Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1305/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6402 Skargi organów nadzoru na uchwały rady powiatu w przedmiocie ... (art. 81 ustawy o samorządzie  powiatowym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Powiatu
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.
Teza: W kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

TEZY

W kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Stahl /spr./ Sędzia NSA Anna Łuczaj Sędzia del. WSA Elżbieta Kremer Protokolant asystent sędziego Iwona Ścieszka po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wojewody Warmińsko-Mazurskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 37/12 w sprawie ze skargi Wojewody Warmińsko-Mazurskiego na uchwałę Rady Powiatu w O. z dnia [...] października 2011 r., Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 37/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę Wojewody Warmińsko-Mazurskiego na uchwałę Rady Powiatu w O. z dnia [...] października 2011 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zaskarżoną uchwałą Rada Powiatu w O. stwierdziła wygaśnięcie z dniem [...] września 2011 r. mandatu radnego K. S. O., wobec pisemnego zrzeczenia się przez niego mandatu. W podstawie prawnej uchwały organ powołał art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.).

Skargę na powyższą uchwałę, na podstawie art. 81 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), wniósł Wojewoda Warmińsko-Mazurski domagając się stwierdzenia jej nieważności w związku z rażącym naruszeniem art. 383 § 2a ustawy Kodeks wyborczy, zgodnie z którym organem uprawnionym do wygaszenia mandatu radnego z powodu zrzeczenia się mandatu jest komisarz wyborczy a nie rada powiatu.

Uzasadniając swoje stanowisko Wojewoda wskazał, że stosownie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy, kodeks ten stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu wejścia kodeksu w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów (ust. 1). Do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 2). Jednocześnie wskazano, że wyrokiem z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt K 9/11) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy jest niezgodny z art. 2 oraz art. 10 Konstytucji RP przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia. Orzeczenie to weszło w życie z dniem ogłoszenia, tj. 21 lipca 2011 r. i z tym dniem z obrotu prawnego wyeliminowany został powołany art. 16 ust. 1 i 2 ustawy. Wobec tego, jak podkreślił Trybunał, zamiast zakwestionowanej regulacji intertemporalnej będzie obowiązywać zasada bezpośredniego działania prawa nowego. Wojewoda wskazał, że z dniem 27 października 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 217, poz. 1281), która w art. 5 przewiduje, iż przepisy ustaw zmienianych, w art. 2-4, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, mają zastosowanie do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego i kadencji wójtów, następujących po kadencji, w trakcie której niniejsza ustawa weszła w życie. Zauważono, że powyższy przepis pomija art. 1, który wprowadza zmiany do ustawy - Kodeks wyborczy zmieniając m.in. przepisy dotyczące wygaśnięcia mandatu radnego i przewiduje w art. 383 § 2a Kodeksu wyborczego, iż wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt l, pkt 2 - w zakresie powodów wskazanych wart. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 4 i 6, stwierdza komisarz wyborczy, w drodze postanowienia. Przepis art. 383 § 1 pkt. 4 Kodeksy wyborczego dotyczy zaś wygaśnięcia mandatu radnego w przypadku pisemnego zrzeczenia się mandatu.

Reasumując, organ nadzoru stwierdził, że z dniem 27 października 2011 r. rada powiatu utraciła uprawnienie do wygaszenia mandatu radnego z powodu zrzeczenia się mandatu, ponieważ kompetencja w tym zakresie przekazana została komisarzowi wyborczemu.

W odpowiedzi na skargę Przewodniczący Rady Powiatu w O. wniósł o jej oddalenie podnosząc, że na mocy powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego utraciły moc przepisy ust. 1 i 2 art. 16 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy, jednakże w mocy pozostały przepisy ust. 3 i 4 tego artykułu, które bezpośrednio odnoszą się do wyborów w jednostkach samorządu terytorialnego. Wyeliminowanie zatem z obrotu prawnego ust. 1 i 2 nie spowodowało niemożliwości stosowania przepisów Ordynacji wyborczej do wygaszenia mandatu radnego powiatu i w dalszej kolejności do stwierdzenia wstąpienia na jego miejsce kandydata. Powyższe stanowisko Rada Powiatu wywodzi z dyspozycji art. 16 ust. 3 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy. Zgodnie z tym przepisem, do wyborów nowych, przedterminowych i uzupełniających przeprowadzanych w trakcie kadencji, podczas której Kodeks wyborczy wszedł w życie stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli Ordynację wyborczą. Przewodniczący wskazał, że w art. 194 Ordynacji wyborczej, który znajduje się w rozdziale 38 dotyczącym wyborów uzupełniających, został uregulowany tryb postępowania w przypadku wygaśnięcia mandatu radnego powiatu. W takiej sytuacji rada powiatu, po stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, podejmuje na następnej sesji uchwałę o wstąpieniu na jego miejsce kandydata z tej samej listy. Zaznaczono w związku z tym, że w sytuacji, gdy następuje zrzeczenie się mandatu przez radnego, pod rządami Ordynacji wyborczej właściwą do stwierdzenia wygaśnięcia i wstąpienia jest rada powiatu, w przypadku ustawy Kodeks wyborczy właściwym w obu przypadkach jest komisarz wyborczy. Zauważono, że zmiana ustawy Kodeks wyborczy i niektórych innych ustaw, która weszła w życie 27 października 2011 r., nie dokonała ani zmiany, ani uchylenia art. 16 ust. 3 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy. Przepis ten funkcjonuje w takim samym brzmieniu jak w dacie wejścia w życie ustawy i stanowi podstawę do stosowania w niektórych sytuacjach przepisów dotychczasowych.

Wyjaśniono ponadto, że przy podejmowaniu uchwały, Rada Powiatu kierowała się też stanowiskiem Komisarza Wyborczego w O., prezentującym stanowisko Państwowej Komisji Wyborczej, że to nie komisarz wyborczy, a rada w obecnej kadencji jest właściwa do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie powołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę uznając, że zaskarżona uchwała odpowiada prawu.

Jak zaznaczył Sąd, istota sporu pomiędzy organem nadzoru a Radą Powiatu w O. sprowadzała się do rozstrzygnięcia, jaki organ i na jakiej podstawie prawnej, był właściwy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z powodu zrzeczenia się mandatu. Sąd wskazał, że zaskarżona uchwała dotyczy wygaśnięcia mandatu radnego powiatu wybranego na kadencję 2010-2014. Te wybory samorządowe przeprowadzone zostały zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Z dniem 1 sierpnia 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy oraz ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy. Na mocy art. 10 pkt 2 ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy ustawodawca derogował ustawę Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Jednocześnie w art. 16 ust. 3 ustawy wprowadzającej postanowiono o dalszym jej stosowaniu – do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzonych w trakcie kadencji, w czasie której weszła w życie ustawa Kodeks wyborczy.

W ocenie Sądu I instancji, treść norm prawnych zawartych w art. 16 ust. 3 i w art. 16 ust. 2 ustawy wprowadzającej (którego niezgodność z Konstytucją orzekł Trybunał Konstytucyjny) różni się w istotny sposób, co ma wpływ na interpretację tych przepisów. W ust. 2 mowa jest o wyborach zarządzonych przed dniem wejścia w życie ustawy Kodeks wyborczy, który mógł dotyczyć w istocie tylko wyborów do Sejmu i Senatu RP, które odbyły się jesienią 2011 r. W obowiązującym zaś art. 16 ust. 3, który nie był objęty orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011r. w sprawie K 9/11, mowa jest o wyborach przeprowadzonych w trakcie kadencji, w czasie której weszła w życie ustawa Kodeks wyborczy. Przepis ten należy odnosić do wyborów samorządowych kadencji trwającej już od 2010 r.

