Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 1003/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-12-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 2 i 3, art. 2 pkt 5, pkt 11, pkt 14, pkt 16, art. 4, art. 5, art. 10, art. 13, art. 48, art. 49
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 25, art. 26 par. 1 i 2, art. 28
journal: Dz.U. 2016 poz 380
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia 30 sierpnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy [...] z dnia 27 czerwca 2016 r., nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] na rzecz skarżącego M. R. 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 26 kwietnia 2016 r. M. R. złożył wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę E. R. urodzoną 20 maja 2014 r. W złożonym wniosku M. R. zaznaczył, że w skład jego rodziny wchodzi dziecko z poprzedniego małżeństwa - O R. Poza dziećmi E. i O. w składzie rodziny wnioskodawca wskazał żonę K. R.

Decyzją z dnia 27 czerwca 2016 r. nr [...] Wójt Gminy [...] orzekł o odmowie przyznania M. R. świadczenia wychowawczego wnioskowanego na E. R.

W podstawie prawnej wydanej decyzji organ pierwszej instancji wskazał art. 1 ust. 2 i ust. 3, art. 2 punkt 5, punkt 11, punkt 14 i punkt 16, art. 4, art. 5, art. 10, art. 13, art. 48 i art. 49 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195; dalej w skrócie "u.p.p."), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23; dalej w skrócie "k.p.a.") oraz rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawcze (Dz. U. z 2016 r., poz. 214).

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że w wyniku weryfikacji danych wniosku w systemie PESEL ustalono, że matką O. R. nie jest obecna, wskazana we wniosku żona M. R. K. R. Organ wskazał ponadto, że w świetle sentencji prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w [...] II Wydziału Cywilnego Rodzinnego (sygn. akt II [...]) z dnia 23 lutego 2010 r. orzekającego rozwód pomiędzy M. R. a D. S. – (matką O. R.) miejsce pobytu małoletniej O. Sąd ustalił przy matce. Poza wyrokiem organ powołał w treści rozstrzygnięcia postanowienie Sądu Okręgowego w [...] Sekcji do Spraw Rodzinnych Odwoławczych w II Wydziale Cywilnym Rodzinnym (sygn. akt [...]) z dnia 4 grudnia 2013 r. w sprawie z wniosku D. S. o uregulowanie kontaktów M. R. z małoletnią córką O. R. i z wniosku M. R. o zmianę wyroku rozwodowego poprzez ustalenie miejsca pobytu małoletniej przy ojcu.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 2 punkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ilekroć jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna [...]; do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Organ podniósł, że w świetle powyższego rozstrzygnięcia sądu, który ustalił miejsce pobytu małoletniej O. przy matce D. S., córka ta nie może być wskazana w składzie rodziny we wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego, ponieważ nie jest spełniona przesłanka jej wspólnego zamieszkiwania z ojcem. Jedynie w przypadku, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Ta przesłanka również nie została spełniona. W świetle zapisów zawartych w powyższej ustawie, E. R. urodzona 20 maja 2014 r. musi być więc traktowana jako pierwsze, a nie kolejne dziecko w rodzinie wnioskodawcy. Złożony wniosek nie obejmował zaś żądania przyznania świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko w rodzinie. Wobec niespełnienia warunków określonych przez ustawę wnioskowane świadczenie nie mogło zostać wnioskodawcy przyznane.

W odwołaniu od powyższej decyzji M. R. zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania dowodowego prowadzące do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Odwołujący się wskazał, że w przepisach prawa brak jest definicji legalnej opieki naprzemiennej. Obliguje to organ pierwszej instancji do wyjaśnienia, co należy rozumieć pod tym pojęciem oraz czy w badanej sprawie zachodzą przesłanki do uznania, iż ona zaistniała. O braku opieki naprzemiennej nie można wnioskować tylko na podstawie postanowienia ustalającego sposób kontaktu wnioskodawcy z córką zwłaszcza, że ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie nakazuje posługiwania się w tym zakresie orzeczeniem sądu lub innego organu. W badanej sprawie opiekę nad córką w sposób naprzemienny sprawują oboje rodzice przy czym w skali roku udział w opiece nad dzieckiem jest równy. Ojciec opiekuje się córką w każdy co drugi weekend od piątku wieczorem (odebranie dziecka ze szkoły) do poniedziałku rano (odwiezienie dziecka do szkoły), a nadto dziecko nocuje u niego w każdy wtorek (odebranie ze szkoły i odwiezienie w środę do szkoły) oraz czwartek (odebranie ze szkoły i odwiezienie w piątek rano do szkoły). Okoliczność ta może zostać potwierdzona zarówno przez rodziców O. R. jak i ewentualnie przez inne osoby, to jest dziadków, sąsiadów lub też znajomych odwołującego.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia 30 sierpnia 2016 r. (nr [...]) utrzymało w mocy zakwestionowaną decyzję organu pierwszej instancji.

