Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 254/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2, art. 94 ust. 1, art. 94a ust. 3
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 października 2020 r sprawy ze skargi "(...)" sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" listopada 2019 r. nr "(...)"w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w tej sprawie jest decyzja z [...] listopada 2019 r. wydana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego ("GIF" lub "organ") po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez B. Sp. z o.o. z siedzibą w. W.("strona" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego ("[...]WIF" lub "organ I instancji) z [...] września 2017 r.

Decyzją z [...] września 2017 r. [...]WIF po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych na obszarze województwa [...], których wykaz został wyszczególniony na stronie internetowej: [...]:

I. nakazał zaprzestania prowadzenia przez stronę reklamy powyższych aptek poprzez:

1) organizowanie i prowadzenie programu reklamowego pn. "[...]";

2) wydawanie "bonów" o określonej wartości pieniężnej;

3) wydawanie "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych";

II. decyzji w pkcie I nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

III. nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych) z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej: "Pf") opisanego w pkcie I sentencji decyzji.

Następnie GIF, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez skarżącą od powyższej decyzji [...] z [...] września 2017 r.:

- uchylił zaskarżoną decyzję w części, tj. w zakresie pktu I i orzekając co do istoty sprawy:

I. nakazał zaprzestania prowadzenia przez Stronę reklamy aptek ogólnodostępnych (zwanych dalej "Aptekami"), zlokalizowanych na obszarze województwa [...]:

"[...]" w J., [...];

"[...]" w J., ul. [...];

"[...]" w J., ul. [...];

"[...]" w L., ul. [...];

"[...]" w P., ul. [...];

"[...]" w P., ul. [...];

"[...]" w P., ul. [...];

"[...]" w R., ul. [...];

"[...]" w R., ul. [...];

"[...]" w R., ul. [...];

"[...]" w R., ul. [...];

"[...]" w R., ul. [...];

"[...]" w R., ul. [...];

"[...]" w R., ul. [...];

poprzez:

1) organizowanie i prowadzenie programu reklamowego pn. "[...]";

2) wydawanie "bonów" o określonej wartości pieniężnej;

3) wydawanie "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych";

- w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Skarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Pismem z 19 listopada 2014 r. Okręgowa Izba Aptekarska w W. poinformowała GIF o przekazaniu [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu informacji o akcji reklamowej prowadzonej przez stronę.

GIF pismem z 20 listopada 2014 r. przekazał powyższe zawiadomienie wraz z załącznikami w postaci regulaminów programów lojalnościowych do wszystkich wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych celem podjęcia stosownych działań.

Pismem z 18 grudnia 2014 r. [...]WIF poinformował skarżącą o obowiązującym zakazie reklamy aptek i ich działalności oraz wezwał do udzielenia wyjaśnień i zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie.

W piśmie z 8 stycznia 2015 r. strona stwierdziła, że [...]WIF wszczął niniejsze postępowanie jedynie na podstawie lakonicznych domysłów Prezesa Okręgowej Izby Aptekarskiej i zamiast wszczynać postępowanie w stosunku do strony w przedmiocie naruszenia ustawowego zakazu reklamy aptek - winien w pierwszej kolejności zwrócić się do ww. Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej, celem doprecyzowania jego stanowiska.

Pismem z 4 lutego 2015 r. [...]WIF ponownie wezwał stronę do udzielenia wyjaśnień i zajęcia stanowiska w przedmiotowej sprawie.

W odpowiedzi na powyższe strona pismem z 16 lutego 2015 r. wyjaśniła, że "materiał dotychczas zgromadzony w sprawie w żaden sposób nie dowodzi, iż spółka organizuje i prowadzi program reklamowy «[...]», a także, jakikolwiek inny program o podobnym do powyższego charakterze" oraz wniosła o niewszczynanie postępowania administracyjnego.

Pismem z 23 marca 2015 r. [...]WIF poinformował skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy sieci aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych na terenie województwa [...] poprzez:

- organizowanie i prowadzenie programu reklamowego pn. "[...]",

- wydawanie "Karty Identyfikacyjnej Pacjenta", która uprawnia do premiowanych zakupów produktów leczniczych i nabywania punków rabatowych realizowanych w Aptekach,

- wydawanie «bonów» o określonej wartości pieniężnej,

- wydawanie «kuponów punktowych» uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i «kuponów promocyjnych».

Pismem z 1 kwietnia 2015 r. strona wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – A. F., na okoliczność faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach sieci [...] oraz w aptekach partnerskich, a także na okoliczność ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów załączonych do pisma, na skutek którego wszczęte zostało przedmiotowe postępowanie.

Postanowieniem z [...] kwietnia 2015 r. [...]WIF odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z zeznań świadka – A. F..

Jednocześnie, wykonując dyspozycję art. 10 § 1 k.p.a., pismem z 16 kwietnia 2015 r. [...]WIF poinformował stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jak również możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Strona pismem z 28 kwietnia 2015 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie podkreślając, że "(...) spółka nie ma wyłączności w posługiwaniu się znakiem towarowym «[...]». Strona natomiast nie może ponieść konsekwencji bezprawnego zachowania się innego podmiotu, który także posiada prawo do posługiwania się ww. znakiem". Jednocześnie strona załączyła protokół z przesłuchania w charakterze świadka A. F., przeprowadzonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Postanowieniem z [...] września 2015 r. [...]WIF poinformował stronę o włączeniu w poczet materiału dowodowego wyciągu z protokołu, znak: [...], z kontroli planowej z 11 września 2015 r. przeprowadzonej w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w R., przy ul. [...] wraz z załącznikami. W treści pktu XVI protokołu ustalono, że na fakturze VAT sprzedaży nr [...] z 26 sierpnia 2015 r. wystawionej na rzecz Fundacji Dzieciom "[...]", widnieje zapis: "Zapłacono (BON BRL) 10 zł, zapłacono gotówką 265,70 zł, łączna kwota rabatu 6,01 zł". Jednocześnie wobec powyższego strona została wezwana do złożenia wyjaśnień.