Z porównania brzmienia tych dwóch norm wynika wyraźnie, że wolą ustawodawcy było, aby do całej kadencji miał zastosowanie ten sam reżim prawny. W związku z tym zgodnie z art. 16 ust. 3 ustawy wprowadzającej, Rada Powiatu w O. prawidłowo rozstrzygała o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego w oparciu o art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, które wskazują na jej właściwość do orzekania w sprawie wygaśnięcia mandatu wskutek pisemnego zrzeczenia się mandatu przez radnego. Skoro zatem Kodeks wyborczy nie może mieć w ogóle zastosowania do wyborów trwającej już kadencji w czasie jego wejścia w życie, to tym samym – w ocenie Sądu - do takiej kadencji nie mogą odnosić się kolejne nowelizacje tego Kodeksu.

W związku z powyższym, w szczególności wobec pozostawienia dotychczasowego brzmienia art. 16 ust. 3 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy, niezrozumiałe jest - w ocenie Sądu - pominięcie przez ustawodawcę w art. 5 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw, przepisu art. 1, co sugerowałoby, że wprowadzone w tym unormowaniu zmiany do Kodeksu wyborczego miałyby mieć zastosowanie do trwającej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego, w trakcie której niniejsza ustawa weszła w życie. Takie rozumienie byłoby sprzeczne z zasadami wykładni systemowej oraz logicznej. Na niespójność tych zapisów zwróciła uwagę Państwowa Komisja Wyborcza w wyjaśnieniu z dnia 28 listopada 2011 r. dotyczącym zmian w składach rad i stwierdzenia wygaśnięcia mandatów wójtów, burmistrzów i prezydentów miast w kadencji 2010-2014. W ocenie Państwowej Komisji Wyborczej stwierdzanie wygaśnięcia mandatów oraz uzupełnianie składu rad mieści się w szeroko rozumianym pojęciu wyborów, o których mowa w art. 16 ust. 3 i 4 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy, i które do końca bieżącej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego przeprowadza się na podstawie przepisów dotychczasowych. Sąd zaznaczył, że choć nie jest związany stanowiskiem Państwowej Komisji Wyborczej, jednak w pełni je podziela. Zanim bowiem dojdzie do przeprowadzenia wyborów przedterminowych lub uzupełniających musi być uwolniony mandat np., jak w niniejszej sprawie, wskutek zrzeczenia się mandatu. Racjonalnym więc wydaje się, że zarówno stwierdzenie wygaśnięcia mandatu, jak i przeprowadzenie procedury uzupełnienia tegoż mandatu, powinno następować według tych samych regulacji prawnych. W ocenie Sądu, PKW zasadnie dostrzegła, że "przyjęcie tezy, iż zmiany kodeksu obowiązują w tej kadencji, np., że komisarze wyborczy zobowiązani są m.in. do stwierdzania wstąpienia w skład rady w miastach na prawach powiatu, powiatach i województwach, podważa sens odroczenia usunięcia z ustaw ustrojowych przepisu o wykonaniu zastępczym (wobec bierności rady) tego zadania przez wojewodów dopiero na czas po zakończeniu obecnej kadencji."

Wskazując na powyższe Sąd I instancji nie podzielił stanowiska organu nadzoru, iż w sprawie powinna mieć zastosowanie zasada bezpośredniego stosowania prawa nowego i z tych względów skargę oddalił.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Wojewoda Warmińsko – Mazurski, reprezentowany przez radcę prawnego, podniósł zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj.:

- art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zw. z art. 16 ust. 3 oraz ust. 2 art. 16 (wskazując, iż w uchwale Rady Powiatu w O. powołano ten przepis) ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy,

- art. 16 ust. 3, art. 10 pkt 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy,

- art. 5 oraz art. 6 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw,

ze względu na błędną ich wykładnię poprzez przyjęcie, że stwierdzanie wygaśnięcia mandatów radnych mieści się w szeroko rozumianym pojęciu wyborów, o których mowa w art. 16 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, czego konsekwencją było zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisów Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw i niezastosowanie przepisów obowiązującego Kodeksu wyborczego, tj. art. 383 § 1 pkt 4 i § 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie. Jednocześnie wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw a tym samym nie mogła być uwzględniona.

