Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2637/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. sprawy ze skargi "A." S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez P. SA z siedzibą w L. zwane dalej "stroną", "skarżącym" od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., znak [...], umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez P. SA reklamy aptek ogólnodostępnych "[...]" położonych we [...] przy ul. [...], we [...] przy ulicy [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ulicy [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy [...], w [...] przy ul. [...], w [...] przy ul. [...] i ich działalności - za pomocą konkursu "[...]" oraz nakładającej na powyższego przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 17000 złotych utrzymał decyzję w zaskarżonej części w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we [...] pismem z [...] października 2013 r. ([...]), na podstawie art. 61 § 4 k.p.a., zawiadomił P. S.A. z siedzibą w L. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych o nazwie Apteka "[...]" położonych: we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy [...], w [...] przy ul. [...] i w [...] przy ul. [...] i ich działalności polegającej na udziale ww. aptek w konkursie "[...]" zorganizowanym przez D. S.A. z siedzibą w W. oraz nałożenia kary pieniężnej.

W toku postępowania przed organem I instancji strona wyjaśniła, że nie podpisywała żadnej umowy z organizatorem konkursu, zgoda na udział ww. aptek nie miała charakteru pisemnego, warunki udziału aptek w konkursie nie zostały uregulowane w formie pisemnej, zaś "apteka pośredniczyła jedynie w "przekazywaniu nagród". Jednocześnie przedsiębiorstwo przesłało regulamin konkursu.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...]:

I. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania P. S.A. z siedzibą w L. zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych o nazwie A. "[...]" położonych: we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy [...], w [...] przy ul. [...] i w [...] przy ul. [...] i ich działalności za pomocą konkursu "[...]";

II. na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.,

nałożył na P. S.A. z siedzibą w L. za prowadzenie reklamy następujących aptek ogólnodostępnych o nazwie A. "[...]" położonych: we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy ul. [...], we [...] przy [...], w [...] przy ul. [...] i w [...] przy ul. [...] i ich działalności za pomocą konkursu "[...]", karę pieniężną w kwocie 17000 zł, którą należy wpłacić na konto organu w terminie 7 dni od dnia, kiedy decyzja stała się ostateczna.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ I instancji podniósł, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. W obecnym stanie prawnym brak jest definicji reklamy apteki z jej działalności. Jednakże posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych organ wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, Wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Organ przytoczył też jakie stanowisko w sprawie reklamy zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. II CSK 289/07, Lex nr 307127).

W niniejszej sprawie apteki skarżącego brały udział w konkursie "[...]", którego celem mogło być propagowanie zdrowego stylu życia oraz zachęcanie Polaków do dbania o zdrowie. Konkurs rozpoczął się dnia [...] sierpnia 2013 r. i trwał – przez 5 tygodni – do dnia [...] września 2013 r. Konkurs ten został ogłoszony w dniu [...] lipca 2013 r. z chwilą ukazania się informacji o nim na stronie www.[...].pl. Konkurs polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad wydrukowanych na kuponach dotyczących zdrowia, które były dostępne w okresie trwania konkursu u farmaceutów w 824 aptekach "[...]". Na kuponie poza poradą na temat zdrowia znajdowała się m.in. informacja "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów" oraz "Informacje na temat konkursu www.[...].pl". Po zebraniu co najmniej 3 kuponów z poradami konkursowymi uczestnik uprawniony był do odebrania u farmaceuty w jednej z [...] aptek zaangażowanych w konkurs unikalnego kodu uprawniającego go do zalogowania się na stronę [...] Uczestnik po wejściu na ww. stronę i wpisaniu w formularz konkursowy unikalnego kodu był informowany, która z 2000 nagród konkursowych jest dostępna. Nagrody te były przyznawane zgodnie z kolejnością zgłoszeń do czasu wyczerpania się puli 2000 nagród. Jeden uczestnik konkursu mógł ubiegać się o jedną nagrodę. W przypadku, gdy pula 2000 nagród nie została jeszcze wyczerpana uczestnik wybierał jedną z dostępnych nagród oraz wpisywał swoje dane osobowe w formularzu konkursowym a następnie wybierał z dostępnej na stronie internetowej listy aptekę, w której chce odebrać nagrodę. Każda poprawnie dokonana rejestracja była potwierdzona przez organizatora za pomocą e-maila wysłanego na adres uczestnika podany w formularzu. Informacje o terminie odbioru nagrody przesyłano na e-mail. W celu odebrania nagrody uczestnik musiał zgłosić się do wybranej przez siebie apteki w terminie wskazanym w e-mailu potwierdzającym poprawną rejestrację i odbiór nagrody pokwitować własnoręcznym podpisem. Organizator konkursu mógł losowo zadzwonić do wybranych zwycięzców w celu weryfikacji otrzymania nagrody.

