk wraz z ich obowiązującymi cenami sprzedaży w Aptece. Wyświetlane obrazy przedstawiały zdjęcia opakowań produktów, cenę oraz odpowiednie hasło "wspomaga układ odpornościowy", "pełen blask urody", "pysznie smakują", "unikalne połączenie dla Twojej odporności". Na każdym obrazie widniał znak firmowy z nazwą "wegafarm".

W marcu 2017 r. organ I instancji zawiadomił skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a p.f. poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności Apteki polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej ekranu telewizyjnego i sekwencyjnym wyświetlaniu informacji o 9 artykułach będących w obrocie apteki wraz z obowiązującą ceną. Strona została poinformowana o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu a przed wydaniem decyzji została poinformowana o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, z którego to uprawnienia nie skorzystała.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. Wojewódzki Inspektor wydał decyzję znak: [...], którą:

I. stwierdził naruszenie przez skarżącą, zakazu o którym mowa w art 94a ust. 1 p.f., dotyczącego reklamy aptek i ich działalności poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej przy ul. [...], [...] S. polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej ekranu telewizyjnego, na którym sekwencyjne wyświetlano informacje o 9 artykułach będących w obrocie apteki (suplementach diety i kosmetykach), przy których umieszczono cenę sprzedaży i nakazał zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy,

II. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. nałożył na przedsiębiorcę prowadzącego ww. aptekę karę pieniężną w wysokości 3 000,00 (słownie: trzech tysięcy złotych),

III. nakazowi zawartemu w pkt I decyzji na podstawie dyspozycji art. 94a ust. 4 u.p.f. nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona zarzuciła organowi naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a., art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 p.f., art. 129b ust. 1 i 2 p.f., art. 20 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Główny Inspektor po rozpoznaniu odwołania utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Ocenił, że na podstawie protokołu z [...] lutego 2017 r. zostało udowodnione, że strona dopuściła się naruszenia art. 94a p.f. poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności Apteki polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej ekranu telewizyjnego i sekwencyjnym wyświetlaniu informacji o 9 artykułach będących w obrocie apteki wraz z obowiązującą ceną. Wyświetlane obrazy przedstawiały zdjęcia opakowań produktów, cenę oraz odpowiednie hasło "wspomaga układ odpornościowy", "pełen blask urody", "pysznie smakują", "unikalne połączenie dla Twojej odporności". Na każdym obrazie widniał znak firmowy z nazwą "wegafarm". Powołując się na art. 94a ust. 1 p.f. wskazał, że reklama aptek i punktów aptecznych jest zabroniona, a spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wskazał, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", a sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych.

Organ odwoławczy przytaczając w uzasadnieniu orzecznictwo oraz wskazując na zgromadzony materiał dowodowy uznał, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f. Jego zdaniem, umieszczenie w izbie ekspedycyjnej Apteki znacznej wielkości ekranu telewizyjnego, na którym sekwencyjnie z podkładem muzycznym, wyświetlane były fotografie 9 artykułów będących w ofercie Apteki, tj. 8 suplementów diety i 1 dermo kosmetyk wraz z ich obowiązującymi cenami sprzedaży, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży produktów w prowadzonej przez skarżącą Aptece. Wyświetlane obrazy przedstawiały fotografie opakowań produktów, cenę oraz odpowiednie hasło: "wspomaga układ odpornościowy", "pełen blask urody", "pysznie smakują", "unikalne połączenie dla Twojej odporności". Na każdym obrazie widniał znak firmowy z nazwą "wegafarm". Zdaniem organu, wyświetlane zdjęcia, z perspektywy przeciętnego odbiorcy, jawią się jako jeden (całościowy, złożony) przekaz, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych na ekranie produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) apteki, w której umieszczony jest przedmiotowy ekran telewizyjny. Samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece.

