Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 533/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 190
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 38 ust. 4a, art. 38 ust. 6
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt. 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 27 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Szymon Widłak (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] w P. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2014r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzająca ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] czerwca 2014r. Nr [...] II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę [...]- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Wielkopolskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (WRPO) na lata 2007-2013, zawarł [...] 2008 r. z [...] (dalej: X, "Beneficjent"), jako beneficjentem, umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu V "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego" Działania 5.1 "Infrastruktura dla kapitału ludzkiego". Do umowy zostały zawarte aneksy w dniach [...] 2010 r. i [...] 2011 r. Zgodnie z treścią aneksu z [...] 2011 r. całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...]zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne projektu. Na podstawie zawartej umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania projektu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł.

W ramach projektu Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]". Termin składania ofert wyznaczono na dzień [...] stycznia 2009 r. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną aktem wykonawczym wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: "P.z.p.") Beneficjent był zobowiązany do przekazania publikacji ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE (dalej także: Dz. Urz. UE). W toku postępowania Beneficjent trzykrotnie przedłużał termin składania ofert. W dniu [...] stycznia 2009 r. przedłużył ten termin do [...] lutego 2009 r. Beneficjent umieścił w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, formularz został przesłany [...] stycznia 2009 r. W dniu [...] lutego 2009 r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert na dzień [...] lutego 2009 r. – ogłoszenie w tym zakresie przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, zamieszczono je ponadto na stronie internetowej X oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Nie przekazano jednak powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. W dniu [...] lutego 2009 r. Beneficjent po raz kolejny przedłużył termin składania ofert – na dzień [...] lutego 2009 r. Ogłoszenie w tym zakresie również przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom oraz zamieszczono je na stronie internetowej X oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Ponownie nie przekazano natomiast powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE.

Instytucja Zarządzająca WRPO przeprowadziła kontrolę w siedzibie Beneficjenta w zakresie realizacji projektu. W związku ze stwierdzonym naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nałożyła, pismem z [...] sierpnia 2010 r., na Beneficjenta korektę finansową w kwocie [...]zł z tytułu czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych przez Beneficjenta w ramach realizacji projektu. Nieprawidłowość postępowania przetargowego polegała na nieprzekazaniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Korekta finansowa na podstawie tabeli nr 1 poz. 33 pkt. 1 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 7 kwietnia 2010 r., wyniosła 2%.

Beneficjent w piśmie z [...] sierpnia 2011 r. polemizował z ustaleniami kontroli, jednak IZ WRPO w piśmie z [...] września 2011 r. podtrzymała stanowisko w sprawie nałożenia korekty, a pismem z [...] września 2011 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...]zł oraz do potrącenia kwoty [...]zł.

Pismem z [...] września 2011 r. Beneficjent wyraził zgodę na potrącenie z kolejnej raty płatności kwoty korekty finansowej w łącznej wysokości [...] zł.

Urząd Kontroli Skarbowej, pełniący rolę Instytucji Audytowej, również przeprowadził kontrolę projektu "[...]". W sprawozdaniu audytowym organ ten stwierdził, że działania naprawcze IZ WRPO w ramach nałożonej korekty są niewystarczające, gdyż w świetle "wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszu strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawo zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL (wersja ostateczna z 29 listopada 2007 r.)", koniecznym jest ustalenie błędu finansowego według wskaźnika 5 % wydatków kwalifikowanych wykazanych przez Beneficjenta.

Z tego względu IZ WRPO poinformowała Beneficjenta pismem z [...] marca 2014 r. o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty według wskaźnika 5%.

Beneficjent pismem z [...] marca 2014 r. zakwestionował powyższą korektę w całości i odmówił potwierdzenia jej przyjęcia.

Ponieważ Beneficjent nie dokonał zwrotu żądanych środków i zakwestionował podstawy nałożenia korekty IZ WRPO wszczęła w dniu [...] kwietnia 2014 r. z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych tytułem nałożonej korekty finansowej.

Decyzją z [...] czerwca 2014 r., nr [...], Zarząd Województwa Wielkopolskiego określił [...] kwotę do zwrotu w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem nałożonej korekty finansowej w ramach środków przekazanych umową z [...] 2008 r., w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja ta stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl § 10 ust. 1 umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe miało zastosowanie dla realizowanego projektu. Za naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych IZ WRPO była uprawniona do nałożenia na Beneficjenta odpowiedniej korekty finansowej (§ 11 ust. 11 umowy).

Organ stwierdził, że Beneficjent jako zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe dwukrotnie zmienił treść SIWZ w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE i nie przekazał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym dzienniku. Nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Beneficjent w dniu [...] lutego 2009 r. przedłużył termin składania ofert z [...] lutego 2009 r. do [...] lutego 2009 r. Naruszenie polegało na zmianie treści SIWZ w części dotyczącej terminu składania wadium, składania i otwarcia ofert, czyli tych informacji, które znajdują się w treści ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE bez przesłania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dz. Urz. UE. W dniu [...] lutego 2009 r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert z [...] lutego 2009 r. do [...] lutego 2009 r. z uwagi na konieczność uzupełnienia odpowiedzi na pytania. Modyfikacje przedmiotu zamówienia stanowiły zmianę SIWZ skutkującą zmianą treści ogłoszenia, której nie przekazano do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Beneficjent zmienił też termin składania wadium, składania i otwarcia ofert, a nie opublikował w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w powyższym zakresie.

