Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1452/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 153; art. 190;
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 68 ust. 1 i 2; art. 32;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 148; art. 146 ust 1 pkt 1 i 2; art. 102 ust. 5 pkt 25; art. 134
journal: Dz.U. 2004 nr 210 poz 2135
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych
article: art. 73; art. 74 par 2;
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 55
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 1 i 4;
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2011 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako Dyrektor NFZ) decyzją z [...] stycznia 2008 r. - po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez N. [...] w B. (dalej jako NZOZ), dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie rokowań w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju [...], w zakresie [...], na obszarze [...], nie uwzględnił odwołania NZOZ złożonego od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie rokowań.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor NFZ [...] grudnia 2007 r. ogłosił postępowanie w trybie rokowań w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od [...] stycznia 2008 r. do [...] grudnia 2008 r., w rodzaju [...], w zakresie [...]. Do rokowań zgłosiło się dwóch oferentów, w tym NZOZ. Komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu i po zapoznaniu się z ofertami uznała, że obie zostały złożone w terminie i spełniają wymogi formalne oraz nie podlegają odrzuceniu. W związku z powyższym obaj oferenci zostali zaproszeni do negocjacji. Oferty oceniane były zgodnie z kryteriami określonymi w art. 146 ust. 1 pkt 2, wymienionymi w art. 148 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. nr 210, poz. 2135 ze zm.), dalej jako ustawa o świadczeniach oraz w Zarządzeniu nr 71/2007 Prezesa NFZ z dnia 27 września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, ze zmianami wprowadzonymi Zarządzeniem nr 92/2007 Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 18 października 2007 r. Ostatecznie Komisja konkursowa nie dokonała wyboru NZOZ ze względu na zbyt niską liczbę punktów uzyskaną w rankingu ofert. Oferta odwołującego się została oceniona na 87,5 pkt, podczas gdy oferta druga-konkurencyjna uzyskała 95 pkt.

Od rozstrzygnięcia konkursu NZOZ złożył odwołanie, czym wszczął w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne. W odwołaniu zarzucono naruszenie art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1 i art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach wskazując, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z naruszeniem obowiązku równego traktowania wszystkich świadczeniodawców. Zdaniem NZOZ okoliczność wykonywania już świadczeń z tytułu zawartej z Funduszem umowy nie może stanowić przesłanki oceny jakości, gdyż jako taka nie ma nic wspólnego.

Dyrektor NFZ nie uwzględniając odwołania uznał za niezasadne zarzuty w nim zawarte i stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców.

Od tej decyzji NZOZ złożył do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako Prezes NFZ) odwołanie, po rozpatrzeniu którego Prezes NFZ decyzją z [...] marca 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie Dyrektora NFZ. W odwołaniu NZOZ zarzucając obrazę art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1 i art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 7-9, art. 10 § 1 i art. 15 k.p.a. stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad równego traktowania świadczeniodawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.

Od decyzji Prezesa NFZ NZOZ złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w wyniku rozpoznania której Sąd uchylił zaskarżoną decyzję (sygn. akt VII SA/Wa 821/08). W uzasadnieniu Sąd podał, że przeprowadzone postępowanie odwoławcze naruszyło art. 7 i art. 77 k.p.a. i wskazał, iż rozpoznając ponownie sprawę, Prezes NFZ powinien dołączyć do akt sprawy dokumenty drugiego oferenta i poddać je analizie pod kątem tego, czy doszło do naruszenia zasad postępowania, oraz wskazać z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom oceny wiążą się określone ilości punktów. Zobowiązał również organ do dokonania analizy przeprowadzonego postępowania w zakresie prawidłowości zastosowania, w okolicznościach kontrolowanej sprawy, kryterium ciągłości i możliwości naruszenia przez Fundusz zasad postępowania określonych przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Prezes NFZ rozpoznając ponownie sprawę wydał decyzję z [...] lutego 2009 r., którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora NFZ. Wyjaśnił w niej, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wynikającymi z art. 134 ustawy o świadczeniach zasadami równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wyjaśnienia i informacje, dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom na takich samych zasadach, a warunki wymagane od świadczeniodawców, były dla wszystkich uczestników jednakowe. Ponadto, każdy ze świadczeniodawców złożył stosowne oświadczenie, iż zapoznał się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów, nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń. Odnosząc się zaś do kwestii kryteriów porównania ofert, organ odwoławczy przytoczył treść art. 148 ustawy o świadczeniach oraz § 2 zarządzenia Prezesa NFZ nr 71/2007/DSOZ i stwierdził, iż kryterium ciągłości jest jednym z kryteriów wskazanych wprost w wymienionym wyżej przepisie ustawy o świadczeniach, którego komisja konkursowa nie mogła pominąć przy ocenie ofert; świadczeniodawcy biorący udział w postępowaniu, podczas oceny złożonych ofert, otrzymali taką samą liczbę punktów w odniesieniu do jakości, kompleksowości oraz dostępności. Kryterium różnicującym oferty było kryterium ciągłości, za które strona skarżąca otrzymała 7,5 pkt, a strona przeciwna – 15 pkt, oraz ocena punktowa za cenę oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Prezes NFZ wyjaśnił, iż w zakresie kryterium ciągłości oceniana jest nie tylko realizacja umowy w dniu złożenia oferty, ale także deklaracja spełnienia wymagań w dniu złożenia oferty i w okresie realizacji umowy, który to parametr oceniany jest większą ilością punktów.

