Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 674/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 11 ust. 2 oraz art. 14
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: par. 14 ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 - odtąd powoływana również jako O.p.), art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - odtąd u.g.h.) w związku z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], cofającą firmie "A" Sp. z o.o. w B. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych DOUBLE SLIM, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...].

Z akt sprawy wynika, że automat do gier o niskich wygranych był eksploatowany - w ramach zezwolenia posiadanego przez Spółkę "A" Sp. z o.o. oraz zgłoszenia przemieszczenia automatu - w punkcie zlokalizowanym w D. przy ul. [...].

Decyzją z [...] r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął Spółce "A" rejestrację automatu do gier o niskich wygranych DOUBLE SLIM, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...], działając m.in. na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – odtąd powoływanego jako rozporządzenie).

W uzasadnieniu stwierdził, iż przedmiotowy automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z [...] r., z której wynika, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych stwierdzono, że istnieje możliwość jednej gry za stawkę 1, 2, 3, 4, 5, 10, 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80, 90 oraz 100 punktów kredytowych, stawka za 1 punkt wynosi 0,10 zł, a więc za stawkę od 0,10 zł do 10,00 zł, czyli wyższej niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, który w sporządzonej opinii z [...] r. wskazał, że:

- automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 PLN,

- stawka za jeden pkt wynosi 0,10 PLN,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 2 pkt,

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi uzyskanie dodatkowej wygranej). Łączna wartość jednorazowej wygranej, liczona jako suma wygranej pośredniej i bezpośredniej może przekroczyć 60 PLN,

- do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja TURBO-Ryzyko;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Super- Game.

Te okoliczności zdaniem organu pierwszoinstancyjnego wskazują, że sporny automat nie spełnia warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem koniecznym stało się cofnięcie rejestracji.

W odwołaniu od tej decyzji strona wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

1. art. 187 i art. 191 O.p. w zw. z § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez kwestionowanie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego, w oparciu jedynie o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

2. § 14 ust. 5 rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 92 Konstytucji RP poprzez uregulowanie w rozporządzeniu kwestii wykraczających poza delegację ustawową;

3. § 14 ust. 5 rozporządzenia w zw. z art. 128 O.p. poprzez wprowadzenie przepisem rozporządzenia odrębnego trybu uchylania ostatecznych rozstrzygnięć administracyjnych, co stanowi materię zarezerwowaną do wyłącznej regulacji ustawowej.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, podzielając stanowisko tam zawarte.

W uzasadnieniu organ między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Wskazał też, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Wskazując na definicję "gry" oraz elementy składające się na cały proces "jednej gry", a także stosowne wyroki tut. Sądu i pisma Ministerstwa Finansów, organ uznał, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy odczytywać łącznie, co powoduje, że "odniesienie jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

Podkreślił, że organ pierwszej instancji, w protokole kontroli, nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdził zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia [...] r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej, niż dopuszczalna (do 0,50 gr) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 60 zł.

Odniósł się również do zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając je za niezasadne.

Na decyzję organu odwoławczego Spółka, działając przez swego pełnomocnika, skierowała skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o jej uchylenie w całości. Zarzuciła przy tym naruszenie:

1. art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w związku z art. 23a ust. 1 i ust. 3 i art. 23b ust. 1 u.g.h. w związku z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, posiadającej odpowiednie upoważnienie Ministra Finansów, która ma w rozpatrywanej kategorii spraw charakter dowodu zupełnego i czynienie ustaleń faktycznych jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników urzędu celnego oraz opinię biegłego sądowego, które to dowody są niewystarczające do przyjęcia ustaleń faktycznych, będących podstawą wydania zaskarżonej decyzji;

2. art. 23a ust. 2 i ust. 7 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, gdyż na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie w przypadku, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki, istniejące w momencie dokonania rejestracji, a nie w momencie orzekania o cofnięciu rejestracji;.

3. art. 23a ust. 2 i ust. 7 u.g.h. w związku z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r. poprzez błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że samo ustalenie, że określony automat w wyniku kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry z wykorzystaniem wcześniejszych wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. uzasadnia już cofnięcie rejestracji automatu, choć przepisy obowiązujące w momencie rejestracji tego automatu i praktyka organów celnych pozwalały na taki sposób funkcjonowania automatu, zaś zmiana przepisów w tym zakresie dotyczyła tylko rejestracji nowych automatów w przyszłości i nie spowodowała obowiązku dokonania zmiany zasad działania uprzednio zarejestrowanych na [...] lat automatów;

