Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2864/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Groński, Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Antas (spr.), sędzia WSA Bogusław Cieśla, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 lipca 2020 r. sprawy ze skargi [...][...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2019 r. znak [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz [...][...] kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] października 2019 r. znak: [...]Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), dalej: k.p.a., w wyniku rozpatrzenia odwołań [...][...] i [...][...] utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] maja 2019 r. znak: [...] odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z [...] grudnia 2017 r. nr [...].

W odniesieniu do ustaleń faktycznych i prawnych, które stały za wydanym rozstrzygnięciem, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: GINB) wyjaśnił, że Starosta [...] decyzją z [...] grudnia 2017 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił [...] pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej Play nr [...] na dachu budynku Zespołu Szkół Rolniczych znajdującego się na działce nr ew. [...] położonej przy ul[...]. Po wszczęciu postępowania z urzędu w związku ze sprzeciwem Prokuratora Okręgowego w [...] złożonym pismem z [...] marca 2019 r. Wojewoda [...] decyzją z [...] maja 2019 r. odmówił stwierdzenia nieważności wskazanej decyzji Starosty [...] z [...] grudnia 2017 r., przyjmując, że kontrolowanej decyzji nie obarczają żadne z wad kwalifikowanych określonych w art. 156 § 1 k.p.a.