W nawiązaniu do faktury VAT nr [...] z 26 sierpnia 2015 r. wystawionej na rzecz Fundacji Dzieciom "[...]", pismem z 7 października 2015 r. Prezes Zarządu Fundacji wyjaśnił praktyczne zasady korzystania z Karty Pacjenta oraz bonów BRL. Praktyczne zasady korzystania z programu lojalnościowego pozostają w korelacji z regulaminem programu lojalnościowego organizowanego przez stronę, a stanowiącego dowód w sprawie. Mianowicie pacjenci gromadzili punkty za zakup towarów w Aptekach na Karcie Pacjenta. Po zebraniu odpowiedniej liczby punktów, można było nimi częściowo zapłacić za zakupy w Aptekach, uzyskując stosowny rabat.

Pismem z 28 września 2015 r. strona wskazała, że wezwanie z 16 września 2015 r. nie zawiera wskazania podstawy prawnej, a co za tym idzie, nie posiada cech wezwania i z uwagi na to strona nie może się do niego ustosunkować.

Wobec nieustosunkowania się przez stronę merytorycznie do przedmiotu postępowania, [...]WIF pismem z 15 października 2015 r. poinformował stronę, że w obliczu unikania składania wyjaśnień przyjmuje się, że skarżąca nie podważa faktu prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Postanowieniem z [...] października 2015 r. [...]WIF poinformował stronę o włączeniu do akt sprawy niniejszego postępowania:

1) protokołu, znak: [...], z kontroli planowej z 16 września 2015 r., przeprowadzonej w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w R., przy ul. [...] wraz z załącznikami: zawiadomieniem o zamiarze przeprowadzenia kontroli planowej oraz dokumentacją dotyczącą prowadzenia w aptece działalności reklamowej, tj. oświadczeniem kierownika apteki w sprawie programów lojalnościowych, szczegółowym wydrukiem transakcji typu BON BRL, wydrukami [...]uwzględniających płatności BON BRL;

2) protokołu, znak: [...], z kontroli planowej z 6 października 2015 r., przeprowadzonej w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...] zlokalizowanej w R. przy ul. [...] wraz z załącznikami: zawiadomieniem o zamiarze przeprowadzenia kontroli planowej oraz dokumentacją dotyczącą prowadzenia w aptece działalności reklamowej, tj. oświadczeniem kierownika apteki w sprawie programów lojalnościowych, szczegółowym wydrukiem transakcji typu BON BRL, wydrukami sprzedaży z formą płatności BON BRL, wydrukami kopii 4 faktur sprzedaży VAT uwzględniających płatności BON BRL.

Pismem z 4 grudnia 2015 r. strona została wezwana do ustosunkowania się do faktów i dokumentów znanych [...]WIF z urzędu, z którymi zapoznał się w toku prowadzonego postępowania, w związku z inną prowadzoną sprawą. Jednocześnie [...]WIF zakomunikował stronie, że powziął z urzędu informacje dotyczące wydawania w Aptekach kart rabatowych Programu Karta Pacjenta i innych kart rabatowych, a także zamykania systemu informatycznego służącego do obsługi Kart Pacjenta oraz odbierania przez przełożonych czystych, niewydanych jeszcze klientom Kart Pacjenta przed zapowiedzianą kontrolą z [...]WIF. Wraz z pozyskaniem tych informacji [...]WIF zapoznał się z urzędu także z dokumentami, wymienionymi i opisanymi szczegółowo w treści pisma, potwierdzającymi prowadzenie przez stronę programów lojalnościowych w tym:

- Regulaminem Karty Pacjenta;

- wydrukami wiadomości elektronicznych Dyrektora Marketingu Apteki [...];

- wiadomościami e-mail Kierownika Regionalnego [...]+ i [...] Polska;

- wiadomością elektroniczną Serwisu Informatycznego, Infolinia – H. sp. z o. o.;

- wiadomościami elektronicznymi Marketing Menagera [...]+ [...] Polska [...] Sp. z o. o. - zawierającymi potwierdzenie rozpoczęcia i prowadzenia programu lojalnościowego oraz sposobu jego prowadzenia z uwzględnieniem wstrzymywania programów na czas kontroli organu. Załącznikiem do ww. korespondencji był m in. regulamin programu lojalnościowego "[...]";

- wydrukami zatytułowanymi: "[...]" informującymi o tym, że strona, będąca częścią holdingu [...], jest wydawcą serii kart rabatowych, tj. Złota Karta Pacjenta, Karta Pracownika, Karta Oszczędnego Pacjenta - upoważniających do rabatów za zakupy biorące udział w programie lojalnościowym;

- wydrukami korespondencji elektronicznej zawierającej listę najczęściej pojawiających się pytań i odpowiedzi na temat funkcjonowania programów;

- kopertą - Program Karta Pacjenta - zawierającą formularz zgłoszeniowy do programu, ulotki informacyjne oraz dwie Karty Pacjenta.

Organ podniósł, że faktyczne wstrzymywanie działania programu lojalnościowego przez stronę potwierdzone zostało podczas kontroli prowadzonych przez [...]WIF. Z dokumentacji z kontroli planowych i sprawdzających, prowadzonych w Aptekach wynika, że po otrzymaniu zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli przez [...]WIF program był zawieszany. Dowodzą temu m.in. załączniki do protokołu, znak: [...], z kontroli planowej z 16 września 2015 r. przeprowadzonej w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w R., przy ul. [...]. Z treści "Szczegółowego wydruku transakcji typu: bon BRL z 16 września 2015 r. wynika, że realizacja bonów BRL z dniem 25 sierpnia 2015 r. została wstrzymana. Podmiot prowadzący aptekę został poinformowany o kontroli w dniu 24 sierpnia 2015 r., kiedy to odebrał zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli. Okoliczność tą potwierdzają, zdaniem [...]WIF, zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli i potwierdzenie jego odbioru.