W ocenie organu działanie to oznaczało naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które spowodowało potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Doszło do zakłócenia konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w przetargu oraz do ograniczenia możliwości wzięcia w nim udziału pozostałym wykonawcom. Beneficjent przedłużył okres składania ofert łącznie o 6 dni, w trakcie których potencjalny wykonawca mógł zgłosić swój wniosek o przystąpienie do przetargu. Wykonawcy korzystający z Dz. Urz. UE nie tylko nie dowiedzieli się o dwukrotnym przedłużeniu terminu składania ofert ale również byli pozbawieni informacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wprowadzonych na podstawie uzupełnienia odpowiedzi na pytania z [...] lutego 2009 r.

Organ nie zaakceptował poglądu Beneficjenta dotyczącego tego, że informacja o przedłużeniu terminu składania ofert o 3 dni ukazałaby się w Dzienniku Urzędowym UE po terminie składania ofert. Każdy zamawiający, który ma obowiązek publikacji ogłoszenia lub zmiany ogłoszenia w Dz. Urz. UE powinien bowiem, w ocenie organu, brać pod uwagę okoliczność, że ogłoszenia są publikowane nie później, niż w ciągu pięciu dni od daty ich wysłania i przedłużać termin składania ofert tak, aby ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zawierające informację o przedłużeniu terminu ofert mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE.

Odnosząc się do 5% korekty finansowej organ wskazał, że wynikała ona z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Organ wyjaśnił, że miał możliwość i obowiązek dochodzenia uzupełnienia kwoty korekty, skoro wysokość pierwotnie nałożonej korekty została zakwestionowana przez Instytucję Audytową po przeprowadzeniu audytu operacji. W niniejszej sprawie nie było możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody i dlatego ustalenie szkody finansowej nastąpiło poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej. Z uwagi na zwrot przez Beneficjenta korekty finansowej w wysokości [...] zł do zwrotu pozostała kwota [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie: 1) art. 38 ust. 4a w zw. z art. 36 ust. 6 P.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent był zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia [...] lutego i [...] lutego 2009 r.; 2) art. 2 pkt. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. (dawniej art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006), poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez X informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z dnia [...] lutego 2009 i [...] lutego 2009 r. w Dzienniku Urzędowym UE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz, że spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE; 3) art. 107 § 3 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję z [...] czerwca 2014 r. podzielając generalnie ustalenia faktyczne i rozważania prawne w niej zawarte.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w okresie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istniał po stronie Beneficjenta obowiązek publikowania określonych informacji dotyczących postępowania przetargowego w Dzienniku Urzędowym UE, co wynikało z treści art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę treści SIWZ i ogłoszenia, wobec czego istniał obowiązek opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Na istnienie tego obowiązku w czasie postępowania przetargowego nieograniczonego nie miała wpływu nowelizacja art. 38 ust. 6 z grudnia 2009 roku. Beneficjent przedłużył termin składania ofert aż trzykrotnie, w tym w przypadku przedłużenia dokonanego [...] lutego 2009 r. i [...] lutego 2009 r. nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w publikatorze UE, przez co nie wykonał dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Z powodu braku wątpliwości dotyczących stosowania krajowych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych Beneficjent nie miał podstaw do stosowania Zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego. Ponadto punkty 24 i 25 Zaleceń MRR stanowią odpowiedniki przepisów zawartych w art. 38 ust. 4a oraz art. 38 ust. 6 P.z.p. Organ wyjaśnił też, że powołane przez IZ WRPO w decyzji orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych z [...] kwietnia 2010 r., sygn. akt [...], dotyczy stanu faktycznego sprzed nowelizacji art. 38 P.z.p.

Powyższe naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, co uzasadniało nałożenie stosownej korekty finansowej. Doszło bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym i równego traktowania wykonawców, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Beneficjent nie zapewnił każdemu z potencjalnych wykonawców równych warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Powinien ustalić taki przedłużony termin składania ofert, aby nie dyskryminował wykonawców bez względu na to z jakiego publikatora (strony internetowej Beneficjenta czy Dziennika Urzędowego UE) korzystają.

Zdaniem organu orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w P. z [...] marca 2012 r. nie miało wpływu na wynik sprawy, ponieważ dotyczyło oceny postępowania konkretnej osoby (członka władz statutowych), a nie samego Beneficjenta.

Według Zarządu Województwa Wielkopolskiego zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy a jego ocena została dokonana prawidłowo. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi z art. 107 § 3 kpa.

