Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 104/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36,, art. 143
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 13,
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Specjalista Beata Skubis-Kawczyńska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi M. C. D. K. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzję Inne z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., nr [...], Zarząd Województwa L – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, (dalej: "instytucja zarządzająca", "organ" lub w skrócie "IZ RPO"), na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.), zobowiązał [...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: "beneficjent" lub "skarżący") do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa

w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w kwocie 89 431,62 zł, na którą składają się kwoty:

1) 48 638,08 zł, w tym:

- płatność ze środków europejskich w kwocie 45 936 zł,

- dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie 2 702,08 zł,

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty szczegółowo opisanymi w zaskarżonej decyzji

2) 40 793,54,16 zł, w tym:

- płatność ze środków europejskich w kwocie 38 527,26 zł,

- dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie 2 266,28 zł,

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżąca [...] Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., na podstawie zawartej [...] lipca 2016 r. umowy o dofinansowanie, realizowała w okresie od 1 czerwca 2016 r. do 31 maja 2017 r. projekt pod tytułem: "Nowe kompetencje inwestycją

w przyszłość". Celem głównym projektu była większa atrakcyjność zatrudnieniowa poprzez wzrost kompetencji o charakterze kluczowym tj. w zakresie ICT i języka obcego u maksymalnej liczby 132 osób w wieku 25 lat i więcej o niskich kwalifikacjach zgłaszających z własnej inicjatywy chęćpodnoszenia, uzupełnienia i potwierdzenia umiejętności w zakresie ICT i języków obcych z terenu województwa lubelskiego. Beneficjent zaplanował do realizacji działania projektowe:

1. zadanie nr 1 - szkolenie językowe zakończone egzaminem zewnętrznym VCC,

2. zadanie nr 2 - szkolenie komputerowe zakończone egzaminem zewnętrznym VCC.

W ramach zadania nr 1 przewidziana została realizacja działania projektowego polegającego na organizacji i przeprowadzeniu egzaminu zewnętrznego z języka angielskiego i niemieckiego. W ramach zadania nr 2 przewidziane do realizacji zostało:

- działanie projektowe polegające na przeprowadzeniu szkoleń komputerowych oraz

- działanie projektowe polegające na organizacji i przeprowadzeniu egzaminu zewnętrznego VCC z zakresu kompetencji cyfrowych.

W trakcie realizacji projektu beneficjent wszczął postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy, który zorganizuje i przeprowadzi szkolenie komputerowe zakończone egzaminem zewnętrznym VCC na różnych stopniach zaawansowania dla 132 osób z obszaru województwa lubelskiego. Program nauczania miał obejmować obszary kompetencji informatycznych i informacyjnych na poziomie A lub B zgodnie z DIGCOMP - Informacja, Komunikacja, Tworzenie treści, Bezpieczeństwo, Rozwiązywanie problemów. Kryteriami oceny były: cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%).

Złożenie ofert w zamówieniu dotyczącym organizacji i przeprowadzenia szkoleń komputerowych umożliwione zostało wykonawcom, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki dotyczące ich sytuacji ekonomicznej i finansowej:

a) posiadają obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej 400.000 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł;

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a także wniesienia przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego, przed upływem terminu składania ofert, w pieniądzu wadium w wysokości 10.000 zł.

Beneficjent wszczął również postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy usługi zorganizowania i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego VCC wraz

z wydaniem certyfikatu zewnętrznego z zakresu kompetencji cyfrowych na poziomie A. Usługa dotyczyła organizacji i przeprowadzenia egzaminu oraz wydania certyfikatu dla maksymalnie 132 osób (uzyskanie przez uczestników szkolenia poziomu A), mającego na celu formalne potwierdzenie uzyskanych kompetencji komputerowych kończącego się uzyskaniem certyfikatu VCC lub certyfikatu równoważnego. Kryteriami oceny były: cena (60%) oraz jakość (40%).

Złożenie ofert w tym zamówieniu umożliwione zostało wykonawcom, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki dotyczące ich sytuacji ekonomicznej i finansowej:

a) posiadają obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej 120.000 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 120.000 zł;

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 80 000 zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a także wniesienia przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego, przed upływem terminu składania ofert, w pieniądzu wadium w wysokości 3% wartości oferty.