4. art. 23a ust. 7 u.g.h. w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu, podczas gdy na jego podstawie rejestracja automatu może zostać cofnięta jedynie, gdy legalnie dopuszczony przez administrację do eksploatacji automat do gier o niskich wygranych przestał spełniać warunki uznawania go za taki po dopuszczeniu go do eksploatacji w związku z działaniami podjętymi przez samego zainteresowanego, których to działań w niniejszej sprawie nie było.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony skarżącej stwierdził, że ustalanie stanu faktycznego w spornym zakresie może odbywać się w ściśle określonym trybie, w oparciu o ściśle określony rodzaj dowodów, co powoduje istotne ograniczenie swobodnej oceny przez organ zgromadzonego materiału dowodowego. Powołując się na treść § 7 i § 8 rozporządzenia (obecnie art. 23a ust. 3 u.g.h.) strona wywodzi, że jedynymi uprawnionymi podmiotami do stwierdzenia zgodności automatów do gier o niskich wygranych z ustawą, są jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Na poparcie swojej tezy strona przywołała wyrok WSA z 29 września 2011 r. sygn. akt II SA/Bk 499/11 i NSA z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 oraz przedłożyła kopię decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] r. nr [...], w której uchylono decyzję organu pierwszej instancji cofającej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych z powodu braku przeprowadzenia badań kontrolnych.

Strona zaakcentowała, że nie każdy przypadek stwierdzenia niespełnienia przez automat warunków do uznania go za automat o niskich wygranych wiąże się z cofnięciem rejestracji. Uzasadniła tę tezę, dokonaną zmianą przepisów w okresie ważności poświadczenia rejestracji automatu. Zaakcentowała, że zmiana przepisów nie wprowadziła zmiany sytuacji automatów zarejestrowanych uprzednio na 6 lat, a nowe zmienione warunki rejestracji nie powodują, że automaty przestały spełniać warunki do dalszego ich eksploatowania. To, że w nowych warunkach określony automat nie mógłby zostać ponownie zarejestrowany nie oznacza jeszcze, że uprzednia rejestracja może zostać cofnięta.

Przyznając, że z treści § 14 ust. 5 rozporządzenia wynika obowiązek organu do cofnięcia rejestracji, co powoduje utratę prawa do eksploatacji automatu, Spółka zauważyła, że powoduje to również wyeliminowanie z obrotu prawnego innej decyzji ostatecznej - decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 3 u.g.h.), co powoduje, że przywołany przepis rozporządzenia narusza zasadę trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych. Na tej podstawie Spółka wywiodła, że cofnięcie rejestracji automatu na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia może mieć miejsce wyłącznie, gdy stan określony w tym przepisie jest wynikiem działania podjętego przez stronę. Zatem, skoro nie stwierdzono ingerencji w oprogramowanie i liczniki automatu, to jeśli przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawy, nie jest to skutkiem działań Spółki. Strona podkreśliła, że w niniejszej sprawie plomby jednostki badającej są nienaruszone, przez co nie można uznać, że badany automat nie spełnia wymogów ustawy, a jeśli tak jest, nie wynika to z działań strony. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja możliwości kontynuacji rozpoczętej gry z wykorzystaniem ewentualnych wygranych.

Skarżąca twierdziła też, że mechanizm funkcjonowania przedmiotowego automatu w okresie jego rejestracji i wieloletniej eksploatacji był znany organom administracji i przez nie aprobowany, czego dowodem może być dokument zatytułowany "Propozycje warunków jakie powinny spełniać automaty oraz gry prowadzone na automatach o niskich wygranych", który został dołączony do e-maila jednego z pracowników Ministerstwa Finansów do różnych instytucji. Zdaniem strony kolejnym dowodem na akceptację podanych wyżej zasad funkcjonowania automatów przez Ministerstwo Finansów, ma być spotkanie (spotkania) pracowników Ministerstwa Finansów z przedstawicielami jednostek badających, w trakcie których, jak wynika z zeznań świadków, w czasie prezentacji automatów wymienieni z nazwisk przedstawiciele Ministerstwa Finansów mieli stwierdzić zgodność prezentowanego automatu z warunkami określonymi w ustawie. Na poparcie swego stanowiska Spółka przywołała wyroki WSA: sygn. akt II SA/Go 4/11 z 21 lipca 2011 r. i sygn. akt II SA/Bk 142/11 z 26 lipca 2011 r. Podsumowując ten wątek Spółka wskazała, że przed zmianą stanu prawnego, która nastąpiła z dniem [...] r. możliwość prowadzenia gier za stawki wyższe niż określone przepisami istniała w ramach tzw. "kontynuacji’ uprzednio rozpoczętej gry.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K., podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, dodatkowo wyjaśnił, że zarzuty strony wyrażone w skardze dotyczą dwóch zasadniczych elementów:

• cofnięcia rejestracji bez przeprowadzenia badań kontrolnych, określonych w art. 23 b ust. 1 u.g.h,

• odmiennej definicji jednorazowej gry i jednorazowej wygranej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w związku z art. 23a ust. 1 i ust. 3 u.g.h. w związku z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. poprzez pominięcie pozytywnej opinii technicznej jednostki badającej, organ zauważył, że dowód ten nie został pominięty przy wydawaniu skarżonej decyzji, gdyż przedmiotowa opinia znajduje się w aktach sprawy i jak wynika z uzasadnienia decyzji była przedmiotem rozważań obu organów orzekających w niniejszej sprawie.