Zdaniem Głównego Inspektora, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. Przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej ekranu telewizyjnego i sekwencyjnym wyświetlaniu informacji o 9 artykułach będących w obrocie apteki wraz z obowiązującą ceną, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zakupu telewizora, zleca stworzenie stosownej prezentacji), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

W ocenie Głównego Inspektora, oceniając telewizyjną reklamę na ekranie umieszczonym w izbie ekspedycyjnej Apteki należy również wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w niej komunikatu jest konsument odbierający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent, który wchodząc do lokalu apteki, napotyka przedmiotowy materiał, słusznie przyjmuje, że przedstawiona w nim oferta dotyczy produktów oferowanych w aptece "[...]", w której zapoznał się z przedmiotowym materiałem (opatrzonym logo przedmiotowej apteki) i który swoją nazwą nawiązuje do nazwy apteki.

Odnosząc się do naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji, organ stwierdził, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej może być jedynie poprzez przepis ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny a w niniejszej sprawie takim przepisem jest art. 94a p.f. Apteki są placówkami ochrony zdrowia publicznego, których zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Ważny interes publiczny determinuje każdorazowe wprowadzanie ograniczeń swobody działalności gospodarczej w drodze przepisów ustawy, stąd musi on być wskazany już w procesie legislacyjnym. Niemniej jednak, jako ważny interes społeczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności, Główny Inspektor, wskazał potrzebę ochrony zdrowia publicznego. Celem tej ochrony jest zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków przez pacjentów oraz ograniczenie działań podejmowanych przez apteki, które zamiast świadczyć usługi jako placówki zdrowia publicznego, zajmowały się walką o klienta.

Główny Inspektor podzielił ustalenia organu I instancji, że przedmiotowa reklama była prowadzona przynajmniej od dnia przeprowadzenia kontroli w Aptece, tj. od dnia [...] lutego 2017 r. do momentu wydania zaskarżonej decyzji, tj. do dnia [...] kwietnia 2017 r., gdyż strona nie poinformowała ani organu I instancji, ani organu odwoławczego o zaprzestaniu prowadzenia audiowizualnej reklamy i usunięciu z izby ekspedycyjnej reklamującego aptekę ekranu.

Zdaniem Głównego Inspektora, Wojewódzki Inspektor dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, ustalił prawidłowo stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach p.f., co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu.

Odnosząc się do kwestii nałożenia kary pieniężnej wskazał, że konstrukcja art. 129b ust. 2 p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., a obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych wart. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów.

Organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie wysokości kary pieniężnej wymierzonej stronie, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. - nałożona kara pieniężna mieści się w dolnych granicach ustawowych jej wymiaru. Na wymiar kary wpływ miało to, że przedmiotem postępowania był tylko jeden typ naruszeń art. 94a ust. 1 p.f., tj. umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ekranu telewizyjnego, na którym sekwencyjne wyświetlano informacje o 9 artykułach będących w obrocie apteki (suplementach diety i kosmetykach), przy których umieszczono cenę sprzedaży; okres trwania przedmiotowego naruszenia (co najmniej od dnia 23 lutego 2017 r. do dnia 27 kwietnia 2017 r.) - stosunkowo krótki okres; od przedsiębiorcy zamierzającego prowadzić lub prowadzącego aptekę wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności przepisu art. 94a ust. 1 p.f.; strona uprzednio nie naruszyła zakazu reklamy apteki; postępowanie dotyczyło jednej apteki; kara pieniężna służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.

- art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego i prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz należytego wyjaśnienia sprawy, w szczególności przez:

a) nieustalenie okoliczności wyświetlania na ekranie telewizyjnym informacji o suplementach diety i dermo kosmetyku, w tym dokładnej treści wyświetlanej informacji, rozmiaru ekranu telewizyjnego, na którym była wyświetlana informacja, umiejscowienia ekranu w sali ekspedycyjnej oraz kręgu podmiotów, do których informacja była skierowana;

b) nieustalenie, w jaki sposób ekran telewizyjny, na którym wyświetlano informację o suplementach diety i dermo kosmetyku, jest odbierany przez podmioty, do których przekaz ten jest kierowany;

c) błędne uznanie przez organ za udowodnione okoliczności dopuszczenia się przez skarżącą naruszenia zakazu apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

