Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 367/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant St. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2018 r. przy udziale - sprawy ze skargi H.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją znak: [...] z [...]r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. znak: [...] z [...]r., wymierzającą skarżącej H.M. karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29.08.1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2017r. poz. 201 z późn. zm.), art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Przedstawiając stan faktyczny sprawy wskazał, że w wyniku ustaleń poczynionych w toku kontroli przeprowadzonej 23.11.2011r. w lokalu "A" w M., Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania organ ten decyzją znak: [...]z [...]r. wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie [...]zł.

Od tego rozstrzygnięcia strona wniosła odwołanie.

W wyniku jego rozpatrzenia, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji podniósł, że 23.11.2011r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w ww. lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca. Po wejściu do lokalu stwierdzono w nim urządzenie do gier.

Ustalenie to stanowiło podstawę do zbadania w drodze eksperymentu trybu działania tego automatu. Z dokonanych wówczas ustaleń wynika, że gry zainstalowane na urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej, wypłacają także wygrane pieniężne i zawierają element losowości. Mają także charakter komercyjny, gdyż udział w grze jest odpłatny i aby rozegrać grę, automat należało zasilić środkami pieniężnymi. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Gry zainstalowane na ww. urządzeniach miały charakter losowy, a na wynik gry nie był zależy od umiejętności (zręczności) grającego, lecz od przypadku, gdyż ustawienie ikon na bębnach po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Podczas gry kontrolnej za korzystny układ symboli uzyskano wygrane punktowe przelane na licznik bank i umożliwiające rozegranie kolejnej gry, jak i pieniężne – 3 monety o nominale 5 zł.

Za urządzającą gry została uznana skarżąca będąca właścicielką lokalu i prowadząca w nim działalność gospodarczą. Oświadczyła ona, że automat w jej lokalu znajdował się ok. tygodnia. Do jej lokalu przyszedł nieznany jej mężczyzna i zaproponował jej wstawienie maszyny do gier. Wszelkie dokumenty obiecał dostarczyć do końca września. Zasady rozliczeń miała uzgodnić przy podpisaniu umowy. Oświadczyła, że nie posiada kluczy do automatu, który sam wypłaca wygrane.

Organ uznał skarżącą za osobę urządzającą gry, gdyż – mimo, iż twierdziła że automat nie jest jej własnością – nie potrafiła wskazać personaliów mężczyzny, który go dostarczył, ani nie przedłożyła umowy najmu powierzchni pod automat. Nadto organ podniósł, że Sąd Rejonowy w M. wyrokiem z [...]r. w sprawie o sygn. akt [...] uznał skarżącą za winną popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że 23.11.2011r. prowadziła i urządzała gry na jednym automacie Casino Games bez numerów i oznaczeń wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ stwierdził, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry z uwagi na zasadę bezpośredniego działania ustawy nowej w braku przepisów intertemporalnych.

Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., w którym uznał on zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14). Tym samym Trybunał nie podzielił stanowiska sądów pytających, zgodnie z którym przepisy obowiązujące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych wystarczająco regulowały rynek gier hazardowych. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne NSA i Sądu Rejonowego w G. dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne podkreślić, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił w tym względzie stanowiska sądu pytającego, jakoby istniejący wcześniej stan rzeczy nie wymagał zmiany, a wzmocnienie kontroli państwa w dziedzinie hazardu mogły zapewnić dotychczasowe procedury. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dalej organ dodał, iż z sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. TSUE nie stwierdził też, by przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z 19.11.2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Trybunał pozostawił ich ocenę w tym zakresie sądom krajowym.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powołał się także na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16.05.2016r. o sygn. II GPS 1/16 oraz na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15.

W podsumowaniu stwierdził brak podstaw do uwzględnienia odwołania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik postawił zarzuty naruszenia prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię skutkującą bezpodstawnym uznaniem, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynami gry, podczas gdy nie była ona właścicielką zabezpieczonego automatu, a także nie organizowała na nim gier udostępniając jedynie powierzchnię swojego lokalu właścicielowi urządzenia, a w konsekwencji skierowanie decyzji do osoby niebędącej stroną w sprawie;

- art. 121§ 1, 122, art. 124, art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. poprzez:

-- niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automacie, podczas gdy właścicielem urządzenia a zatem i urządzającym gry była inna osoba, a skarżąca nie uczestniczyła w organizowaniu gier, nie objaśniała ich zasad ani nie obsługiwała urządzeń,

-- brak podjęcia czynności dowodowych mających na celu wykazanie czy i jak strona aktywnie uczestniczyła w organizowaniu nielegalnych gier.