W wyniku rozpatrzenia odwołania [...] i [...] GINB decyzją z [...] października 2019 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie wskazał, że w toku postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji organ administracyjny nie orzeka co do istoty sprawy rozstrzygniętej kontrolowaną decyzją, lecz orzeka jako organ kasacyjny. Postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ma bowiem na celu wyjaśnienie jej kwalifikowanej niezgodności z prawem, a nie ponowne rozpoznawanie zakończonej sprawy. Organ nadzoru zauważył, że analiza akt sprawy wykazała, iż sporna inwestycja obejmuje budowę stacji bazowej telefonii komórkowej (antenowa konstrukcja wsporcza o wysokości 11,93 m, 6 anten sektorowych i 1 antena radioliniowa) na dachu istniejącego budynku na działce nr ew. [...] położonej przy ul. [...] . Jak wynika z akt sprawy, inwestor - [...]. - wraz z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością (działka nr ew. [...]) na cele budowlane. Tym samym w analizowanym przypadku nie naruszono rażąco wymagań ustanowionych przepisami art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2017 r. poz. 1332), dalej: p.b. Działka nr ew. [...] w dniu wydania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę była objęta zakresem obowiązywania uchwały Rady Miejskiej w [...] z [...] listopada 2010 r. nr [...] w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru miejskiego gminy [...], obejmującego część miasta [...] w rejonie ulic: [...],[...] uchwalonego uchwałą nr [...]Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. Obszar, na którym znajduje się działka inwestycyjna w ww. planie miejscowym, został oznaczony symbolem [...] - tereny usług kultury i oświaty, z dopuszczeniem lokalizacji urządzeń towarzyszących, lokali mieszkalnych i terenów sportowych (§ 32 ust 1 i 2 planu). GINB stwierdził, że podnoszona przez stronę odwołującą okoliczność, iż przepisy ww. planu miejscowego nie stanowią wprost o możliwości sytuowania na terenie objętym inwestycją stacji bazowych telefonii komórkowej, nie oznacza, że w analizowanym przypadku doszło do rażącego naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. W tym zakresie organ przywołał treść art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2062 ze zm.), dalej: ustawa o wspieraniu rozwoju, oraz orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki NSA z 12 czerwca 2019r. sygn. II OSK 1954/17 oraz z 17 maja 2019 r. sygn. II OSK 1663/17). Odnosząc się do zarzutu naruszenia § 32 ust. 4 pkt 2 planu, zgodnie z którym w przypadku robót budowlanych w zabudowie istniejącej ustala się utrzymanie dotychczasowego usytuowania, wysokości, ilości kondygnacji, GINB wyjaśnił, że przepisy planu nie zawierają definicji wysokości budynku. Wobec tego należy posłużyć się definicją legalną tego pojęcia określoną w § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422), dalej: rozporządzenie MI, zgodnie z którym "wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi". Wobec powyższego należy stwierdzić, że umieszczenie antenowej konstrukcji wsporczej na dachu istniejącego budynku nie wpływa na zmianę wysokości tego budynku. Maszt antenowy nie jest ponadto elementem wyposażenia budynku, ani też urządzeniem związanym z nim funkcjonalnie, a więc nie należy go uwzględniać przy obliczaniu wysokości budynku (por. wyrok WSA w Krakowie z 23 lipca 2012 r. sygn. akt II SA/KR 87/12). Organ nadzoru wskazał, ze zgodnie z brzmieniem art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2017 r. poz. 1405 ze zm.), dalej: ustawa o informacji o środowisku, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Stosownie do § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r. poz. 71 ze zm.), dalej: rozporządzenie RM, do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 20 000 W, - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Natomiast zgodnie z unormowaniem § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia RM do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5 000 W a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Do wniosku o pozwolenie na budowę spornego przedsięwzięcia - obejmującego swym zakresem realizację anten sektorowych - dołączono Kwalifikację przedsięwzięcia z czerwca 2017 r. Z powyższego dokumentu (s. 7) wynika, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację: 1. anteny sektorowej ATR4518R6 (U211/L211, U091, G181/L181) nadającej w pasmach: 2100, 900 i 1800 MHz, skierowanej na azymut 60°, o mocy EIRP 1818 W; 2. anteny sektorowej ATR4518R6 (L081, L261M1, L261M2), nadającej w pasmach: 800, 2600 i 2600 MHz, skierowanej na azymut 60°, o mocy EIRP 1808 W; 3. anteny sektorowej ATR4518R6 (U212/L212, U092, G182/L182), nadającej w pasmach: 2100, 900 i 1800 MHz, skierowanej na azymut 180°, o mocy EIRP 1818 W; 4. anteny sektorowej ATR4518R6 (L082, L262M1, L262M2), nadającej w pasmach: 800, 2600 i 2600 MHz, skierowanej na azymut 180°, o mocy EIRP 1808 W; 5. anteny sektorowej ATR4518R6 (U213/L213, U093, G183/L183), nadającej w pasmach: 2100 , 900 i 1800 MHz, skierowanej na azymut 280°, o mocy EIRP 1818 W; 6. anteny sektorowej ATR4518R6 (L083, L263M1, L263M2), nadającej w pasmach: 800, 2600 i 2600 MHz, skierowanej na azymut 280°, o mocy EIRP 1808 W. Z ww. kwalifikacji (Rys. 1 "Rzut poziomy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych stacji bazowej"; Rys. 2. "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych"; Rys. 3 "Przekrój ..."; Rys. 4 "Przekrój ..."), wynika, że przy ukierunkowaniu anten sektorowych na azymut 60° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 3°, osie główne wiązek promieniowania w odległości 70 m od anten będą przechodzić na najniżej wysokości 16,8 m na działką nr ew. [...], przy ukierunkowaniu anten sektorowych na azymut 180° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 3°, osie główne wiązek promieniowania w odległości 70 m od anten będą przechodzić na najniższej wysokości 16,3 m nad działką nr ew. [...], natomiast przy ukierunkowaniu anten sektorowych na azymut 280a i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 3°, osie główne wiązek promieniowania w odległości 70 m od anten będą przechodzić na wysokości 17,2 m nad działką nr ew. [...]