Kolejne postępowanie wszczęte przez beneficjenta dotyczyło wyłonienia wykonawcy usługi w zakresie organizacji i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego VCC z języka angielskiego i języka niemieckiego.

Złożenie ofert w zamówieniu dotyczących przeprowadzenia egzaminów

w zakresie języka obcego umożliwione zostało wykonawcom, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki dotyczące ich sytuacji ekonomicznej i finansowej:

a) posiadają obroty, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej 178 200 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 178 200 zł;

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 118 000 zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a także wniesienia przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego, przed upływem terminu składania ofert, w pieniądzu wadium w wysokości 3% wartości oferty.

Ponadto zamawiający (skarżący)w tych trzech postępowaniach zastrzegł, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

W postępowaniach opisanych powyżej, na wskazane zapytania ofertowe złożono po jednej ofercie. W postępowaniu dotyczącym zorganizowania egzaminów z zakresu języka obcego beneficjent otrzymał jedną ofertę od C. s.c. P. K., P. K. z którymi zawarł umowę. Zgodnie z treścią umowy określono wynagrodzenie za wykonanie usługi na kwotę wskazaną w ofercie -118.800 zł brutto.

Natomiast w postępowaniu dotyczącym przeprowadzenia szkoleń komputerowych złożona została oferta przez C. S. i I. G. M. na kwotę 270 600 zł. Umowa zawarta przez beneficjenta z tym podmiotem taką kwotę brutto przewidywała za realizację szkoleń komputerowych.

Na ofertę zorganizowania i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego VCC z zakresu kompetencji cyfrowych beneficjent otrzymał ofertę od M. sp.

z o.o. A. sp. k. Beneficjent zawarł z wymienionym konsorcjum umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w wysokości 79 200 zł brutto.

Pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. Instytucja Zarządzająca wezwała beneficjenta do złożenia wyjaśnień dotyczących zasadności sformułowania dodatkowych wymagań w zapytaniach ofertowych.

W odpowiedzi beneficjent przedstawił wyjaśnienia dotyczące zakwestionowanych kryteriów wyboru wykonawcy, stwierdzając, że wszystkie kryteria spełniały określony cel i umożliwiały dokonanie weryfikacji potencjalnych wykonawców pod wieloma względami, których całokształt stanowić ma gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia przez partnera biznesowego.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2018 r Instytucja Zarządzająca poinformowała beneficjenta, że w związku z zastosowaniem dyskryminujących warunków

w ogłoszonych zapytaniach zastosowała korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych i wezwała do zwrotu środków stanowiących nieprawidłowość wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Dodatkowo wezwano beneficjenta do zwrotu kwoty 40 793,54 zł, stanowiących zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu nieprawidłowość z tytułu niewniesienia określonej w umowie kwoty wkładu własnego, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Wobec niedokonania zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa L zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że łączne określenie warunków udziału we wskazanych powyżej postępowaniach w sposób wskazany powyżej, wraz z obowiązkiem wniesienia wadium, narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji i nie dyskryminować wykonawców. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców

w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Beneficjent zaś bezpodstawnie ustalił rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia.

Za istotną kwestię organ uznał rodzaj usługi będącej przedmiotem zamówień, w tym przypadku jest to organizacja szkoleń i egzaminów sprawdzających wiedzę po zakończeniu szkolenia. Zatem od potencjalnych wykonawców w pierwszej kolejności wymaga się posiadania doświadczenia, kwalifikacji, potencjału technicznego. Warunki te nie w każdym przypadku będą miały odzwierciedlenie w wysokości osiąganych obrotów za rok poprzedni czy też posiadaniu ubezpieczenia na określoną kwotę. Ustalając w zamówieniach ofertowych powyższe warunki, beneficjent doprowadził do sytuacji, w której podmioty o bogatym doświadczeniu, wysokim potencjale kadrowym i technicznym, lecz nieosiągające określonych przez beneficjenta obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy, nieposiadające ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż oznaczona, nieposiadający środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej równej określonej w zapytaniu ofertowym na czas realizacji całości zamówienia nie mogły złożyć swoich ofert. Dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków ( odpowiednio do zamówienia) umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty. Organ stwierdził, że warunki muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszeniem zasady konkurencyjności jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do wartości i przedmiotu zamówienia, nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