W rozpoznawanej sprawie wszystkie podniesione w skardze zarzuty dotyczą w istocie jednego, spornego i trudnego problemu prawnego – które przepisy: Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw czy Kodeksu wyborczego – mają zastosowanie w sprawach wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów i prezydentów miast wybranych w wyborach samorządowych w 2010 r.

Na gruncie przepisów ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190) oraz ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta (t.jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1191), mimo wielu zmian tych ustaw, nie było wątpliwości, którą wersję wskazanych ustaw stosować w trakcie już rozpoczętej kadencji. Konstytucja z 1997 r. nie wspomina o kadencji, stanowi jednak, iż wybory do organów stanowiących są powszechne, równe, bezpośrednie i odbywają się w głosowaniu tajnym, a zasady i tryb zgłaszania kandydatów i przeprowadzania wyborów oraz warunki ważności wyborów określa ustawa. Trybunał Konstytucyjny w wielu orzeczeniach odnosił się do kwestii kadencyjności organów samorządu terytorialnego, roli i znaczenia tej zasady oraz możliwości jej skracania lub wydłużania. Zdaniem TK, kadencyjność organów stanowiących samorządu terytorialnego jest konsekwencją ich wybieralności a zatem stanowi zasadę konstytucyjną. Za taką zasadę Trybunał uznawał też stabilność składu wybranych wcześniej organów stanowiących, przyjmując że niekonstytucyjne są nowe rozwiązania prawne, obejmujące radnych bieżącej kadencji i mogące zachwiać stabilnością składu organów wybranych wcześniej. Do rangi standardów demokratycznych TK zaliczał też to, by co najmniej 6 miesięcy przed zarządzeniem wyborów znane były wszelkie istotne reguły prawa wyborczego (do takich istotnych kwestii należy niewątpliwie zaliczyć kwestie związane z wygaszaniem mandatów ).

Analiza przepisów wprowadzających zmiany w prawie wyborczym wskazuje, że obowiązuje w nim zasada, iż zmiany w prawie wyborczym mogą dotyczyć przyszłych wyborów i kadencji rozpoczętych po tych wyborach, a nie wyborów i kadencji, w czasie której te zmiany weszły w życie.

Wybory do organów stanowiących samorządu terytorialnego oraz wybory wójtów , burmistrzów i prezydentów miast odbyły się jesienią 2010 r. na podstawie przepisów obowiązującej wówczas Ordynacji wyborczej. W dniu 5 stycznia 2011 r. uchwalony został Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz.112 ze zm. ) oraz ustawa – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.). W myśl art. 1 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy, wszedł on w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia, czyli z dniem 1 sierpnia 2011 r. Zgodnie z art. 10 ust. 2 tej ustawy z tą datą traci moc m.in. Ordynacja wyborcza (...) oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta (...). Z kolei przepisem art. 16 ust. 1 ustawy wprowadzającej ustalono, że Kodeks wyborczy stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jej wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów, a w ust. 2 postanowiono, że do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe. Te dwa przepisy miały charakter ogólny, odnosiły się do wyborów samorządowych, ale także do wyborów do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego , na Prezydenta RP. Kolejny ust. 3 i 4 art. 16, odnoszą się tylko do organów samorządu terytorialnego, ust. 3 stanowi, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy Ordynacji wyborczej. Podobnie ust. 4 wprowadza zasadę stosowania przepisów ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do przedterminowych wyborów przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie.

W tym stanie prawnym nie budziło wątpliwości, że w trakcie kadencji samorządu rozpoczętej przed uchwaleniem i wejściem w życie Kodeksu wyborczego – do wyborów przedterminowych i uzupełniających organów stanowiących oraz do przedterminowych wyborów wójta przeprowadzanych w czasie tej kadencji oraz w innych sprawach regulowanych przepisami ustaw wyborczych (w tym wygaśnięcia mandatu radnych i wójta) stosuje się nadal przepisy Ordynacji wyborczej i ustawy o bezpośrednim wyborze.

Jeszcze przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11, odnoszącym się przede wszystkim do przepisów Kodeksu wyborczego i do ustawy zmieniającej z dnia 3 lutego 2011 r., ale także do przepisów ustawy wprowadzającej, orzekł, że art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 10 Konstytucji. W uzasadnieniu wyroku TK rozważał w istocie wyłącznie kwestie odnoszące się do wyborów do Sejmu i Senatu w 2011 r.

W tej sytuacji w orzecznictwie sądowym, w zw. z utratą mocy obowiązującej przez przepisy art. 16 ust. 1 i 2 ustawy wprowadzającej oraz w zw. z ustawą z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie Kodeksu wyborczego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 217, poz. 1281), pojawiły się istotne wątpliwości dotyczące fundamentalnej kwestii, które przepisy: zmienionego Kodeksu wyborczego czy "starej" Ordynacji wyborczej i "starej" ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, mają zastosowanie do sytuacji, z którymi te ustawy wiążą wygaśnięcie mandatów radnych i wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), ale odmiennie określają kompetencje organów stanowiących samorządu terytorialnego (ograniczając je na rzecz komisarzy wyborczych) i uzależniając od rodzaju przesłanki wygaśnięcia mandatu. Wyrazem tych kontrowersji są w rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej. Istotna dla ich rozstrzygnięcia jest kwestia skutków wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., orzekającego, że art. 16 ust. 1 i 2 przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy jest niezgodny z art. 2 Konstytucji, w odniesieniu do kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętych po wyborach samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. na podstawie Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Prezentowane są w tej kwestii dwa stanowiska. Pierwsze, że od 1 sierpnia 2011 r. do rozpoczętych kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego mają zastosowanie przepisy Kodeksu wyborczego, z uwzględnieniem przepisów dotychczasowych jedynie w zakresie określonym w

art. 16 ust. 3 i 4 ustawy – Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy, a więc do wygaśnięcia mandatu i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta stosuje się odpowiednie przepisy Kodeksu wyborczego. Drugie, że od 1 sierpnia 2011 r. do rozpoczętych kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego mają nadal zastosowanie przepisy dotychczasowe, tj. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, a więc do wygaśnięcia mandatu i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta stosuje się odpowiednie przepisy tych ustaw. Rozbieżne stanowiska w tej kwestii ujawniły się już w orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnego (przykładowo można wskazać wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 13 kwietnia 2012 r. sygn. akt III SA/Wr 87/12, w którym opowiedziano się za pierwszym stanowiskiem, czy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 38/12, w którym opowiedziano się za drugim stanowiskiem).

Pierwsze stanowisko uzasadniane jest, z jednej strony, wejściem w życie Kodeksu wyborczego a z drugiej, utratą mocy obowiązującej przez Ordynację wyborczą i ustawę o bezpośrednim wyborze wójta, co – w sytuacji gdy utraciły moc przepisy art. 16 ust. 1 i 2 ustawy wprowadzającej stanowiące, że Kodeks wyborczy stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jego wejścia w życie, oraz do kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów – prowadzić musi do stosowania przepisów znowelizowanego Kodeksu wyborczego.

Taka interpretacja musi być uznana za wadliwą. Zastosowanie wykładni systemowej i celowościowej, prokonstytucyjnej, prowadzi do uznania za właściwe stanowiska drugiego, sprowadzającego się do przyjęcia że do kadencji pochodzących z wyborów organów samorządu terytorialnego, rozpoczętej przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego, mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej, obowiązującej w dniu ich przeprowadzania.

Za tym stanowiskiem przemawia więcej argumentów.