. Działki nr ew. [...] w dniu wydania kontrolowanej decyzji o pozwoleniu na budowę objęte były zakresem obowiązywania ww. uchwały Rady Miejskiej w [...] z [...] listopada 2010 r. Nr [...]. Zgodnie z załącznikiem graficznym do ww. miejscowego planu, obszar na którym położone są działki nr ew. [...] oznaczony jest symbolem [...] - tereny usług kultury i oświaty, z dopuszczeniem urządzeń towarzyszących, lokali mieszkalnych i terenów sportowych (§ 32 pkt 1 i 2 ww. miejscowego planu). Zgodnie z § 32 ust. 4 pkt 2 ww. uchwały Nr [...], na obszarze oznaczonym symbolem [...], w przypadku robót budowlanych w zabudowie istniejącej ustala się utrzymanie dotychczasowego usytuowania, wysokości, ilości kondygnacji, połaci dachowych oraz formy dachów, w tym ich kątów nachylenia. Brak jest natomiast unormowań dotyczących maksymalnej dopuszczalnej wysokości w przypadku sytuowania nowej zabudowy. Jednocześnie z ww. kwalifikacji (Rys. 3 "Przekrój ...") oraz z ustaleń poczynionych przez GINB wynika, że na działce nr ew. [...] znajduje się budynek o wysokości 11,0 m. Zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r. poz. 519 ze zm.), dalej: p.o.ś., przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym, jak wskazał GINB, to pojęcie jest wykładane w sposób zakładający, że "miejsca dostępne dla ludności" to nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. Innymi słowy, "miejsca dostępne dla ludności" to miejsca, na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Mając na uwadze powyższą charakterystykę emisji pól elektromagnetycznych, jak również przywołane wyżej unormowania, GINB stwierdził, że w odległości do 70 m dla anten ukierunkowanych na azymut 60° i 180°, wzdłuż osi głównych wiązek ich promieniowania, nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Występująca na tych terenach zabudowa jest znacznie niższa niż wysokość przechodzenia osi głównych wiązek promieniowania, zaś rozwiązania przyjęte w obowiązującym tamże planie nie dopuszczają możliwości nadbudowy istniejących budynków. Natomiast działka nr ew. [...]w dniu wydania kontrolowanej decyzji o pozwoleniu na budowę objęta była zakresem uchwały Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] lutego 2007 r. Nr [...] w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowanie przestrzennego terenów budownictwa mieszkaniowego w rejonie ulicy [...]. Zgodnie z załącznikiem graficznym do ww. uchwały Nr [...], obszar na którym położona jest działka nr ew. [...]oznaczony jest symbolem [...] - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna z dopuszczeniem obiektów małej architektury oraz usług (§ 6 pkt 1 lit. a-b planu). Stosownie do § 11 ust. 2 pkt 1 ww. uchwały, dla zabudowy zlokalizowanej na terenie oznaczonym symbolem MN.1 określa się maksymalną wysokość zabudowy - 2 kondygnacje nadziemne w tym poddasze użytkowe, lecz nie więcej niż 10 m. Skoro na ww. działce nr ew. [...] dopuszczalna była realizacja budynków o wysokości do 10,0 m, w których mogą być pomieszczenia mieszkalne, to uznać należało, jak wyjaśnił GINB, że przy ukierunkowaniu anten sektorowych na azymut 280° i ich maksymalnym pochyleniu - 3°, na długości osi głównych wiązek promieniowania nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Tym samym kontrolowana decyzja Starosty [...] z [...] grudnia 2017 r. nie narusza rażąco art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 71 ust. 2 p.o.ś. Organ nadzoru zauważył, że z powołanych wyżej przepisów rozporządzenia RM, w ocenie GINB, nie wynika, aby należało sumować maksymalną moc EIRP dla projektowanych anten. Trafnie jednak wskazał Wojewoda [...], że w orzecznictwie sądów administracyjnych pojawiły się poglądy, iż w sytuacji projektowania więcej niż jednej anteny na tym samym azymucie i o tym samym maksymalnym nachyleniu osi głównej wiązki należy przeanalizować możliwość ich nakładania i sumowania mocy. W tym kontekście GINB jednakże wskazał, że za utrwalone w orzecznictwie traktować trzeba stanowisko, według którego zastosowanie przy wydawaniu decyzji jednej z możliwych interpretacji niejednoznacznych w swej treści przepisów prawa nie może być uznane za rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. NSA z 29 sierpnia 2019 r. sygn. II OSK 2392/17). Zastosowanie przy wydawaniu decyzji administracyjnej jednej z możliwych interpretacji niejednoznacznego w swej treści przepisu prawa nie może być uznane za rażące naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia nieważności decyzji. Podobnie jeżeli przepis prawa dopuszcza możliwość rozbieżnych jego interpretacji, to wybór jednej z nich nie może być oceniony jako rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. nawet wówczas, gdy inna interpretacja zostanie uznana za słuszniejszą. Zagadnienie wykładni prawa jest uznawane za uchylające się spod kwalifikacji pod przesłankę rażącego naruszenia prawa, bo taki zarzut można postawić tylko zastosowaniu przepisu, którego treść jest niewątpliwie i jednolicie rozumiana. Jeżeli zatem przepis może być różnie rozumiany, to taka sytuacja nie skutkuje oceną wydanego w oparciu o jeden z możliwych wniosków interpretacyjnych aktu, jako rażąco wadliwego. Skoro już w samym orzecznictwie sądów administracyjnych pojawiają się wątpliwości co do interpretacji powołanych wyżej przepisów rozporządzenia RM, to nie jest możliwe stwierdzenie nieważności decyzji poprzez odwołanie się do jednej z możliwych metod wykładni. GINB stwierdził, że projektowana inwestycja nie narusza rażąco warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, projekt budowlany został sporządzony przez osoby posiadające uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiednich specjalnościach. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie projektantów o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, wymagane na podstawie art. 20 ust. 4 p.b.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję GINB z [...] października 2019 r. złożyła [...][...], zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie, jak również uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 7, art. 15, art. 77, art. 80 i art. 136 w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez:

- niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności zgodności przedmiotowej inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, brak analizy całości materiału dowodowego zebranego w sprawie, brak analizy oceny oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko,

- dokonanie błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony dla miasta [...] nie przewiduje realizacji celu publicznego z zakresu łączności publicznej;

2) art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. § 32 uchwały Nr LIII/799/10 poprzez dokonanie błędnej wykładni ww. przepisu i przyjęcie, że przedmiotowa inwestycja mogła zostać wykonana na obszarze o przeznaczeniu pod usługi kultury i oświaty;

3) § 6 w zw. z § 3 pkt 12 rozporządzenia MI poprzez dokonanie jego błędnej wykładni i przyjęcie, iż stacja bazowa zlokalizowana na budynku nie stanowi części składowej stropu;

4) art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z § 32 ust. 4 pkt 2 uchwały Nr [...]poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w kontekście obostrzeń względem zachowania wysokości budynku;

5) art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z § 16 ust. 6 pkt 1, 2 i 3 uchwały Nr [...]poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego podczas, gdy obszar na którym jest zlokalizowana inwestycja znajduje się w strefie "B" ochrony konserwatorskiej, zaś wzniesienie przedmiotowej inwestycji skutkuje zaburzeniem historycznego układu urbanistycznego i charakteru zabudowy, zaburzeniem podstawowych elementów rozplanowania i kompozycji przestrzennej, niedostosowaniem nowej zabudowy do historycznej kompozycji przestrzennej w zakresie skali i formy;

6) § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia RM poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie sumowania parametrów przedmiotowego przedsięwzięcia i parametrów, a tym samym zaniechanie dokonania oceny, czy przedmiotowa inwestycja wpływa znacząco bądź potencjalnie na środowisko;

7) art 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie przez organ odwoławczy decyzji Wojewody [...], mimo wystąpienia przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji, która została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty, podkreślając, że organ nadzoru wadliwie dokonał kontroli wydanego pozwolenia na budowę pod kątem wady kwalifikowanej wymienionej w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę GINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zamieszczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji z [...] października 2019 r. przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł doprowadziła do uznania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ decyzja GINB narusza prawo w stopniu nakazującym jej uchylenie. Ocena ta nie opiera się tym niemniej na stwierdzeniu, że wszystkie zarzuty sformułowane w skardze pozostają uzasadnione.

Wątpliwości Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie budzi trafność ustaleń poczynionych przez GINB, które, po pierwsze, odnosiły się do tego, że w zainicjowanym postępowaniu, mając na uwadze tryb, w jakim było ono prowadzone, organ nadzoru nie gromadzi materiału dowodowego, nie przeprowadza też żadnych nowych dowodów, jak ma to miejsce w toku zwykłego postępowania administracyjnego. Ocenia wyłącznie, czy w świetle zgromadzonego w postępowaniu zwykłym materiału dowodowego i obowiązujących w dacie podjęcia decyzji przepisów prawa, jest ona dotknięta wadami skutkującymi jej nieważnością (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2020 r. sygn. II OSK 2129/19). Zadaniem GINB jako organu nadzoru nie było zatem wyjaśnienie, czy zasadnie doszło do zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania inwestorowi pozwolenia na budowę stacji bazowej, gdyż organ nadzoru był zobowiązany wyłącznie rozważyć, czy zebrany materiał dowodowy może wskazywać na kwalifikowane naruszenie prawa przez Starostę [...].

Po drugie, trafne pozostają ustalenia wskazujące na wykładnię, która powinna być nadawana przesłance wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jak się przyjmuje w dotychczasowym ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym, do którego trafnie nawiązywały uwagi GINB, decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną, a więc chodzi o sytuację, gdy istnienie tej sprzeczności da się ustalić poprzez proste ich zestawienie. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który nie wymaga dla ustalenia jego znaczenia stosowania złożonych dyrektyw wykładni prawa. Natomiast skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2019 r. sygn. II OSK 3270/18; wyrok NSA z 25 października 2019 r. sygn. II OSK 3061/17; wyrok NSA z 5 lutego 2019 r. sygn. II OSK 598/17; wyrok NSA z 18 września 2018 r. sygn. II OSK 2392/16).

Po trzecie, trafna pozostaje ogólna teza, na której oparł się GINB, że za rażąco naruszającą prawo w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. można uznać decyzję organu administracji architektoniczo-budowlanej, która prowadzi do zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania inwestorowi pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie takie narusza postanowienia planu miejscowego albo wymagania ochrony środowiska z uwagi na niedysponowanie przez inwestora, pomimo takiego obowiązku, decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. kreuje bezwzględny obowiązek zweryfikowania przez organ administracji architektoniczo-budowlanej przed wydaniem decyzji tego, czy projekt budowlany pozostaje zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i czy w świetle obowiązujących przepisów ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku planowana inwestycja pozostaje przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco oddziaływać na środowisko albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, wobec czego wadliwe przeprowadzenie tychże ocen może prowadzić do uznania, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w związku z odpowiednimi postanowieniami planu miejscowego, jak też z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i przepisami rozporządzenia RM.