Organ podkreślił, że strona na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała, że na spornym automacie można prowadzić gry za stawki wyższe niż zakreślone przepisami (zarówno art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i art. 129 ust. 3 u.g.h.), a jedynie inaczej zdefiniowała prowadzenie gier na automacie.

Organ zaakcentował, że zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia jednostka badawcza upoważniona przez Ministra Finansów dokonuje badania poprzedzające rejestrację automatów. Zdaniem organu, z tego zapisu nie można wnioskować, że tylko jednostka upoważniona przez Ministra może dokonywać badań i wydawać opinię o zasadach działania automatu już po jego rejestracji. Na potwierdzenie swego stanowiska organ przywołał wyrok WSA z 19 grudnia 2008 r. sygn. akt I SA/Wr 1196/08. Organ za niedopuszczalne uznał stanowisko strony, że tylko biegły z jednostki badającej, wskazanej przez Ministra Finansów jest kompetentny do wyrażenia opinii w sprawie stanu automatu w przedmiotowej sprawie, akcentując, że biegły z jednostki badającej, nie posiada statusu biegłego sądowego.

Organ zaznaczył, że ustalenia autorów opinii poprzedzającej rejestrację automatów, znalazły odzwierciedlenie w dokumentach załączonych do akt sprawy i zostały uwzględnione przy wydaniu skarżonego rozstrzygnięcia. Również ustalenia dokonane przez biegłego sądowego w trakcie badania spornego automatu oraz funkcjonariuszy celnych dokonane w trakcie eksperymentu zostały dokładnie opisane i znajdują się w aktach sprawy.

Odnosząc się do powoływanej przez stronę akceptacji przez Ministerstwo Finansów tzw. kontynuowania gry z wykorzystaniem punktów wygranych w grach i gromadzonych na odrębnym liczniku, przez co możliwym było prowadzenie gier przy stawkach wyższych niż określone przepisami, Dyrektor Izby Celnej w K. zwrócił uwagę na przywołaną w uzasadnieniu decyzji przykładową korespondencję prowadzoną przez Ministra Finansów, z której wyraźnie wynika, że organ rejestrowy nie akceptował automatów, które swym działaniem naruszały przepisy. Zauważył też, iż z korespondencji tej wynika, że czynił to kilka lat przed rejestracją spornego automatu.

Zdaniem organu przywołane przez Spółkę ustalenia zapadłe w trakcie narad, na których omawiano sposoby badań automatów, służą jedynie do przekonania, że nieformalne ustalenia są podstawą działania organów państwowych. Podkreślił też, że zapadłe na ewentualnych, wskazanych przez stronę spotkaniach ustalenia nie są źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej.

Zdaniem organu Ministerstwo Finansów jednoznacznie określiło, że prowadzenie gier na automatach z wykorzystaniem punktów zgromadzonych na odrębnym liczniku, na którym gromadzi się wygrane w innych grach punkty (najczęściej nazywany bank, albo górny licznik) z możliwością obstawiania kwot wyższych niż dopuszczają przepisy było i jest naruszeniem ustaw (zarówno ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i u.gh.). W związku z powyższym organ kontrolny stwierdzający fakt naruszenia przepisów jest zobowiązany do powiadomienia właściwego dla rejestracji automatów Naczelnika Urzędu Celnego, a ten, na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia jest zobowiązany przedmiotowy automat wyrejestrować (obecnie kwestię tą reguluje art. 23a ust. 7 u.g.h.).