W ocenie organu skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia łącznego spełniania wszystkich wymienionych warunków wraz z obowiązkiem wniesienia wadium. Organ nie zgadza się ze złożonymi wyjaśnieniami jakoby tylko obroty na poziomie określonym dla każdego zapytania ofertowego, stanowiły minimalny poziom zapewniający prawidłową realizację szkoleń i egzaminów zewnętrznych. Organ wyjaśnił przy tym, że nawet jeśli warunek z opisanym zastrzeżeniem byłby dopuszczalny, to i tak należałoby uznać go za nadmiarowy. Warunek finansowy służy do zweryfikowania, czy wykonawca dysponuje środkami finansowymi niezbędnymi do wykonania zamówienia. Należy więc uznać, iż środki, którymi ma dysponować wykonawca, mają służyć do finansowania zamówienia. Tymczasem konstrukcja przyjęta przez beneficjenta sprawia, że środki pozostające w dyspozycji wykonawcy mają zostać "zamrożone" na czas realizacji zamówienia, względnie utrzymywane na stałym poziomie. Powoduje to, że wykonawca oprócz środków obrotowych koniecznych do sfinansowania zamówienia, musi również dysponować rezerwą w bardzo dużej wysokości.

Nadto, zdaniem IZ RPO planowane do realizacji w ramach projektu zadania nie stanowią przedsięwzięć odznaczających się wysokim ryzykiem wystąpienia szkody rodzącej po stronie wykonawcy odpowiedzialność cywilną. Działania projektowe, o których mowa, nie wymagają ani angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności, ani nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie ma zatem podstaw, aby wymagać od przyszłego wykonawcy posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Nie ma zatem podstaw, aby przyszli wykonawcy posiadali tak wysokie ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej.

W ocenie organu postawione wymagania przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców.

Organ zauważył również, że pomimo łącznego określenia tak rygorystycznych warunków udziału w zamówieniu, które w ocenie beneficjenta miały zagwarantować wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, w każdej z umów zawartych z wykonawcą uwzględniono przepisy, w świetle których w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, beneficjent miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych oraz mógł wykorzystać weksel in blanco,

a nadto wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach lub w terminie 14 dni po ukończeniu egzaminu co dla zamawiającego stanowi dodatkową gwarancję i zabezpieczenie.

W ocenie organu także wymóg wniesienia wadium w kwocie 10 000 zł lub 3% wartości oferty, wraz ze wskazanymi wcześniej innymi warunkami, których spełnienia beneficjent wymagał łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców. Zatem beneficjent postawił zbyt rygorystyczne warunki udziału

w postępowaniu, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji organ uznał, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów części II, rozdziału I, podrozdziału 10 Wytycznych programowych i tym samym przepisu § 23 ust. 3 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r. Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, czego konsekwencją w świetle § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie jest nałożenie korekty finansowej stosownie do art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień (kryteria oraz warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Uchybienia w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu 5%. Organ odstąpił od nałożenia korekty w wysokości 25%, gdyż nieprawidłowość dotyczy postępowania związanego z realizacją pojedynczych usług, stanowiących jedne z elementów wsparcia udzielanego uczestnikom w ramach realizowanego projektu. W konsekwencji zastosowano korektę w wysokości 10%.

Organ wskazał, że beneficjent naruszył też obowiązek w zakresie wniesienia wkładu własnego, zgodnie z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Organ szczegółowo w decyzji wyliczył kwotę pomniejszenia kwoty przyznanego dofinansowania, proporcjonalnie, z zachowaniem udziału procentowego określonego w § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa L

z dnia 28 grudnia 2018 r., zarzucając naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 3 ust. 8, § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a i § 4 ust. 6 pkt 2 i ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 1 lipca 2016 r. w związku z przepisami Wytycznych programowych dotyczących systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 w zakresie, Europejskiego Funduszu Społecznego - wersja z dnia 29 kwietnia 2016 r., część II, rozdział 1, podrozdział 1.10, przez ich niewłaściwą wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie i przyjęcie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień dotyczących realizacji szkoleń komputerowych, organizacji

i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu języków obcych, organizacji przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych potwierdzających zdobycie kompetencji cyfrowych VCC -- ustalone przez beneficjenta – są w świetle wyżej wymienionych przepisów nadmierne i tym samym naruszają zasadę konkurencyjności oraz spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców

i zawęziły konkurencję, co winno zdaniem organu skutkować koniecznością zwrotu przez skarżącą kwoty określonej szczegółowo w pkt 1 sentencji decyzji organu;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez jego zastosowanie w części przewidującej proporcjonalne pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania, wobec uznania części wkładu za niewniesiony ze względu na dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu;