Po przeanalizowaniu zasad konkursu organ I instancji doszedł do przekonania, że jego celem było wywołanie pozytywnych skojarzeń i zainteresowania apteką (aptekami) [...], spowodowanie, by klient odwiedził ww. aptekę (apteki) i w przyszłości skorzystał z jej (ich) usług.

O tym, że skarżący poprzez udział w konkursie reklamował swoje apteki świadczy zapis na kuponach "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów". Zdaniem organu przeciętny odbiorca niewątpliwie zdawał sobie sprawę, że konkurs ma charakter reklamowy. Poza tym, choć w założeniu "odwiedziny apteki" nie musiały się wiązać z dokonaniem w niej zakupów produktów, w wielu przypadkach tak było. Fakt organizowania konkursu komunikowano publicznie przez internet, w którym podane były apteki, uczestniczące w konkursie. Oprócz tego klient apteki dowiadywał się o konkursie od farmaceuty zatrudnionego w aptece. Wszystkie te okoliczności, zdaniem organu I instancji, pozwalają na stwierdzenie, że strona naruszyła zakaz reklamy apteki i jej działalności.

W związku z tym, że w dacie wydawania decyzji w I instancji konkurs został zakończony, organ postanowił umorzyć postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek i ich działalności (pkt I rozstrzygnięcia), gdyż nie można nakazać zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek i ich działalności, jeżeli strona sama zaprzestała prowadzenia takiej reklamy przed wydaniem decyzji przez organ. W tym zakresie postępowanie administracyjne w części "nakazowej" stało się bezprzedmiotowym.

Natomiast w okolicznościach danej sprawy istniała podstawa prawna (art. 129b Prawa farmaceutycznego) do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za prowadzenie reklamy należącej do niego apteki.

Odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną a nie na zasadzie winy. Nie jest ona wyłącznie automatyczną konsekwencją naruszenia prawa w przeszłości, ma też ona oddziaływać na zachowanie w przyszłości. Organ I instancji podkreślił, że użycie w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego sformułowania "karze pieniężnej podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności" zobowiązuje uprawniony organ do nałożenia takiej kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia, że doszło do naruszenia takiego zakazu. Organ ma jedynie możliwość miarkowania wysokości kary. Zdaniem organu, umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności nie stoi na przeszkodzie nałożeniu na stronę kary pieniężnej na prowadzenie reklamy ww. aptek i ich działalności.

Wymierzając karę pieniężną w wysokości 17000 złotych organ wskazał, że wziął pod uwagę następujące okoliczności: strona przyznała, że należące do niej apteki uczestniczyły w konkursie, strona jako podmiot, który uzyskał zezwolenie na prowadzenie aptek powinien znać obowiązujące przepisy prawa i sformułowany w ustawie Prawo farmaceutyczne zakaz prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz przestrzegać tych przepisów. Niezależnie od powyższego organ uwzględnił także okres trwania konkursu oraz to, że zaangażowanych w niej było aż osiem aptek działających na terenie województwa [...], poza tym strona uprzednio naruszyła przepisy prawa, albowiem Główny Inspektor Farmaceutyczny, decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...] w przedmiocie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek i ich działalności polegającej na uczestnictwie tych aptek w programie "[...]" i nałożenie kary pieniężnej na spółkę. W tym stanie rzeczy kara nałożona na stronę jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności prowadzenia reklamy aptek.