- art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez nierozpoznanie przez organ wszystkich okoliczności (zarzutów) podniesionych przez skarżącą w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, tj. okoliczności (zarzutu) konieczności umieszczania przez skarżącą cen oferowanych towarów z uwagi na obowiązki nałożone na skarżącą przez przepisy ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 ze zm., zwanej dalej "Ustawą o cenach");

2) naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 94a ust. 1, 3 i 4 p.f. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów polegającą na (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie handlowej apteki, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji skierowanej do osób znajdujących się wewnątrz lokalu apteki, tj. osób, które dokonały wyboru apteki (weszły do apteki) jeszcze przed zapoznaniem się z treścią udostępnionej im wewnątrz lokalu informacji;

- art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez błędne zastosowanie wskazanych przepisów i bezzasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej w kwocie 3.000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f., mimo że do takiego naruszenia zakazu reklamy apteki nie doszło;

- art. 20 w zw. z art. 31 ust. 3 oraz art. 22 Konstytucji RP poprzez bezpodstawną ingerencję organu w wolność działalności gospodarczej przysługującą skarżącej, polegającą na nieopartym na obowiązujących przepisach prawa i w pełni arbitralnym uznaniu, iż umieszczony w izbie ekspedycyjnej ekran telewizyjny wraz z informacjami wyświetlanymi na tym ekranie stanowią reklamę apteki i w konsekwencji nakazanie skarżącej zaprzestania tego rodzaju działalności.

Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewódzkiego Inspektora, jak również umorzenie postępowania w całości. Ponadto skarżącą wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Zdaniem skarżącej organ w niniejszej sprawie nie dokonał jakichkolwiek własnych ustaleń odnośnie okoliczności wyświetlania w aptece "[...]" w S. informacji o suplementach diety i dermo kosmetyku, w tym nie wyjaśnił, jaka była dokładnie treść tej informacji, jakie było graficzne ujęcie wyświetlanej informacji, jaki był rozmiar ekranu telewizyjnego, na którym była wyświetlana informacja oraz gdzie wskazany ekran był umiejscowiony. Skarżąca podkreśliła, że organ swe ustalenia oparł jedynie na jednym dokumencie, jakim jest protokół z [...] lutego 2017 r., którego treść była niezwykle uboga i nieprecyzyjna. Strona wskazała na rozbieżność pomiędzy protokołem, a zaskarżona decyzją (w protokole była mowa o 1 dermo kosmetyku a w decyzji jest kosmetyki). Zdaniem skarżącej w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających chociażby podjęcie przez organ próby ustalenia, jaki był odbiór przekazu zawartego na ekranie telewizyjnym przez podmioty, do którego przekaz ten był kierowany a wszelkie twierdzenia organu, że działanie skarżącej polegające na skorzystaniu z ekranu telewizyjnego stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, uznane zostało przez stronę jako nieudowodnione i gołosłowne.

Skarżąca podniosła, że organ pomimo zawartej w odwołaniu obszernej argumentacji przemawiającej za brakiem możliwości kwalifikowania tego samego zachowania za zgodne z przepisami prawa (tj. ustawą o cenach), a zarazem naruszającego inne przepisy (tj. Prawo farmaceutyczne), organ się do tego nie odniósł. Powołując się na art. 4 ust. 1 ustawy o cenach, rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. 2015 r. poz. 2121, dalej "rozporządzenie"), dyrektywę 98/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom (DZ. Urz. WE L 80 z 18 marca 1998, str. 27, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t.4, str. 32) skarżąca wskazywała na obowiązek uwidaczniania cen oraz cen jednostkowych w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiając porównanie cen.