4) art., 11 k.p.a. w zw. Z art. 107 § 3 k. p. a poprzez wydanie skarżonej decyzji bez odniesienia się do wszystkich istotnych twierdzeń strony zawartych w piśmie skarżącego z 13 lutego 2018 r, i ogólnikowe tylko wskazanie, że beneficjent" nie uzasadnił potrzeby łącznego spełnienia wszystkich wymienionych warunków wraz z obowiązkiem wniesienia wadium".

3) art. 7, 77 i 80 k.p.a., poprzez uznanie, że wkład własny nie został wniesiony w całości, co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu.

W ocenie skarżącej dobrała ona poszczególne kryteria odpowiednio, bez naruszenia zasady konkurencyjności. Każde kryterium spełniało określony cel

i pozwalało beneficjentowi dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem. Poziom ubezpieczenia pozwalał na ocenę potencjału finansowego oferenta.

Powołując się na zaprezentowaną symulację, skarżąca podtrzymała stanowisko, że ustalony poziom obrotów nie miał charakteru nadmiernego.

W zakresie wykładni zasady konkurencyjności i proporcjonalności skarżąca odwołała się do treści opracowania Ministerstwa Edukacji Narodowej Departamentu Funduszy Strukturalnych pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości".

Według skarżącej prawidłowość przeprowadzonego przez nią postępowania potwierdza też materiał informacyjny dotyczący stosowania zasady konkurencyjności w ramach PO WER 2014-2020 z listopada 2017 r., opracowany jako interpretacja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Według tego materiału warunki mogą dotyczyć różnych aspektów, w tym między innymi sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, np. wymóg posiadania przychodów

o wartości adekwatnej do wartości zamówienia lub opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej lub innego równoważnego dokumentu na kwotę adekwatną do wartości zamówienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżąca zastosowała nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu "Nowe kompetencje inwestycją w przyszłość", w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową

o dofinansowanie zawartą w dniu [...] lipca 2016 r. pomiędzy działającym w imieniu Województwa L. Zarządem Województwa L, jako Instytucją Zarządzającą, a [...] Spółką

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., skarżąca zobowiązała się do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych programowych. Wytyczne powołane w umowie, to Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 – w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego, stanowiące załącznik nr 5 do uchwały nr XCVII/1996/2016 Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 29 kwietnia 2016 r., wydane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, to jest ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (aktualnie t.j., Dz. U. z 2018 r., poz. 1431) (§ 1 pkt 27 umowy).

Postanowienia zawarte w części II, rozdziale 1, podrozdziale 10 Wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. Wytycznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować

i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zamówienie publiczne oznacza pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych

w perspektywie finansowej 2014-2020. Na mocy powołanego upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

Wytyczne programowe stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Zgodnie z Wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców,

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Nie budzi zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca obowiązana była zgodnie z warunkami określonymi w Wytycznych programowych,

a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji przeprowadzić postępowania mające na celu wyłonienie wykonawców w ramach udzielonych zamówień publicznych dotyczących:

a) w ramach zadania nr 1 - działania projektowego polegającego na organizacji i przeprowadzeniu egzaminu zewnętrznego z języka angielskiego

i niemieckiego,

b) w ramach zadania nr 2:- działania projektowe polegające na przeprowadzeniu szkoleń komputerowych oraz

- działania projektowe polegające na organizacji i przeprowadzeniu egzaminu zewnętrznego VCC z zakresu kompetencji cyfrowych.

Skarżąca nie kwestionuje powyższego obowiązku, uznając jednak, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności. Stanowisko skarżącej nie zasługuje jednak na podzielenie.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie może budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zasadne jest zaś stanowisko organu, że warunki udziału

w postępowaniach, które w zapytaniach ofertowych określiła skarżąca, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca wymagała bowiem, aby potencjalni wykonawcy spełniali następujące warunki:

1) posiadania obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej:

- 400.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń komputerowych,

- 178.200 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z języka angielskiego i niemieckiego,

- 120.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego organizacji

i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych,

a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności;

2) posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej:

- 100.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń komputerowych,

- 118.800 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z z języka angielskiego i niemieckiego,

- 80000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego organizacji

i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych,

na czas realizacji całości zamówienia, ze wskazaniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

Jednocześnie skarżąca wymagała od wykonawców posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż:

- 100.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń komputerowych,

- 178 200 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z języka angielskiego i niemieckiego,

- 120.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego organizacji

i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych.