Korekta finansowa (5%) wynikała z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 2012 roku. Wskazano w niej na naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych odpowiadające dokładnie stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. Taryfikator z 2012 roku nie zawiera możliwości obniżenia korekty za opisane naruszenie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżąca X, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji z [...] sierpnia 2014 r. w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego: 1) art. 38 ust. 4a w zw. z art. 36 ust. 6 P.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent był zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia [...] lutego oraz [...] lutego 2009 r.; 2) art. 2 pkt. 36 rozporządzenia 1303/2013 (dawniej art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006), poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez Beneficjenta informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z [...] lutego 2009 i [...] lutego 2009 r. w Dzienniku Urzędowym UE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia 1303/2013, a w szczególności, że miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem; 3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a więc art. 107 § 3 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz art. 84 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu – w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność, czy biorąc pod uwagę zakres i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia było możliwe przygotowanie oferty przez nowego wykonawcę w okresie przedłużenia terminu składania ofert przez skarżącego, a jeżeli tak, to o ile maksymalnie mogła być korzystniejsza oferta złożona przez takiego wykonawcę od oferty wybranej ostatecznie przez skarżącą. Organ winien także wskazać, że nieprawidłowość skutkowała lub mogła skutkować obciążeniem budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z [...] stycznia 2015 r. skarżąca powtórzyła tezy o braku prawnego obowiązku zgłaszania zmiany w ofercie przetargowej do Dziennika Urzędowego UE. Przepisy były niejednoznaczne, wywołując wątpliwości interpretacyjne. Skarżąca podkreśliła, że organ nie wykazał naruszenia przepisów ani ich konsekwencji w postaci chociażby możliwości potencjalnego zaistnienia szkody w budżecie UE. Nawet gdyby przyjąć, że strona dopuściła się naruszenia przepisów, to naruszenie to miało charakter wyłącznie formalny, niewpływający na przebieg postępowania oraz powstanie potencjalnej szkody. Skarżąca nie miała obowiązku składania wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, bo to organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy i powinien taki dowód przeprowadzić z urzędu. Wskazano też na bezzasadne przyjęcie korekty finansowej w wysokości 5%. Należało rozważyć charakter i wagę nieprawidłowości oraz jej skutki. Zastosowanie powinien mieć korzystniejszy dla Beneficjenta Taryfikator z 2010 roku.

Organ w piśmie z [...] stycznia 2015 r. w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 15 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1643/14, oddalił skargę uznając, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Jak wskazał Sąd I instancji ustalenia dokonane przez Zarząd Województwa Wielkopolskiego nie były sporne. Beneficjent tylko za pierwszym razem opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Przedłużając natomiast termin [...] i [...] lutego 2009 r. nie wykonał dyspozycji zawartej w art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Dokonując bowiem zmiany SIWZ (w zakresie terminu składania ofert) skarżąca była zobowiązana wysłać do publikacji w Dz. Urz. UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zasadnie zatem, w opinii Sądu I instancji, Instytucja Zarządzająca WRPO stwierdziła naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie prowadzenia postępowania przetargowego, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Pierwotnie na podstawie tabeli nr 1 poz. 33 pkt. 1 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", korekta finansowa wyniosła 2%. Została ona ostatecznie zwiększona do wysokości 5% na skutek wniosków pokontrolnych Urzędu Kontroli Skarbowej pełniącego rolę Instytucji Audytowej.

Sąd wskazał że, w myśl art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: "u.f.p."), gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur z art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W jego ocenie organ prawidłowo uznał za "inną procedurę obowiązującą przy wykorzystaniu środków unijnych" w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. przedmiotową umowę o dofinansowanie projektu (uzupełnioną pięcioma aneksami).

W myśl § 10 ust. 1 umowy skarżąca była zobowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe miała zastosowanie do skarżącej i do realizowanego przez nią projektu. Zgodnie § 10 ust. 4 umowy za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadała skarżąca jako zamawiający. Za naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych IZ WRPO była uprawniona do nałożenia na skarżącą odpowiedniej korekty finansowej (§ 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie projektu).

Skarżąca (zamawiający) prowadząc postępowanie przetargowe dwukrotnie zmieniając treść SIWZ (dotyczącą terminu składania ofert) w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dz. Urz. UE nie przekazała ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym publikatorze.

Zdaniem Sądu I instancji prawidłowo organ stwierdził, że nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Niezasadne jest bowiem stanowisko skarżącej o nieistnieniu po jej stronie w tej sytuacji jednoznacznego obowiązku przekazania do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Według strony istniały wówczas wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 38 ust. 4a i ust. 6 P.z.p. i dopiero po nowelizacji art. 38 ust. 6, obowiązującej od 29 stycznia 2010 r., polegającej na dodaniu do art. 6 zdania "Przepis ust. 4 a stosuje się odpowiednio" przepis ust. 6 stał się jednoznaczny.

Sąd I instancji podzielił pogląd, że obowiązek publikacji w Dz. Urz. UE, w trakcie postępowania przetargowego, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia istniał także wówczas, gdy jedyną zmianą treści SIWZ była zmiana terminu składania ofert. Przy analizie przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. należy mieć na względzie art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p., który do koniecznych elementów każdej SIWZ (niezależnie od wartości) zalicza termin składania i otwarcia ofert. Ponieważ zaś termin składania ofert stanowił element treści opublikowanego w Dz. Urz. UE ogłoszenia o zamówieniu, to zmiana terminu składania (otwarcia) ofert była zmianą SIWZ wymagającą przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec powyższego bez znaczenia był argument strony, że mimo zmiany terminu składania ofert nie zmienił się opis przedmiotu zamówienia.