Po czwarte, zasadniczych wątpliwości pod kątem poprawności nie budzą te rozważania interpretacyjne organu nadzoru, w których GINB wskazał na znaczenie nadawane art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, a także art. 124 ust. 2 p.o.ś. w zakresie określającym zakres pojęciowy "miejsc dostępnych dla ludności". Sąd podziela pogląd zamieszczony w decyzji, zgodnie z którym wskazane pojęcie należy odnosić do zabudowy, która może być na danym terenie realizowana zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów, w szczególności ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnośnie do przyjętej przez organ oceny, że w sprawie znajdował zastosowanie art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, Sąd podziela wniosek GINB, iż treść uchwały Rady Miejskiej w [...] z [...] listopada 2010 r. Nr [...] potwierdza, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie została umieszczona we wskazanym planie, wobec czego znajdowały zastosowanie reguły wymienione w powołanym przepisie. Nie ma racji skarżąca twierdząc, że postanowienia § 13 ust. 1 i 2 planu dotyczące obsługi obszaru w zakresie zaopatrzenia w sieć telekomunikacyjną, przyjmujące, że dopuszcza się na nim rozbudowę kablowych przewodów telekomunikacyjnych, a jednocześnie ustala "wymóg lokalizowania sieci telekomunikacji w kanałach" prowadzi do wniosku, że prawodawca lokalny przewidział w planie realizację celu publicznego, o którym mowa w art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju, niemniej ograniczył go do wykonywania kanałowych sieci telekomunikacyjnych. Wadliwa jest też argumentacja odwołująca się do wskazania, że Rada Miejska w [...] w innych obszarach (dzielnicach) miasta, na mocy planów miejscowych odrębnych od analizowanego, exspressis verbis dopuściła lokalizację stacji bazowych telefonii komórkowej, stąd brak jest podstaw, by wywodzić, że w uchwale Nr [...] w sposób niedopuszczalny nie został przewidziany tenże cel z zakresu łączności publicznej. GINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji trafnie zwrócił uwagę na potrzebę uwzględnienia charakteru prawnego stacji bazowej telefonii komórkowej jako telekomunikacyjnego obiektu budowlanego i pominięcie zamieszczenia w planie warunków jego lokalizacji na obszarze objętym uchwałą Nr [...]. Pozwalało to organowi na zasadach przewidzianych w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju stwierdzić ogólną niesprzeczność lokalizacji stacji bazowej z przeznaczeniem terenu na cele usługowe, przy czym – inaczej aniżeli interpretuje to skarżąca – uszczegółowienie w planie, że na terenie oznaczonym symbolem [...] funkcja podstawowa to usługi związane z kultura i oświatą, tejże kwestii nie pozwalało rozstrzygnąć odmiennie, ponieważ to, że sporna inwestycja, jak zauważa strona skarżąca, nie mieści się w zakresie usług oświatowych i kultury pozostaje, zdaniem Sądu, bez znaczenia.

Po piątek, istotnego błędu w kontekście przesłanki rażącego naruszenia prawa, wpływającego na wynik sprawy, nie można przypisać GINB w zakresie analizy problemu tego, czy sporna inwestycja pozostaje przedsięwzięciem mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko z uwagi na konieczność sumowania równoważnej mocy promieniowania izotropowo anten zainstalowanych na stacji bazowej (przy tych samych azymutach i ustawieniu). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę podziela stanowisko opowiadające się na koniecznością uwzględnienia systemowej wykładni § 3 ust. 1 pkt 8 cyt. rozporządzenia RM. Opowiadając się za dominującą linią orzeczniczą sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2020 r. sygn. IIOSK 571/18; wyrok NSA z grudnia 2018 r. sygn. II OSK 3296/18; wyrok NSA z 22 listopada 2018 r. sygn. II OSK 2902/16; wyrok NSA z 11 lipca 2018 r. sygn. II OSK 907/18; wyrok NSA z 20 czerwca 2018 r. sygn. II OSK 1809/16; wyrok NSA z 28 lutego 2018 r. sygn. II OSK 243/18; wyrok NSA z 3 lipca 2018 r. sygn. II OSK 1570/18), do czego nawiązują zresztą trafne uwagi skarżącej w pkt. III skargi, zgodzić się należy tym samym z poglądem, zgodnie z którym rolą organu jest ustalenie, w jaki sposób cała inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpływa na środowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł stąd zaaprobować wyrażonego przez organ poglądu dotyczącego takiego sposobu rozumienia regulacji zamieszczonej w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia RM, które pomija treść normatywną wynikającą z § 3 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia.