1/ Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., K 9/11, w zakresie dotyczącym art. 16 ust. 1 i 2 ustawy – Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy, został sformułowany w sposób szczególny odnoszący się do "reżimu prawnego wyborów", które mają być zarządzone. Z uzasadnienia tego wyroku wynika ponad wszelką wątpliwość, że chodzi o wybory parlamentarne, które mają być przeprowadzone, a nie o wybory, które już przeprowadzono i kadencje rozpoczęte po przeprowadzonych wyborach. W ocenie Trybunału regulacja intertemporalna w art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 spowodowała "powstanie niepewności co do reżimu prawnego, według którego odbędą się wybory parlamentarne w 2011 r. Mechanizm wynikający z powołanych przepisów w praktyce wyłączył bezpieczeństwo prawne, zagwarantowane przez uchwalenie Kodeksu wyborczego we właściwym czasie. Właśnie owa niepewność co do prawa, jaką wprowadził art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1, decyduje o niekonstytucyjności zakwestionowanych przepisów. Kodeks wyborczy wprowadza bowiem wiele istotnych zmian w stosunku do regulacji zawartej w ordynacji wyborczej. Brak pewności, czy zmiany te będą obowiązywać w wyborach parlamentarnych w 2011 r., narusza zaufane obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. To z kolei przesądza o niezgodności art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 p.w.k.w. z art. 2 Konstytucji". W konsekwencji Trybunał stwierdził, że orzeczenie o niekonstytucyjności art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1, powoduje, że z uwagi na pozostałe odpowiednie przepisy ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy, wybory parlamentarne w 2011 r. mogą odbyć się wyłącznie na podstawie nowego prawa, tj. Kodeksu wyborczego. Wyrok Trybunału i jego uzasadnienie nie odnosi się do wyborów przeprowadzonych przed uchwaleniem Kodeksu wyborczego i kadencji rozpoczętych przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego, a w szczególności w ogóle nie odnosi się do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. i kadencji rozpoczętych po tych wyborach. Przemawia to za poglądem, że stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności z art. 2 Konstytucji art. 16 ust. 1 i 2 Przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, nie powoduje zmiany stanu prawnego co do tego, że do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. i kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętej po tych wyborach mają nadal zastosowanie przepisy dotychczasowe, tj. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, w tym przepisy tych ustaw dotyczące wygaśnięcia mandatu i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta.

2/ To, że do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. i kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętych po tych wyborach mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) oraz ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (...) wynika nie tylko z art. 16 ust. 1 i 2 Przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy. Wybory samorządowe w listopadzie i grudniu 2010 r. zostały przeprowadzone na podstawie przepisów Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) i ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (...), z uwzględnieniem zmian tych przepisów wprowadzonych ustawami, które weszły w życie w trakcie poprzedniej kadencji, ale miały zastosowanie do kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego następującej po kadencji, w trakcie której ustawy wprowadzające zmiany weszły w życie. Zmiana przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta była objęta ustawą z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 180, poz. 1111). W tej ustawie (art. 6), podobnie jak w innych ustawach zmieniających Ordynację wyborczą do rad gmin (...) oraz ustawę o bezpośrednim wyborze wójta (...), został zamieszczony przepis przejściowy, że zmienione przepisy mają zastosowanie do kadencji następujących po kadencji, w czasie której weszły w życie. Oznacza to, że w przepisach przejściowych, które są poza Ordynacją wyborczą do rad gmin (...) i ustawą o bezpośrednim wyborze wójta (...) zawarte jest unormowanie, że przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) oraz ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (...), z uwzględnieniem zmian wprowadzonych w drodze kolejnych nowelizacji przed wyborami samorządowymi w 2010 r., stosuje się do wyborów samorządowych w 2010 r. i kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego po tych wyborach. Te przepisy przejściowe nie utraciły mocy.