Przedłużenie 6 lutego 2009 r. terminu składania ofert z dnia [...] lutego na dzień [...] lutego 2009 r. naruszało art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Beneficjent nie zastosował również art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. w przypadku przedłużenia w dniu [...] lutego 2009 r. terminu składania ofert z dnia [...] lutego na dzień [...] lutego 2009 r. Rację ma też IZ WRPO, że przepis art. 38 ust. 6 P.z.p. nie wyłączał obowiązku sformułowanego w ust. 4a pkt. 2 tego artykułu.

W ocenie Sądu I instancji nie zasługiwało na aprobatę twierdzenie skarżącej, że w przypadku sprzeczności ustawodawstwa krajowego z przepisami wspólnotowymi w zakresie zamówień publicznych należało zastosować przepisy wspólnotowe oraz Zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dla beneficjentów funduszu UE dotyczące interpretacji przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Organ prawidłowo uznał, że nie było takich sprzeczności ani wątpliwości interpretacyjnych dotyczących konieczności stosowania art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p., a późniejsza nowelizacja zmieniająca treść art. 38 ust. 6 P.z.p. nie kreowała nowego obowiązku, lecz jedynie wskazywała bezpośrednio na konieczność stosowania przy zmianie treści SIWZ przepisu art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Nie doszło zatem do naruszenia zasady lex retro non agit, gdyż w okresie realizowania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, istniał po stronie skarżącej obowiązek wskazany w art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p.. Zarząd Województwa trafnie wskazał, że Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego nie miały zastosowania w sprawie ale niezależnie od tego przywoływane przez skarżącą punkty tych zaleceń (24 i 25) stanowiły odpowiedniki przepisów zawartych w art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 38 ust. 6 P.z.p.

Wskazane naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, wbrew zarzutom skargi stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub z zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów o równej, uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom. Dla potencjalnych wykonawców Dz. Urz. UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (Dz. Urz. UE czy strony internetowej skarżącej).

W opinii Sądu I instancji organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej.

Naruszenie obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. mogło doprowadzić do potencjalnego zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, co hipotetycznie ograniczało dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przetargowej. Beneficjent poinformował o zmianach wykonawców, którzy już zgłosili udział w przetargu. Było to jednak niewystarczające, gdyż brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia dotyczącego zmiany terminu składania ofert eliminował innych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty (wyrok NSA z 13 grudnia 2013 r., II GSK 1522/12).

Zdaniem Sądu I instancji, każdy podmiot zobowiązany do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zamówieniu ma obowiązek dokonywać takiego przedłużenia terminu składania ofert, aby ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w tym zakresie mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE. Chodzi bowiem o wykonywanie takich czynności, które umożliwią realne wypełnianie obowiązków wynikających z przepisów prawa o zamówieniach publicznych.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd I instancji stwierdził, że ze względu na naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych organ prawidłowo uznał konieczność zastosowania wobec strony skarżącej odpowiedniej korekty finansowej, która zasadnie po kontroli dokonanej przez Instytucję Audytową została podwyższona z 2% do 5%. Zarząd Województwa uwzględnił informacje zawarte w sprawozdaniu audytowym Urzędu Kontroli Skarbowej.

Tabele załączone do wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego zawierają wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekt finansowanych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych z budżetu UE. Jeżeli dana nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach i wysokości korekty finansowej nie można ustalić za pomocą metody dyferencyjnej to należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający analogicznej rodzajowo kategorii naruszenia. Zastosowanie metody dyferencyjnej jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy ustalono rzeczywistą szkodę w budżecie UE (wyrok NSA z 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1522/12). Metoda wskaźnikowa jest stosowana, gdy określone naruszenia są trudne do precyzyjnego oszacowania (zob. m. in. wyrok WSA w Olsztynie z 9 maja 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 132/13).

W trakcie dokonywania kontroli przedmiotowego postępowania przetargowego przez IZ WRPO obowiązywał dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z 7 kwietnia 2010 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z załączonym do niego Taryfikatorem. Stwierdzone nieprawidłowości nie odpowiadały żadnej z kategorii naruszeń w tym Taryfikatorze, a najbliższą kategorią była pozycja 33 pkt. 1 w tabeli Taryfikatora (ze wskaźnikiem korekty w wysokości 2%). Z kolei przyjęta ostatecznie przez organ 5% korekta finansowa wynikała z tabeli 1 poz. 15 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 2012 roku. Wskazano w niej na naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych odpowiadające dokładnie stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. Chodzi o niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów, wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. W uwagach do tej pozycji wskazano, że tego rodzaju korekta jest szczególnie wskazana, gdy jej wysokość wynika z kontroli dokonywanej przez instytucje audytowe (zob. również m.in. wyrok WSA w Gdańsku z 13 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 131/13).