Od decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r., wydanej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Powyższą decyzją zaskarżyła w części nakładającej karę pieniężną, w tym zakresie wniosła o uchylenie decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy albo przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Odwołująca się spółka zarzuciła decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego naruszenie następujących przepisów:

1. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji objęte zakresem postępowania apteki nie uczestniczyły w konkursie "[...]";

2. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w decyzji umarzającej postępowanie może zostać jednocześnie nałożona kara pieniężna;

3. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo aptek objętych postępowaniem w konkursie "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek;

4. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie;

5. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, umarzając postępowanie w zakresie jego naruszenia;

6. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił dokonaną przez organ I instancji ocenę konkursu "[...]" jako niedozwoloną reklamę apteki. Według jego oceny zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek należących do sieci "[...]". Konkurs miał na celu wywołanie pozytywnych skojarzeń, zainteresowanie tymi aptekami oraz zdobycia zaufania pacjentów. W dalszej perspektywie zwiększały prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał również, że za wnioskiem, że konkurs "[...]" miał na celu promocję aptek "[...]" przemawia dodatkowo informacja umieszczana na kuponach z poradami tj. "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów". Hasło to eksponuje działalność tych aptek jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju. Niezależnie od powyższego sam fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej, co powodowało, że informacja o konkursie była dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Z tego względu organ II instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP organ stwierdził, że niewątpliwie art. 94a Prawa farmaceutycznego jest ustawowym ograniczeniem zasady swobody działalności gospodarczej. Apteki mimo, że posiadają status przedsiębiorcy są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, w konsekwencji na rożnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie zgodził się także z zarzutem naruszenia przepisu art. 129b Prawa farmaceutycznego. Według jego oceny decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Z materiału dowodowego, zgromadzonego przez organ I instancji wynika, że przedmiotowe apteki uczestniczyły w konkursie "[...]" trwającym od dnia [...] sierpnia 2013 r. do [...] września 2013 r. Z tego względu organ I instancji stwierdził stan naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zdecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Skoro w dacie wydania decyzji przez organ I instancji strona nie brała już udziału w konkursie to postępowanie w sprawie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności poprzez ich uczestnictwo w konkursie "[...]" stało się bezprzedmiotowe i podlegało umorzeniu stosownie do art. 105 § 1 k.p.a. Do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego wystarczające było, aby reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Z tego względu, według oceny Głównego Inspektora Farmaceutycznego, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie potrzebne jest osobne rozstrzygnięcie w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Poza tym przepis art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. Z tego względu zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 107 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stanął na stanowisku, że do nałożenia kary pieniężnej nie jest konieczne uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki.

Według jego oceny kara pieniężna z art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 ww. ustawy. Organ II instancji podniósł, że gdyby przyjąć argumentację strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, gdyż podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie jej prowadzenia, a dalej nałożenia kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy. W konsekwencji, nie wykluczona pozostaje możliwość wydania jednej decyzji administracyjnej, w której jednocześnie ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy, umarza się postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego oraz nakłada się karę pieniężną z art. 129b ust. 1 ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie. Z tych wszystkich względów, gołosłowny jest zarzut skarżącego, że doszło do naruszenia art. 6, 7, 77 ust. 1 i art. 80 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł także podstaw do uznania nałożonej przez organ I instancji kary pieniężnej w wysokości 17000 złotych za wysoką.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b Prawa farmaceutycznego organ II instancji uwzględnił następujące okoliczności:

1) strona nie kwestionowała faktu, że przedmiotowe apteki uczestniczyły w konkursie "[...]",

2) reklama przybrała postać konkursu "[...]" realizowanego za pomocą aptek ogólnodostępnych "[...]", w tym należących do odwołującej się spółki, natomiast fakt prowadzenia konkursu komunikowano publicznie – za pośrednictwem strony internetowej konkursu,