Odnosząc się do naruszenia prawa materialnego skarżąca, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazała, że aby dane działanie mogło być uznane za reklamę, musi cechować się zamiarem wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Działanie zmierzające do wypełnienia obowiązków nałożonych przez obowiązujące przepisy prawa (obowiązek wynikający z ustawy o cenach) nie może być uznane za działanie zmierzające do takiej zachęty, lecz działanie mające na celu zastosowania się do dyspozycji obowiązujących norm prawa. W świetle art. 94a p.f., zdaniem skarżącej, nie sposób logicznie twierdzić, że niedozwolona jest informacja skierowana tylko i wyłącznie do osób znajdujących się w lokalu apteki, które - przed zapoznaniem się z treścią ww. informacji - zdecydowały się już skorzystać z oferty apteki (weszły do lokalu apteki). Mając na uwadze sekwencję czynności, tj. wejście przez daną osobę do apteki, a następnie spostrzeżenie informacji, brak jest podstaw do twierdzenia, iż ww. osoba została zachęcona do skorzystania z oferty apteki przez informację, z którą miała możliwość zapoznać się już po wejściu do lokalu apteki. W ocenie skarżącej przyjęta przez organ wykładnia art. 94a p.f. jest błędna, co doprowadziło do bezzasadnego uznania, że skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki i nałożenia rażąco wygórowanej kary.

Ponadto, skarżąca przedstawiła uzasadnienie do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP i podniosła, że w dniu wydawania zaskarżonej decyzji brak było unormowania regulującego działalność aptek, czy też wymagań przewidzianych dla lokali, w których prowadzone są apteki, z którego jednoznacznie wynikałoby, że zabrania się umieszczania w lokalu apteki dodatkowych oznaczeń w takiej formie i treści, jakie użyte zostały w niniejszej sprawie. Żaden przepis prawa nie zabraniał skarżącej stosowania w działalności określonego wzornictwa, kolorystyki, czcionki, a już tym bardziej nie regulował wymiarów szyldów, banerów, billboardów, wielkości ekranów telewizyjnych, na których znajdują się dozwolone prawem informacje. Skarżąca podkreśliła, że wolność działalności gospodarczej określona w art. 20 i 22 Konstytucji RP stanowi nie tylko normę prawa przedmiotowego i zasadę ustroju gospodarczego państwa, ale także podstawę konstytucyjnego prawa podmiotowego, którą w swej działalności organ winien brać pod uwagę.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji, doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie narusza prawa.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 20 i 22 Konstytucji RP są przepisami prawa ustrojowego z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Natomiast art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny.

Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący art. 94a ust. 1 p.f., który jednoznacznie zabrania reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Innymi słowy, działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Należy podkreślić, że art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że przepis ten został rozszerzony w kierunku zakazu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

W aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Jednakże posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki jest także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Oznacza to, że objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy "zachęcania": poprzez ulotki, czy foldery - nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki. Może przybierać formę plakatu, fotografii, czy gazetek temu służących, a ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Co podnosi się w literaturze, na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a p.f., stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Innymi słowy, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez środki wyrazu zachęcające klientów i do nich kierowane – także zachwalające atuty cenowe i działania zdrowotne przedstawianych produktów, co w istocie ma na celu zachęcenie klientów do zakupu, a co za to idzie zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Należy powołać się na wykładnię art. 94a ust. 1 p.f. dokonaną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt II GSK 2310/15 oraz przedstawionego tam pojęcia terminu "reklama". NSA podał, że w Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych". Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. z 2016, poz. 283).

W wyroku tym NSA stwierdził, że bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. Co więcej, w doktrynie i judykaturze podkreśla się, że "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (vide wyrok WSA w Warszawie z 1.02. 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 publikowany http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/E6FF7AC979).

Na tej podstawie Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej, polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki znacznej wielkości ekranu telewizyjnego, na którym sekwencyjnie z podkładem muzycznym, wyświetlane były fotografie 9 artykułów będących w ofercie Apteki, tj. 8 suplementów diety i 1 dermo kosmetyk wraz z ich obowiązującymi cenami sprzedaży, jako formę reklamy.