Organ prawidłowo uwzględnił uwagi pokontrolne Urzędu Kontroli Skarbowej (dotyczące konieczności nałożenia korekty w wysokości 5%). Instytucja Audytowa była bowiem uprawniona do weryfikowania ustaleń kontrolnych Instytucji Zarządzającej. Pierwotna korekta IZ WRPO w wysokości 2% nie miała charakteru decyzji administracyjnej. Postępowanie kontrolne nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Pismem z [...] marca 2014 r. IZ poinformowała skarżącą o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty, a ponieważ strona zakwestionowała wysokość korekty organ wezwał skarżącą pismem z [...] marca 2014 r. do zwrotu środków w terminie 14 dni.

W ocenie Sądu I instancji niezasadny okazał się zarzut dotyczący braku podstaw do zastosowania "Taryfikatora z 2012". Uprawnienie do ustalenia i nałożenia korekty wynika z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i postanowień umowy. Konieczne było ustalenie korekty finansowej na podstawie "Taryfikatora 2012" opublikowanego w październiku 2012 roku, obowiązującego w dacie wydawania decyzji, tj. nałożenie korekty finansowej w ostatecznej wysokości 5%. Nie ma racji skarżąca, że były podstawy do obniżenia korekty. W sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową, a wskazany taryfikator zawiera za naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych opisane w decyzji (tabela nr 1 poz. 15) jedyną stawkę – 5%.

Zarząd Województwa dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, zastosował właściwe przepisy prawa materialnego, a swoje decyzje uzasadnił w wyczerpujący sposób. Z tego względu Sąd I instancji za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i art. 84 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów. W sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne. Jak już wcześniej wskazano – chodziło o możliwość wystąpienia hipotetycznej szkody w budżecie UE. Poza tym strona w toku postępowania administracyjnego nie składała wniosku o dowód z opinii biegłego.

Na skutek wywiedzionej przez skarżącą – obecnie [...] w [...] – skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 11 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2213/15, uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji, przekazując temu sądowi sprawę do ponownego rozpoznania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna była uzasadniona, jednak na aprobatę nie zasługiwały wszystkie podniesione w niej zarzuty.

Odnosząc się do kwestii spornych Sąd kasacyjny stwierdził, że w okolicznościach faktycznych sprawy doszło do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem zastosowanie ma art. 38 ust. 4a P.z.p., a nie art. 38 ust. 6 P.z.p., jak chciałaby tego skarżąca kasacyjnie. W ocenie Sądu II instancji skarżąca, jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywała trzykrotnie zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę SIWZ i nie może budzić wątpliwości, że wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało skarżącą do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Przywołana zmiana treści SIWZ, z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 P.z.p. z tego powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś ostatnio przywołany przepis ma zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ skutku takiego nie wywołuje.

W dalszej kolejności Sąd II instancji wskazał, że do uznania naruszeń ustawy – Prawo zamówień publicznych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku poprawnie organy przyjmują, a Sąd I instancji akceptuje pogląd, zgodnie z którym już z samego faktu naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody. Zdaniem Sądu kasacyjnego w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji w sposób uprawniony zaakceptował natomiast stanowisko organu, przyjmując, że każda zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę w SIWZ, co skutkuje obowiązkiem opublikowania informacji o zmianie z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Naruszenie zasad ustawy – Prawo zamówień publicznych jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Sąd II instancji podzielił to stanowisko i uznał, że podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad ustawy – Prawo zamówień publicznych, którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną starą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczałyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu. W przypadku skarżącej taki związek został ustalony i wykazany, zatem jak wskazał Sąd II instancji organy nie dokonały wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a konsekwencją tego nie było wadliwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. Za nieuzasadniony Sąd II instancji uznał przy tym także zarzut odwołujący się do naruszenia art. 107 § 3 w zw. z. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz 84 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Wskazując na ostatnią sporną kwestię Sąd kasacyjny stwierdził, że dla prawidłowego ustalenia wysokości korekty finansowej wymagane jest jasne i precyzyjne określenia, który Taryfikator winien być stosowany, czy Taryfikator z 2010 roku – jak wnosi skarżąca, czy Taryfikator z 2012 roku – zastosowany przez organy, ewentualnie jeszcze inny Taryfikator. Jednocześnie wybór określonego Taryfikatora winien być szczegółowo uzasadniony aby dla stron postępowania były znane przesłanki, które legły u podstaw zastosowanie konkretnego Taryfikatora do ustalenia wysokości korekty finansowej. W uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji nie przedstawił żadnej argumentacji, co do wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora, przyjmując za organami, że winien to być Taryfikator obowiązujący w dacie wydania decyzji. Takiej argumentacji nie zawiera także decyzja Instytucji Zarządzającej, co uszło uwadze Sądu I instancji. Sąd kasacyjny wskazał zatem, że uzasadnienie orzeczenia pełni podwójną funkcję. Z jednej strony ma charakter informacyjny dla stron postępowania sądowoadministracyjnego i prawidłowe jego skonstruowanie jest niezbędne dla należytego wywiedzenia zarzutów skargi kasacyjnej. Strona, chcąc merytorycznie polemizować ze stanowiskiem Sądu, musi poznać dokładnie argumenty przemawiające za sposobem rozstrzygnięcia sprawy zawartym w zaskarżonym wyroku. Z drugiej zaś strony uzasadnienie wyroku umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę zasadności przesłanek, na których oparto zaskarżone orzeczenie. Jest to niezbędne dla przeprowadzenia prawidłowej kontroli instancyjnej.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 P.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcje uzasadnienia wyroku wyżej wskazane tworzą po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