Pismem z 11 stycznia 2016 r. [...]WIF poinformował stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Organ pouczył jednocześnie o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie [...] poinformował stronę o włączeniu w poczet materiału dowodowego następujących dokumentów:

- protokołu z kontroli planowej z 5 kwietnia 2016 r., znak: [...], przeprowadzonej w aptece o nazwie "[...]", mieszczącej się w J. przy ul. [...], wraz z załącznikami;

- szczegółowego wydruku transakcji typu: BON BRL za okres od 1 stycznia 2016 r. do 5 kwietnia 2016 r.;

- wydruku 3 faktur VAT sprzedaży;

- wydruku przedstawiającego sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: BON BRL;

- szczegółowego wydruku transakcji typu: BON LOJALNOŚCIOWY za okres od 1 stycznia 2016 r. do 5 kwietnia 2016 r.;

- wydruku z bufora kart stałego pacjenta za okres od 1 stycznia 2016 r. do 5 kwietnia 2016 r.

Postanowieniem z [...] maja 2016 r. [...]WIF poinformował stronę o włączeniu w poczet materiału dowodowego w postaci zanonimizowanego przez [...]WIF pisma z 15 marca 2016 r. wraz z załącznikami:

a) kopią oferty Programu Karty Pacjenta i Programu "[...]";

b) kopią Karty Pacjenta;

c) kopią paragonów zawierających transakcje z użyciem karty.

W załączniku do ww. pisma, na dokumentach wydawanych pacjentom, opisane zostały zasady funkcjonowania programu "[...]". Pokrywały się one z pozostałymi ustaleniami [...]WIF dotyczącymi funkcjonowania programu lojalnościowego. Dodatkowo na załączonych paragonach widnieje zapis: "Numer KARTY", ze wskazaniem karty o numerze Karty Pacjenta załączonej do pisma. Poniżej, obok zapisu "Stan licznika" doliczane są punkty. Zgodnie z treścią pisma, załączniki te otrzymywać mieli pacjenci Aptek.

Pismem z 8 czerwca 2016 r. strona wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia wniesionych do Trybunału Konstytucyjnego skarg o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 Pf z Konstytucją.

W odpowiedzi na wniosek strony o zawieszenie postępowania w związku z wniesionymi do Trybunału Konstytucyjnego skargami, [...]WIF postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Na powyższe postanowienie strona wniosła zażalenie do GIF.

Postanowieniem z [...] grudnia 2016 r. GIF stwierdził niedopuszczalność wniesionego przez skarżącą zażalenia.

Pismem z 17 stycznia 2017 r. [...]WIF poinformował stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jak również możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Postanowieniem z [...] lipca 2017 r. [...]WIF włączył jako dowód do akt sprawy pismo wraz z załącznikami, w których dokonał anonimizacji danych niepodlegających upublicznieniu oraz danych umożliwiających identyfikację osoby fizycznej, tj.:

- pismo dotyczące wydawania w Aptekach kart rabatowych Programu Karta Pacjenta i innych kart rabatowych, zamykania systemu informatycznego służącego do obsługi Kart Pacjenta oraz odbierania przez przełożonych czystych, niewydanych jeszcze klientom Kart Pacjenta przed zapowiedzianą kontrolą [...] WIF w danej Aptece;

- Regulamin Karty Pacjenta;

- wydruki wiadomości elektronicznych Dyrektora Marketingu A. sp. z o. o. z siedzibą w W. (zwanego dalej: "Dyrektorem Marketingu");

- wydruki wiadomości elektronicznych Kierownika Regionalnego D. sp. z o. o. z siedzibą w W. (zwanego dalej: "Kierownikiem Regionalnym");

- wydruk wiadomości elektronicznej serwisu informatycznego Infolinia – H. sp. z o. o. (zwanego dalej: "Serwisem Informatycznym");

- wiadomość elektroniczną Marketing Managera D. Sp. z o. o. (zwanego dalej: "Marketing Managerem");

- wydruki zatytułowane: "Karty rabatowe [...]", z których treści wynika, że strona, będąca częścią holdingu [...], jest wydawcą serii kart rabatowych, tj. Złota Karta Pacjenta, Karta Pracownika, Karta Oszczędnego Pacjenta - upoważniających do rabatów za zakupy w związku z udziałem w programie lojalnościowym;

- wydruki korespondencji elektronicznej, zawierającej listę najczęściej pojawiających się pytań i odpowiedzi na temat funkcjonowania programów;

- kopertę - Program Karta Pacjenta - zawierającą formularz zgłoszeniowy do programu, ulotki informacyjne oraz dwie Karty Pacjenta.

Zdaniem [...]WIF przedstawione dowody zawierają informacje potwierdzające rozpoczęcie i prowadzenie programu lojalnościowego przez stronę, a także informacje na temat sposobu jego prowadzenia z uwzględnieniem wstrzymywania programów na czas kontroli [...]WIF.

W wiadomościach elektronicznych skierowanych do Aptek, wygenerowanych z adresu firmowego Dyrektora Marketingu poinformowano o rozpoczęciu realizacji trzech programów w tym: Programu Karty Pacjenta, Programu [...] (program rabatowy - BRL), Programu Karta Oszczędnego Pacjenta (karta rabatowa). Dodatkowo poinstruowano o poufności oraz zakazie komunikacji pisemnej. Zdaniem [...]WIF, ten ostatni zakaz wskazuje na pełną świadomość strony co do niezgodności z prawem prowadzonych działań reklamowych. Załącznikiem do korespondencji był Regulamin Karty Pacjenta o identycznej treści, jak regulamin dołączony do zawiadomienia Prezes Okręgowej Izby Aptekarskiej w W. z 19 listopada 2014 r., na podstawie którego zostało wszczęte postępowania administracyjne. Z dalszej części korespondencji mailowej wynika, że w taki sam sposób wysłane zostały także: Regulamin Programu [...]wraz z opisem zasad jego działania, a także Regulamin Programu Karta Oszczędnego Pacjenta.