Jakkolwiek zatem za niepoprawny uznać trzeba ten wniosek interpretacyjny, który w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GINB zamieścił odnośnie do sposobu, w jaki powinien być rozumiany powołany przepis, o tyle jednak zasadne było uzupełnienie przez GINB własnego wniosku, co jest kluczowe dla sprawy, o zapatrywanie, zgodnie z którym nawet przypisanie Staroście [...] błędu w zastosowaniu powołanego przepisu nie może pociągać za sobą uznania, że kontrolowana decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Ma bowiem rację GINB, gdy wskazuje, że w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r. sygn. II OSK 766/16; wyrok NSA z 17 lutego 2017 r. sygn. II OSK 1448/15) zagadnienie sumowania mocy anten w celu określenia tego, czy w osiach wiązek głównych anten, w oznaczonych odległościach, znajdują się miejsca dostępne dla ludzi, było przedmiotem rozbieżnych ocen. Ta rozbieżność ma charakter w dalszym ciągu aktualny, gdyż w części najnowszych orzeczeń szeroko jest formułowany pogląd o braku jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, ale również technicznego dla konieczności sumowania mocy anten na potrzeby kwalifikacji przedsięwzięcia (za reprezentatywny dla tej grupy orzeczeń sądowych może zostać uznany prawomocny wyrok WSA w Poznaniu z 12 lutego 2020 r. sygn. II SA/Po 700/19). Ta okoliczność sprawia, że opowiedzenie się przez organ administracji architektoniczno-budowlanej za poglądem nawet pozostającym w mniejszości, niemniej znajdującym potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie, uniemożliwia przyjęcie, że § 3 ust. 1 pkt 8 w zw. z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia RM pozostawał jasny w swojej treści, przez co Staroście [...] można zarzucić jednoznaczną sprzeczność pomiędzy treścią wydanego rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną, co jest warunkiem uznania, że decyzja rażąco narusza prawo w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Aprobata dla powyższych ustaleń ma jednakże charakter ograniczony, albowiem w ramach dokonywanej oceny legalności decyzji z [...] grudnia 2017 r. organowi nadzoru, zdaniem Sądu, należy postawić uzasadniony zarzut błędności, jak i niepełności części poczynionych rozważań, co przesądza o tym, że kontrolowana decyzja z [...] października 2019 r. odmawiająca stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę jest co najmniej wydana przedwcześnie. Ocenę tę Sąd opiera na stwierdzeniu, że o ile nie budzi jego wątpliwości ogólna zgodność projektu budowlanego, jak to zostało już wcześniej wyjaśnione, z podstawową funkcją (usługową) terenu oznaczonego symbolem [...], o tyle obowiązkiem organu było właściwie rozważyć to, czy możliwość budowy stacji bazowej w projektowanym miejscu nie była ograniczona wprowadzonymi do planu (uchwała Nr [...]) nakazami lub zakazami. To ograniczenie ma charakter normatywny, skoro art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju jednoznacznie wskazuje, że jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu, jak też jeżeli nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń.

Na tle powołanego przepisu w dotychczasowym orzecznictwie trafnie zauważa się, że art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju nie oznacza, iż lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest dopuszczalna w każdym, wybranym przez inwestora miejscu, bez względu na treść planu, gdyż ustawodawca wprost nakazuje także respektowanie wprowadzonych w planie zakazów lub ograniczeń. Z przepisu art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy nie można wyprowadzać normy prawnej, która całkowicie pozbawia organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzenie zakazów, czy ograniczeń zabudowy urządzeniami telekomunikacyjnymi obszaru objętego planem. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym autonomicznego uprawnienia do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało regulacją ustawy o wspieraniu rozwoju jedynie ograniczone, a nie wykluczone w zakresie decydowania o zakazie lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowych i jej warunkach (por. wyrok NSA z 22 stycznia 2020 r. sygn. II OSK 568/18; wyrok NSA z 18 kwietnia 2019 r. sygn. II OSK 1508/17; wyrok NSA z 28 listopada 2018 r. sygn. II OSK 19/17).

Sąd zauważa, że w toku postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją strona postawiła zarzut naruszenia przez projekt budowlany § 32 ust. 4 pkt 2 uchwały Nr [...]. Zgodnie z powyższym przepisem w przypadku robót budowlanych w zabudowie istniejącej ustala się utrzymanie dotychczasowego usytuowania, wysokości, ilości kondygnacji, połaci dachowych oraz formy dachów, w tym ich kątów nachylenia.

Wobec tego, że miejscem zlokalizowania stacji bazowej był istniejący budynek (szkoła), to niewątpliwie wymaganie polegające na "utrzymaniu dotychczasowej wysokości zabudowy" powinno być postrzegane jako forma nakazu powstrzymania się od podwyższania wysokości istniejącej obiektu i odniesiona do projektowanej inwestycji. Sąd za całkowicie błędne uznaje powołanie się w sprawie na zamieszczoną w § 6 rozporządzenia MI definicję wysokości budynku i na tej podstawie wyprowadzenie wniosku, że umieszczona antenowa konstrukcja wsporcza na dachu budynku nie wpływa na zmianę wysokości tegoż budynku. Akcentowany przez GINB argument, że maszt antenowy nie jest elementem wyposażenia budynku, ani urządzeniem związanym z nim funkcjonalnie, zdaniem Sądu, przeczy a nie wzmacnia twierdzenie, że nie może on wpływać na wysokość budynku, ponieważ oblicza się ją w świetle powołanego przepisu § 6 rozporządzenia MI. Nie bez racji w tym kontekście skarżąca wskazała na pobieżne ocenienie charakteru robót budowlanych, w tym tego, że antenowa konstrukcja wsporcza (długość trzonu – 11,93 m, poziom szczytu trzonu bez sztyc odgromowych - 21,2 m n.p.t.) wyprowadzona ponad połać dachu będzie się wspierać na płycie żelbetowej opartej na wewnętrznych ścianach nośnych budynku (rzut płyty 2,57 m x 5,5 m, grubość 0,35 m). Co czyni z niej nową budowlę umieszczoną na budynku, która wskutek wykonanych prac stanie się w sensie konstrukcyjnym jego częścią składową. Kluczowa w sprawie tym niemniej jest inna okoliczność. Ma ona związek z pominięciem przez GINB analizy tego, że § 32 ust. 4 pkt 2 uchwały Nr [...]formułuje zakaz powiększania wysokości istniejącej zabudowy a nie budynku, wobec czego pomiędzy zakresem zastosowania powołanego § 6 rozporządzenia MI, niezależnie od sposobu rozumienia zamieszczonych w nim wyłączeń, a planem miejscowym nie zachodzi konieczny związek. Sąd zauważa, że pojęcia, którymi posłużono się w planie miejscowym, niewątpliwie powinny być interpretowane w sposób zgodny z nadawaną mu przez Radę Miejską w [...] treścią. Wprawdzie plan nie zawiera definicji legalnej "zabudowy", jak też tego, w jaki sposób powinna być mierzona jej wysokość w celu określenia, czy nakaz jej utrzymania jest dochowywany, niemniej chociażby definicja "nieprzekraczalnych linii zabudowy" (§ 2 pkt 8 planu) stwierdzająca, że rozumie się przez to "linię ograniczającą obszar od strony ulicy, na którym dopuszcza się wznoszenie budynków oraz budowli naziemnych nie będących liniami przesyłowymi i sieciami uzbrojenia terenu; linia ta odnosi się do nowo projektowanych budynków i budowli [...]" potwierdza, że pojęciu "zabudowy" plan nadaje szersze znaczenie aniżeli ograniczające je do budynków. W świetle powyższego, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za trafny należało uznać zarzut skarżącej łączący się z tym, że umieszczona na budynku szkoły antenowa konstrukcja wsporcza doprowadziła do podwyższenia istniejącej w tym miejscu dotychczas zabudowy pełniącej funkcję oświatową o nowy jej stały element wyprowadzony ponad jej dach. Determinuje to uznanie, że w kontrolowanej sprawie Starosta [...] dopuścił się naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z § 32 ust. 4 pkt 2 uchwały Nr [...] i rzeczą organu nadzoru powinno być w tych warunkach określenie, jaki charakter należy nadać temu uchybieniu, w szczególności, czy spełnia ono warunek opisany w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. powinien zostać przez GINB rozważony również w kontekście postanowień § 16 ust. 6 pkt 1, 2 i 3 uchwały Nr [...], albowiem w zaskarżonej decyzji organ nadzoru pominął kwestię tego, jakie następstwa dla legalności decyzji Starosty [...] ocenianej w trybie nieważnościowym miał fakt zrealizowania robót budowlanych w strefie "B" ochrony konserwatorskiej. To zagadnienie pozostało nierozstrzygnięte, co wymaga uzupełnienia w toku ponownego rozpatrzenia sprawy. Pomimo, że w planie lokalizacja nowych obiektów w strefie "B" ochrony konserwatorskiej powinna zostać uzgodniona z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (§ 16 ust. 2 pkt 8 lit. a), sporna inwestycja takiemu uzgodnieniu nie podlegała. Okoliczność ta, gdyby został potwierdzony wymóg wydania pozwolenia na budowę po uzgodnieniu z organem konserwatorskim, stanowi jednak odrębną przesłankę wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.), toteż kierując się zasadą niekonkurencyjności trybów nadzwyczajnych, organ nadzoru w kontrolowanym postępowaniu powinien rozważyć zgodność wydania decyzji nr [...] z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. jedynie w takim zakresie, w jakim organ administracji architektoniczno-budowlanej był zobowiązany samodzielnie poddać kontroli projekt budowlany pod kątem jego zgodności z planem z uwagi na to, że roboty budowlane miały być wykonywane na terenie podlegającym ochronie konserwatorskiej.

Wadliwość działania organu nadzoru w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny łączy również z niepełnością ustaleń nakazujących GINB stwierdzić, że inwestor nie był zobowiązany do przedłożenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, albowiem kierując się dokonaną kwalifikacją przedsięwzięcia Starosta [...] był upoważniony do uznania, iż w odległości do 70 m dla wszystkich anten (ukierunkowanych na azymuty 60° 180° i 280°), wzdłuż osi głównych wiązek ich promieniowania, nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Zdaniem Sądu, ocena ta nie może być uważana za poprawną, albowiem pomija jedną kluczową okoliczność, na którą organ co prawda zwrócił uwagę w treści uzasadnienia decyzji, jednakże nie nadał jej konkretnego znaczenia pozwalającego potwierdzić, że decyzja Starosty [...] z [...] grudnia 2017 r. nie narusza rażąco art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 71 ust. 2 p.o.ś.

Sąd nie kwestionuje tego ustalenia, które ma związek z przesądzeniem, że przy ukierunkowaniu anten sektorowych na azymut 60° i 180° oraz przy ich maksymalnym pochyleniu (3°) na długości osi głównych wiązek promieniowania zabudowa jest znacznie niższa niż wysokość przechodzenia osi głównych wiązek promieniowania. Wniosek, że nie znajdują się w odległości do 70 m od środka elektrycznego miejsca dostępne dla ludności jest tym niemniej nieuprawniony, jeżeli miałby być uzasadniony, a tak został, mając na uwadze treść zaskarżonej decyzji, argumentem, zgodnie z którym "rozwiązania przyjęte w obowiązującym [...] planie nie dopuszczają możliwości nadbudowy istniejących budynków" (§ 32 ust. 4 pkt 2 uchwały Nr [...]). Organ poprzednio przytoczoną konkluzję uzupełnił bowiem dodatkowym ustaleniem, że brak jest jednocześnie w planie "unormowań dotyczących maksymalnej dopuszczalnej wysokości w przypadku sytuowania nowej zabudowy". Jeżeli tak, to weryfikacja zgodności kontrolowanej decyzji z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. w zw. z art. 71 ust. 2 p.o.ś. w decyzji była niepełna, albowiem nie mogła abstrahować od rozważenia, czy w sąsiedztwie inwestycji (w odległości do 70 m od środka elektrycznego) obok istniejącej dotychczas, może powstać nowa zabudowa o cechach pozwalających przyjąć, że znajdować się będą tam miejsca dostępne dla ludności w rozumieniu art. 124 ust. 2 p.o.ś., jeżeli, po pierwsze, GINB nie kwestionuje tego, że nowa zabudowa na terenie oznaczonym symbolem [...] jest co do zasady dopuszczalna, a po drugie, nie dowodzi, iż plan miejscowy tę zabudowę w aspekcie wysokości limituje.

Jak się trafnie wskazuje, miejsce dostępne dla ludności nie musi być miejscem przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową. Jednakże koniecznym, albowiem wprost wynikającym z art. 124 ust. 2 p.o.ś., warunkiem zakwalifikowania określonego miejsca jako dostępnego dla ludności, jest możliwość przebywania w nim, która ma charakter prawny (dostęp ludzi do tego miejsca nie jest zabroniony), a po drugie - faktyczny (dostęp do tego miejsca jest możliwy bez użycia sprzętu technicznego). W kontekście funkcji podstawowej inwestowanego terenu oznaczonego symbolem [...] na usługi związane z kultura i oświatą, jak też przeznaczenia dopuszczalnego (urządzenia towarzyszące, lokale mieszkalne, tereny sportowe), a ponadto uwarunkowań faktycznych dotyczących charakteru niezabudowanego terenu GINB powinien rozważyć, czy mogłaby na nim powstać choćby potencjalnie nowa zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

Z ujawnionych powyżej powodów zaskarżona decyzja odmawiająca stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] musi być postrzegana, w ocenie Sądu, jako rozstrzygnięcie co najmniej wydane przedwcześnie. Brak wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, a następnie jego szczegółowego rozważenia w zakresie, w jakim przyjęta przez organ nadzoru całościowa ocena powinna pozwalać przypisać wadliwość kwalifikowaną działaniu organu albo ją odrzucić, niewątpliwie w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy uchybiała art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Ustalenia faktyczne i prawne, które mają uzasadniać decyzję organu nadzoru muszą ponad wszelką wątpliwość przemawiać za uznaniem kwestionowanego aktu za wydany bądź niewydany w warunkach określonych w art. 156 § 1 k.p.a.

Konsekwencją powyższych wadliwości jest uchylenie zaskarżonej decyzji. Rozpoznając ponownie sprawę, organ odwoławczy będzie zobowiązany uwzględnić ocenę prawną oraz wskazania Sądu, a następnie dokonując ponownej oceny materiału dowodowego, dać wyraz swoim wnioskom w uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. O kosztach postępowania sądowego Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.