W ocenie Sądu II instancji brak należytego wyjaśnienia zasad wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora do ustalenia wysokości korekty finansowej uniemożliwia przeprowadzenie prawidłowej kontroli instancyjnej. Dlatego też za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. z art. 141 § 4 i w zw. z art. 151 P.p.s.a.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego, w piśmie procesowym z [...] września 2017 r., podniósł, że w zaskarżonej decyzji w sposób przejrzysty uzasadniono zastosowanie Taryfikatora z 2012 roku, co powinno zostać przez uwzględnione. Ponadto, organ przedstawił argumentację, która w jego ocenie uzasadnia zastosowanie wskazanego, nowego Taryfikatora.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Wielkopolskiego w P. z [...] sierpnia 2014 r., jak i poprzedzająca ją decyzja tego organu z [...] czerwca 2014 r., wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co stosownie do przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") uzasadnia ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 11 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2213/15, uchylił wyrok tut. Sądu z 15 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1643/14, przekazując sprawę tut. Sądowi do ponownego rozpoznania.

Powyższe oznacza konieczność zastosowania przy ponownym rozpoznaniu kontrolowanej sprawy art. 190 zd. 1 P.p.s.a. Zgodnie z tą regulacją sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Podkreślić należy, że wykładnia prawa i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie nie tylko sąd, lecz także organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także strony postępowania (por. art. 153 P.p.s.a.). Przepis art. 190 zd. 1 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani tut. Sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez NSA w jego wcześniejszym orzeczeniu, gdyż są nimi związane. Tut. Sąd przy rozpoznaniu niniejszej sprawy związany jest wobec tego wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2213/15.

Spór do jakiego doszło pomiędzy stronami niniejszego postępowania, co znajduje wyraz w skardze złożonej do tut. Sądu, jak i w dalszych pismach procesowych, sprowadza się do trzech zasadniczych kwestii. Po pierwsze, rozpoznając sprawę należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zmiana terminu do składania ofert i nie przekazanie tej informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych. Po drugie, przy pozytywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze, czy brak przekazania informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE o zmianie terminu składania ofert stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r. Nr 210, poz. 25 ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). Po trzecie, w razie ewentualnego stwierdzenia, że brak przekazania informacji o przedłużenie terminu składania ofert do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów prawa o zamówieniach publicznych i jest naruszeniem przepisu z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, czy skutkuje to koniecznością nałożenia korekty finansowej, w oparciu o którą metodę oraz w oparciu o jaki Taryfikator.

Bezsporne w sprawie pozostaje to, że ramach projektu skarżąca przeprowadziła postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]". Termin składania ofert wyznaczono na dzień [...] stycznia 2009 r. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną aktem wykonawczym wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: "P.z.p.") skarżąca była zobowiązana do przekazania publikacji ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE. W toku postępowania skarżąca trzykrotnie przedłużała termin składania ofert. W dniu [...] stycznia 2009 r. przedłużyła ten termin do [...] lutego 2009 r. Beneficjent umieścił w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, formularz został przesłany w dniu [...] stycznia 2009 r. W dniu [...] lutego 2009 r. skarżąca przedłużyła termin składania ofert na dzień [...] lutego 2009 r. – ogłoszenie w tym zakresie przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, zamieszczono je ponadto na stronie internetowej skarżącej oraz na jej tablicy ogłoszeń. Nie przekazano jednak powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. W dniu [...] lutego 2009 r. skarżąca po raz kolejny przedłużyła termin składania ofert – na dzień [...] lutego 2009 r. Ogłoszenie w tym zakresie również przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom oraz zamieszczono je na stronie internetowej skarżącej oraz na jej tablicy ogłoszeń. Ponownie nie przekazano natomiast powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Natomiast art. 38 ust. 6 P.z.p. – również w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie.

Za Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazać trzeba, że z przywołanych przepisów jednoznacznie wynika, że z punktu widzenia sytuacji odnoszących się do wpływu zmiany SIWZ na treść ogłoszenia o zamówieniu publicznym, na ich gruncie, ustanowiony został wyraźny ich podział. Mianowicie, ustawodawca wyraźnie rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a P.z.p., oraz zmianę treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej już treści, który określony został w art. 38 ust. 6 P.z.p. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że istnienie wskazanego zróżnicowania zmian treści SIWZ, których dokonać może zamawiający oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści SIWZ do dwóch kategorii.