Ponadto w zapytaniach ofertowych skarżąca poinformowała, że w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany będzie do wystawienia na rzecz zamawiającego weksla in blanco, który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz

z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności.

Skarżąca informowała też, że w umowie o realizacji zamówienia będą zapisy zastrzegające do 100 % kar umownych na rzecz zamawiającego na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w wymienionych

w zapytaniu ofertowym sytuacjach, a także zastrzegające zamawiającemu możliwość potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy.

Jak wynika z protokołów z wyboru ofert z dnia [...] sierpnia 2016 r. – dotyczącego usługi zorganizowania szkoleń komputerowych i z dnia [...] grudnia 2016 r. – dotyczących organizacji i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego z języków obcych oraz z dnia [...] lutego 2018 r. dotyczącego organizacji i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego VCC z zakresu kompetencji cyfrowych, na powyżej wymienione zapytanie ofertowe odpowiedziało tylko po jednym potencjalnym wykonawcy.

W efekcie w postępowaniu dotyczącym zorganizowania szkoleń komputerowych skarżąca zawarła umowę o świadczenie usług szkoleniowych

z C. G. M., w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości 270 600 zł brutto.

W postępowaniu dotyczącym organizacji i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego z języków obcych skarżąca zawarła z jedynym zgłaszającym się oferentem – C. s.c. P. K., P. K. umowę, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości 118 800 zł brutto.

W postępowaniu dotyczącym organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych skarżąca zawarła umowę

z M. sp. z o.o. A. sp. k., w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości 79 200 zł brutto.

W świetle opisanych okoliczności zasadnie organ uznał, że ustalone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu były rygorystyczne i nadmierne.

Mając na względzie wskazane przedmioty i wartość zamówień uznać należy, że sformułowane przez skarżącą wymogi łącznego posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w podanych wyżej wysokościach (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania na rachunku bankowym środków finansowych we wskazanych wyżej kwotach przez cały okres realizacji zamówienia, a także posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwoty nie mniejsze niż wskazane powyżej, były nieproporcjonalne do wartości zamówienia.

Mimo że każdy z warunków z osobna nie przekraczał wartości zamówień, słusznie podkreśla organ, że spełnienie powyższych warunków wymagane było łącznie i w ten sposób należy odnosić je do wartości i charakteru przedmiotu zamówień. Wymóg łącznego spełnienia określonych przez skarżącego warunków finansowych spowodował, że wymagania stawiane przyszłym wykonawcom uznać należy za nieproporcjonalne, wykraczające poza niezbędne potrzeby, zwłaszcza jeśli się zważy, że przedmiotem zamówień było przeprowadzenie szkoleń komputerowych, organizacja i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego z języków obcych oraz egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych, co wymaga przede wszystkim określonych umiejętności i doświadczenia w organizacji tego typu szkoleń i egzaminów oraz odpowiednej kadry i technicznych możliwości ich przeprowadzenia. Przedmiot zamówień nie uzasadniał zatem określania kilku dodatkowych warunków finansowych, w istocie niezwiązanych z charakterem zamówień. Tak określone warunki finansowe, oceniane łącznie, nie mogą być uznane za zgodne z wytycznymi, nakazującymi przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Istotne przy tym jest, że skarżący nie uzasadnił potrzeby określenia tak wygórowanych warunków. Zasługuje w pełni na podzielenie ocena organu, że twierdzenie skarżącego, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy, a każde z kryteriów spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem, jest ogólnikowe i nie uzasadnia zastosowania łącznie wskazanych wyżej warunków.