W podstawie prawnej wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał art. 138 § 1 punkt 1 k.p.a. w zw. z art. 2 punkt 14 i 16, art. 4 ust. 2 i ust. 3, art. 5 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 48 u.p.p.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy szczegółowo przedstawił stan faktyczny i prawny sprawy oraz motywy podjętego rozstrzygnięcia.

Kolegium wskazało, że małżeństwo skarżącego z D. S. zostało rozwiązane przez rozwód bez orzekania o winie stron. Wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią O. R. (urodzoną w dniu 8 listopada 2007 r.) zostało powierzone obojgu rodzicom, zaś miejsce jej pobytu ustalono przy matce.

Kolegium wskazało dalej, że okolicznością w sprawie bezsporną jest to, że małoletnia O. R. nie zamieszkuje stale z ojcem lecz ze swoją matką, przy której sąd ustalił miejsce jej pobytu. Sąd w wydanym orzeczeniu dotyczącym rozwodu jej rodziców nie ograniczył władzy rodzicielskiej żadnego z nich lecz nie ustanowił również wprost opieki naprzemiennej ponieważ ustalił miejsce pobytu małoletniej przy matce. Opieka naprzemienna nie została również ustanowiona w postanowieniu Sądu Okręgowego w [...] z dnia 4 grudnia 2013 r. (sygn. akt [...]). W postanowieniu tym oddalono wniosek skarżącego o ustalenie miejsca pobytu małoletniej przy ojcu oraz ustanowiono jego kontakty z córką. W orzeczeniu ustalono, że odwołujący będzie się kontaktował z córką bez obecności jej matki i poza miejscem jej zamieszkania w co drugi weekend miesiąca (od piątku od zakończenia zajęć w przedszkolu do poniedziałku z jednoczesnym obowiązkiem dowiezienia dziecka do przedszkola przed rozpoczęciem zajęć), w każdy wtorek i czwartek po zakończeniu zajęć dziecka w przedszkolu do godziny 19.00, połowę wakacji letnich i ferii zimowych oraz w czasie Świat Bożego Narodzenia i Wielkiej Nocy zgodnie z harmonogramem określonym przez sąd.

W ocenie Kolegium opisane powyżej orzeczenie sądowe nie ustanawiało opieki naprzemiennej. Ustalonych w opisanym orzeczeniu kontaktów wnioskodawcy z małoletnią córką nie sposób uznać za rozłożonych równo (lub chociażby w sposób zbliżony) z opieką sprawowaną przez drugiego z rodziców. O ustanowieniu opieki naprzemiennej można bowiem mówić w sytuacji, gdyby sąd orzekł, że każde z rodziców ma sprawować opiekę (a więc również zamieszkiwać wspólnie z dzieckiem) "na przemian" z drugim, we względnie równych okresach i odstępach czasu (przykładowo – ojciec w miesiącach parzystych, matka w nieparzystych, każde z rodziców przez dwa kolejne tygodnie w każdym miesiącu lub po 6 miesięcy w roku) i precyzyjnie określił harmonogram zamieszkiwania dziecka z każdym z rodziców. Orzeczenie takie stanowiłoby konsekwencję uwzględnienia, jako zgodnego z dobrem i przymiotami dziecka (oraz jego rodziców) porozumienia rodziców o takim sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, które polegałoby na tym, że dziecko w równych (lub względnie równych), powtarzających się odstępach i okresach czasu zamieszkiwałoby z każdym z zamieszkujących oddzielnie rodziców.

W ocenie Kolegium treść art. 2 punkt 16 u.p.p. w części dotyczącej możliwości zaliczenia dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców jest jednoznaczna i dla zaistnienia konstrukcji opisanej w tym przepisie bezwzględnie wymaga orzeczenia sądu wprost ustalającego opiekę naprzemienną nad dzieckiem. Takie rozumienie tego przepisu wynika z jego wykładni językowej, która stanowi podstawowy sposób wykładni przepisów prawa. Norma art. 2 punkt 16 u.p.p. wprost, jednoznacznie i stanowczo pozwala na zaliczenie dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców jedynie w sytuacji, gdy dziecko to zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców.

W przedmiotowej sprawie sposób sprawowania opieki nad córką wnioskodawcy w formie opieki naprzemiennej nie został wprost ustalony przez sąd. Zawarte między rodzicami dziecka porozumienia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, ich faktyczna realizacja oraz fakt wywiązywania się z obowiązku alimentacyjnego nie może w żaden sposób zastąpić orzeczenia sądu o odpowiedniej treści. Stanowi ono bowiem konieczny wymóg formalny, który musi być spełniony aby dziecko mogło zostać zaliczone do rodzin obojga rodziców (rozwiedzionych, żyjących w separacji lub rozłączeniu) w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Kolegium wskazało finalnie, że w chwili orzekania rozwodu wnioskodawcy w roku 2010 (a następnie w trakcie trwania postępowania w sprawie zmiany miejsca pobytu małoletniej oraz ustalenia jej kontaktów z ojcem) w polskim porządku prawnym nie funkcjonowało w ogóle świadczenie wychowawcze (a tym samym zasady jego przyznawania). Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016 r. i miała na celu jak najskuteczniejsze zapewnienie wsparcia rodzicom wychowującym dzieci zamieszkujące wraz z nimi na stałe i pozostające na ich utrzymaniu.

W skardze na wyżej wskazaną decyzję organu odwoławczego skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku M. R. wniósł o uchylenie wydanych w jego sprawie rozstrzygnięć.

Zaskarżonej decyzji organu odwoławczego skarżący zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci:

art. 7 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak podjęcia przez organ wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie dowodów z przesłuchania skarżącego oraz świadka D. S., które to dowody bezsprzecznie przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy;

art. 7 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak podjęcia przez organ wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dowolną ocenę przez organ materiału dowodowego, skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych polegającym na przyjęciu, że rodzice małoletniej O. R. nie wykonują naprzemiennej opieki nad dzieckiem, podczas gdy z prawidłowej oceny materiału dowodowego wynika, że udział rodziców w opiece nad dzieckiem jest równy w skali roku;

art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej faktom wskazywanym przez skarżącego w zakresie sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem, a także poprzez brak wyjaśnienia zastosowanego przez organ pojęcia "opieki naprzemiennej";

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2 punkt 16 u.p.p. poprzez błędną wykładnię pojęcia "opieka naprzemienna", a w konsekwencji bezpodstawne uznanie przez organ, iż ustalenie miejsca pobytu dziecka przy matce - przy jednoczesnym pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom - uniemożliwia sprawowanie opieki naprzemiennej nad dzieckiem, co jest sprzeczne z okolicznościami sprawy, z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym.

W uzasadnieniu skargi wskazano m.in., że z treści znajdujących się w aktach orzeczeń sądowych jak i stanu rzeczywistego wynika jednoznacznie, że udział rodziców w opiece nad O. R. jest mniej więcej równy w skali roku. Twierdzenia skarżącego w tym zakresie mogły zostać potwierdzone po przeprowadzeniu dowodów z przesłuchania skarżącego oraz świadka w osobie D. S.

Skarżący wskazał ponadto, że ze względu na dobro dziecka oraz okoliczności tej konkretnej sprawy nie jest możliwe ustalenie opieki nad dzieckiem w sposób wyraźnie równy, to jest po 182,5 dnia w roku dla każdego z rodziców. Natomiast wystarczającym dla uznania opieki naprzemiennej jest ustalenie względnie równego podziału. Rodzice sprawujący opiekę nad dzieckiem mają bowiem wiedzę w jakim zakresie opieka ta jest sprawowana. W realiach rozpatrywanej sprawy rodzice sprawują opiekę nad O. R. we względnie równych okresach i odstępach czasu z uwzględnieniem potrzeb i możliwości obu stron. Małoletnia O. R. zamieszkuje ze skarżącym, pozostaje na utrzymaniu skarżącego i jest pod jego opieką względnie przez połowę roku. Zalicza się tym samym jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W konsekwencji, świadczenie wychowawcze powinno zostać skarżącemu przyznane zgodnie ze złożonym pierwotnie wnioskiem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej jako "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], która utrzymała w mocy decyzję Wójta Gminy [...] odmawiającą przyznania M. R. świadczenia wychowawczego wnioskowanego na córkę - E. R. (urodzoną w dniu 20 maja 2014 r.).

Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016r., poz. 195).

W niniejszej sprawie spór sprowadzał się do tego, czy córka skarżącego z pierwszego małżeństwa może być zaliczona do członków rodziny skarżącego – w rozumieniu pojęcia "rodziny" przyjętej na potrzeby powyżej wskazanej ustawy. Organy administracyjne stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje wnioskowane świadczenie na drugie dziecko, z uwagi na to, że nie sprawuje on stałej ani też naprzemiennej opieki nad swoim pierwszym dzieckiem z poprzedniego związku, czyli nad starszą córką, O. R.

Organ pierwszej instancji podnosząc, że córka z pierwszego małżeństwa nie zamieszkuje wspólnie ze skarżącym wskazywał na treść wyroku rozwodowego oraz postanowienie, w którym oddalono wniosek skarżącego o zmianę tego wyroku poprzez ustalenie miejsca pobytu małoletniej przy ojcu. Do tych okoliczności odniósł się również organ odwoławczy przywołując treść art. 25, art. 26 § 1 i § 2 oraz art. 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 380 ze zm.; dalej w skrócie "k.c.").

Zgodnie z art. 2 punkt 16 u.p.p. ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Sąd zauważa, że definicja "rodziny", zawarta w art. 2 punkt 16 u.p.p. co do zasady nakazuje zaliczać do rodziny dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi. W końcowej części definicji ustawa przewiduje jednak, że w przypadku dziecka, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z kolei "miejsce zamieszkania" normują przepisy art. 25 - 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W myśl tych przepisów miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu (art. 25). Można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (art. 28). Zgodnie natomiast z art. 26 k.c. miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej (§ 1). Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy (§ 2).

Z uwagi na wskazane unormowania ustawy - Kodeks cywilny oraz na brzmienie art. 2 punkt 16 in fine ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci wnioskować należy, że ustawodawca nie wiąże możliwości zaliczenia dziecka (pozostającego pod opieką naprzemienną) do rodziny - z miejscem zamieszkania dziecka w rozumieniu kodeksu cywilnego. Miejsce zamieszkania dziecko może mieć – zgodnie z przepisami k.c. – tylko jedno, co nie sprzeciwia się możliwości zaliczenia go jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, że dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców nie decyduje bowiem w tym przypadku jego miejsce zamieszkania, a to, czy jest ono, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców.

Wadliwe jest w tej sytuacji stanowisko wynikające z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, że skoro w wyroku rozwodowym miejsce pobytu córki skarżącej ustalono przy matce, to z tego względu nie można tego dziecka zaliczyć do członków rodzin obydwojga rodziców. Podobny wniosek wysnuwa także organ odwoławczy, akcentując w uzasadnieniu własnej decyzji kwestię konieczności zamieszkiwania dziecka z rodzicem (opiekunem), powołując się na przywołane powyżej przepisy kodeksu cywilnego - i wskazując, że sąd w wyroku rozwodowym określił miejsce pobytu pierwszej córki skarżącego przy matce. Czym innym jest jednakże kwestia miejsca zamieszkania dziecka, a czym innym możliwość uznania, że dziecko wchodzi w skład rodzin obydwojga rodziców.

W tym kontekście zauważyć należy, że ani ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani też żaden inny akt prawny – w tym ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz.1822 ze zm.; dalej w skrócie "k.p.c.") czy ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 1964 r., Nr 9 , poz. 59 ze zm.; dalej w skrócie "k.r.o") - nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej", użytego przez ustawodawcę w art. 2 punkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Zostało ono wprowadzone do k.p.c. z dniem 29 sierpnia 2015 r. na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r., poz.1062). Zauważyć jednakże należy, że pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania k.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (tak w art. 5821 § 4, art. 59822 i art. 7562 § 2 k.p.c.).

Z kolei art. 58 § 1 i § 1a ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy w brzmieniu z dnia wydania przez Sąd Okręgowy w [...] postanowienia z dnia 4 grudnia 2013 r. stanowił:

§ 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia.

§ 1a. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka.

Obecnie, po nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wskazaną wyżej ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r., od dnia 29 sierpnia 2015 r. art. 58 § 1 i § 1a, § 1 b k.r.o. ma treść następującą:

§ 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia.

§ 1a. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia.

§ 1b. Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Podnieść należy, że z akt administracyjnych wynika, iż małżeństwo M. R. z D. S. zostało rozwiązane przez rozwód bez orzekania o winie stron na mocy wyroku Sądu Okręgowego w [...] II Wydziału Cywilnego Rodzinnego (sygn. akt [...]). Ponadto Sąd Okręgowy w [...] wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką stron, O. R., powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce pobytu dziecka przy matce. Jednocześnie Sąd w wyroku tym odstąpił od regulowania kontaktów M. R. z małoletnim dzieckiem. Ponadto, postanowieniem z dnia 4 grudnia 2013 r. (sygn. akt [...]) Sąd Okręgowy w [...] oddalił apelację skarżącego od postanowienia Sądu Rejonowego [...] w [...] z dnia 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt [...]) w sprawie ustalenia kontaktów z małoletnią. Na podstawie utrzymanego w mocy orzeczenia ustalono, iż skarżący będzie się kontaktował z córką bez obecności jej matki i poza miejscem jej zamieszkania w co drugi weekend miesiąca (od piątku od zakończenia zajęć w przedszkolu do poniedziałku z jednoczesnym obowiązkiem dowiezienia dziecka do przedszkola przez rozpoczęciem zajęć), w każdy wtorek i czwartek po zakończeniu zajęć dziecka w przedszkolu do godziny 19:00, połowę wakacji letnich i ferii zimowych oraz w czasie Świat Bożego Narodzenia i Wielkiej Nocy zgodnie z harmonogramem określonym przez Sąd.