W wiadomościach elektronicznych wygenerowanych z adresu firmowego Kierownika Regionalnego informowano m.in. o raportach dotyczących użycia przez pacjentów kart programów lojalnościowych w Aptekach, zaś w wiadomości elektronicznej skierowanej do jednej z Aptek, wygenerowanej z adresu firmowego Serwisu Informatycznego, informowano o wyłączeniu programu w jednej z Aptek w związku z kontrolą [...]WIF.

W wiadomości elektronicznej skierowanej do jednej z Aptek, wygenerowanej z adresu firmowego Marketing Managera, opisany został m.in. cel programu lojalnościowego tj.: "głównym celem kuponów jest spowodowanie, aby pacjenci zawitali do nas ponownie w ciągu najbliższych tygodni".

Dowody te, zdaniem [...]WIF, niewątpliwie wskazują na prowadzenie przez stronę programu lojalnościowego i to ze świadomością niezgodności z prawem prowadzonych działań. Dane statystyczne dotyczące prowadzenia programu w Aptekach były zbierane i oceniane, a podczas realizacji programu obowiązywać miała poufność. Faktyczne wprowadzenie ww. programów lojalnościowych potwierdzają także inne dowody zgromadzone w sprawie, w tym przeprowadzone kontrole planowe i sprawdzające w Aptekach, pomimo wstrzymywania realizacji programu na czas kontroli [...]WIF.

Pismem z 24 lipca 2017 r. [...]WIF poinformował stronę, że w związku z przeprowadzeniem czternastu kontroli planowych i sprawdzających uzyskał z urzędu informacje dotyczące transakcji z użyciem bonów BRL w Aptekach na terenie województwa [...]. Wyniki kontroli potwierdzają faktyczne realizowanie programu lojalnościowego w okresie od 8 stycznia 2015 r. do 13 września 2016 r.

[...]WIF po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy Aptek zakończył przedmiotowe postępowanie powyżej wskazaną decyzją z [...] września 2017 r.

Pismem z 10 października 2017 r. strona wniosła odwołanie od niniejszej decyzji, zaskarżając ją w całości.

Pismem z 12 lutego 2018 r. GIF wezwał stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie poprzez wskazanie, czy Apteki:

- "[...]" w J., [...];

- "[...]" w J., ul. [...];

- "[...]" w J., ul. [...];

- "[...]" w L., ul. [...];

- "[...]" w P., ul. [...];

- "[...]" w P., ul. [...];

- "[...]" w P., ul. [...];

- "[...]" w R., ul. [...];

- "[...]" w R., ul. [...];

- "[...]" w R., ul. [...];

- "[...]" w R., ul. [...];

- "[...]" w R., ul. [...];

- "[...]" w R., ul. [...];

- "[...]" w R., ul. [...];

w dalszym ciągu uczestniczą w programie "[...]", w ramach którego są wydawane i realizowane bony o określonej wartości pieniężnej (bony BRL) oraz kupony punktowe i kupony promocyjne. Jednocześnie w razie zaprzestania uczestnictwa w ww. programie, organ wezwał stronę do wskazania daty zaprzestania uczestnictwa w programie "[...]".

W odpowiedzi na wezwanie GIF strona w piśmie z 2 marca 2018 r. wskazała, że Apteki nie uczestniczą w programie "[...]".

GIF pismem z 11 kwietnia 2018 r. wezwał stronę do uzupełniania wyjaśnień poprzez wskazanie daty zaprzestania uczestnictwa Aptek w programie "[...]" oraz przekazanie dowodów potwierdzających powyższą okoliczność.

Odpowiadając na powyższe wezwanie, strona w piśmie z 23 kwietnia 2018 r., oświadczyła, że Apteki nie uczestniczą w programie "[...]" od ponad roku, tj. od początku stycznia 2017 r., nie przedstawiła jednak żadnych dowodów na poparcie powyższych okoliczności.

Następnie pismem z 20 grudnia 2018 r. GIF poinformował stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając jej wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Postanowieniem z [...] października 2019 r. organ włączył w poczet materiału dowodowego protokoły z kontroli planowych i sprawdzających:

1. w aptece "[...] położonej w J. na [...], protokół znak: [...] z 12 lipca 2016 r. oraz protokół znak: [...] z 6 września 2016 r.;

2. w aptece "[...]" w położonej w J. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 5 kwietnia 2016 r.;

3. w aptece "[...]" położonej w J. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 17 listopada 2015 r.

4. w aptece "[...]" położonej w L. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 5 października 2016 r. ;

5. w aptece "[...]" położonej w P. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 18 listopada 2015 r.;

6. w aptece "[...]" położonej w P. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 25 listopada 2015 r. oraz protokół znak: [...]z 16 czerwca 2016 r.;.

7. w aptece "[...]" położonej w P. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 1 sierpnia 2016 r.;

8. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] 2016 z 15 lipca 2016 r.;

9. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 27 września 2016 r.;

10. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 27 lipca 2016 r.;

11. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 6 października 2015 r. oraz protokół znak: [...] z 8 czerwca 2016 r.;

12. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...].;

13. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 11 września 2015 r.;

14. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 16 września 2015 r.