Wbrew zarzutom skarżącej, nie mają przy tym znaczenia wymiary tego ekranu, skoro z fotografii znajdujących się w aktach administracyjnych wynika znaczna wielkość ekranu i jego położenie. Ekran umieszczono bowiem nad drzwiami izby ekspozycyjnej i zajmował on szerokość drzwi (kilkanaście kopii fotografii). Wyświetlane sekwencyjnie obrazy przedstawiały fotografie opakowań produktów, cenę oraz odpowiednie hasła zachwalające te produkty: "wspomaga układ odpornościowy", "pełen blask urody", "pysznie smakują", "unikalne połączenie dla Twojej odporności". Na każdym obrazie widniał znak firmowy z nazwą "wegafarm".

W ocenie Sądu, przedstawiona na ekranie oferta suplementów i kosmetyku wraz z cenami i informacją o korzyściach ich działania dla zdrowia, czy urody, stanowi niewątpliwie zachętę do zakupu wówczas, gdy klient apteki nie ma w planie nabycia tych produktów. Innymi słowy, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży produktów w prowadzonej przez skarżącą Aptece. Należało przyznać rację organowi, że cechowało się zamiarem wywołania określonej reakcji, czyli zachęty do ich nabycia towaru przez potencjalnych klientów.

Skoro na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił działanie skarżącej, polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki ekranu telewizyjnego, na którym sekwencyjnie, z podkładem muzycznym, wyświetlały się ruchome obrazy z ww. produktami, to wypełniona została dyspozycja prowadzenia zakazanej reklamy działalności apteki. Żadna z zarzuconych norm prawa procesowego . 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a., czy art. 107 § 3 k.p.a. nie została zatem przez organ naruszona w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, także przyjęta przez organy wykładnia art. 94a p.f. nie jest błędna, bowiem skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki, czego skutkiem było nałożenie kary według taryfikatora. Fakt, że przedmiotowe działania były prowadzone w aptece, potwierdza zgromadzona w sprawie dokumentacja.

Sąd podziela zatem stanowisko organu, że działanie strony miało na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do skarżącej aptece, zachętę do skorzystania z usług apteki i wyróżnienie jej na tle konkurencji, a nie jak twierdzi strona realizację obowiązku informowania o cenach produktu. Powołane przez organ, a znajdujące się w aktach sprawy materiały dowodowe, ocenione zostały w całokształcie i stanowią o prowadzeniu działalności reklamowej prowadzonej przez skarżącą apteki.

Podkreślenia wymaga to, że podmiot prowadzący aptekę jest dysponentem lokalu, w którym ona jest usytuowana i ponosi odpowiedzialność za znajdujące się w niej produkty, materiały.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje w postaci nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenia kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy).

Dodać należy, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej, jako lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (vide wyrok SN z 2.10.2007 r., sygn. akt II CSK 289/07). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r.

Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności wiadomości (zob. wyrok NSA z 11 listopada 2016 r., II GSK 1996/15), co ma miejsce w sprawie niniejszej.

Ma rację organ, że wyświetlane na ekranie fotografie sugerowały, że produkty można nabyć w Aptece w atrakcyjnej cenie, zatem pacjent uzyskiwał zachętę do skorzystania z oferty handlowej przedmiotowej Apteki. Przede wszystkim za kwestią powiązania przez przeciętnego odbiorcę obrazów reklamowych na ekranie z ofertą przedmiotowej Apteki, wiązało się miejsce umieszczenia ekranu: tzn. izba ekspozycyjna. Ekran wyświetlający sekwencjami fotografie reklamujące produkty– jak widać ze zdjęć w aktach sprawy - został umieszczony nad drzwiami, czyli tak, aby był widoczny dla wszystkich osób przychodzących do przedmiotowej Apteki.

Dlatego nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zarzuty podniesione w skardze, że organ "nie dokonał jakichkolwiek własnych ustaleń odnośnie okoliczności wyświetlania w aptece "[...]" w S. informacji o suplementach diety i dermo kosmetyku". Zarzut, ze organ "nie wyjaśnił, jaka była dokładnie treść tej informacji, jakie było graficzne ujęcie wyświetlanej informacji, jaki był rozmiar ekranu telewizyjnego, na którym była wyświetlana informacja oraz gdzie wskazany ekran był umiejscowiony" ten nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy, w świetle zarówno ustaleń protokołu kontroli, jak i materiału fotograficznego (kilkunastu zdjęć) tego nośnika reklamy – z treścią wyświetlanych w czasie fotografowania reklam.

