Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3073/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 8 maja 2019 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant: starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2019 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 1619/16 w sprawie ze skargi A.L. na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 1619/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A.L. na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. ustalił opłatę legalizacyjną w wysokości 75.000 zł za przystąpienie do budowy obiektu budowlanego (fundamenty 15,0 m x 25,0 m + 11,8 m x 9,8 m) usytuowanego na działce nr ewid. [...] w G., bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę.

Na skutek wniesionych przez P.F. i A.L. zażaleń, postanowieniem nr [...] z dnia [...] maja 2016 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. (Dz.U. z 2016 r., poz. 23) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290), uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż w dniu 19 czerwca 2012 r. na działce nr [...] w G. stwierdzono realizację budowy budynku magazynowego z częścią biurową. Wykonano ławy fundamentowe wraz ze stropami na części magazynowej oraz stropy fundamentowe na części biurowej. Wymiary części biurowej - usytuowanie stropów - mierzone w osiach wynoszą 11,80 m x 9,80m. Wymiary części magazynowej - usytuowanie stropów - mierzone w osiach wynoszą 15,00 m x 25,00 m. W dniu kontroli inwestor przedłożył decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku magazynowego z częścią biurową. Jednakże decyzja ta w dniu uprawomocnienia się wyroku WSA w Warszawie z dnia 14 lutego 2012 r. sygn. akt VII SA/Wa 2595/11 stała się nieostateczna na skutek uchylenia przez ten Sąd decyzji nr [...] Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] września 2011 r. utrzymującej w mocy decyzję nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Zaś rozpoczęcie robót budowlanych nastąpiło dnia 31 maja 2012 r., czyli w okresie nieprawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę, co stanowi o samowolnie wykonywanych robotach budowlanych związanych z realizacją budynku magazynowego z częścią biurową.

Następnie postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót przy budowie przedmiotowego obiektu budowlanego i nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, odpowiedniej dokumentacji, o której mowa w art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Przy piśmie z dnia 29 września 2015 r. inwestor przedłożył wymagane dokumenty, a następnie w dniu 16 listopada 2015 r. poprawiony projekt budowlany. W związku z powyższym postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. ustalił opłatę legalizacyjną w wysokości 75.000 zł za przystąpienie do budowy bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę.

Rozpoznając ponownie sprawę, na skutek wniesionych zażaleń, Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, iż procedura legalizacyjna w sprawie omawianej samowoli budowlanej została wszczęta prawidłowo (zastosowano tryb z art. 48 ustawy Prawo budowlane), jednakże zdaniem tego organu przedwcześnie ustalono opłatę legalizacyjną. Choć inwestor przedłożył wymagane dokumenty, to opłata legalizacyjna może być ustalona tylko wówczas, gdy istnieje pewność spełnienia wszystkich niezbędnych warunków do zalegalizowania samowoli budowlanej. Zdaniem organu odwoławczego projekt budowlany nadal posiada nieścisłości, które uniemożliwiają określenie prawidłowo kategorii obiektu, a tym samym ustalenie czy organ powiatowy prawidłowo naliczył opłatę legalizacyjną. Mimo że tytuł projektu budowlanego wskazuje, iż jego przedmiotem jest budynek mieszkalny jednorodzinny, to znajdują się w nim rysunki (str. 44A, 44B, 44D) z których wynika, iż część budynku będzie stanowiła magazyn, a nie jak wskazano na początkowych stronach projektu garaż i siłownię. W związku z powyższym organ powiatowy powinien przeprowadzić stosowne ustalenia w ww. zakresie w celu dokonania prawidłowej klasyfikacji, a w konsekwencji prawidłowego obliczenia opłaty legalizacyjnej. Dalej organ odwoławczy podniósł, że zakwalifikowanie garażu do kat. III nie było prawidłowe, gdyż pomieszczenie garażowe o powierzchni ponad 200 m², dwukrotnie przekraczające powierzchnię części mieszkalnej, może stanowić garaż wielostanowiskowy o liczbie przekraczającej dwa stanowiska. Prawo budowlane w kategorii III wskazuje jako "inne niewielkie budynki" m.in. garaże do dwóch stanowisk włącznie. Nadto, nawet w przypadku jednoznacznego wykazania, że część obiektu o powierzchni ponad 200 m² będzie stanowić budynek garażowo-gospodarczy, to bez wątpienia nie można zaliczyć jej do "obiektu niewielkiego", co uprawniałoby do nałożenia opłaty legalizacyjnej w tej części w wysokości 25.000 zł. Tym samym organ pierwszej instancji naruszył art. 7 i 77 k.p.a. w sposób uniemożliwiający podjęcie rozstrzygnięcia załatwiającego sprawę co do istoty. W tej sytuacji konieczne było rozstrzygnięcie w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a.

Skargę na powyższe postanowienie z dnia [...] maja 2016 r. wniosła A.L., zarzucając naruszenie: art. 28 ustawy Prawo budowlane, art. 50 i 51, art. 48 i 90 tej ustawy oraz art. 7, 9, 80 i 77 k.p.a. Zdaniem skarżącej postępowanie legalizacyjne winno być prowadzone w oparciu o art. 48 ustawy Prawo budowlane, a budynek mieszkalny i gospodarczo-garażowy są niezgodne z miejscowym planem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonym postanowieniu.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniesiona skarga podlegała oddaleniu, gdyż zaskarżone postanowienie odpowiada prawu. Podstawę oddalenia skargi stanowił art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "p.p.s.a.".

Zdaniem Sądu podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. przeprowadził postępowanie wyjaśniające z naruszeniem przepisów postępowania i nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Prowadzone przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. postępowanie legalizacyjne było wynikiem samowoli budowlanej dokonanej przez P.F. Z materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy wynika, że Starosta G. decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. zatwierdził projekt budowlany budynku magazynowego z częścią biurową na działce nr [...] w G. Wobec rozpoczęcia robot budowlanych przed uostatecznieniem się decyzji udzielającej pozwolenia na budowę wszczęto postępowanie legalizacyjne prowadzone w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Prawidłowość zastosowanego trybu potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 2274/13, którym oddalono skargę kasacyjną inwestora od wyroku Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2013 r.

W ocenie Sądu, mając na uwadze ustalony stan faktyczny oraz treść wydanego w sprawie postanowienia organu pierwszej instancji, uznać należy zastrzeżenia organu odwoławczego za zasadne. Przede wszystkim Sąd zaakceptował stanowisko organu odwoławczego, iż przedłożony przez inwestora projekt budowlany, który w tytule wskazuje, że dotyczy budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem i siłownią, w istocie zawiera projekt budynku magazynowego (rysunki na str. 44A, 44B, 44D), a nie jak wskazano na wstępie projekt garażu i siłowni. Nadto garaż ten o pow. 200 m² jak niewadliwie uznał organ odwoławczy nie mógł zostać zaliczony do III kategorii obiektów budowlanych (inne niewielkie budynki, jak domy letniskowe, budynki garażowe do dwóch stanowisk włącznie), co oznacza błędne ustalenie w tym zakresie opłaty legalizacyjnej. Brak wyjaśnienia powyższych okoliczności, które mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy uzasadniał wydanie postanowienia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca, kwestionując to orzeczenie w całości. Wyrokowi temu zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię, niezastosowanie lub niewłaściwe zastosowanie:

1/ art. 21 w zw. z art. 30 i 31 Konstytucji, która chroni własność i obejmuje ją pełną ochroną prawną. Postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2016 r. oraz zaskarżony wyrok spowodowałyby ogromne straty materialne i inne dla niej, jej rodziny (męża, dziecka) oraz rodziców jak np. zmniejszenie wartości działki oraz wybudowanego domu dwukondygnacyjnego, nadmierny hałas całodobowy, zanieczyszczenie powietrza, wzmożony ruch samochodowy. Zamierzenia inwestycyjne inwestora kolidują i w rażący sposób naruszają słuszne interesy strony skarżącej;

2/ art. 28 ustawy Prawo budowlane przez budowanie przez inwestora w strefie mieszkaniowej miasta G. z małymi usługami (np. salon fryzjerski, kiosk, usługi szewskie, krawieckie) obiektu budowlanego – zadania inwestycyjnego – usytuowanego na działce oznaczonej nr [...], bez wymaganego pozwolenia na budowę i przy celowej, świadomej samowoli budowlanej (ustalenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 2274/13 - wyrok prawomocny, ustalenia wiążące dla stron oraz organów nadzoru budowlanego - do wykonania). NSA podkreślił w wyroku istnienie po stronie inwestora pełnej świadomości, celowości działania, wiedzy że nie był uprawniony do rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych w warunkach rażącej samowoli budowlanej;

3/ art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, które to postępowanie miało na celu doprowadzenie rozpoczętej samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem;

4/ art. 48 ustawy Prawo budowlane przez niezastosowanie tego artykułu w warunkach bezspornie ustalonego stanu faktycznego i nieprowadzenie postępowania legalizacyjnego w trybie tego artykułu, czego skutkiem musi być obligatoryjne umorzenie postępowania w sprawie, jako bezprzedmiotowego w warunkach samowolnego rozpoczęcia prac budowlanych i niewydanie decyzji rozbiórkowej zgodnie z art. 48 ust. 1, który stanowi, że właściwy organ ma nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, w sytuacji ustalonej rażącej, długotrwałej samowoli budowlanej;

5/ art. 90 ustawy Prawo budowlane, gdyż skutkiem naruszenia art. 48 tej ustawy jest zastosowanie sankcji: kary grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2;

6/ art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane i art. 5 ust. 1 pkt 9 tej ustawy - projektowana inwestycja budowlana jest przedsięwzięciem mogącym bardzo znacząco oddziaływać na działkę strony skarżących, na środowisko, w tym również w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. (Dz.U. Nr 257, poz. 2573) i za taki powinien być uznany;

II. przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1/ art. 7 k.p.a. ponieważ organ administracji państwowej, przy załatwianiu niniejszej sprawy nie tylko, że nie miał na względzie słusznego interesu skarżącej, ale działał w rażący sposób wbrew jej słusznemu interesowi łamiąc zasady praworządności, obowiązujące przepisy prawa "faworyzując" osobę, która w rażący sposób naruszała przepisy prawa (długotrwała samowola budowlana) i chcąc doprowadzić do skutecznego postępowania naprawczego na podstawie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane za "wszelką cenę" (niedopuszczalnego w tej sytuacji – uzasadnienie wyroku NSA) zamiast wdrożyć postępowanie legalizacyjne w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane i wydać decyzję rozbiórkową nie uczynił tego. Tego rodzaju postępowanie narusza zaufanie do organów Państwa, co jest naruszeniem art. 8 k.p.a. Postępowanie w sprawie jest prowadzone od 2010 r.

2/ art. 9 k.p.a. - organy nadzoru budowlanego wydawały decyzję i postanowienia sprzeczne z prawem, wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2013 r. sygn. akt SA/Wa 2875/12, wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 2274/13, który jest wyrokiem ostatecznym i nie podlega zaskarżeniu. Należało go bezzwłocznie wykonać. Organ ma czuwać nad tym, aby strona nie poniosła szkody z powodu nieznajomości prawa, a on albo go nie zna albo świadomie go nie przestrzega, lecz wręcz łamie;

3/ naruszenie przepisów postępowania: art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" p.p.s.a. polegające na bezpodstawnym ustaleniu Sądu, że zaistniały przesłanki do utrzymania w mocy decyzji z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], mimo iż przy wydawaniu zaskarżonych decyzji organy administracyjne naruszyły przepisy k.p.a. oraz przepisy prawa materialnego - co miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz nie rozpoznały istoty sprawy w niniejszym postępowaniu, a Wojewódzki Sąd Administracyjny oparł wydany wyrok z dnia 15 maja 2016 r. na tej decyzji zgadzając się z tymi bezpodstawnymi ustaleniami i decyzjami, które miały istotny wpływ na wynik sprawy. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego i zawarte w nim wnioski i ustalenia są wiążące dla organów nadzoru budowlanego oraz dla Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Nie polemizuje się z nimi i nie pomija, lecz wykonuje, czego nie dokonano w niniejszej sprawie. Została wydana decyzja i postanowienie organu odwoławczego sprzeczne z prawem i wyrokiem NSA z dnia 4 listopad 2014 r., w którym stwierdzono, że postępowanie legalizacyjne musi być prowadzone w trybie art. 48, a nie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Nie można doprowadzić samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem. Skutkiem samowoli budowlanej może być tylko decyzja o rozbiórce w trybie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

"Budynek mieszkalny i gospodarczo-garażowy" jest tą samą budowlą z poprzedniego projektu: kubatura, wielkość powierzchni zabudowy, gabaryty, materiały użyte na budowie - zmieniona została tylko jego nazwa. Nadal ma być realizowany na tej samej działce budowlanej w strefie zabudowy mieszkaniowo-usługowej M-3 miasta G., podczas gdy ta hala magazynowa w ogromnym rozmiarze powinna być zlokalizowana w dzielnicy przemysłowo-składowej.

Nowy projekt poza nazwą nadal nie spełnia wymogów zgodności z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Poprzedni również nie spełniał. Wysokość obiektu budowlanego nie uległa zmianie (około 8 m wysokości). Wystarczy porównać oba projekty. Oba projekty były i są niezgodne z planem zagospodarowania przestrzennego miasta G. Inwestor świadomie wprowadził w błąd Urząd Miasta zmieniając tylko nazwę projektu. Przeznaczenie budowlane nie jest zmienione, posadowienie fundamentów i ich powierzchnia, wysokość obiektu również bez zmian (około 8m wysokości), co wyklucza lokalizację na przedmiotowej działce w strefie zabudowy mieszkaniowo usługowej M-3. Nie ma garaży o wysokości 8 m i powierzchni 200 m2 ;

4/ art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy czego nie uczynił;

5/. art. 190 p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W niniejszej sprawie wykładnia prawa dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny nie została uwzględniona ani przez organy obu instancji ani w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie;

III. niewyjaśnienie istoty sprawy - Sąd, ani organ odwoławczy nie ustosunkowali się do żadnego zarzutu strony skarżącej. Sąd oparł swoje wyroki tylko na wniosku końcowym organu odwoławczego.

IV. niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, zatem niniejszą sprawę należało rozpoznać w granicach zakreślonych podniesionymi w złożonej skardze kasacyjnej zarzutami. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zaskarżony wyrok odpowiada prawu, a i zarzuty wniesionego środka odwoławczego pozostają nieusprawiedliwione.

Przystępując do wyjaśnienia przesłanek nieuwzględnienia wniesionego środka odwoławczego zaznaczyć należy, iż przedmiotem oceny legalności dokonywanej przez Sąd pierwszej instancji było kasacyjne rozstrzygnięcie organu odwoławczego podjęte w trybie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] maja 2016 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na powołanej wyżej podstawie uchylił postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] o ustaleniu opłaty legalizacyjnej w wysokości 75.000 zł za przystąpienie do budowy obiektu budowlanego (fundamenty 15,0 m x 25,0 m + 11,8 m x 9,8 m) usytuowanego na działce nr ewid. [...] w G., bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Przesłanką zastosowania przez organ odwoławczy konstrukcji prawnej z art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a., było zdaniem tego organu przedwczesne ustalenie opłaty legalizacyjnej. Podkreślono, że choć inwestor przedłożył wymagane dokumenty, to opłata legalizacyjna może być ustalona tylko wówczas, gdy istnieje pewność spełnienia wszystkich niezbędnych warunków do zalegalizowania samowoli budowlanej. Zdaniem organu odwoławczego projekt budowlany nadal posiada nieścisłości, które uniemożliwiają określenie prawidłowo kategorii obiektu, a tym samym ustalenie czy organ powiatowy prawidłowo naliczył opłatę legalizacyjną. Zaznaczono, że choć tytuł projektu budowlanego wskazuje, iż jego przedmiotem jest budynek mieszkalny jednorodzinny, to znajdują się w nim rysunki (str. 44A, 44B, 44D) z których wynika, iż część budynku będzie stanowiła magazyn, a nie jak wskazano na początkowych stronach projektu garaż i siłownię. W związku z powyższym organ powiatowy powinien przeprowadzić stosowne ustalenia w ww. zakresie w celu dokonania prawidłowej klasyfikacji, a w konsekwencji prawidłowego obliczenia opłaty legalizacyjnej. Podniesiono również, iż zakwalifikowanie garażu do kat. III nie było prawidłowe, gdyż pomieszczenie garażowe o powierzchni ponad 200m², dwukrotnie przekraczające powierzchnię części mieszkalnej, może stanowić garaż wielostanowiskowy o liczbie przekraczającej dwa stanowiska. Prawo budowlane w kategorii III wskazuje jako "inne niewielkie budynki" m.in. garaże do dwóch stanowisk włącznie. Nadto, nawet w przypadku jednoznacznego wykazania, że część obiektu o powierzchni ponad 200m² będzie stanowić budynek garażowo-gospodarczy, to bez wątpienia nie można zaliczyć jej do "obiektu niewielkiego", co uprawniałoby do nałożenia opłaty legalizacyjnej w tej części w wysokości 25.000 zł. Zatem jednoznacznie wykazano, że organ pierwszej instancji naruszył art. 7 i 77 k.p.a. w sposób uniemożliwiający podjęcie rozstrzygnięcia załatwiającego sprawę co do istoty. W tej sytuacji konieczne było rozstrzygnięcie w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Natomiast stosownie do treści art. 144 k.p.a. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 11 (dot. zażaleń –przypomnienie NSA) do zażaleń mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań.

Zauważyć w tym miejscu należy, iż przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest w swej istocie odstępstwem od zawartej w art. 138 § 1 k.p.a. zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ drugiej instancji. Winien więc być stosowany wyjątkowo, zważywszy na zawartą w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności. Co do zasady więc, skuteczne wniesienie środka zaskarżenia, obliguje organ II instancji do ponownej oceny i merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Skoro więc taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, to nie może podlegać on wykładni rozszerzającej.

Określona w art. 138 § 2 k.p.a. konstrukcja prawna rozstrzygnięcia kasacyjnego opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów k.p.a. (ewentualnie przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych), oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przesłanki te nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, ustanowioną w art. 15 k.p.a.

Natomiast przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie znajduje zastosowania, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy jest zgromadzony, a kwestią sporną będzie tylko jego ocena.

Jednakże w przedmiotowej sprawie wskazane przez organ odwoławczy w zaskarżonym postanowieniu, wyżej przywołane przesłanki, w pełni uzasadniały zastosowanie właśnie konstrukcji prawnej z art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a., albowiem postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2016 r. wydane zostało przedwcześnie z naruszeniem przepisów postępowania art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 k.p.a., zaś konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tym samym właściwie uznano w okolicznościach tej sprawy, mając na uwadze jej charakter, że nieprzeprowadzenie przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w znacznej części o jakim wyżej była mowa, uniemożliwiało organowi odwoławczemu rozstrzygnięcie sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. To stanowisko właściwie zaakceptował Sąd pierwszej instancji w motywach zaskarżonego orzeczenia, słusznie podnosząc, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany, który w tytule wskazuje, że dotyczy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, a nadto z garażem i siłownią, w istocie zawiera projekt budynku magazynowego (rysunki na str. 44A, 44B, 44D), a nie jak wskazano na wstępie projekt garażu i siłowni. Nadto garaż ten o pow. 200 m² nie mógł zostać zaliczony do III kategorii obiektów budowlanych (inne niewielkie budynki, jak domy letniskowe, budynki garażowe do dwóch stanowisk włącznie), co oznacza błędne ustalenie w tym zakresie opłaty legalizacyjnej. Tym samym potwierdzono stanowisko organu odwoławczego, że brak wyjaśnienia powyższych okoliczności, które mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy uzasadniał wydanie postanowienia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Zaprezentowane stanowisko Sądu pierwszej instancji aprobujące wydane w sprawie postanowienie w trybie art. 138 § 2 k.p.a. wraz z przedstawioną do tego argumentacją pozwala jednoznacznie stwierdzić, że organ odwoławczy słusznie podjął zaskarżone rozstrzygnięcie. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji prawidłowo oddalił skargę A.L. na podstawie art. 151 p.p.s.a., gdyż organ odwoławczy nie mógł podjąć rozstrzygnięcia innej treści. Wbrew stanowisku zawartemu w skardze kasacyjnej zaskarżonemu wyrokowi nie można zarzucić naruszenia art. 7, 9, 77 § 1 k.p.a. To właśnie z naruszeniem przepisów postępowania art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 k.p.a. wydano w postępowaniu administracyjnym postanowienie pierwszoinstancyjne z dnia [...] marca 2016 r., które następnie słusznie wyeliminował z obrotu prawnego organ odwoławczy. Nie było więc podstaw do zastosowania przez Sąd pierwszej instancji wskazywanej w skardze kasacyjnej normy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. wobec zaskarżonego postanowienia, bowiem nie można zarzucić mu naruszenia przepisów postępowania, które miałyby wpływ na wynik sprawy. Nie doszło również do naruszenia przepisów prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy, gdyż tak naprawdę zaskarżone rozstrzygniecie nie rozstrzygało o istocie sprawy.

Mając na uwadze charakter decyzji kasacyjnej jaką wydano w tej sprawie zaznaczyć należy, iż organ odwoławczy nie rozstrzygał o meritum sprawy. Nie przeprowadzał też merytorycznej kontroli postanowienia wydanego przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając postanowienie kasacyjne wskazał właśnie na konieczność przeprowadzenia w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. W tej sytuacji organ odwoławczy nie mógł wypowiadać się o ewentualnym naruszeniu prawa materialnego. Rozstrzygnięcie kasacyjne ma charakter procesowy, gdyż podstawą jego podjęcia jest wyłącznie naruszenie przepisów postępowania.

Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę. Jednakże skoro przesłanki takiej wadliwości wobec rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. nie zaistniały w tej sprawie dlatego też słusznie oddalono wniesioną skargę co już wyżej zaznaczono.

Nie są usprawiedliwione również zarzuty naruszenia prawa materialnego opisane w petitum skargi kasacyjnej pod poz. od 1-6 poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie czy też niewłaściwe zastosowanie. Analiza zaskarżonego wyroku wyraźnie wskazuje, że Sąd pierwszej instancji nie przeprowadzał wykładni art. 21, 30 i 31 Konstytucji RP czy też art. 28, 48 ust. 1, art. 50 i 51 czy też art. 3 pkt 20 i art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, w szczególności mając na uwadze procesowy charakter skarżonego rozstrzygnięcia. Należy wspomnieć w tym miejscu, że Sąd pierwszej instancji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy dokonywał oceny legalności zaskarżonego postanowienia z uwzględnieniem art. 134 § 1 p.p.s.a., a skarga dotyczyła rozstrzygnięcia kasacyjnego w trybie art. 138 § 2 k.p.a w zw. z art. 144 k.p.a. Zgodnie z treścią art. 134 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jakkolwiek z przywołanego przepisu wynika, że sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, to jednak związany jest granicami danej sprawy, albowiem ustawodawca wprost stanowi, że "sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy" (patrz: wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 1142/15). Oznacza to, że sąd nie może uczynić przedmiotem kontroli zgodności z prawem innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę (patrz wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2633/15). Przywołany przepis wyraźnie i jednoznacznie determinuje więc zakres kognicji sądu administracyjnego (patrz: wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2181/15). Sąd operuje bowiem w granicach sprawy, którą jest sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem, co prowadzi do wniosku, że tym samym wyznacza on przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego oraz jego ramy. Granice rozpoznawanej sprawy zatem wyznaczała sprawa wydanego postanowienia kasacyjnego o jakim wyżej mowa, nie mogła więc być przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji kwestia np. niezastosowania w sprawie samowoli budowlanej przepisu art. 90 ustawy Prawo budowlane. W art. 90 ustawy Prawo budowlane, w części odsyłającej do unormowań art. 48, art. 49b i art. 50 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, mowa jest o przestępstwie. W sprawach czynów stanowiących przestępstwa orzekają sądy powszechne w sprawach karnych. Sąd na podstawie przeprowadzonego postępowania ustala winę sprawcy oraz wymierza stosowną karę. Zatem w tym zakresie nie rozstrzygają organy nadzoru budowlanego ani sądy administracyjne.

Ponadto w sprawie tej nie miały zastosowania przepisy art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, gdyż nie jest sporne, iż samowola budowlana popełniona przez inwestora musi być likwidowana w ramach postępowania legalizacyjnego, a nie naprawczego.

Należy przypomnieć, że inwestor rozpoczął roboty budowlane w okresie nieprawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę, co stanowiło o samowolnie wykonywanych robotach budowlanych związanych z realizacją budynku magazynowego z częścią biurową. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2013 r. sygn. akt VII SA/Wa 2875/12, podtrzymanego następnie wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 2274/13, wobec oddalenia skargi kasacyjnej inwestora przesądzono, iż wobec rozpoczętej budowy w tak ustalonym stanie faktycznym powinno być wdrożone postępowanie legalizacyjne o jakim stanowi art. 48 ustawy Prawo budowlane. Konsekwencją takiego stanowiska i związania tym wyrokiem było wszczęcie postępowania legalizacyjnego i wydanie postanowienia z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., którym wstrzymano inwestorowi prowadzenie robót przy budowie przedmiotowego obiektu budowlanego i nałożono na inwestora obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, odpowiedniej dokumentacji, o której mowa w art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie nie można w tej sprawie mówić o naruszeniu przez Sąd pierwszej instancji art. 190 p.p.s.a. wobec nieuwzględnienia wykładni zawartej w ww. wyroku NSA. Wdrożenie postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane oznacza umożliwienie inwestorowi zalegalizowania rozpoczętej z naruszeniem prawa budowy, ale pod określonymi warunkami, w tym w szczególności przy zapewnieniu zgodności takiej samowoli z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem.

W stanie faktycznym tej sprawy, inwestor wykonując postanowienie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] przy piśmie z dnia 29 września 2015 r. przedłożył żądane dokumenty, a następnie w dniu 16 listopada 2015 r. poprawiony projekt budowlany. W związku z powyższym postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. ustalił opłatę legalizacyjną w wysokości 75.000 zł za przystąpienie do budowy bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy Prawo budowlane właściwy organ, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

- oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Stosownie zaś do ust. 4 art. 49 omawianej ustawy w razie spełnienia wymagań, określonych w ust. 1, właściwy organ wydaje decyzję:

1) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót;

2) o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona.

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż przepis art. 49 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wprost nakłada na właściwy organ nadzoru budowlanego obowiązek stałego kontrolowania, czy w sprawie dopuszczalne jest wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego obiektu wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Obowiązek ten został nałożony na organ zarówno na etapie wstępnych czynności w postępowaniu głównym (stadium zobowiązywania do przedstawienia odpowiedniej dokumentacji), jak i na etapie postępowania w sprawie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej. Powyższe oznacza, że organy mają obowiązek oceniać całokształt materiału dowodowego i badać, czy może on stanowić podstawę do dokonania legalizacji budowy. Tylko pozytywna ocena złożonej dokumentacji, prowadząca do uznania, że zaszły warunki do legalizacji samowoli budowlanej, stanowi podstawę do wydania postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2008 r. sygn. akt II OSK 1050/07). Kwestia ta zatem winna być też przedmiotem szczegółowej i wnikliwej oceny organu nadzoru budowlanego.

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji uchylił się od dokonania takiej władczej oceny całości sprawy. Nie ocenił w kontekście przedstawionego projektu budynku nazwanego jednorodzinnym i całokształtu materiału dowodowego czy może on stanowić podstawę do dokonania legalizacji budowy poprzez w pierwszej kolejności ustalenie opłaty legalizacyjnej. Dlatego też organ odwoławczy słusznie zakwestionował wydane w sprawie przez organ pierwszej instancji postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej, wskazując iż postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 k.p.a. Generalnie więc ponownie rozpoznając sprawę organ pierwszej instancji musi uzupełnić postępowanie w sposób opisany w zaskarżonym postanowieniu i w konsekwencji ponownie dokonać prawidłowej oceny materiału dowodowego czy może on stanowić podstawę do dokonania legalizacji budowy.

Przedstawione wyżej rozważania wskazują, iż podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty jako nieusprawiedliwione, nie mogły doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, który w pełni odpowiadał prawu.

Z tych powodów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalono wniesioną skargę kasacyjną.