Mając na uwadze powyższe, wniesiono o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji oraz o zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach przyznanych kompetencji, wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Nadto należy podkreślić, że w myśl art. 134 ustawy z 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 718, dalej przywoływanej jako "p.p.s.a.") sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – dalej powoływana jako "u.g.h.", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego tj. gier kontrolnych.

W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie stwierdzono m.in., że w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było podłączone do zasilania i włączone; umożliwiało grę po wpłaceniu pieniędzy; gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). Kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.; gry toczyły się o wygrane pieniężne i punktowe. Gry na automatach spełniały także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: były organizowane w celach komercyjnych - gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku.

Odnośnie podmiotu urządzającego gry organ zasadnie przyjął, że była nim strona. Zauważyć bowiem należy, że skarżąca – choć podnosiła okoliczność, że automat należał do innej osoby – nie potrafiła podać jej personaliów ani żadnych innych danych, które umożliwiałyby jej identyfikację, zatem twierdzenie do pozostało gołosłowne i nie poddawało się weryfikacji. Nadto Sąd Rejonowy w M. wskazanym wcześniej wyrokiem uznał skarżącą winną przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks, polegającego na prowadzeniu i organizowaniu gier na jednym automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Tym samym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut bezpodstawnego uznania, że to skarżąca urządzała gry na automacie, podczas gdy nie była jego właścicielką.

Na podstawie tych ustaleń organ wyjaśnił i wykazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wbrew zarzutowi skargi postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej, a organ podjął działania mające na celu wyjaśnienie stanu faktycznego. Wobec braku jakichkolwiek danych identyfikujących mężczyznę, który rzekomo wstawił automat do lokalu strony jakiego rodzaju czynności miałby podjąć organ? Wobec powyższego Sąd uznał, że sposób procedowania organu nie doprowadził do naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organu.

Nadto zauważyć należy, że zasadnie organy w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy (u.g.h.), dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji.

Zagadnienie możliwości stosowania art. 89 u.g.h. z uwagi na niedokonanie jego obligatoryjnej notyfikacji przesądził NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16.05.2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu".

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy, gdyż techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma też znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w cytowanej wyżej uchwale z 16.05.2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Odnośnie przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazać należy, że 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. Nr 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".

Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w 5.11.2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Skoro przepisu art. 14 u.g.h. Komisja Europejska – mimo, że w późniejszym czasie, ale w identycznym brzmieniu - nie kwestionowała, to oznacza to, że nie dopatrzyła się naruszenia prawa unijnego.

Należy także wskazać, że przepisu art. 2 ust. 3 nie można traktować jako wymagającej notyfikacji regulacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z jej art. 8 ust. 1, a to również potwierdza, że brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten odnosi się bowiem do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Trzeba zauważyć, że w orzecznictwie TSUE odnoszącym się do art. 56 TFUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (vide wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r., w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016 r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA).

Należy również przywołać wyrok TSUE z 13.10.2016 r. w sprawie C 303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h, .zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Sąd nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie naruszenia zasady lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE), aktów prawa pochodnego określonych w art. 288 TFUE czy też ograniczenia swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), tym bardziej, że nie dopatrzyła się tego sama Komisja Europejska badająca przepisy u.g.h. w ramach procesu notyfikacji, o czym była mowa wyżej. Nadto podnieść należy, że obowiązek respektowania swobód traktatowych doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych. Jak stwierdził NSA w wyroku II GSK 183/14 "uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach." Trybunał podkreśla bowiem w swym orzecznictwie, że "nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie" (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Natomiast konieczność ochrony społeczeństwa przed zagrożeniami związanymi z funkcjonowaniem sektora hazardowego i uzależnieniem od hazardu jest powszechnie znana i akceptowana, także w orzecznictwie TSUE. Wynika z niego bowiem, że Trybunał przyznał, iż państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9.05.2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Podsumowując, zdaniem Sądu z orzecznictwa TSUE wynika, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. A skoro tak, to nie można państwu skutecznie zarzucić, że narusza swobody Traktatowe poprzez fakt skorzystania z uprawnień, jakie – zdaniem TSUE – mu przysługują.

Niewątpliwym jest, że sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez TSUE.

Postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było prawidłowo z poszanowaniem reguł procesowych, wynikających z art. 121, 122, 124 i 187 § 1 O.p., a organy obu instancji - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych wyżej względów – na mocy art. 151 p.p.s.a. – Sąd oddalił skargę.