Stanowiska organu nie podważają skutecznie przedstawione w skardze argumenty i wyliczenia. Skarżący podnosi, że kryterium dotyczące obrotów miało na celu zobrazowanie czy potencjalny wykonawca jest aktywnie działającym na rynku podmiotem gospodarczym. W ocenie skarżącego jest to istotny czynnik, gdyż podmiot aktywnie działający w branży szkoleniowej, w tym w zakresie dostawy pomocy naukowych i dydaktycznych, ma aktualny potencjał, ma rozeznanie i pozycję na rynku, aktualną bazę dostawców, trenerów i doradców, jak również może niezwłocznie przystąpić do realizacji zamówienia. Na poparcie swojej tezy, że obroty na poziomie 400 000 zł dla przeprowadzenia szkoleń komputerowych i odpowiednio 178 200 zł dla egzaminu VCC z języków obcych oraz 120 000 zł dla egzaminu kompetencji cyfrowych VCC to minimum, by podmiot aktywnie działający na rynku podołał realizacji zamówienia, skarżący w obszernym uzasadnieniu skargi przedstawił symulację obrotu w ujęciu miesięcznym i rocznym. W opinii skarżącego, tak ustalone minimalne kryterium wyboru pomogło wybrać najlepszych wykonawców. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przedstawiona przez skarżącego symulacja

w żaden sposób nie uzasadnia wprowadzenia warunku uzyskania za ostatni rok obrotów w wysokościach przedstawionych w postępowaniach wszczętych w celu wyłonienia wykonawców. Skarżący stara się wykazać, że w przypadku podmiotu będącego osobą fizyczną, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, minimalny obrót roczny to 290 794,80 zł, przy czym podmiot ten i tak nie będzie

w stanie zrealizować zamówienia. W przypadku zatrudnienia chociażby jednego pracownika minimalny poziom obrotów to około 600 000 zł.

Wskazane w obliczeniach skarżącego sumy nie odpowiadają kwocie wskazanej w warunkach zamówienia. Jeżeli rzeczywiście, jak twierdzi skarżący minimalny obrót to kwota blisko 600 000 zł, można zadać pytanie, dlaczego taka właśnie kwota nie została wskazana w warunkach zamówienia. Określenie warunku 400 000 zł, 178 200 zł, oraz 120 000 obrotu jest zatem całkowicie dowolne.

Należy ponadto zauważyć, że obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług, pomniejszone o kwotę należnego podatku. Obrót nie obrazuje

w sposób miarodajny sytuacji finansowej danego podmiotu, ponieważ nie uwzględnia kosztów uzyskania kwot stanowiących obrót. Ocena sytuacji finansowej wykonawcy na podstawie kryterium obrotów nie pozwala na prawidłowe oszacowanie jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia.

Odnosząc się do wymogu posiadania przez oferentów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wskazał skarżący, że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej jest w branży szkoleniowej standardem, pełni funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego poprzez przerzucenie odpowiedzialności na osobę trzecią i tym samym np. chroni płynność finansową firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych, zaś wysokość ubezpieczenia na kwotę minimum 300 000 zł nie jest niczym szczególnym. Co więcej, normą zaczynają być ubezpieczenia na pół miliona lub milion złotych. Nie kwestionując tego, że na rynku funkcjonują podmioty, które z różnych względów posiadają bardzo wysokie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zauważyć należy, że w przypadku zamówienia na usługi szkoleniowe wymóg posiadania dodatkowo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wskazane w ofertach kwoty nie został uzasadniony. Skarżący pomija bowiem, że w przypadku stosowania zasady konkurencyjności warunki udziału w postępowaniu dostosowane być muszą do przedmiotu i wartości zamówienia oraz celów projektu.

Nie ma także podstaw do przyjęcia, by planowane szkolenia oraz organizacja i przeprowadzenie egzaminów zewnętrznych wymagały angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, wymagającego szczególnych środków ostrożności albo wiązały się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie jest zatem zrozumiałe, dlaczego przyszli wykonawcy usług polegających na prowadzeniu szkoleń komputerowych, przeprowadzenie egzaminu zewnętrznego z języków obcych oraz kompetencji cyfrowych VCC powinni posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumy 300 000, 178 200 zł oraz 120 000 zł, stanowiącą prawie 90% wartości zamówienia.

Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącego, że określenie ubezpieczenia na wskazane kwoty było uzasadnione z uwagi na pełnioną przez ubezpieczenie funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego i tym samym ochrony płynności finansowej firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Trafnie bowiem zauważa organ, że w sytuacji, gdyby usługi nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, skarżący miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kary umownej określonej na poziomie 100 % łącznego wynagrodzenia wykonawcy, czy też mógł wykorzystać zabezpieczenie w postaci weksla in blanco.

