Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 456/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Maciej Guziński, Anna Moskała (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi R. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu akt sprawy wraz ze skargą wynika, że decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatacie, oznaczonym nazwą Apollo Games (nr urządzenia [...]), poza kasynem gry, to jest w restauracji B w Ś.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił organowi I instancji naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej jako dyrektywa 98/34/WE), i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, i nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; ocenił, że opisane działanie organu narusza zasadę budzenia zaufania do organu podatkowego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 Kodeksu karnego skarbowego (kks), poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks.

Z tych też powodów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a ponadto o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

W uzasadnieniu odwołania skarżący ocenił, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdził, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. Podniósł, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przytoczył przy tym obszerne fragmenty uzasadnień orzeczeń sądowych mających dowodzić trafności jego twierdzeń.

Za nieprawidłowe skarżący uznał także ustalenia organu, jakoby był podmiotem urządzającym gry na automatach w miejscu ich eksploatacji. Wywiódł przy tym, że "urządzanie" gry jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, podczas gdy prowadzenie gry obejmuje jedynie realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. Przyjął, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych, a z materiału dowodowego zebranego w sprawie nie wynika także, aby skarżący nawet prowadził gry na ujawnionych w lokalu automatach. Podał bowiem, że żaden z dowodów nie wskazuje, aby kiedykolwiek obsługiwał te automaty, wyjmował z nich pieniądze, czy nawet je uruchamiał. Dodał, że nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z ich funkcjonowaniem, a ponadto nie posiadał żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automatach, a jedyny dochód, który czerpał z racji ich wstawienia do lokalu, wynikał z zawartej umowy najmu. Podkreślił, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy przepisy u.g.h. nie wskazują jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podał, że w świetle art. 6 ust. 4 u.g.h., o koncesję lub zezwolenie mogą starać się jedynie wskazane w tym przepisie osoby prawne. Końcowo wywiódł, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 kks. Skonstatował, że przy przyjęciu założenia, że skarżący rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, to jest: w drodze sankcji karnoadministracyjnej (art. 107 § 1 kks) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.). Ocenił więc, że art. 107 § 1 kks i art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Podał, że sprzeczność tą dostrzegł WSA w Gliwicach przedstawiając Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy przyjął, że ujawniony w lokalu automat jest automatami do gry w rozumieniu u.g.h., co wynika przede wszystkim z ustaleń poczynionych w wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego oraz włączonej do akt sprawy opinii biegłego. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy nie podzielił poglądu skarżącego, że sankcja ustanowiona w art. 89 u.g.h. nie może być nałożona na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, a jedynie na podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 u.g.h. Podkreślił bowiem, że art. 89 u.g.h. nie zawęża kręgu adresatów tej normy. Wywiódł, że jeżeli urządzanie wyspecyfikowanych w u.g.h. gier dozwolone jest jedynie w kasynach gry, a nawet podmioty uprawnione do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nie mogą urządzać ich w miejscach innych niż kasyno gry, to oczywiste jest, że tym bardziej zakaz ten dotyczy podmiotów nieuprawnionych do uzyskania koncesji. Uznał, że skarżącemu można przypisać przymiot urządzającego i choć słowo to ma wiele znaczeń, a do pojęć synonimicznych można zaliczyć wiele słów, to oceniając zawartą z właścicielem automatu umowę najmu uprawnione jest przyjęcie, że skarżący był urządzającym gry hazardowe. Świadczyło o tym choćby zapewnienie do automatu serwisantom, dostarczenie energii elektrycznej, pobieranie opłaty za najem uzależnione od wysokości wpływu za gry, zapewnienie właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, kontakt z serwisantem oraz posiadanie poufnych informacji o przychodach z automatu.

Odnosząc się natomiast do kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, organ odwoławczy ocenił, że norma zawarta w art. 89 u.g.h., w przeciwieństwie do tej zawartej w art. 107 kks, nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny, co pozwala na przyjęcie, że nie można mówić o tożsamości tych spraw.

Ustosunkowując się zaś do zarzutu skarżącego, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych.

W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, i w konsekwencji na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, i nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; ocenił, że opisane działanie organu narusza zasadę budzenia zaufania do organu podatkowego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów, w świetle dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Z tych też powodów skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Skarżący wniósł także o wstrzymanie zaskarżonej decyzji i o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący powtórzył w istocie argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skarżący w wątpliwość poddał legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Podał, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Zauważył, że w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach ocenił, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są uzasadnione.