3/ Nie może budzić wątpliwości treść art. 16 ust. 3 i 4 Przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy. Stanowią one wprost, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, jak również do przedterminowych wyborów wójta (burmistrza, prezydenta miasta) przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy dotychczasowe, o których mowa w art. 16 ust. 3 i 4, to Ordynacja wyborcza do rad gmin (...) oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta (...). Stosowanie przepisów dotychczasowych do wyborów obejmuje całość spraw związanych z tymi wyborami, a więc obejmuje także te przepisy, które określają warunki przeprowadzania takich wyborów, w tym przepisy, których zastosowanie powoduje skutek w postaci przeprowadzenia wyborów. Nie jest możliwy do zaakceptowania taki pogląd, że to czy wybory mogą być przeprowadzone reguluje Kodeks wyborczy, natomiast samo przeprowadzenie wyborów reguluje Ordynacja wyborcza do rad gmin (...) i ustawa o bezpośrednim wyborze wójta (...). Zakładając racjonalność ustawodawcy, nieuprawniona staje się wykładnia prowadząca do przyjmowania, że choć w trakcie kadencji, rozpoczętej pod rządami starych regulacji, wybory uzupełniające i przedterminowe są przeprowadzane według starych zasad to do bezpośrednio powiązanej z nimi sprawy utraty mandatu uzyskanego w tych wyborach według tych starych zasad, stosuje się już przepisy nowe. Gdyby ustawodawca chciał (co z punktu widzenia wartości które byłyby naruszone a które wynikają z orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego nie wydaje się możliwe) by nowy i zmieniany ustawą z 31 sierpnia 2011 r. Kodeks miał zastosowanie także do wcześniej rozpoczętej kadencji, nie wprowadzałby przepisu stanowiącego, że związane z Kodeksem wyborczym nowe przepisy zmieniające ustawy samorządowe, mają zastosowanie dopiero w kolejnej, nowej kadencji. Wprost wynika to m.in. z art. 5 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, stanowiącego że "jeżeli w wyniku zmian w podziale terytorialnym państwa zachodzących w trakcie kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego trwającej w dniu wejścia w życie nin. ustawy, rada gminy została z mocy prawa rozwiązana na podstawie art. 197 ust. 5 Ordynacji wyborczej do rad gmin..., Prezes Rady Ministrów na wniosek wojewody (...) wyznacza osobę, która wykonuje zadania i kompetencje rady gminy do czasu wyboru nowej rady."

Zagadnienia, określane ogólnym pojęciem "wyborów" mają złożony charakter, nie ograniczają się wyłącznie do zasad i trybu przeprowadzania wyborów. Kandydaci na radnych i wójtów muszą wcześniej wiedzieć na jakich zasadach będą wykonywać mandat i kiedy oraz w jakim trybie mogą go utracić. Kandydowanie w wyborach jest projektem na przyszłość i dlatego m.in. wprowadzanie nowych, odmiennych regulacji w trakcie kadencji już rozpoczętej, narusza wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadę pewności prawa i zmienia sytuację prawną osób, które mogły spodziewać się, że będą do nich miały zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie wyborów. Także wyborcy mają prawo wiedzieć, w jakich sytuacjach wybrany przez nich radny lub wójt może utracić mandat a tym samym dojdzie do zniwelowania ich woli wyrażonej w akcie wyborczym. Do istotnych zmian w prawie wyborczym TK zalicza takie zmiany, które w wyraźny sposób wpływają na przebieg głosowania i jego wyniki i które w związku z tym wymagają uprzedzenia adresatów normy prawnej o ich wprowadzeniu. W licznych orzeczeniach w tym także w wyroku K 9/11 Trybunał mocno podkreśla nie tylko to, że w czasie rozpoczętej kadencji nie można zmieniać warunków wykonywania uzyskanych mandatów, ale także podnosi konieczność odpowiednio wczesnego, co najmniej na 6 miesięcy przed wyborami, wprowadzania istotnych zmian prawa wyborczego. Ten wymóg TK podnosi do rangi standardów demokratycznego państwa prawnego. Rozważając regulację art. 16 ust. 1 i 2 ustawy wprowadzającej TK analizował jej postanowienia wyłącznie w odniesieniu do wyborów do Sejmu i Senatu w 2011 r. podnosząc, że z zestawienia tego przepisu i art. 1 tejże ustawy wprowadzającej wynika, że stosowanie nowego prawa zostało uzależnione nie tyle od dnia wejścia w życie Kodeksu wyborczego ale od daty zarządzenia wyborów i tym samym, jeśli wybory zostałyby zarządzone przed dniem wejścia w życie Kodeksu w życie to miałyby do nich zastosowanie dotychczasowe przepisy wyborcze, a jeśli po tej dacie to przepisy nowe. Tym samym powołany przepis nie rozróżniał w sposób pewny stosowania starego i nowego prawa wyborczego w odniesieniu do przyszłych wyborów parlamentarnych i senackich w 2011 r. i tym samym naruszał zasadę demokratycznego państwa prawnego i związane z nią bezpieczeństwo prawne, zagwarantowane przez uchwalenie Kodeksu wyborczego we właściwym czasie. To stanowisko Trybunału Konstytucyjnego potwierdza przedstawioną wykładnię .

W przypadku wyborów uzupełniających i przedterminowych przeprowadzonych w trakcie trwającej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego, zasadniczego znaczenia nabiera kwestia stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta, albowiem to zdarzenie decyduje o przeprowadzeniu tych wyborów. Stosowanie przepisów dotychczasowych do wyborów uzupełniających w czasie trwającej kadencji organów samorządu terytorialnego oznacza, że wygaśnięcie mandatu i stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta regulują przepisy art. 190 i 191 Ordynacji wyborczej do rad gmin (...) oraz art. 26 i 27 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (...).

4/ W ustawie z 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw wprowadzono także zmiany do ustaw samorządowych, nadając nowe brzmienie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 86a ust. 1 ustawy o samorządzie województwa. Przepisy te dotyczą wydawania przez wojewodę zarządzeń zastępczych, w sytuacji gdy właściwy organ samorządu terytorialnego nie podejmie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu z przyczyn określonych w Kodeksie wyborczym. Stosownie do art. 5 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r., zmienione przepisy ustaw samorządowych mają zastosowanie do kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego, następujących po kadencji, w trakcie której ustawa ta weszła w życie. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że do trwającej od 2010 r. kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego nie mają zastosowania przepisy Kodeksu wyborczego. Skoro zaś przepisy Kodeksu wyborczego nie mają zastosowania do trwającej kadencji, to nie było potrzeby obejmowania przepisem przejściowym tej ustawy (art. 5), także art. 1 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r., który zmienia przepisy Kodeksu wyborczego. Zmienione ustawą z dnia 31 sierpnia 2011 r. przepisy Kodeksu wyborczego mogą mieć zastosowanie do następnych wyborów samorządowych i kadencji po tych wyborach.

5/ Stanowisko, że do wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta stosuje się przepisy Kodeksu wyborczego, które weszły w życie w czasie trwającej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego wybranych w wyborach samorządowych w 2010 r., naruszałoby także wartości konstytucyjne. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest bowiem akceptacja zmiany reguł określających sprawowanie mandatu w trakcie kadencji, ale także akceptacja nierównego traktowania osób, które uzyskały mandat w wyborach samorządowych w 2010 r. (do 31 lipca 2011 r. utrata mandatu według przepisów dotychczasowych, a od 1 sierpnia 2011 r. według przepisów Kodeksu wyborczego). Sytuacja prawna radnych i wójtów wybranych na kadencję rozpoczętą w 2010 r. byłaby zróżnicowana w zależności od tego kiedy zaszłaby przesłanka wygaśnięcia mandatu. Klasy "radnych" i "wójtów, burmistrzów, prezydentów" to klasy w miarę jednolite. W odniesieniu do takich klas brak takich cech relewantnych, które pozwalałyby na zróżnicowanie ich sytuacji prawnej w toku kadencji. Skutki zastosowania Kodeksu wyborczego w czasie kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej przed jego wejściem w życie, byłyby nie do pogodzenia także z zasadą proporcjonalności. Zmiana sytuacji prawnej radnych, wójtów, burmistrzów, prezydentów oraz ich wyborców w trakcie kadencji wymaga stosowania tej zasady, a nie da się wskazać żadnego celu dostatecznie ważnego, który mógłby uzasadniać konieczność i przydatność takiej zmiany.

W tej sytuacji należy uznać, że w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Z uwagi na powyższe, ponieważ zaskarżony wyrok odpowiada prawu a zarzuty skargi kasacyjnej nie mogą być uznane za usprawiedliwione, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270), należało orzec jak w sentencji.