3) strona jako przedsiębiorca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.) a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia,

4) naruszenie trwało od dnia [...] sierpnia 2013 r. do [...] września 2013 r.,

5) spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji,

6) postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy 8 aptek,

7) w stosunku do strony wydana została uprzednio decyzja nakładająca karę pieniężną za prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych objętych niniejszym postępowaniem poprzez ich uczestnictwo w "[...]" ([...]) utrzymana decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego ([...]),

8) kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wydawanie kuponów wraz z kodami, które mogły być wykorzystane do udziału w konkursie organizowanym przez osobę trzecią oraz pośredniczenie w przekazywaniu nagród uczestnikom konkursu stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek ogólnodostępnych wskazanych w zaskarżonej decyzji,

b) niewłaściwe zastosowanie art. 129b ust. 1 i ust. 2 oraz art. 94a ust. 3 i 4 Prawa farmaceutycznego poprzez nieuzasadnione i zarazem przedwczesne wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną za naruszenie zakazu reklamy aptek, pomimo tego, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia zakazu, ustanowionego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, bowiem postępowanie w części dotyczącej stwierdzenia naruszenia tego zakazu zostało umorzone, a co za tym idzie podstawa nałożenia kary pieniężnej nie została przesądzona prawomocnym rozstrzygnięciem w tym przedmiocie,

c) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez przyjęcie, że realizowanie poprzez apteki ogólnodostępne wskazane w zaskarżonej decyzji działań opisowych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jako naruszających zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego podlega szczególnej regulacji prawnej, wyłączającej zastosowanie powołanych przepisów Konstytucji,

2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł:

1) o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej,

2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając postawione zarzuty strona podniosła, że zaskarżona decyzja dotyczy zupełnie innych działań niż programy lojalnościowe, których dotyczyło dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych.

Przedmiotem zaskarżonej decyzji były działania, mające charakter czynności technicznych, polegające na wydaniu osobom zainteresowanym kuponów wraz z kodami, które mogły być wykorzystane do udziału w konkursie organizowanym przez osobę trzecią oraz pośredniczenie w przekazywaniu nagród uczestnikom konkursu. Poza tym wzięcie udziału w konkursie nie było w żaden sposób powiązane z ofertą handlową apteki a dodatkowo dostępna dla uczestników informacja o aptece nie wykraczała poza dane wskazane w treści art. 94a ust. 1 zdanie drugie jako informacja nie stanowiąca reklamy apteki.

Zdaniem skarżącego, organy orzekające w sprawie dokonały błędnej wykładni pojęcia reklamy apteki i ich działalności, zawartego w przepisie art. 94a Prawa farmaceutycznego.

Według skarżącego wykładnia pojęcia reklamy opierająca się na definicjach słownikowych nie jest w danym przypadku prawidłowa.

Definicje słownikowe dotyczą produktów i usług zaś ustawowy zakaz dotyczy generalnie przedsiębiorcy i jego działalności. Znaczenie słownikowe reklamy, które błędnie odnosi się głównie do cech funkcjonalno-celowościowych musi być w odniesieniu do zakazanej reklamy aptek zastąpione znaczeniem prawnym, to jest takim, które uwzględnia usunięcie negatywnych skutków zastosowania takiego pojęcia.

Według skarżącego za niedopuszczalny uznać należy wniosek, że spod zakazu reklamy aptek wyłączona jest jedynie informacja dotycząca lokalizacji i godzin apteki, zaś każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży stanowi prawnie zakazaną reklamę. Wydawanie kuponów bądź nagród, które dodatkowo nie jest powiązane z dokonywaniem przez klienta apteki zakupu leków nie stanowi reklamy. Czynności te są bowiem jedynie czynnościami technicznymi a reklama zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi powyżej, powinny wiązać się z jakimś widocznym przejawem zachęty, komunikatem. Organ nie wykazał aby czynności aptek w ramach konkursu rzeczywiście były w stanie "wywołać pozytywne skojarzenia" jego uczestników w stosunku do tych aptek jak również użycie przez organ słowa "prawdopodobieństwa dokonania zakupów przy okazji" nie dowodzi, iż celem konkursu było "zwiększenie sprzedaży" produktów we wskazanych w zaskarżonej decyzji aptekach. Tym samym, według oceny strony, organ II instancji nie wykazał istnienia zasadniczej, przyjętej przez siebie, przesłanki reklamy aptek. Za pośrednictwem internetu komunikowany był jedynie sam fakt prowadzenia konkursu, nie było tam żadnej zachęty do nabywania produktów w wymienionych aptekach zatem umieszczenie "danych aptek" na stronie internetowej polegało właśnie na podaniu informacji o adresie i godzinach pracy apteki - czyli działaniu, które z mocy art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie stanowi reklamy.

W ocenie skarżącego organ błędnie zastosował przepisy art. 129b ust. 1 i ust. 2 z uwagi na brak naruszenia zakazu zawartego w art. 94a Prawa farmaceutycznego. Jest ono również przedwczesne z uwagi na brak prawomocnego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Zastrzeżenie w tym zakresie wzmacnia fakt, że jednocześnie umorzono postępowanie w części dotyczącej naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności. Zdaniem strony niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w sytuacji, gdy na dzień wydania decyzji prowadzone przez skarżącego apteki nie dokonywały już czynności, z którymi organ II instancji, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych poglądem organ administracji wydaje decyzje w oparciu o stan prawny i faktyczny istniejący w dniu wydania decyzji.

Nałożenie na stronę kary pieniężnej w stanie faktycznym, kiedy w dniu wydania decyzji nie prowadzi ona działalności będącej podstawą nałożenia kary skutkuje naruszeniem przez organ zasad zawartych w art. 77 § 1, 80 k.p.a., bowiem stanowi wydanie decyzji nie w oparciu o stan faktyczny istniejący w dniu wydania decyzji, lecz wcześniejszy stan faktyczny, który uległ zmianie.

Zdaniem skarżącego, błędna wykładnia przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego prowadzi do niewłaściwego zastosowania art. 20 i 22 Konstytucji statuujących zasadę wolności działalności gospodarczej i gwarantujących, że jakiekolwiek ograniczenie tej wolności może zostać dopuszczone tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Według strony organ nie przedstawił racjonalnego wytłumaczenia, jaki interes publiczny zakazuje realizowania przez apteki działań, opisanych w zaskarżonej decyzji. "Nadmierna i nieuzasadniona konsumpcja leków" jest raczej skutkiem reklamy leków, która nie jest zabroniona a nie reklamy aptek.

Dodatkowo apteki są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą a zatem nie można zarzucać im "walki o klienta", bo jest to istota prowadzenia działalności gospodarczej. Według skarżącego organ nie odniósł też kwestii ważnego interesu publicznego do realizowania przez apteki działań opisanych w zaskarżonej decyzji.

Niezależnie od wykazanych naruszeń prawa materialnego, zdaniem strony zaskarżonej decyzji zarzucić należy naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, to jest art. 6, 7, 9, 77 § 1 i 80 k.p.a., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy. I tak nie zgromadzono w trakcie postępowania dowodów na okoliczność, aby konkurs prowadzony przez osobę trzecią samodzielnie i na własny rachunek, nie związany z ofertą handlową aptek, w ramach którego apteki dokonywały jedynie określonych czynności technicznych, wywoływał "pozytywne skojarzenia" jego uczestników w stosunku do przedmiotowych aptek. Nie zgromadzono także dowodów na okoliczność, że konkurs miał na celu "zwiększenie sprzedaży".

Doszło też do naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., albowiem w decyzji brak jest rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej także jako p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest niezasadna.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi tj. naruszenia prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego Sąd uznał, że skarżący poprzez udział w konkursie "[...]" złamał przewidziany w powyższym przepisie zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu zaczął obowiązywać od 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

W poprzednim stanie prawnym przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego był mniej restryktywny albowiem zabroniona była reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Jednakże zarówno na gruncie poprzedniego jak i obecnego stanu prawnego zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Analogiczne szerokie pojmowanie reklamy aptek zostało zaprezentowane w doktrynie np.: M. Karemba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, czy A. Rozbiega-Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5), LEX/el 2011 czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt 3.2.1.3. Stanowiska te mimo, że dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy (patrz wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wydane w sprawach VI SA/Wa 1291/13, VI SA/Wa 1594/13).

Mając na uwadze stan faktyczny w sprawie, dokładnie ustalony przez organy orzekające w sprawie Sąd podzielił pogląd Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że udział należących do skarżącego aptek w konkursie "[...]" miał na celu zwrócenie uwagi na działalność aptek sieci "[...]".

Świadczy o tym dobitnie informacja umieszczana na kuponach z poradami tj. "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza 2500000 klientów". W istocie hasło to wprost eksponuje działalność konkretnych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w kraju i zachęca do skorzystania z ich usług. Również inne reguły konkursu promują skarżącego. Do nich należy również odbiór nagrody w aptece należącej do sieci aptek "[...]".

Odbieranie kuponów i nagród bezpośrednio w aptece wiązało się z wysokim prawdopodobieństwem, że przy tej okazji dana osoba nabędzie potrzebne jej leki właśnie w tej aptece.

Fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także na stronie internetowej. Aczkolwiek organizatorem konkursu był podmiot trzeci nie ulega wątpliwości, że skarżący brał w nim udział zaś dane należących do niego aptek docierały do publicznej wiadomości i nosiły znamiona zachęty do odwiedzania aptek "[...]".

Z uwagi na szerokie pojmowanie reklamy aptek zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie słuszne jest stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego. Wobec tego, że trwanie konkursu "[...]" było ograniczone w czasie i w dacie orzekania przez organ I instancji konkurs był zakończony nie było prawnej możliwości do wydania nakazu zaprzestania reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego. Słusznie więc postępowanie w tym zakresie zostało umorzone jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Nie oznacza to jednakże, że brak było podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej stosowne do art. 129b Prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi bowiem konsekwencję naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a do tego doszło w niniejszej sprawie. Słusznie zauważył Główny Inspektor Farmaceutyczny, że nieuprawniony jest pogląd skarżącego, że jedynie istnienie naruszenia zakazu reklamy w dacie wydania decyzji uzasadnia zastosowanie sankcji z art. 129b Prawa farmaceutycznego. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do zaistnienia społecznie i prawnie niedopuszczalnych skutków. Wyłączałoby bowiem spod działania przepisów ustawy każdą aptekę, co do której wszczęto postępowanie z uwagi na niedozwolone prowadzenie reklamy, a która zaprzestałaby takiego działania przed wydaniem decyzji w sprawie. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął jednym rozstrzygnięciem zarówno prowadzenie reklamy apteki jak i nałożenie kary pieniężnej. Sankcja finansowa nie jest uzależniona od uprawomocnienia się decyzji w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia tejże reklamy.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Działalność prowadzona przez stronę jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy traktatu zwanego Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r., poz. 17 z późn. zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 z późn. zm.). Każde państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzeganie zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r., nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r.

Jak to zostało na wstępie podane przepis art. 94a został znowelizowany z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696).

Ograniczenie konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej nastąpiło więc na podstawie ustawy i Sąd całkowicie zgadza się z organami obu instancji, że jako ważny interes społeczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego, gdyż apteki świadczą usługi jako placówki zdrowia publicznego, w związku z tym są one poddane szczególnemu nadzorowi oraz restrykcjom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi.

Sąd uznał także za nietrafny zarzut naruszenia art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania.

Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określana w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej.

Przeprowadzone postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu materiału dowodowego (art. 77 i 80 k.p.a.) zaś uzasadnienie decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Z tych wszystkich względów Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.