Powyższe rozstrzygnięcie także zostało przez NZOZ zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Sąd wyrokiem w sprawie o sygn. akt VISA/Wa 996/09 uchylił decyzję Prezesa NFZ i wskazał, że zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; a także ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. W ocenie Sądu są to pojęcia ustawowe, użyte w ustawie i dookreślone, na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach przez Prezesa NFZ, na podstawie opinii właściwych konsultantów krajowych w zarządzeniu Prezesa NFZ z dnia 27 września 2007 r., w którym w odniesieniu do kryterium ciągłości przyjęto, iż o jej ocenie przesądza w szczególności: ryzyko przerwania świadczeń opieki zdrowotnej w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty, oraz ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem. Zdaniem Sądu I instancji, z żadnych przepisów ustawy o świadczeniach oraz przepisów zarządzenia Prezesa NFZ nie wynika jednak, że wysoko punktowanym elementem oceny jest fakt kontynuacji świadczeń przez oferenta, dający już na starcie do przetargu przewagę dotychczasowemu świadczeniodawcy i będący w ten sposób niejako "zastępczym kryterium pozaustawowym". Sąd podkreślił, iż dokonywanie oceny ciągłości świadczeń medycznych w procesie wyboru świadczeniodawcy na podstawie kryterium kontynuacji świadczeń nie ma żadnych podstaw prawnych i sprzeczne jest z wynikającymi z art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach obowiązkami zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji jak też z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości. Nadto złożenie oświadczeń przez oferentów, iż zapoznali się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów, niezgłoszenie do nich zastrzeżeń oraz przyjęcie ich do stosowania, w ocenie Sądu nie wyłącza oferentom możliwości wejścia na drogę odwoławczą i zaskarżenia orzeczenia Prezesa NFZ do sądu administracyjnego. Treść takich oświadczeń należy rozumieć literalnie - jako oświadczenia o zapoznaniu się z warunkami postępowania. Dodatkowo, Sąd I instancji podkreślił, iż z akt postępowania nie wynikało, by skarżący został uprzedzony przed przystąpieniem do postępowania o dodatkowej punktacji dla dotychczasowego świadczeniodawcy za kontynuację współpracy z Funduszem, traktowanej jako istotna część kryterium ciągłości. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał też za zasadne zarzuty naruszenia wskazanych przez skarżącego przepisów art. 7, 8, 9, 10 § 1, 15, 77 § 1 i § 4 k.p.a., ponieważ organ przedstawił w zaskarżonym rozstrzygnięciu wyłącznie zestawienie ocen punktowych dla poszczególnych świadczeniodawców uzyskanych w toku postępowania, nie wyjaśnił zaś zasad punktowania poszczególnych elementów oferty. Prezes NFZ szczegółowo odniósł się wprawdzie do kwestii punktacji ofert, wskazując, iż wybrana oferta uzyskała wyższą ocenę punktową, lecz odwołującego nie zapoznano ani ze sposobem punktowania poszczególnych elementów oceny ofert, ani z uzasadnieniem przyjętej oceny punktowej. Sąd podkreślił, że nie ma wątpliwości co do prawidłowości podliczenia wyników punktacji, lecz wątpliwe jest czy kryteria ustawowe oceny ofert prawidłowo zostały zastosowane do przyjętej punktacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględnił również zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. gdyż jak wyjaśnił, skarżący nie był w stanie sprawdzić czy oferta konkurenta została sporządzona i oceniona prawidłowo, ponieważ wbrew wytycznym zawartym w wyroku VIISA/Wa 821/08 organ oferty tej nie załączył.

Z wyrokiem tym nie zgodził się Prezes NFZ i wniósł od niego do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną, zaskarżając powyższy wyrok w całości i żądając jego uchylenia oraz oddalenia skargi NZOZ, ewentualnie o przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 grudnia 2010 r. (sygn. akt II GSK 1077/09) oddalił skargę kasacyjną wskazując, iż naczelną zasadą obowiązującą Fundusz w toku postępowania zmierzającego do wyłonienia świadczeniodawcy jest zapewnienie równego traktowania wszystkich stających do konkursu lub rokowań świadczeniodawców i prowadzenie postępowania w sposób nienaruszający reguł uczciwej konkurencji. Powyższe zasady muszą być respektowane na każdym etapie postępowania w sprawie o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, poczynając od ogłoszenia o postępowaniu, przez opis przedmiotu zamówienia, składanie ofert, aż po ich ocenę. Obowiązek równego traktowania świadczeniodawców jest przeniesieniem na grunt normatywny ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (art. 134 ustawy oświadczeniach), adresowanej m.in. do organów stanowiących i stosujących prawo, normy konstytucyjnej sformułowanej w art. 32 ust. 1 ustawy zasadniczej. Ustanowiona tym przepisem Konstytucji RP zasada równości wobec prawa odnosi się tak do podmiotów będących osobami fizycznymi, jak też do osób prawnych (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 kwietnia 2000, sygn. K 23/99; OTK ZU 2000, Nr 4, poz. 89, a także wyrok z dnia 24 kwietnia 2002r, sygn. P5/01, OTK ZU nr 3/2002, poz. 28), obowiązuje we wszystkich sferach funkcjonowania społeczeństwa, także w dziedzinie gospodarczej (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 października 2001, sygn. K 22/01, OTK ZU 2001, nr 7, poz. 215) i oznacza najogólniej rzecz ujmując, że wszystkie charakteryzujące się określoną, istotną cechą podmioty prawa, których dotyczą konkretne normy prawne, traktowane być muszą równo tzn. według jednakowej miary – bez zróżnicowań. Adresowany do Funduszu i wynikający z przepisu art. 134 ustawy o świadczeniach obowiązek równego traktowania odnosi się do tych podmiotów prawa, które mogą być świadczeniodawcami w rozumieniu art. 5 pkt 41 ustawy o świadczeniach i które ubiegają się o zawarcie umowy, zgłaszając się do konkursu lub rokowań. Ustawodawca dodatkowo podkreślił wagę przestrzegania zasady równego traktowania, stanowiąc w art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach, że ma ona zostać uwzględniona w rozporządzeniu ministra właściwego do spraw zdrowia regulującym m.in. kwestie zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz określenia jej zadań. Obowiązany do zachowania reguły równego traktowania świadczeniodawców Fundusz musi więc prowadzić tak postępowanie, aby na żadnym jego etapie, w szczególności na etapie budowania kryteriów oceny i dokonywania tej oceny w odniesieniu do każdej oferty, zasada powyższa nie doznała ograniczenia. Niezachowanie zasady równego traktowania, skutkuje określonymi konsekwencjami. Jak przesądził ustawodawca, naruszenie omawianej zasad może być podstawą wniesienia przez świadczeniodawcę, którego interes prawny ucierpiał wskutek takiego wadliwego działania, środków odwoławczych przewidzianych przepisami ustawy o świadczeniach, a następnie może skutkować skargą do sądu administracyjnego na niekorzystne dla świadczeniodawcy rozstrzygnięcie (art. 152 – 154 ustawy o świadczeniach). Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że reguła równego traktowania nie została zachowana w niniejszym postępowaniu wskutek błędnego przyjęcia przez Prezesa NFZ, że jedno z podstawowych i przewidzianych art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach kryteriów oceny ofert – kryterium ciągłości, dozwala na premiowanie punktami dotychczasowego świadczeniodawcy. Za prawidłowo uznał więc pogląd Sądu I instancji, iż przyznanie punktacji za kontynuację świadczeń stwarza temu świadczeniodawcy już na wstępie prowadzonego postępowania, przewagę w stosunku do pozostałych oferentów, eliminując tym samym możliwość uznania, że zasada równości została zachowana. NSA wskazał, że kryterium ciągłości stanowiące ustawową przesłankę porównania ofert nie zostało zdefiniowane w ustawie, a jego sens określił, korzystając z upoważnienia art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ w § 2 zarządzenia z dnia 27 września 2007 r. Nadto Sąd kasacyjny podniósł, że przepisy zarządzenia - jako aktu o charakterze wewnętrznym, adresowane być mogą wyłącznie do podmiotów podległych Prezesowi NFZ, a więc nie mogą kształtować sytuacji prawnej podmiotu spoza układu organizacyjnego podległego Prezesowi NFZ. Równocześnie nie ma przeszkód, aby dla celu interpretacji niezdefiniowanego przez ustawę pojęcia, uwzględnić dokonane zarządzeniem objaśnienie pod warunkiem wszakże, iż nie stoi ono w sprzeczności z nakreśloną przez ustawę o świadczeniach istotą pojęcia definiowanego oraz zasadami postępowania, w którym jest ono osadzone. W ocenie NSA trafnie stwierdził Sąd I instancji, że z dookreślenia kryterium ciągłości wynika wola organizatora konkursu-rokowań możliwie najlepszego zapewnienia bezpiecznej, bo nieprzerwanej realizacji określonych świadczeń przez danego świadczeniodawcę. Brak jest podstaw, aby z tak rozumianego kryterium wyprowadzić wniosek, że ocena ciągłości świadczeń medycznych może być dokonywana przy uwzględnieniu kontynuacji tych świadczeń przez danego oferenta, i że takie rozumienie kryterium ciągłości czyni z tego kryterium inne, jak to określił ten Sąd, "inne, pozaustawowe kryterium zastępcze". NSA stwierdził, że istotnie kryterium ciągłości jest niewątpliwie ustanowionym przez art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach kryterium oceny ofert, którego nie mogła pominąć komisja konkursowa. Jednakże równolegle podkreślił, że kryterium temu nie można nadawać dowolnego znaczenia, w szczególności sprzecznego z podstawowymi zasadami postępowania o zawarcie umowy, a także sprzecznego z celem i założeniem tego kryterium właściwie przecież odczytanym przez Prezesa NFZ w zarządzeniu z dnia 27 września 2007 r. Z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 lit. a) i b) wcale nie wynika możliwość premiowania punktami faktu uprzedniego udzielania przez jednego z oferentów świadczeń będących przedmiotem rokowań, a brany pod uwagę przy ocenie ofert według tego kryterium czynnik ryzyka przerwania udzielania świadczeń lub przerwania procesu leczenia mierzony może być wyłącznie zgłoszonymi na przyszłość elementami ofert istniejącymi w dacie ich złożenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym, jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 ustawy o świadczeniach obowiązku zapewnienia równego traktowania i zniweczyć może sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. NSA uznał więc, iż Sąd I instancji, dokonując wykładni przyjętego art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach kryterium ciągłości, nie naruszył tego przepisu w sposób wskazany w skardze kasacyjnej. Sąd ten bowiem wyczerpująco i jednoznacznie wyjaśnił jak rozumiane może być kryterium ciągłości ze względu na zasadę równego traktowania, jako podstawową w postępowaniu w sprawie o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych. Z dokonaną przez WSA wykładnią przepisu art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach współbrzmi ocena, że interpretacja przedmiotowego kryterium, jako prawa do punktowania ofert świadczeniodawców udzielających świadczeń objętych rokowaniami na podstawie wcześniejszej umowy z Funduszem, zmienia sens tego kryterium, czyniąc go kryterium pozaustawowym. NSA zgodził się również z Sądem I instancji, że postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy tak, gdy idzie o wyjaśnienie szczegółowych zasad punktacji, jak też gdy idzie o zachowanie rygoru art. 153 p.p.s.a., bowiem z akt administracyjnych dołączonych do akt sądowych nie wynika, iżby organ dołączył do nich ofertę konkurenta, jako niezbędny materiał dowodowy dla przeprowadzenia prawidłowości oceny postępowania.

Wobec tego Prezes NFZ ponownie rozpatrzył odwołanie NZOZ i decyzją z [...] kwietnia z 2011 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora NFZ z [...] stycznia 2008 r., gdyż uznał odwołanie za nieuzasadnione. Wskazał, że zarzuty odwołania ograniczały się jedynie do kryteriów oceny ofert, a więc do określonych wcześniej zasad postępowania, z którymi oferenci mieli obowiązek się zapoznać, a nie dotyczyły one przebiegu postępowania. Takie zarzuty wykraczały zatem poza zakres przysługujący NZOZ w ramach środków przyznanych na mocy art. 154 ust. 8 ustawy o świadczeniach. W uzasadnieniu organ przywołał, że w niniejszym postępowaniu oferenci winni byli spełniać wymagania określone prawem powszechnie obowiązującym m.in. w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach (Dz. U. z 2008 r., nr 164, poz. 1027 ze zm.) oraz ujęte w zarządzeniach Prezesa NFZ: nr 53/2007/DSOZ z dnia 10 września 2007 r., zmienionego zarządzeniem nr 94/2007/DSOZ z dnia 22 października 2007 r. i nr 82/2007/DSM z dnia 9 października 2007 r., zmienionego zarządzeniem nr 106/2007/DSM z dnia 10 grudnia 2007 r. Zdaniem organu odwoławczego warunki i zasady, w tym zarządzenia Prezesa NFZ były dla oferentów dostępne, jawne i jednakowe. Oferty zostały ocenione w oparciu o zarządzenie Prezesa NFZ nr 71/2007/DSOZ z dnia 27 września 2007 r. Zgodnie z wytycznymi zawartymi w § 2 ust. 2 zarządzenia nr 71/2007/DSOZ oferty były badane pod względem następujących kryteriów: jakości, kompleksowości, ciągłości oraz ceny. Przywołany § 2 ust. 2 zarządzenia określa parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4 oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń określa Załącznik nr 1 do zarządzenia, dokładnie Tabela nr 1.9a – pomoc doraźna i transport sanitarny – ratownictwo medyczne (dalej jako Tabela). Włączając ową tabelę do treści decyzji organ odwoławczy szczegółowo omówił każde z kryteriów.

Odnosząc się do kryteriów: kompleksowości, jakości i ceny, organ podał, że oferty złożone w niniejszym postępowaniu uzyskały w ich ramach taką samą punktację, odpowiednio 10 pkt, 40 pkt i 30 pkt. Nadto organ podkreślił, że w ramach kryterium jakości oferenci mogli uzyskać maksymalnie 45 pkt, a najmniej -5 pkt, nie 0 jak w przypadku innych kryteriów. Organ wyjaśnił, że możliwość uzyskania oceny -5 pkt wynika z faktu, że jedna z wag skalujących dla tego kryterium została ustalona właśnie na tym poziomie -5 pkt. Ocenę -5 może otrzymać oferent, który w chwili składania oferty miał zawartą z Funduszem umowę na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ratownictwo medyczne i w trakcie jej realizacji naruszył postanowienia tej umowy. W niniejszym postępowaniu obie oferty uzyskały za jakość taką samą ilość punktów – 40. Omawiając kryterium ceny Prezes NFZ podał, że ceną oczekiwaną przez Fundusz jest to ta wynikająca z wartości zamówienia i planowanej liczby świadczeń opieki zdrowotnej w danym rodzaju lub zakresie, wskazanych przez wojewódzki oddział Funduszu. Wyjaśniając dalej jak przyznawana jest punktacja w ramach tego kryterium Prezes NFZ przywołał dwa wzory (A i B) oraz podał, że ostatecznie ustalono, że cena zadeklarowana przez NZOZ to cena [...] złotych, a cena zadeklarowana przez konkurenta to [...] złotych, przy czym cena oczekiwana wynosiła [...] złotych.

Prezes NFZ wskazał, że kryterium różnicującym konkurencyjne oferty było kryterium ciągłości. Oferta NZOZ otrzymała za ciągłość 7.5 pkt, a konkurencyjna 15 pkt. Organ wskazał, że oferent maksymalnie mógł uzyskać 10 punktów jednostkowych. Przy czym waga skalująca wynosiła 15 co oznacza, że każdy jednostkowy punkt uzyskany w tym kryterium przekładał się na 1,5 punktu oceny, zatem maksymalna liczba możliwych punktów oceny wynosiła 15. Prezes NFZ przywołał, że za każdą twierdzącą odpowiedź na pytanie z ankiety oferent otrzymywał 1 punkt jednostkowy. Udzielenie zaś odpowiedzi innej niż twierdząca skutkowało nie przyznaniem punktu. Nadto organ podkreślił - mając na uwadze powyższe wyjaśnienia odnośnie wagi skalującej, że każdy punkt jednostkowy uzyskany za właściwą odpowiedź był po wzięciu pod uwagę owej wagi przeliczany na 1,5 punktu oceny. W związku z powyższym w części ankiety dotyczącej spełniania przez oferentów wymaganych warunków obie oferty otrzymały tą samą liczbę punktów oceny – 7,5. Różnice w punktacji oceny znalazły się zaś w części dotyczącej realizacji procesu leczenia w ramach danego zakresu świadczeń w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem. Udzielenie bowiem odpowiedzi twierdzącej na pytanie nr 1 w Rozdziale 1.4 "Czy oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty" skutkowało przyznaniem 5 punktów jednostkowych, co przekładało się na 7,5 punktu oceny (5 x 1,5 = 7,5). NZOZ na pytanie to nie udzielił odpowiedzi twierdzącej, wobec czego nie otrzymał dodatkowych 5 punktów jednostkowych, przeciwnie do konkurenta. Z tego tytułu wyniknęła różnica w ostatecznej punktacji oceny ofert w zakresie kryterium ciągłości. NZOZ otrzymał 7,5 pkt oceny, a konkurent 15 pkt oceny. Jednocześnie Prezes NFZ omawiając to kryterium raz jeszcze wyjaśnił, że co prawda w ramach kryterium jakości, jednakże oferent, który w dniu złożenia oferty realizował umowę z Funduszem był premiowany przez przyznanie dodatkowych 5 pkt jednostkowych, co przekładało się 7,5 pkt oceny, jednakże w przypadku gdyby oferent taki nie wypełnił postanowień przywołanej umowy w sposób należyty, to otrzymałby punkty ujemne, których oferent nie mający umowy z Funduszem nie miałby możliwości otrzymać.

Prezes NFZ odnosząc się do kwestii jawności i ograniczenia odwołującemu dostępu do oferty konkurencyjnej wskazał, że z uzasadnienia wyroku VIISA/Wa 821/08 nie wynika, aby Fundusz miał udostępnić tą ofertę NZOZ - owi. Podał, że takie działanie stało by w sprzeczności z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 marca 2011 r. II GSK 264/10. Zdaniem organu udostępnienie oferty konkurenta naruszałoby art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej jako ustawa o zwalczaniu. W myśl tego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Rozważając tą kwestię Prezes NFZ powołał się także na art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r., nr 112. poz. 1198 ze zm.) oraz art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r., nr 101, poz. 926 ze zm.). Organ wskazał także (str. 26 decyzji, akapit trzeci), czyniąc to za uzasadnieniem w sprawie VISA/Wa 996/09, że przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r., nr 50, poz. 331 ze zm.) nie stosuje się do postępowań w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, gdyż ustawa o świadczeniach zawiera odrębne zabezpieczenia konkurencji na rynku świadczeń zdrowotnych.

Reasumując Prezes NFZ stwierdził, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i na skutek wyboru oferty konkurencyjnej - co nastąpiło w sposób zgodny z wynikami konkursu, nie doszło do naruszenia interesu prawnego NZOZ. W jego ocenie w trakcie postępowania zapewniono równie traktowanie wszystkim uczestnikom, gwarantując im jednocześnie zachowanie uczciwej konkurencji.

Na powyższą decyzję NZOZ (dalej jako skarżący) złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wnosząc o jej uchylenie, zarzucił naruszenie:

1. art. 7, 8, 9, 10 § 1, 15, 77 § 1 i 4 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a.;

2. art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r., nr 164, poz. 1027 ze zm.), dalej jako ustawa o świadczeniach w zw. z art. 32 Konstytucji RP oraz art. 140 ust. 2 pkt 1, 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach;

3. art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007, nr 50, poz. 331), dalej jako ustawa o ochronie konkurencji;

4. art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. ,nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a.

W uzasadnieniu skargi NZOZ zarzucił brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy przy jednoczesnym uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. W ocenie wnoszącego skargę Prezes NFZ w dalszym ciągu nie wyjaśnił przyjętej przez siebie oceny punktacji w zakresie kryterium ciągłości, która była przesądzająca w sprawie wyboru konkurencyjnej oferty. Brak takiego wyjaśnienia przełożył się z kolei na niemożność podjęcia polemiki z organem w tej kwestii. Nadto NZOZ uznał, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z pominięciem zasad zachowania uczciwej konkurencji, poprzez przyjęcie preferencyjnej oceny dla konkurenta w zakresie kryterium ciągłości, z tego tytułu, że miał on już wcześniej zawartą z Funduszem umowę. Wprowadzenie kryterium ciągłości w ocenie skarżącego narusza jego interes, jako podmiotu nie mający zawartej umowy z Funduszem oraz ogranicza możliwość rozwoju konkurencyjności na rynku świadczeń zdrowotnych. Na potwierdzenie powołano decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr [...] z [...] lipca 2009 r., w której zdaniem skarżącego - w identycznym stanie faktycznym, co w niniejszej sprawie, praktyka Funduszu, polegająca na promowaniu dotychczasowych kontrahentów Funduszu, została uznana za ograniczającą konkurencję. W ocenie NZOZ brak jest podstaw do faworyzowania podmiotów posiadających zawartą już z Funduszem umowę, gdyż zaburza to właściwą konkurencję. Nadto NZOZ podał, że pomimo wskazań Sądu zawartych w uzasadnieniu wyroku VISA/Wa 996/09 Prezes NFZ nie załączył do akt sprawy oferty konkurenta, co uniemożliwiło sprawdzenie czy oferta ta została sporządzona prawidłowo, a następnie czy właściwie ją oceniono.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o oddalenie skargi prezentując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W ocenie organu postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób właściwy i z zachowaniem równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, ubiegających się o zawarcie umowy. Analizie poddano całość dokumentacji, mając przy tym na uwadze ocenę prawną i wskazania Sądu zawarte w wyroku VISA/Wa 996/09. W decyzji omówiono i wyjaśniono każdy parametr oceny, a nie wybranie oferty skarżącego nie powoduje, że naruszono jego interes prawny. Za nieuzasadniony Prezes NFZ uznał także zarzut naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji, gdyż przepisy te nie mają zastosowania do postępowań w sprawach zawierania umów, prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach. Organ podał, że powołując na str. 26 skarżonej decyzji na ustawę o ochronie konkurencji uczynił to celem przywołania twierdzenia Sądu i stanowisko to jest zgodne ze stanowiskiem Prezesa NFZ.

W tym miejscu należy wskazać, że po wejściu w życie z dniem 1 lipca 2011 r. ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2011 r., nr 112 poz. 654) stroną niniejszego postępowania, zgodnie z art. 4 oraz art. 204 ust. 6 tej ustawy stała się F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., jako podmiot którego jednostką był dotychczasowy zakład opieki zdrowotnej, czyli N. [...] w L. Reasumując po dniu 1 lipca 2011 r. skarżącą w niniejszej sprawie jest F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako skarżąca spółka).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu.

Stosownie do treści art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, rozstrzyga w granicach sprawy, kontrolując postępowanie oraz akty administracyjne wydane przez organy administracji publicznej i uwzględnia skargę na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a., jeśli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd. Nadto stosownie do art. 190 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Ustawa o świadczeniach stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia – m.in. Dyrektorom NFZ i Prezesowi NFZ określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń, i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów NFZ we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy, zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy zatem wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Art. 148 ustawy o świadczeniach stanowi, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; a także ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Stosownie zaś do art. 146 ust. 1 pkt ustawy o świadczeniach Prezes NFZ określa: przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1); kryteria oceny ofert (pkt 2) oraz warunki wymagane od świadczeniodawców.

Z powyższych zapisów wynika, że jednym ze wskazanych w ustawie kryteriów oceny ofert jest ciągłość (art. 148 pkt 1). Nadto to Prezes NFZ określi kryteria oceny ofert, czyniąc to w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 102 ust. 5 pkt 25 ustawy o świadczeniach.

W rozpoznawanym przypadku Prezes NFZ w drodze zarządzenia z dnia 27 września 2007 r. nr 71/2007/DSOZ określił kryteria oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W zarządzeniu tym, w § 2 ust. 1 pkt 4 określił – doprecyzował, że ciągłość ocenia się w szczególności poprzez: a) ryzyko jej przerwania w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty; b) ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. Nadto w załącznikach omawianego zarządzenia znajduje się Tabela 1.9a dotycząca pomocy doraźnej i transportu sanitarnego – ratownictwa medycznego, które było przedmiotem niniejszego postępowania ofertowego. Z tabeli tej wynika, że dla tego rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej kryteriami, pod względem których oceniane były oferty - w tym oferta skarżącej spółki (byłego NZOZ) są: jakość, kompleksowość, ciągłość i cena.

W niniejszej sprawie kwestą sporną i różnicującą oferty jest przede wszystkim kryterium ciągłości. Skarżąca spółka zarzuca bowiem, że nieuprawnionym było ocenianie ofert przez pryzmat kryterium ciągłości rozumianego jako ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem. Uznała ona, że takie postawienie problemu powoduje, że Prezes NFZ faworyzuje podmioty, z którymi ma podpisane już umowy, co z kolei przekłada się na naruszenie zasad równego traktowania świadczeniodawców i gwarancji zachowania uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 134 ustawy o świadczeniach. Fundusz jako organizator postępowania jest bowiem zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców, ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić to postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej winny być udostępniane świadczeniodawcom na takich samych warunkach i zasadach.