Odnosząc się w tym względzie do istoty spornego zagadnienia dotyczącego zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 4a P.z.p. i nie zastosowania w niej art. 38 ust. 6 P.z.p. – na co wskazuje skarżąca – podkreślić należy więc, że wymienione przepisy w odrębny i odmienny sposób określają postępowanie zamawiającego w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dojdzie do zmiany treści SIWZ, w zależności od tego, czy zmiany te mają wpływ, czy też nie mają wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu. Stanowi to zasadniczą przesłankę aktualizującą nakaz realizacji przez zamawiającego obowiązku informacyjnego, który w zakresie odnoszącym się do jego treści, formy i trybu, jest różny na gruncie przywołanych przepisów. I tak, nakazana realizacja omawianego obowiązku przez zmawiającego, w sytuacji gdy następuje w warunkach i na zasadach określonych w art. 38 ust. 4a P.z.p., z całą pewnością wiązać się będzie ze zmianą SIWZ dotyczącą na przykład: wielkości lub zakresu zamówienia, terminu jego wykonania, informacji o możliwości złożenia oferty wariantowej, sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, kwoty wadium, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, miejsca i terminu składania ofert, terminu związania ofertą, informacji o zamiarze zawarcia umowy ramowej, informacji o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających. Wobec tego, że na gruncie przywołanego przepisu ustawodawca operuje konwencją, z której wynika konieczność istnienia bezpośredniego związku między zmianą treści SIWZ i treścią ogłoszenia o zamówieniu, co wyraża się we wpływie zmiany treści SIWZ na treść ogłoszenia skutkując koniecznością jego zmiany, nie można tracić z pola widzenia regulacji zawartej art. 41 P.z.p., określającej konieczne, nakazane prawem, minimum treści ogłoszenia o zamówieniu. Z pkt 10 przywołanego przepisu wynika, że ogłoszenie o zamówieniu zawierać powinno między innymi miejsce i termin składania ofert.

Skoro w rozpatrywanej sprawie, niespornym elementem jej stanu faktycznego jest to, że skarżąca, jako zamawiająca, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywała trzykrotnie zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.) – w tym dwukrotnie nie przekazała ogłoszenia o zmianie do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE – to w świetle przedstawionych powyżej argumentów nie może budzić wątpliwości, iż wskazana zmiana SIWZ nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało skarżącą do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p.

W związku powyższym, należy podkreślić, że przywołana zmiana treści SIWZ, z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 P.z.p. Z tego mianowicie powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś przywołany przepis ma zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ skutku takiego nie wywołuje.

Dlatego za niezasadny uznać należy również ten argument skarżącej, który źródła uzasadnienia dla stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 6 P.z.p. i nie stosowania w niej art. 38 ust. 4a P.z.p., upatruje w zmianie stanu prawnego dokonanej ustawą z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r., którą to nowelizacją, do ust. 6 art. 38 ustawy zmienianej dodano, że "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". W świetle wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów nie może bowiem budzić żadnych wątpliwości, że art. 38 ust. 6 P.z.p, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Przypomnieć trzeba także, że treść art. 38 ust. 4a i ust. 6 P.z.p., w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiła konsekwencję zmian wprowadzonych ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Motywowana ona była – jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej – potrzebą uwzględnienia zastrzeżeń Komisji Europejskiej odnośnie do niezgodności przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami nr 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Celem wprowadzanych zmian było zapewnienie zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu (art. 38 ust. 4a P.z.p.). Jak wskazano, w większości przypadków bowiem wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś, w ocenie Komisji Europejskiej, uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

W okolicznościach faktycznych sprawy doszło do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem zastosowanie ma przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., a nie przepis art. 38 ust. 6 P.z.p., jak chciałaby tego skarżąca. Zarzut naruszenia wskazanych regulacji uznać wobec tego trzeba za niezasadny.

Odnosząc się do drugiej kwestii spornej, za Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazać trzeba, że zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje art. 2 pkt. 7 i art. 98 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: "u.f.p."). Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Zasadą jest co prawda, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, niemniej jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wobec tego orzecznictwo podnosi, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaka dla danej nieprawidłowości jest przypisywana poprzez przypisanie stawki procentowej do konkretnego naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych (tak np. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1257/15). Normatywne warunki określania wysokości straty w budżecie UE (charakter i waga nieprawidłowości oraz strata finansowa poniesiona przez fundusze) uszczegóławiają instytucje unijne, tj. Komisja i trybunał europejski, w unijnych wytycznych, stanowiących z kolei podstawę przyjęcia krajowych wytycznych wymierzania korekt finansowych dla poszczególnych programów oraz w orzeczeniach sądowych. Zgodnie z Wytycznymi w przypadkach zamówienia, kiedy nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych, przy określaniu wysokości procentowej stawki korekty, należy brać pod uwagę poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie (powagę nieprawidłowości), a także zasadę proporcjonalności. W przypadku stwierdzenia kilku naruszeń nie kumuluje się stawek korekty a stawkę korekty stosuje się, uwzględniając najpoważniejszą nieprawidłowość. Stratę finansową w przypadku jednorazowego naruszenia należy natomiast badać indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich trzech kryteriów (charakteru i wagi naruszenia oraz straty finansowej), a "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu Taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 48 i 49 wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14). Z powyższych rozważań wynika, że każdorazowo w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (nie mającego jednakże charakteru formalnego) instytucja zarządzająca obowiązana jest dokonać korekty finansowej (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Podkreślić należy, że do uznania naruszeń ustawy – Prawo zamówień publicznych, jako "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku poprawnie organy przyjmują pogląd, zgodnie z którym już z samego faktu naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Stanowisko organu prezentowane w tym zakresie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyżej przywołanym wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