Wskazać należy, że rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organów orzekających. Zgodnie bowiem z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego organ administracji publicznej zobowiązany jest do wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz oceny okoliczności sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Ponadto zgodnie z treścią art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek strony podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli

W ocenie Sądu organy obu instancji nie ustaliły w sposób prawidłowy czy w realiach rozpatrywanej sprawy występuje opieka naprzemienna. "Opiekę naprzemienną" należy w ocenie Sądu wiązać z sytuacją, w której z orzeczenia sądu wynika, że rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji lub żyjący w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem – na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Wiąże się to - w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian.

Zestawiając powyższe zapatrywanie z treścią znajdujących się w aktach rozstrzygnięć należy skonstatować, że okresy przebywania dziecka z każdym z rodziców określone w orzeczeniu Sądu Rejonowego [...] w [...] z dnia 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt [...]) są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Ponadto każdy z rodziców ma wobec dziecka pełną władzę rodzicielską, co wynika z punktu drugiego wyroku rozwodowego z dnia 23 lutego 2010 r. W tym świetle zasadna jest argumentacja skarżącego, który wskazał, że ze względu na dobro dziecka oraz okoliczności konkretnej sprawy nie jest możliwe ustalenie opieki nad dzieckiem w sposób wyraźnie równy. Wystarczającym dla uznania opieki naprzemiennej jest natomiast ustalenie względnie równego podziału.

Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, że organy oceniły treść orzeczenia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dzieckiem w sposób arbitralny. Istotnym jest zaś wskazanie, że organ pierwszej instancji – wobec istniejących wątpliwości - miał możliwość zweryfikowania aktualnego zakresu i sposobu sprawowania opieki nad O. R. Stosownie bowiem do przepisu art. 15 ust. 1 u.p.p., jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, organ właściwy może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163 ze zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości. Wydaje się, że dla rzetelnej oceny sytuacji i precyzyjnego ustalenia wszelkich niezbędnych okoliczności faktycznych związanych z opieką nad O. R. konieczne było - w realiach rozpatrywanej sprawy - przeprowadzenie wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego jak i u matki O. R. - D. S.

Ze wskazanej możliwości organ pierwszej instancji nie skorzystał, co w ocenie Sądu rzutowało na prawidłowość ustalenia stanu faktycznego sprawy. Przedmiotowej wadliwości nie dostrzegł z kolei organ odwoławczy. Na podkreślenie zasługuje również to, że skarżący w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji zarzucił organowi pierwszej instancji brak przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków oraz z przesłuchania strony na okoliczność sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem. Do tego zarzutu organ odwoławczy nie odniósł się jednakże w żaden sposób.

W tej sytuacji Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające naruszyły przepisy postępowania, to jest art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., co w dalszej kolejności prowadziło do naruszenia prawa materialnego, to jest art. 2 punkt 16 u.p.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku działając na podstawie art. 145 § 1 punkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji (punkt pierwszy wyroku).

O kosztach postępowania (punkt drugi wyroku) Sąd orzekł w oparciu o art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną od organu odwoławczego na rzecz skarżącego kwotę (480 zł) składa się wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego w osobie adwokata.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań i wiążą organy w świetle art. 153 p.p.s.a. Rzeczą oczywistą jest przy tym wskazanie, że Sąd w żadnym stopniu nie przesądza treści przyszłego rozstrzygnięcia w przedmiocie świadczenia wychowawczego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu pierwszej instancji będzie w pełni należyte przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie sposobu sprawowania opieki nad O. R. z uwzględnieniem przedstawionych zapatrywań prawnych Sądu. W tym celu niezbędne będzie przeprowadzenie wywiadu środowiskowego, w myśl przywołanej wcześniej regulacji zawartej w art. 15 ust. 1 u.p.p. Dla pełnej oceny sytuacji i precyzyjnego ustalenia wszelkich niezbędnych okoliczności faktycznych związanych ze sposobem sprawowania opieki nad O. R. organ winien przeprowadzić wywiad środowiskowy zarówno u skarżącego jak i u matki O. R. - D. S.