Następnie pismem z 25 października 2019 r. GIF poinformował stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając jej wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Jak wskazano powyżej, GIF decyzją z [...] listopada 2019 r., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez skarżącą od decyzji [...]WIF z [...] września 2017 r.:

- uchylił zaskarżona decyzję w części, tj. w zakresie pktu I i orzekając co do istoty sprawy:

I. nakazał zaprzestania prowadzenia przez Stronę reklamy aptek ogólnodostępnych (zwanych dalej "Aptekami"), zlokalizowanych na obszarze województwa podkarpackiego:

"[...]" w J., ul. [...];

"[...]" w J., ul. "[...]";

"[...]" w J., ul. "[...]"

"[...]" w L., ul. "[...]";

"[...]" w P., ul. "[...]";

"[...]" w P., ul. "[...]";

"[...]" w P., ul. "[...]";

"[...]" w R., ul. "[...]";

"[...]" w R., ul. "[...]"

"[...]" w R., ul. "[...]"

"[...]" w R., ul. "[...]"

"[...]" w R., ul. "[...]";

"[...]" w R., ul. "[...]";

"[...]" w R., ul. "[...]";

poprzez:

1) organizowanie i prowadzenie programu reklamowego pn. "[...]";

2) wydawanie "bonów" o określonej wartości pieniężnej;

3) wydawanie "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych";

- a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji organ podniósł, że po zapoznaniu się z odwołaniem oraz aktami postępowania, uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. w zakresie pktu I i orzeczenie co do istoty sprawy, w pozostałym zakresie zaś, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W ocenie GIF rozstrzygnięcie organu I instancji jest wadliwe i nieprecyzyjne. W związku z powyższym organ uchylił tę decyzję w części i orzekł co do istoty sprawy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Decyzja w prawdzie została uchylona, jednak organ nie podziela wszystkich argumentów wskazanych przez stronę w uzasadnieniu odwołania.

GIF podkreślił, że w obecnym stanie prawnym, a tym bardziej po wejściu w życie w dniu 1 czerwca 2017 r. ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), zasadą jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, a przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem. W niniejszej sprawie wraz z uchyleniem decyzji należało , zdaniem GIF, orzec co do istoty sprawy, brak jest bowiem przesłanek do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Stan faktyczny sprawy jest w ocenie GIF jasny i nie wymaga dalszego postępowania dowodowego ani też jego powtórzenia. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

Po dokonaniu analizy sprawy GIF postanowił w sposób odmienny od tego wskazanego w decyzji organu I instancji i jedocześnie bardziej precyzyjny sformułować rozstrzygnięcie przedmiotowej decyzji.

Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 Pf GIF ocenił działanie strony polegające na organizowaniu i prowadzeniu programu "[...]", w ramach którego wydawano i realizowano: bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne, jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 Pf.

Analiza materiału dowodowego w postaci regulaminu programu "[...]" prowadzi zdaniem GIF do wniosku, że uczestnikami ww. programu mogli być uczestnicy programu Karta Pacjenta. Z kolei w postanowieniach ogólnych regulaminu programu Karta Pacjenta wskazano, że program Karta Pacjenta jest prowadzony w aptekach sieci "[...]" oraz aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie "[...]".

GIF wskazał, że program "[...]" oparty jest na zasadzie sprzedaży premiowej polegającej na nabywaniu przez uczestnika programu punktów rabatowych za zakup w aptekach "[...]" - za każde 5 zł wydane w trakcie jednej transakcji, uczestnik otrzymuje 1 punkt rabatowy o wartości 10 gr. Stosownie do § 4 regulaminu, organizator według swojego uznania może ponadto przyznawać uczestnikom:

- bony o określonej wartości pieniężnej - uprawniające do dokonania zakupu konkretnych produktów nierefundowanych o wartości wskazanej na bonie;

- kupony punktowe - uprawniające do przyznania uczestnikowi z tytułu ich zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych;

- kupony promocyjne - umożliwiające promocyjny zakup określonych produktów.

Fakt, że Apteki uczestniczyły w programie organizowanym i prowadzonym przez stronę, organ uznał za bezsporny i udowodniony, potwierdza to zgromadzona w postępowaniu przez [...]WIF i GIF dokumentacja.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że strona organizowała i prowadziła w Aptekach ww. program od 8 stycznia 2015 r. do 13 września 2016 r. (daty pierwszej i ostatniej odnotowanej w trakcie kontroli Aptek transakcji z użyciem BONU BRL). Jednakże do dnia wydania decyzji przez [...]WIF strona nie przedstawiła żadnych dokumentów na potwierdzenie zaniechania prowadzonych działań reklamowych, stąd zasadnym było nakazanie spółce przez [...]WIF nakazu zaprzestania prowadzenia omawianej reklamy aptek i ich działalności.

Odpowiadając na wezwanie organu odwoławczego, GIF podkreślił, że spółka w piśmie z 23 kwietnia 2018 r. oświadczyła, że Apteki nie uczestniczą w programie "[...]" od początku stycznia 2017 r. Jednocześnie organ zauważył, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających okoliczność zaprzestania uczestnictwa w programie, stąd w ocenie organu odwoławczego zasadnym pozostaje utrzymanie nakazu zaprzestania prowadzenia ww. reklamy w mocy.

W ocenie GIF program funkcjonujący w aptekach ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych na terenie województwa [...] nosił cechy programu lojalnościowego, a tym samym stanowił reklamę aptek i ich działalności.

Organ stwierdził zatem, że program "[...]" narusza art. 94a ust. 1 Pf, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnych aptekach, w których pacjent otrzymuje "Kartę Pacjenta". Nie ulega również wątpliwości, iż program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu aptek, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z ich usług z uwagi na oferowane rabaty. Pacjent, który przy zakupie produktów leczniczych otrzyma rabat w związku z ilością dokonywanych w niej transakcji bądź kupon promocyjny, najpewniej wróci do tej apteki w przyszłości, zachęcony możliwością dokonania tańszych zakupów produktów z uwagi na przysługujące mu rabaty bądź kupony promocyjne.