W rozpoznawanej sprawie prawidłowe jest stanowisko organu, że każda zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje obowiązkiem opublikowanie informacji o jej zmianie z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Naruszenie zasad ustawy – Prawo zamówień publicznych jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Sąd podziela to stanowisko i uznaje, że podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad ustawy – Prawo zamówień publicznych, którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu (wyrok NSA z 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16).

W przypadku skarżącej taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie dokonały wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. Wobec powyższego za nieuzasadniony, w rozważanym aktualnie zakresie, należy również uznać zarzut naruszenia regulacji art. 107 § 3 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz art. 84 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: "K.p.a.").

Przechodząc do trzeciej kwestii spornej w rozpoznawanej sprawie wskazać należy, tak jak uczynił to Naczelny Sąd Administracyjny, że zgodnie z § 11 ust. 11 umowy (zgodnie z jej treścią ustaloną przez strony umowy na podstawie aneksu trzeciego do Umowy z [...] 2010 r.) w przypadku naruszenia ustawy stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa się do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem tzw. Taryfikatorem stanowiący załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych przez Unię Europejską", dostępny na stronie internetowej Programu.

Tak ukształtowała treść umowy nie daje odpowiedzi na pytanie, który Taryfikator powinien być zastosowany w celu ustalenia korekty finansowej w związku stwierdzonym naruszeniem przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych znaleźć można kilka sposobów rozstrzygania tej kwestii. Przyjmuje się, że podstawą wymierzenia korekty powinien być Taryfikator z daty zawarcia umowy, inny pogląd wskazuje, iż winien to być Taryfikator z daty powstanie nieprawidłowości. Prezentowany jest także pogląd, że ma to być "aktualny" Taryfikator w dacie wykrycia nieprawidłowości. Natomiast w rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że uprawnione są do stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie orzekania.

Należy wskazać, że Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli.

Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej – instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami oraz przepisami krajowymi i unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Przenosząc powyższe na rozpoznawaną sprawę należy stwierdzić, że dla prawidłowego ustalenia wysokości korekty finansowej wymagane jest jasne i precyzyjne określenie, który Taryfikator powinien być stosowany, czy Taryfikator z 2010 roku, jak wnosi skarżąca, czy też Taryfikator z 2012 roku, zastosowany przez organy, ewentualnie jeszcze inny Taryfikator. Jednocześnie wybór określonego Taryfikatora winien być szczegółowo uzasadniony, aby dla strony postępowania były znane przesłanki, które legły u podstaw zastosowanie konkretnego Taryfikatora do ustalenia wysokości korekty finansowej.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej nie przedstawiono żadnej argumentacji, co do wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora, przyjmując, że powinien to być Taryfikator obowiązujący w dacie wydania decyzji, co oznacza konieczność uznania, że organ nienależycie wyjaśnił tę kwestię dopuszczając się w tym zakresie istotnego naruszenia art. 7, art. 11 i art. 107 § 3 K.p.a. Nie można przy tym uznać, zważywszy na art. 190 P.p.s.a., stanowiska organu wyrażonego w piśmie procesowym z [...] września 2017 r., w którym nie tylko powołuje się on na wyeliminowany z obrotu prawnego wyrok tut. Sądu z 15 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1643/14, lecz nadto – wbrew ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – przyjmuje, że kwestia zastosowania właściwego Taryfikatora została w zaskarżonej decyzji należycie wyjaśniona. Podkreślić trzeba, że w zaskarżonej decyzji organ odniósł się co prawda do Taryfikatora z 2010 oraz 2012 roku, jednakże uczynił to wyłącznie w kontekście podania zastosowanego wskaźnika korekty, nie wyjaśniając, który z tych Taryfikatorów i dlaczego powinien znaleźć w sprawie zastosowanie. Brak jakiegokolwiek wyjaśnienia tej ostatniej kwestii nie tylko odbiera skarżącej możliwość odniesienia się do niej i ewentualną jej akceptację bądź zanegowanie, lecz nadto uniemożliwia w tym zakresie tut. Sądowi jej merytoryczną kontrolę. Nie jest jednocześnie dopuszczalne naprawienie powyżej stwierdzonych uchybień procesowych na etapie postępowania przed tut. Sądem, co organ stara się uczynić w przywołanym ostatnio piśmie procesowy.

Ponownie rozpoznając sprawę organ administracji publicznej uwzględni wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną i wynikające z niej wskazania co do dalszego postępowania.

Mając na względzie powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a., orzeczono jak w pkt. I. sentencji wyroku. O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 P.p.s.a., postanowiono w pkt. II. sentencji wyroku.