Należy ponadto zauważyć, że zgodnie z umową zawartą z wykonawcami, wypłata wynagrodzeń następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach lub w terminie 14 dni po ukończeniu egzaminu co dla zamawiającego stanowi dodatkową gwarancję i zabezpieczenie.

Natomiast określenie wysokości środków wymaganych przez czas realizacji zamówień na co najmniej:

- 100.000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia szkoleń komputerowych,

- 118.800 zł w przypadku zamówienia dotyczącego przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu języków obcych,

- 80000 zł w przypadku zamówienia dotyczącego organizacji

i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC z zakresu kompetencji cyfrowych, które to kwoty skarżący uznaje za nienadmierne i niedyskryminujące, tłumaczy skarżący koniecznością zagwarantowania realizacji zamówienia z zachowaniem płynności finansowej firmy. Skarżący wskazuje, że "opóźnienia w płatnościach za zrealizowaną część usługi mieszczą się w przedziale kwotowym, który jest zabezpieczony środkami finansowymi zgromadzonymi na koncie". Tak przyjęte kryterium środków na koncie daje zdaniem skarżącego gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia. Skarżący pomija jednak, że wymóg posiadania na koncie przez cały okres realizacji zamówienia kwot wskazanych powyżej stanowi w istocie niczym nieuzasadniony wymóg zamrożenia środków finansowych na dłuższy okres, co dla wielu podmiotów może być zbyt dużym obciążeniem, a ponadto potrzeba zamrożenia środków nie wynika z charakteru zamówień. Skoro przedmiotem zamówień są usługi szkoleniowe oraz przeprowadzenie egzaminów zewnętrznych za wykonanie których płaci zamawiający, warunek by wykonawca zabezpieczył środki na ewentualne opóźnienia w płatnościach ze strony zamawiającego jest niczym nieuzasadnione.

Równocześnie każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany został do wniesienia wadium w wysokości 10 000 zł lub 3% wartości oferty, zatrzymywanego przez zamawiającego w sytuacji odmowy lub uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub nieprzedłożenia wymaganych dokumentów i oświadczeń i to niezależnie od winy wykonawcy. Organ uznał, że skarżący warunku wniesienia wadium w żaden sposób nie uzasadnił. Skarżący zarzucił natomiast, że podstawą wprowadzenia tego wymogu były Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, a nie ustawa Prawo zamówień publicznych. Należy więc zauważyć, że powołane przez skarżącego wytyczne nie uzasadniają wprowadzenia warunku w postaci wadium. Zgodnie

z wytycznymi, w przypadku zamówień realizowanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wytyczne stanowią również, że nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (rozdział 6, pkt 6.5.2 podpunkt 7). Podzielić należy zatem stanowisko organu, że skarżący w żaden sposób nie uzasadnił potrzeby określenia warunku w postaci wpłaty wadium.

Trafnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaakcentowano, że wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącego w zapytaniach ofertowych musiały być zgodnie z ich treścią spełnione łącznie. Natomiast przedstawiona powyżej argumentacja skarżącego, która odnosi się do każdego z kryteriów z osobna pomija jednak ten najistotniejszy w niniejszej sprawie aspekt - że dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty.

Słusznie zwraca ponadto uwagę organ, że z zapytań ofertowych wynikało wprost, że od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał także obrót w wysokości określonej dla poszczególnych ofert, , zabezpieczył na czas realizacji zamówienia środki finansowe i posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwoty wskazane powyżej automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia lub egzaminy na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu i nie mają możliwości lub byłoby dla nich zbyt dużym obciążeniem zabezpieczenie dodatkowo kwot 100 000 zł lub 118 000 zł lub 80 000 i zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymagane przez skarżącego kwoty. Warunki te dyskryminują mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem wysokich obrotów.