Organ podniósł przy tym, że już samo uczestnictwo (a co dopiero organizowanie i prowadzenie) w programie lojalnościowym stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

GIF podzielił natomiast zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że program "[...]" prowadzony był we wszystkich aptekach działających pod nazwą "[...]" zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Organ podniósł, że w związku z czternastoma przeprowadzonymi kontrolami planowymi i sprawdzającymi [...]WIF uzyskał informacje dotyczące przeprowadzania transakcji z użyciem bonów BRL w Aptekach na terenie województwa [...], a wyniki kontroli potwierdzają faktyczne realizowanie programu lojalnościowego w okresie od 8 stycznia 2015 r. do 13 września 2016 r. w tych czternastu Aptekach. GIF wskazał, że reklamą objęte były apteki zlokalizowane na terenie województwa [...], należące wprawdzie do różnych podmiotów, ale działające pod nazwą "Dr. M[...]". Nie sposób więc z góry założyć, że program lojalnościowy stanowiący niedozwoloną reklamę prowadzony był we wszystkich aptekach na terenie województwa [...].

GIF wskazał, że [...]WIF, nakazując stronie w decyzji zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek oraz nakładając na stronę w tej decyzji karę za naruszenia zakazu reklamy aptek, nie wskazał jednocześnie w żaden sposób, których aptek dotyczy kwestionowana przez [...]WIF działalność. Jakiekolwiek wzmianki dotyczące konkretnych aptek objętych przedmiotową decyzją można odnaleźć dopiero w jej uzasadnieniu. Jednak nawet w uzasadnieniu nie zostało w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazane, działalności których placówek aptecznych dotyczy decyzja.

GIF podkreślił, że w trakcie postępowania strona uchylała się od merytorycznych wyjaśnień dotyczących prowadzenia programu, przyjmując stanowisko negujące sam fakt programu, jak i niezgodności z prawem działań podejmowanych przez stronę. Postawa strony pozostaje koherentna do uzyskanych z urzędu przez [...]WIF informacji, dotyczących rozpoczęcia i prowadzenia programu lojalnościowego w poufności i w sposób uwzględniający wstrzymywanie programów na czas kontroli przeprowadzanych przez [...]WIF. GIF podniósł, że wezwania kierowane do strony były jasne i zgodne z przepisami k.p.a., a organ I instancji również wielokrotnie dawał stronie możliwość czynnego udziału w toczącym się postępowaniu. Nie można uznać za całkowicie wadliwe przeprowadzone postępowanie dowodowe tylko z uwagi na fakt, że procedowanie organu I instancji było "nie po myśli" strony.

W ocenie GIF, jako zgodne z doświadczeniem życiowym i prawidłowe pod względem logicznym, należało uznać ustalenia co do okresu uczestnictwa strony w programie "[...]". Można bowiem przyjąć, że gdyby strona dysponowała dowodami, które potwierdzałyby zaprzestanie uczestnictwa w programie, to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz dbałością o własne interesy przekazałaby je organowi I instancji. Warto podkreślić, iż skarżąca, kwestionując w tym zakresie ustalenia [...]WIF, ograniczyła się wyłącznie do prostej negacji, nie dostarczając żadnych nowych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Ponadto GIF podniósł, że strona nie przedstawiła tych dowodów pomimo wezwania do ich przedłożenia przez organ odwoławczy.

Tym samym, zdaniem GIF, organ I instancji na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego prawidłowo przyjął, iż spółka organizowała/prowadziła program "[...]" od 8 stycznia 2015 r. do 13 września 2016 r. (daty pierwszej i ostatniej odnotowanej w trakcie kontroli Aptek transakcji z użyciem BONU BRL).

GIF wskazał, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 Pf) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 Pf).

GIF nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 129b ust. 2 Pf poprzez wymierzenie kary pieniężnej w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do zakresu i charakteru przypisanych stronie działań.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 50 000 zł. GIF nie znalazł podstaw do obniżenia nałożonej przez [...]WIF kary pieniężnej.

GIF podniósł, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - prowadzenie i organizowanie programu lojalnościowego - "[...]", w ramach którego wydawano i realizowano: bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne;

2. program lojalnościowy "[...]" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług aptek;

3. postępowanie dotyczyło 14 aptek zlokalizowanych na terenie województwa [...];

4. udowodniony w niniejszym postępowaniu okres naruszenia był długi: od 8 stycznia 2015 r. do 13 września 2016 r. (daty pierwszej i ostatniej odnotowanej w trakcie kontroli Aptek transakcji z użyciem BONU BRL);

5. strona nie przedstawiła dowodów na okoliczność zaprzestania prowadzenia ww. reklamy;

6. strona niejednokrotnie naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami GIF - m.in. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...];

7. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę aptek i ich działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na skarżącą kary pieniężne z tytułu naruszenia zapisów Pf dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do strony nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki.

Organ wskazał, że kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. GIF wziął również pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy narusza obowiązujące przepisy prawa, winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej. Biorąc pod uwagę potencjał ekonomiczny całej grupy kapitałowej, do której należy strona, nałożona kara jest możliwa do spełnienia.

Na decyzję GIF strona wywiodła skargę. Zarzuciła w niej naruszenie:

Zaskarżonej decyzji zarzucam:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia pęłnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności,

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki położone w J. , [...]; J.,. przy ulicy [...]; J., przy ulicy [...]; L., przy ulicy [...]; P., przy ulicy [...]; P., przy ulicy [...]; P., przy ulicy [...]; R., przy ulicy [...]; R., przy ulicy [...]; R., przy ulicy [...]; R., przy ul. [...]; R., przy ulicy [...]; R., przy ulicy [...]; R., przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf - poprzez błędna wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;

3) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Pf poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji [...]WIF oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Przepis art. 94a ust. 1 Pf stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

W tym kontekście wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny ("NSA") przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów (tak NSA w wyroku z 13 lutego 2020 r., sygn. II GSK 3136/17). Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Konsekwencją naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności jest nałożenie na podmiot reklamujący kary pieniężnej. Zgodnie z art. 129b ust. 1 Pf karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast zgodnie z art. 129b ust. 2 Pf "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów".