Odnośnie do pytania prawnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości UE przez Sąd Okręgowy w Łodzi wskazać należy, że Sąd ten postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. (sygn. akt Kz 142/15) zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Odpowiedz na to pytanie nie ma jednak znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przechodząc natomiast do rozpoznania skargi wniesionej w niniejszej sprawie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle zaś art. 145 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylenie kontrolowanych decyzji organów administracji publicznej możliwe jest m.in. w sytuacji, gdy zostały one wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej wydaniem, zaskarżonej do tutejszego Sądu, decyzji Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z uwagi jednak na sformułowanie w skardze zarzutów naruszenia przez organy celne także przepisów postępowania, Sąd za konieczne uznał najpierw odniesienie się do tych zarzutów, przy czym stwierdzić należy, że zarzuty te nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Ocenić bowiem należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Zauważyć przede wszystkim należy, że podstawę prawną przeprowadzenia tego eksperymentu stanowił art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. nr 89, poz. 555 ze zm. – dalej jako k.p.k.), a nie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Jak wynika natomiast z notatki urzędowej, sporządzonej na okoliczność kontroli lokalu, eksperyment ten został wykonany przez funkcjonariuszy celnych w ramach działań ukierunkowanych na identyfikację lokali organizujących i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych w sposób naruszający obowiązujące przepisy, a więc pod kątem ewentualnej odpowiedzialności karnej skarbowej, o której mowa w art. 107 kks. Wyniki tego eksperymentu mogły być zatem uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu, gdyż zgodnie z art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w zw. art. 8 u.g.h., dowodami w postępowaniach w sprawach określonych w u.g.h. mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż gry na ujawnionych w lokalu automatach mają charakter losowy, albowiem po ich uruchomieniu grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, które są niezależne od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Trafna jest także ocena organów, że o komercyjnym charakterze oferowanych na tych urządzeniach gier świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość ich przeprowadzenia. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak słusznie jednak podniósł skarżący, nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę jest podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem gry. W świetle bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie organów celnych, skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż (na mocy stosownej umowy) wraz z dysponentem ujawnionych w lokalu automatów współorganizował urządzanie gier na tych automatach, zapewniając m.in. ich zainstalowanie w lokalu, bieżącą obsługę – w tym dostęp do automatu serwisantom, dostawę energii elektrycznej, a także pobieranie czynszu najmu uzależnionego od przychodów z automatu. Zdaniem Sądu, ocena ta nie jest prawidłowa. Dostrzegając rozbieżność w orzecznictwie sądowym na temat rozumienia terminu "urządzający gry", skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, nie podziela poglądu, że za urządzającego gry, w rozumieniu art. 89 u.g.h., należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że możliwe było prowadzenie gier na automacie poza kasynem gry. Sąd uznaje bowiem, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia terminu "urządzający gry" nie jest wystarczające zastosowanie jedynie wykładni językowej (gramatycznej), a konieczne jest skorzystanie także z reguł wykładni dynamicznej, w tym przede wszystkim wykładni historycznej i systemowej. Taki zaś sposób wykładni terminu "urządzający gry" został zaprezentowany m.in. w wyroku WSA w Kielcach z dnia 24 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 316/16 (dostępnym pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd podziela ocenę prawną wyrażoną w tym wyroku.

Zauważyć bowiem należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii, czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych lub osób sprawujących serwisowanie tych urządzeń jako podmiotów urządzających gry na tych automatach.

Także aktualnie obowiązująca u.g.h. wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego, koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal, z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier lub osoby zatrudnionej przez Spółkę urządząjącą gry na automatach, sprawującej serwisowanie na podstawie odrębnej umowy zawartej z tą Spółką, nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że mieliby oni również obowiązek ponoszenia kosztów, o jakich mowa w tym przepisie.

Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest: ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych, jak i Kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie sposób określić zawsze osób wynajmujących powierzchnię w lokalu pod zainstalowanie automatów jako urządzających gry hazardowe w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h.

Według składu Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści stosownie do wyników gier z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy takim podmiotem była Spółka, która w ramach prowadzonej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, zawierając stosowną umowę ze skarżącym, zleciła mu wykonywanie usług serwisowych automatów, których była dysponentem i które wykorzystywała w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Z treści tej umowy nie wynika, aby skarżący wykonywał czynności związane z eksploatacją ujawnionych w lokalu automatów na swój rachunek i swoje ryzyko. Zatem nie sposób uznać go urządzającym gry na tych automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h. Tym samym organy celne, wymierzając skarżącemu karę pieniężną, zbyt szeroko zinterpretowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. co miało wpływ na wynik sprawy. Jak wynika bowiem z umowy zawartej z C Sp. z o.o. i skarżącego oraz aneksu do tej umowy czynsz najmu miał wynosić 40% od sumy przychodów w danym miesiącu. Pozostałe obowiązki wynajmującego mieszczą się w obowiązkach, o których mowa w Kodeksie Cywilnym.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wyjaśnić przede wszystkim należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej przyjęto zaś, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle tej uchwały, nie mogą zatem odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu zarzutów o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Chybiony jest także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organy celne art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przychylić należy się bowiem do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, to jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Za nieuprawniony uznać należało także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Podkreślić bowiem należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej.

Mimo niezasadności części zarzutów sformułowanych w skardze, skarga podlega uwzględnieniu z uwagi, jak już powyżej stwierdzono, na naruszenie przez organy obu instancji prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny uwzględnić, zawartą w niniejszym uzasadnieniu, ocenę prawną dotyczącą sposobu wykładni, zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., terminu "urządzający gry" i jednoznacznie ustalić czy skarżącego jako wynajmującego, faktycznie należało uznać za urządzającego gry na automatach o niskich wygranych.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącego wpisu i wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego radcą prawnym. W niniejszej sprawie, przy ustalaniu wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego, Sąd za konieczne uznał jednak skorzystanie z art. 206 p.p.s.a. W świetle tego przepisu, sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. Podkreślić przede wszystkim należy, że sformułowane w skardze, sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuty naruszenia prawa okazały się w większości niezasadne. Oceniając nakład pracy pełnomocnika skarżącego dostrzec należy i to, że sporządzone w niniejszej sprawie przez pełnomocnika skarżącego pisma procesowe, w tym skarga, stanowią w istocie odwzorowanie pism składanych w innych sprawach sądowych zawisłych przed tutejszym Sądem na skutek skarg innych podmiotów (w tym Spółki, z którą skarżący zawarł umowę najmu) wraz z załączanymi do nich kserokopiami orzeczeń sądowych i stanowisk doktryny. W tych okolicznościach Sąd ocenił, że niewielki nakład pracy pełnomocnika skarżącego, stanowi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., umożliwiający Sądowi zasądzenie zwrotu jedynie części wynagrodzenia tego pełnomocnika ustalonego w oparciu o § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm