Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 792/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant sekr. sąd. Monika Wiza po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2013 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł ( [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu po rozpoznaniu wniosku z dnia [...] września 2009 r. złożonego przez Spółkę z o.o. "[...]" o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego orzekł o umorzeniu postępowania. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m.in. art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."), zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organ stwierdził, że pod rządami u.g.h. wykorzystanie automatów będzie mogło zachodzić tylko w kasynach i po uprzednim uzyskaniu w tym zakresie koncesji.

W odwołaniu z dnia [...] lutego 2010 r. Spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz o wydanie decyzji zgodnie ze złożonym wnioskiem. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w przedmiocie ustanawiania procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, a także zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998 r., Nr 204, str. 37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE" ) w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. – dalej: "rozporządzenie z 23 grudnia 2002 r."),

- art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – obecnie: t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: "O.p."),

- art. 2, 7, 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 02 kwietnia 1997 r., Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483 ze zm. – dalej: "Konstytucja RP"),

- zasad wynikających z orzecznictwa ETS poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji umorzenie postępowania w sprawie udzielenia odwołującej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego,

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 O.p. oraz art. 7, 8, 11,12 § 1 i § 2, art. 15 w związku z art. 17 pkt 3, art. 35 § 1, § 2 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm. – obecnie: t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej: "k.p.a."), poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji po wejściu w życie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. przewidującego umorzenie postępowania.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

W uzasadnieniu organ zaznaczył, że wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: "u.g.z.w."), natomiast jego rozpatrzenie przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona u.g.h. Nowe przepisy nie przewidują udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W takiej sytuacji organy, orzekając w pierwszej instancji, musiały umorzyć postępowanie w trybie art. 208 § 1 O.p. Do takiego działania obligował je wprost art. 129 ust. 2 u.g.h. W ocenie organu chybiony jest zatem zarzut naruszenia art. 208 § 1 O.p.

W dniu [...] stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., zgodnie z którą postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (art. 129 ust. 2 ustawy). Za takim rozwiązaniem przemawia fakt, iż pod rządami cytowanej ustawy wykorzystanie automatów będzie mogło zachodzić w kasynach i po uprzednim uzyskaniu w tym zakresie koncesji. Ww. zmiana otoczenia prawnego powoduje, iż rozstrzyganie takich spraw w kontekście powołanego przepisu, staje się bezcelowe. Skoro zatem przedmiotem postępowania było żądanie Strony wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, to postępowanie w tej sprawie jako bezprzedmiotowe podlegało umorzeniu.

Uzasadniając stanowisko organ wskazał, że z uregulowań traktatowych wynika, iż zabronione jest ograniczanie ilościowe, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług między Państwami Członkowskimi i uregulowania te tyczą się w szczególności ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego Państwa Członkowskiego, na terytorium innego kraju Wspólnoty. Zatem, przenosząc uregulowania traktatowe na grunt rozpatrywanej sprawy i postanowień u.g.h., organ wywiódł, że obowiązująca ustawa w swojej treści, nie dopuszcza się takowych ograniczeń. Jej postanowienia bowiem nie zakazują prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ograniczają je co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto, strona nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania ustawy hazardowej uniemożliwił jej transpozycję świadczenia ww. usług na grunt krajowy. Brak jest więc oznak, że stronę dotknęły ograniczenia zakazane prawem.

Ponadto, ustawodawca tworząc niniejszy akt prawny, nie kierował się zamiarem podważania norm unijnych, zgodnie z którymi organizowanie i urządzanie gier hazardowych powinno korzystać ze swobody przepływów. Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez państwo polskie kompetencji zarówno w tej dziedzinie, jak i w innych obszarach kompetencji zastrzeżonej, mogło podlegać kontroli.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że istotą rozpatrywanej sprawy jest określony w ustawie zakaz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego, m. in. opinii oraz rezolucji. Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215 (INI), podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zaznaczył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów.

Dyrektor Izby Celnej odwołał się również do treści opinii Rzecznika Generalnego Yvesa Bota z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08, w której wskazano m.in., że: państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. W opinii tej stwierdzono także, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej.

Uznając za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem danej działalności gospodarczej. Podkreślił, że u.g.h. nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to zmiany nie przewidywała wcześniej obowiązująca u.g.z.w. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność na grunt kasyn. Jest to jednak w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków.

Zdaniem organu w sprawie nie doszło do naruszenia żadnej ze wskazanych przez odwołującą zasad konstytucyjnych. Ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy, a więc zgodnie z Konstytucją RP. Nadto, nowa ustawa regulująca kwestie gier hazardowych, powstała właśnie z myślą o ochronie interesu publicznego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził, że u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów Dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez obowiązku notyfikacji.

Odnośnie natomiast zarzutów naruszenia art. 35 § 1 i § 2 k.p.a. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wyjaśnił, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej.

W skardze z dnia [...] sierpnia 2010 r. skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r.,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 208 § 1 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p.,

- art. 129 ust. 2 u.g.h.,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji opartej na przepisach u.g.h., mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP, umów międzynarodowych i w konsekwencji umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego;

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p.;

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 15 w związku z art. 17 pkt 3, art. 35 § 1, § 2 i § 3 k.p.a. w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p.,

- art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez brak uchylenia decyzji organu I instancji i brak orzeczenia w przedmiocie udzielenia zezwolenia zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu skarżącej, mimo, iż decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów dotyczących terminów załatwiania spraw, a także w sytuacji nieuzasadnionej okolicznościami, stanem ani charakterem sprawy zwłoki w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji w I instancji w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. przewidującego zakaz udzielania nowych zezwoleń oraz nakaz umarzania postępowań w tym przedmiocie;

- art. 188 O.p. poprzez brak uwzględnienia wniosku skarżącej w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, mimo, iż okoliczności, na które dowód ten miał być przeprowadzony nie został stwierdzony innymi dowodami, a miał istotne znaczenie dla oceny zgodności z prawem działania organów w przedmiotowej sprawie, w szczególności naruszania zasady dwuinstancyjności, zasady zaufania do organu oraz zasady praworządności.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 19 stycznia 2011 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, które zostało podjęte postanowieniem z dnia 06 sierpnia 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę umorzenia postępowania w sprawie udzielenia skarżącej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską w myśl art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zgodnie z zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

Kluczowe w sprawie zagadnienie jest ściśle związane z orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C 213/11 (Fortuna Sp. z o.o.), C 214/11 (Grand Sp. z o.o.) i C 217/11 (Forta Sp. z o.o.) - publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754, które zapadło w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań:

1. "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

2. "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

3. "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wyjaśnił:

- w pkt 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt 38, że "Sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34, jaka została dokonana przez Trybunał w powyższym wyroku stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mają charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34. W sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Dlatego następstwem ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy (por. wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 , LEX nr 82986).

W omawianym wyroku Trybunał przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. [...] Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem (por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 99/11 - dostępny w bazie www. orzeczenia.nsa.gov.pl)

Z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej - w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej - należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku Trybunał z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Mając na uwadze powyższe, aby stwierdzić, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku, czego nie zrealizował organ w zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym.

W świetle powyższego merytoryczna ocena zarzutów uchybienia wskazanych przez skarżącą Spółkę przepisom prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), w sposób wskazany przez Trybunał, podstawowej kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200 oraz art. 205 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.