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 Pf stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 Pf w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, czy w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama jest prowadzona. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki, obowiązany jest bowiem do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym, o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie.

W sprawie niniejszej fakt prowadzenia reklamy Aptek (poprzez ich uczestnictwo w programie organizowanym i prowadzonym przez stronę) i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z niżej wymienionych dokumentów:

- pismo Okręgowej Izby Aptekarskiej z 19 listopada 2014 r., dotyczące wydawania w Aptekach kart rabatowych Programu Karta Pacjenta i innych kart rabatowych, zamykania systemu informatycznego służącego do obsługi Kart Pacjenta oraz odbierania przez przełożonych czystych, niewydanych jeszcze klientom Kart Pacjenta przed zapowiedzianą kontrolą [...] WIF w danej Aptece;

- Regulamin Karty Pacjenta;

- wydruki wiadomości elektronicznych Dyrektora Marketingu;

- wydruki wiadomości elektronicznych Kierownika Regionalnego;

- wydruk wiadomości elektronicznej Serwisu Informatycznego;

- wiadomość elektroniczna Marketing Managera;

- wydruki zatytułowane: "Karty rabatowe [...]", z których treści wynika, że strona, będąca częścią holdingu [...], jest wydawcą serii kart rabatowych tj. Złota Karta Pacjenta, Karta Pracownika, Karta Oszczędnego Pacjenta - upoważniających do rabatów za zakupy w związku z udziałem w programie lojalnościowym;

- wydruki korespondencji elektronicznej, zawierającej listę najczęściej pojawiających się pytań i odpowiedzi na temat funkcjonowania programów;

- koperta - Program Karta Pacjenta - zawierającą formularz zgłoszeniowy do programu, ulotki informacyjne oraz dwie Karty Pacjenta;

- faktura na rzecz Fundacji Dzieciom "[...]" i wyjaśnienia prezesa zarządu Fundacji;

- pismo [...]WIF z 24 lipca 2017 r., zawierającego listę aptek zlokalizowanych na terenie województwa [...], w których realizowane były bony BRL (ustalenia uzyskane na podstawie przeprowadzonych kontroli planowych i sprawdzających).

- protokoły z kontroli planowych i sprawdzających:

1. w aptece "[...]" położonej w J. na [...], protokół znak: [...]z 12 lipca 2016 r. oraz protokół znak: [...] z 6 września 2016 r.;

2. w aptece "[...]" w położonej w J. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 5 kwietnia 2016 r.;

3. w aptece "[...]" położonej w J. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 17 listopada 2015 r.

4. w aptece "[...]" położonej w L. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 5 października 2016 r. ;

5. w aptece "[...]" położonej w P. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 18 listopada 2015 r.;

6. w aptece "[...]" położonej w P. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 25 listopada 2015 r. oraz protokół znak: [...] z 16 czerwca 2016 r.;

7. w aptece "[...]" położonej w P. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 1 sierpnia 2016 r.;

8. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 15 lipca 2016 r.;

9. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 27 września 2016 r.;

10. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 27 lipca 2016 r.;

11. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 6 października 2015 r. oraz protokół znak: [...] z 8 czerwca 2016 r.;

12. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 6 lipca 2016 r.;

13. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 11 września 2015 r.;

14. w aptece "[...]" położonej w R. przy ul. [...], protokół znak: [...] z 16 września 2015 r.

W ocenie Sądu są to jednoznaczne i niewątpliwe dowody, które uzasadniały ustalenia wydanych w sprawie decyzji organów w I i II instancji i które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia w sprawie. Podkreślić przy tym należy, że protokoły kontroli są dokumentami urzędowymi, a zatem korzystają ze wzmocnionej mocy dowodowej (por. art. 76 § 1 k.p.a., zgodnie z którym: "Dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone"). Nie może być zatem mowy o tym, że jak podnosi skarżąca, organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie okresu prowadzenia w Aptekach działalności stanowiącej przedmiot tego postępowania i ustalenia podstaw funkcjonowania ww. programów lojalnościowych. Okoliczności te bowiem wynikają ze wskazanych dowodów, przede wszystkim z dołączonych regulaminów - programu "[...]", a więc programu, w których uczestniczyła skarżąca, gdzie wymieniony jest też organizator i zarządzający programem (por. akta administracyjne sprawy).

Wskazać należy, że adresatem ww. przepisu art. 94 ust. 1 Pf jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalnościowym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14).

W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot uczestniczący w programie lojalnościowym, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w ww. programie lojalnościowych, a więc wcześniej do niego przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki, przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 Pf w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF).

W tym kontekście Sąd wskazuje na wyrok NSA z 6 lutego 2018 r. sygn. II GSK 3102/17, który zapadł zresztą w sprawie strony, która podnosiła analogiczny zarzut jak w niniejszej sprawie. NSA, oddalając skargę kasacyjną skarżącej, podniósł bowiem: "Jak podkreślił Sąd I instancji skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział (uczestnictwo) w tym programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność w jakiej postaci (formule) organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 P.f.". Powyższy pogląd NSA tutejszy Sąd w całości popiera i przyjmuje za swój.

Przenosząc powyższą uwagę na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd stwierdza, że działania prowadzonej przez skarżącą ww. aptekach ogólnodostępnych [...] oraz w aptekach partnerskich wymienionych w sentencji decyzji wynikające z udziału w ww. programie "[...]" zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego, bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 Pf, a nie samo zorganizowanie tego programu. Uczestnictwo w programie jest bowiem dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, wyrok NSA z 8 kwietnia 2015 r. sygn. II GSK 1843/14 nie dotyczy sytuacji takiej, jak w niniejszej sprawie, bowiem jego przedmiotem nie było uczestnictwo w programach lojalnościowych. Wyrok ów dotyczył prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności polegającej na udziale w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, realizowanego przez Fundację. W ramach programu cyklicznie kolportowana była gazetka reklamowa sieci marketów K., zawierająca ofertę programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety realizowanego przez Fundację, adresowaną do pacjentów apteki ogólnodostępnej. W sprawie było sporne, czy podmiotem reklamującym była Fundacja czy podmiot prowadzący tę aptekę. Jest to zupełnie inny stan faktyczny niż będący przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie.

Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział/uczestnictwo w ww. programie lojalnościowym było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług Aptek, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy apteki. Jak wskazano powyżej, okoliczność w jakiej postaci/formule organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach, pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 Pf. Ma natomiast wpływ na wysokość kary za naruszenie tego zakazu przewidzianej w art. 129b ust. 1 i 2 Pf. Nałożenie kary na podstawie tego przepisu jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf, czy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 Pf. W niniejszej sprawie organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary w wysokości 50 000 zł, akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej (silne oddziaływanie), długi okres naruszenia, fakt, że reklama jest prowadzona w 14 Aptekach, fakt, że strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a Pf), fakt, że jest to kolejne naruszenie, gdyż strona została już wielokrotnie ukarana za prowadzenie zakazanej reklamy apteki. Ponadto organ wskazał, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Z tych powodów, w ocenie Sądu, nie można przypisać karze cechy arbitralności czy dowolności. Sąd nie stwierdził, aby nałożona na skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy.

Poza tym na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie - wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać.

Powyższe twierdzenia zachowują aktualność w zakresie ustalenia czasu trwania reklamy. Organ bowiem przyjął za okres naruszeń od 8 stycznia 2015 r. do 13 września 2016 r., uznając za niego pierwszą i ostatnią transakcję z użyciem bonu. Sąd za właściwe uznaje ustalenie organów w tym zakresie, jak i w zakresie braku udowodnienia przez stronę zaniechania naruszeń prawa. Strona, kwestionując to ustalenie, nie przedstawiła żadnych dowodów na jego wadliwość, mimo że była do tego wzywana przez GIF. Do dnia wydania decyzji przez organ strona nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie zaniechania prowadzonych działań reklamowych. Strona winna była zdawać sobie sprawę ze skutków swojej bierności w postępowaniu.

Za niezasadne Sąd uznaje postulaty skarżącej, by organ w decyzji wymieniał okresy naruszeń prawa dla każdej z Aptek z osobna. Taki postulat nie znajduje oparcia w przepisach prawa, w ocenie Sądu nie jest on konieczny do uwzględnienia przez organ.

Na gruncie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ trafnie przyjął, iż działanie skarżącej skierowane do publicznej wiadomości, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 Pf. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją Pf, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE.L.2004.136.34), która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Nie można przy tym zapominać, że art. 94a ust. 1 Pf wprowadza zakaz reklamy m.in. po to, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. W wyroku z 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2706/14, NSA wskazał, że: "Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklam aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą".

Strona w skardze zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 7, 77 i 80 k.p.a. Sąd nie podziela powyższego zarzutu. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie wskazuje na prowadzenie reklamy Aptek.

Skarżąca, ogólnie kwestionując ustalenia organu, w żadnym razie nie przedstawiła dowodów na jego wadliwość. Stwierdziła jedynie, że organy nie ustaliły okoliczności faktycznych sprawy, bowiem nie zgromadziły wyczerpującego materiału dowodowego. Skarżąca kwestionowała też wysokość kary, odnośnie którego to faktu Sąd odniósł się już powyżej. Sąd ponownie podkreśla, że dowodzenie okoliczności istotnych dla sprawy spoczywa wprawdzie na organie prowadzącym postępowanie, nie zwalnia to jednak strony z obowiązku współdziałania w ustalaniu stanu faktycznego, zwłaszcza gdy chce ona z dodatkowych ustaleń wyciągnąć korzystne dla siebie skutki prawne, tj. np. uwolnić się od odpowiedzialności administracyjnej za zarzucane jej naruszenie. Rzeczą organów w tej sprawie było zgromadzenie dowodów potwierdzających, że do naruszenia zakazu reklamy apteki doszło i w ocenie Sądu organy zadośćuczyniły ww. obowiązkowi i takie dowody prawidłowo zgromadziły w aktach w postaci zdjęć i notatek służbowych. Materiały te dowodzą zarówno naruszenia zakazu reklamy (jego formy) w prowadzonej przez skarżącą aptece, jak i okresu tego naruszenia, które miało miejsce.

Podnieść także należy, iż w toku postępowania przed sądem administracyjnym ocenie poddawana jest przede wszystkim decyzja drugoinstancyjna. Organ w wydanej decyzji odniósł się do istoty zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu. To, że strona nie podziela poglądu i rozstrzygnięcia GIF, nie oznacza wadliwości tej decyzji. Podobnie fakt, iż decyzja dla strony nie jest przekonująca, oznacza tylko subiektywne odczucie strony w tym zakresie. Organ prawidłowo i w sposób niewątpliwy ustalił stan faktyczny, wobec którego następnie zastosował prawidłowe normy prawne.

Sąd nie dostrzegł jednocześnie żadnych innych uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ zawiadomił stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, zebrał materiał dowodowy, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. Uzasadnienie skarżonej decyzji również odpowiada prawu.

W związku z niezasadnością skargi oraz brakiem stwierdzenia z urzędu innych naruszeń prawa, skutkujących uchyleniem skarżonej decyzji, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.