Prezes NFZ uważa natomiast, że w niniejszym postępowaniu wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje oraz dokumenty były znane i udostępniane świadczeniodawcą, zatem kwestionowanie warunków oceny ofert na etapie rozstrzygnięcia było nieuzasadnione. W odpowiedzi na skargę wskazał, że wszelkie uwagi odnośnie jego zarządzeń mogły być zgłaszane na etapie konsultacji projektów zarządzeń, które są zamieszczane na stronie internetowej Funduszu. Zdaniem organu w toku postępowania wszystkim świadczeniodawcom zapewniono równe traktowanie i prowadzono je w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W związku ze stanowiskiem organu Sąd zwraca uwagę, że ustawa o świadczeniach, w przywołanym wcześniej art. 148 ustanawia jako jedno z kryteriów oceny ofert, kryterium ciągłości, nie precyzując jednak w żaden sposób, co należy rozumieć pod tym pojęciem, a w konsekwencji co należy oceniać, badając spełnianie tego kryterium przez ofertę. Wobec tego kwestia konkretyzacji ustawowego pojęcia ciągłości została pozostawiana w gestii Prezesa NFZ, który w oparciu o art. 102 ust. 5 pkt 25 ustawy o świadczeniach zobowiązany jest ustalić jednolity sposób realizacji ustawowych zadań wykonywanych przez oddziały wojewódzkie Funduszu, w tym zadania jakim jest przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami.

Z przyjętego przez Prezesa NFZ w zarządzeniach ustawowego pojęcia ciągłości jednoznacznie wynika, że idzie w nim o pewność realizacji świadczeń zdrowotnych przez oferenta, o ich nieprzerwane świadczenie, przy czym ocena dokonywana jest przez ocenę stopnia ryzyka przerwania świadczeń przez określonego oferenta. Jest to zrozumiałe, gdyż ciągłość leczenia dla pacjenta ma w opiece zdrowotnej w sposób oczywisty podstawowe znaczenie. Nadto, jak wynika z akt sprawy oraz z zaskarżonej decyzji (str. 34), w ramach kryterium ciągłości, w części dotyczącej realizacji procesu leczenia świadczeniobiorców każdy oferent zobowiązany był udzielić odpowiedź na pytanie: "Czy oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty". Zadanie takiego pytania daje podstawę do twierdzenia, że celem i intencją Prezesa NFZ - przy rozwinięciu pojęcia ciągłości, była możliwość kontynuowania leczenia przez tego samego pacjenta u tego samego świadczeniodawcy. Takie dookreślenie ustawowego pojęcia ciągłości spowodowało, że uprzywilejowanym stał się podmiot, który posiadał z Funduszem umowę. Co prawda posiadanie takiej umowy nie było warunkiem koniecznym dla ubiegania się przez świadczeniodawcę o zawarcie umowy, jednakże w przypadku, gdy oferent nie spełniał tego warunku – nie miał zawartej z Funduszem umowy, wygranie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wymagało od takiego świadczeniodawcy zdobycia większej liczby punktów w innych kryteriach. Powstaje zatem pytanie, czy określenie w taki sposób warunków postępowania uczyniło zadość zasadzie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i spowodowało, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Wymaga podkreślenia, że odpowiedź twierdząca na zacytowane pytanie dawała oferentowi 5 punktów jednostkowych, co po zastosowaniu wagi skalującej dawało ostatecznie 7,5 punktu oceny (5x1,5=7,5). Organ wyjaśnił przy tym, wprawdzie w odniesieniu do innego kryterium – kryterium jakości, że oferent, który w dniu złożenia oferty realizował umowę z Funduszem był premiowany przez przyznanie owych dodatkowych 5 pkt jednostkowych, jednakże w przypadku gdyby oferent taki nie wypełnił postanowień przywołanej umowy w sposób należyty, to otrzymałby punkty ujemne, których oferent nie mający umowy z Funduszem nie miałby możliwości otrzymać. Takie rozwiązanie w ocenie Prezesa NFZ spowodowało, że ostatecznie oferent realizujący umowę z Funduszem nie był uprzywilejowany.

Niewątpliwie kryterium ciągłości stanowiące ustawową przesłankę porównania ofert nie zostało zdefiniowane w ustawie, a jego sens określił, korzystając z upoważnienia art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ w § 2 zarządzenia z dnia 27 września 2007 r.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie kryterium ciągłości wskazane w ustawie, a doprecyzowane przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nie może zostać oparte o założenie, że oferent jest premiowany dodatkowymi punktami za "realizację umowy w dniu złożenia oferty". Taka była bowiem treść pytania nr 1 w Rozdziale 1.4. ankiety. Nie ma przy tym znaczenia fakt, na który powołał się Prezes NFZ, że istniała możliwość "wyrównania szans" w drodze odjęcia 5 punktów konkurentowi, gdyby ten nie wywiązywał się z postanowień umowy. Sąd zauważa, iż taka punktacja ujemna dotyczyła zupełnie innego kryterium – kryterium jakości.

Na marginesie należy wskazać, że powyższe wątpliwości w zakresie pojmowania kryterium ciągłości przez Prezesa NFZ, podzielił również Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji z [...] lipca 2009 r. nr [...]. W decyzji tej Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że "Ocenianie ofert za pomocą przedmiotowego kryterium szczegółowego, wprowadza warunek niemożliwy do spełnienia przez świadczeniodawców, którzy wcześniej nie współpracowali z Funduszem, nawet jeżeli są w pełni profesjonalnymi uczestnikami rynku. Skutkiem tego jest nierówny dostęp do rynku dla podmiotów gospodarczych a tym, samym stosowanie działań sprzecznych z zasadami wolnej konkurencji i ze szkodą dla konsumentów."

Sąd mając powyższe na względzie stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 134 ustawy o świadczeniach. Kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 cyt. ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. W tej sytuacji interpretacja przedmiotowego kryterium jak prawa do punktowania ofert świadczeniodawców na podstawie wcześniejszej umowy z Funduszem stanowi kryterium pozaustawowe. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt. II GSK 1077/09). Kwestia ta ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy bowiem rzutuje na uzyskaną przez skarżącą punktację, a w konsekwencji na wynik konkursu ofert.

W skardze zarzucono także naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednakże ten zarzut strony nie mógł zostać uwzględniony z uwagi na przesądzenie tej kwestii w wyroku sygn. akt VI SA/Wa 996/09. W wyroku tym Sąd uznał, że do przepisów ustawy o świadczeniach nie stosuje się przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów.

Skarżąca spółka zarzuciła również, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. Wskazała, że wbrew wytycznym Sądu, rozpatrującego poprzednio sprawę, Prezes NFZ nie wykonał ich i m.in. nie załączył do akt sprawy oferty konkurencyjnej, co uniemożliwiło sprawdzenie czy oferta ta została sporządzona prawidłowo, a następnie czy została prawidłowo oceniona przez organy Funduszu.

Ustosunkowując się do tych zarzutów Sąd uznał je za zasadne. Sąd nie podzielił stanowiska organu, że w sprawie niniejszej udostępnienie oferty konkurenta naruszałoby art. 11 ust. 1 u.z.n.k. Sąd zauważa, że od chwili złożenia odwołania otwarte zostało postępowanie administracyjne, a w konsekwencji znalazły zastosowanie w sprawie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym związane z udostępnianiem akt sprawy. Dlatego też skoro zostało otwarte postępowanie administracyjne, to musiało dojść do ujawnienia i zbadania przez organy prowadzące to postępowanie wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także kwestii dotyczących punktacji, ofert konkurencyjnych, uzasadnień punktacji ect., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych świadczeniodawcom w ogłoszeniu o konkursie.

Dyspozycja art. 73 k.p.a. jest jasna i stanowi wprost, że organ administracji publicznej jest obowiązany w każdym stadium postępowania umożliwić stronie m.in. przeglądanie akt. W rozpoznawanej sprawie, wbrew tej zasadzie odmówiono skarżącej udostępnienia pełnych akt sprawy – m.in. ofert złożonych przez konkurencyjnych świadczeniodawców pomimo, że skarżąca o to wnosiła. W konsekwencji skarżąca nie miała możliwości zapoznania się z pełnymi aktami postępowania konkursowego, które po wniesieniu odwołania stały się częścią akt administracyjnych, a co za tym idzie nie mogła precyzyjnie sformułować swoich zastrzeżeń i odnieść się do przebiegu postępowania.

W tym miejscu należy zauważyć, że akta, do których skarżącej odmówiono dostępu nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Tylko nadanie klauzuli poufności wyłącza skutecznie i w sposób uprawniony jawność akt. Skoro z akt sprawy nie wynika, że ofertom konkurencyjnym nadana została klauzula poufności, to nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt skarżącemu wyłączyć. Wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczyniły organy obu instancji w niniejszej sprawie było niedopuszczalne.

Reasumując powyższe rozważania Sąd doszedł do przekonania, że Prezes NFZ, jak też organ I instancji naruszyły art. 153 p.p.s.a. poprzez niewykonanie w sposób właściwy wytycznych zawartych w wyrokach Sądu z 10 września 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 821/08 oraz z 3 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 996/09.

Ponownie rozpatrując sprawę organ będzie zobowiązany do uwzględnienia w swych decyzjach opisanej wyżej interpretacji pojęcia kryterium ciągłości mając na uwadze to, iż premiowanie oferenta za realizację umowy z Funduszem nie może być stosowane w sprawie bowiem narusza zasadę równości określoną w art. 32 Konstytucji RP oraz w art. 134 ustawy o świadczeniach.

Jednocześnie organ musi mieć na uwadze fakt, że zgodnie do art. 73 k.p.a. w każdym stadium postępowania konkursowego toczącego się na skutek odwołania jest obowiązany do umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, w tym oferty konkurentów, chyba że zostanie wprowadzona klauzula poufności co do całości lub części akt ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W przypadku braku możliwości udostępnienia akt z tej przyczyny konieczne będzie wydanie postanowienia o odmowie dostępu do akt sprawy w trybie art. 74 § 2 k.p.a.

W tych warunkach Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku, postanawiając w pkt 3 o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.