Dlatego zgodzić się należy z organem, że określenie opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniach, których spełnienie wymagane było łącznie nie znajdowało uzasadnienia. W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane

i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówienia i jego przedmiotu. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniach nastąpiło zatem

z naruszeniem zasady konkurencyjności. Fakt, że na zapytania ofertowe odpowiedziały tylko po jednym wykonawcy, bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej. W konsekwencji zasadnym było żądanie zwrotu środków w łącznej kwocie 89 431,62 zł, na którą składają się kwota 48 638,08 zł z tytułu dyskryminacyjnych warunków zamówień

w ramach projektu oraz kwota 40 793,08 zł wynikająca ze stwierdzenia przez organ naruszenia w zakresie wniesienia wkładu własnego zgodnie z § 3 ust. 5 umowy

o dofinansowanie. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione

w decyzji dnia [...] grudnia 2018 r.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r. z późn. zm.) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie

w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Stosownie do § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości finansowej, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, wartość dofinansowania projektu, o której mowa w § 3 ust. 1, ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13 umowy, z którego ust. 5 wynika, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja zarządzająca po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy

o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 lub pobrane w nienależnej lub nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, a organ zasadnie stwierdził zaistnienie podstaw do jej wydania.

Przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych

z udzielaniem zamówień.

Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia o zamówieniu, określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 13 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało ograniczenie konkurencyjności, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość dotyczyła pojedynczych usług.

Nieuprawniony jest także zarzut skarżącej dotyczący objęcia łączną kwotą do zwrotu sumy 40793,54 zł, należnej z tytułu niewniesienia wymaganej dla projektu kwoty wkładu własnego.

W zaskarżonej decyzji organ w całości podtrzymał zawarte w decyzji

z dnia [...] października 2018 r. własne ustalenia i ocenę skutkującą obowiązkiem zwrotu tej kwoty. Ustalenia te i ocenę należy uznać za prawidłowe.

Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, na warunkach określonych w tej umowie Instytucja Zarządzająca przyznała beneficjentowi na realizację projektu dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 899 743,60 zł i stanowiącej nie więcej niż 90 % całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. W myśl § 3 ust. 2 umowy całkowita wartość projektu wynosiła 999 715,80 zł.

Z kolei stosownie do § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do wniesienia wkładu własnego (w postaci środków prywatnych)

w kwocie 99 972,20 zł, co stanowi 10,00% wydatków kwalifikowalnych projektu. Jednocześnie zastrzeżono, że w przypadku niewniesienia wkładu własnego

w wymienionej kwocie, Instytucja Zarządzająca pomniejsza kwotę przyznanego dofinansowania, o której mowa w ust. 1 proporcjonalnie, z zachowaniem udziału procentowego określonego w ust. 1. Wkład własny, który zostanie rozliczony

w wysokości przekraczającej wspomniany powyżej procent wydatków projektu może zostać uznany za niekwalifikowalny.

Na skutek ustalenia dyskryminacyjnych warunków udziału

w postępowaniu stwierdzono nieprawidłowość i zastosowano korektę w wysokości 10 %, a zatem uznano za niekwalifikowalne wydatki odpowiadające wysokości korekty, w łącznej kwocie 58 575 zł. Z tego, jak wskazano już w skierowanym do skarżącej wezwaniu z dnia [...] maja 2018 r., środki dofinansowania stanowiła kwota 48 638,08 zł (objęta punktem 1 decyzji z dnia [...] grudnia 2018 r.) oraz wkład własny w kwocie 9 936,92 zł. W związku z uznaniem wydatków z tytułu wkładu własnego

w kwocie 9 936,92 zł za niekwalifikowalne, organ rozstrzygając o obowiązku zwrotu zasadnie stwierdził, że kwota wkładu własnego wniesiona do projektu (wydatki kwalifikowalne) wynosi 89 432,28 zł co nie odpowiada postanowieniom umowy § 3. Wystąpiła zatem różnica pomiędzy kwotą wydatków zatwierdzoną od początku realizacji projektu, a kwotą dofinansowania możliwą do zatwierdzenia co doprowadziło do braku środków wniesionych przez skarżącą w wysokości 40 793,54 zł.

Stanowisko organu co do obowiązku zwrotu wymienionej ostatnio kwoty jest zatem uzasadnione. Nie znajdują natomiast podstaw zarzuty naruszenia z tego tytułu przepisów procesowych - art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego – art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu.

Powstała różnica, stanowiąca zgodnie z § 3 ust. 5 umowy pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania, jest bowiem konsekwencją stwierdzonych nieprawidłowości i obniżenia wniesionego wkładu własnego stanowiącego wydatki kwalifikowalne. Bez wpływu na obowiązek zwrotu pozostaje zatem podnoszona przez skarżącą okoliczność, iż faktycznie wydatkowała ona środki z tytułu wkładu własnego w pełnej wysokości przewidzianej w umowie o dofinansowanie.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) oddalił skargę.