Skarżąca podkreślała, że organ swe ustalenia oparł jedynie na jednym dokumencie, jakim jest protokół z [...] lutego 2017 r., którego treść była "niezwykle uboga i nieprecyzyjna". Zdaniem Sądu, powyższa ocena Skarżącej nie deprecjonuje dowodu jakim jest protokół kontroli, a poczynione na jego podstawie i na podstawie omawianych wyżej fotografii - obrazujących umiejscowienie nośnika reklamy w izbie ekspozycyjnej - jest wystarczające dla nie budzących wątpliwości ustaleń i oceny stanu faktycznego co prowadzenia w Aptece reklamy jej działalności. Dla tej oceny nie ma także istotnego wpływu podniesiona przez skarżącą kwestia "rozbieżności" pomiędzy protokołem, a zaskarżoną decyzją, skoro w protokole była mowa o 1 dermo kosmetyku, a w decyzji jest zapis "kosmetyki". Ta rozbieżność nie czyni bowiem wadliwym ustaleń i oceny organu co przyjęcia prowadzenia w aptece reklamy jej działalności. Reklama nawet kilku suplementów i jednego dermo kosmetyku – w postaci sekwencji zmieniających się na ekranie, czyli wywołujących dla odbiorcy efekt wizualny i dodatkowo akustyczny (muzyka) wywołuje natychmiastowy i oczywisty efekt, w postaci zwrócenia uwagi każdego wchodzącego do apteki. Oczywistość takiego działania, jego skutku, czyli "przykuwania uwagi" odbiorcy przez nośnik reklamowy, poprzez zastosowany ruchomy obraz i dźwięk nie wymaga wiedzy specjalnej, ani szczególnych dowodów. Nie mają też znaczenia dla sprawy dokładne wymiary nośnika reklamy, ponieważ wysokość kary nie jest od tego uzależniona. Istotna bowiem była treść informacji kierowanej do klientów za pomocą nośnika. A nie była to dozwolona prawem "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki" (art. 94a ust. 1 zdanie 2). Z tego względu zarzuty skarżącej, co do braku ustalenia, jaki był odbiór przekazu zawartego na ekranie telewizyjnym przez podmioty, do którego przekaz ten był kierowany, nie są istotne dla sprawy. Organ, w świetle materiału dowodowego nie miał podstaw do czynienia takich ustaleń, skoro ocena tego materiału była oczywista. Ekran telewizyjny wykorzystany jako nośnik reklamujący produkty, pokazane ze wskazaniem ceny i umieszczone słowa odnoszące się do zalet produktów ukazywanych na fotografiach miały przekaz jednoznaczny i oczywisty: zachęcały do ich nabycia w tej aptece każdego przybyłego do niej klienta. Działanie skarżącej polegające na korzystaniu z ekranu telewizyjnego do celu przedstawiania produktów i zachęta do ich nabywania łamie zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Odnosząc się zaś do wymiaru kary, wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. W myśl art. 129b ust. 2 u.p.f. karę pieniężną, określoną w ust. 1 nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. W przypadku stwierdzonego naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki organ nie ma możliwości odstąpienia od jej wymierzenia.

W ocenie Sądu, słusznie zostały wzięte pod uwagę okoliczności uzasadniające wysokości nałożonej na skarżącą kary 3000 zł. Ustalając bowiem wysokość nałożonej kary organ uwzględnił, to że: strona prowadziła zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Nie można uznać, że jest to kara rażąco wygórowana, nawet przy uwzględnieniu, że okres reklamowania działalności ww. apteki nie był długi i zdarzył się po raz pierwszy.

Tym samym, organy administracji nie naruszyły przepisów postępowania administracyjnego, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem podjęły niezbędne czynności w celu pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w oparciu o zebrany i oceniony w całokształcie materiał dowodowy.

Z powyższych przyczyn Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a.