Organ zaakcentował, że ostateczne stwierdzenie przez naczelnika urzędu celnego niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji, o jakim mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia (obecnie o niezgodności z warunkami określonymi w ustawie - art. 23b ust. 1 ustawy) jest ustaleniem dokonywanym w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia rejestracji. Specjalistyczne badania poprzedzające rejestrację automatu oraz badania kontrolne wykonywane przez jednostkę badającą są natomiast czynnościami technicznymi, które znajdują swoje odzwierciedlenie w sporządzonej przez jednostkę badającą opinii technicznej. Sposób i tryb przeprowadzenia tych badań jest regulacją szczególną wynikającą z przepisów wskazanego rozporządzenia. Jedynie na użytek sprawy rejestracji automatu żaden inny podmiot, oprócz jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w trybie § 8 nie może wykonywać badań automatu. O tym, która jednostka badająca wykona owe badania decyduje Minister Finansów, który udziela upoważnienia, a nie naczelnik urzędu celnego prowadzący sprawę rejestracji automatu. Badanie kontrolne, o jakim mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia (obecnie art. 23b ust. 1 u.g.h.) jest zatem szczególnym środkiem kontroli, którym dysponuje naczelnik urzędu celnego właściwy w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów, wyznaczony przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W razie, kiedy wyznaczony naczelnik urzędu celnego zażąda przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów przez jednostkę badającą i żądanie to nie zostanie wykonane, ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek sankcji. Należy podkreślić, że zarówno badanie poprzedzające rejestrację jak i badanie kontrolne odbywają się w trybie bezdecyzyjnym, poza postępowaniem administracyjnym, które nie toczy się. Odmowa wykonania żądania przeprowadzenia badania kontrolnego automatu nie jest równoznaczna z powstaniem przesłanki z § 14 ust. 5 rozporządzenia (obecnie art. 23a ust. 7 u.g.h.) skutkującej cofnięciem rejestracji automatu - stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Stwierdzenie istnienia tej przesłanki następuje bowiem w toku wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem ostatecznej decyzji cofającej rejestrację automatu

Zdaniem organu skarżąca błędnie zatem wywodzi z treści § 14 ust. 4 rozporządzenia, iż wyłączną podstawą stwierdzenia, że stan rzeczywisty automatu narusza warunki jego rejestracji, jest badanie kontrolne danego automatu przez jednostkę badającą.

Odnosząc się do dokumentu nazwanego "Propozycja warunków jakie powinny spełniać automaty oraz gry prowadzone na automatach o niskich wygranych" załączonego do e-maila organ zauważył, że korespondencja ta jest jak brzmi jej tytuł jedynie propozycją. Nie można przyjąć, że taka propozycja (o ile została w ogóle wysłana), przesłana do jednostek badawczych jest zatwierdzoną i przyjętą do wykonania zasadą dla wszystkich jednostek badawczych.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w K. przedstawił swoje stanowisko jak rozumie pojęcie jednej gry i stawki w jednej grze, w odniesieniu do wskazanej przez stronę możliwości gry z wykorzystaniem licznika pomocniczego bank (tzw. "górnego licznika", lub też licznika Multiwin, czy TURBO-Ryzyko). Zauważył przy tym, że jeżeli można wypłacić pieniądze z licznika bank to nie można mówić o "kontynuacji gry", a jedynie o kontynuowaniu prowadzenia różnych gier aż do wyczerpania się punktów, gdyż to jedynie od woli grającego zależy kontynuowanie grania. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. "jedną grą" wskazaną w art. 129 ust. 3 u.g.h. jest proces składający się z następujących elementów:

• wybór gry,

• postawienie stawki,

• start gry (powodujący odjęcie postawionej stawki od sumy punktów zgromadzonych na liczniku, z którego gracz obstawia),

• rozegranie gry, poprzez np. uruchomienie obrotu bębnów kończący się zatrzymaniem bębnów w określonej pozycji - wzajemnym ustawieniu symboli umieszczonych na bębnach, lub też "rozdanie" kart, czy też "rzut" kostką,

• w przypadku wygranej - automatyczne dodanie wartości wygranej do sumy punktów zgromadzonych na liczniku,

• w przypadku nie uzyskania wygranej licznik, po odjęciu przegranej stawki pozostaje bez zmian,

• koniec gry

i następnie, w zależności od woli gracza

• wypłata wygranej, lub posiadanej na liczniku niezgranej kwoty,

• rozpoczęcie następnej gry (poprzez postawienie nowej ustalonej stawki, albo postawienie kwoty wygranej, co odbywa się przez ponowne odjęcie postawionej stawki przy uruchomieniu bębnów).

Podobnie odbywało się to w automatach będących pierwowzorami obecnie stosowanych automatów typu SLOT popularnie zwanych "Jednorękimi bandytami". W tych automatach możliwość rozegrania jednej gry odbywała się po wrzuceniu żetonu, a ewentualna wygrana automatycznie wysypywała się do specjalnego pojemnika. Dla wygody graczy, dla których uciążliwym była konieczność każdorazowego wrzucania żetonów aby rozpocząć grę, automaty zostały dostosowane w taki sposób, że istnieje możliwość zabankowania większej kwoty pieniędzy, uzyskania w ten sposób określonej ilości punktów (jeden punkt ma określoną w danej grze wartość pieniężną) i potem przez ustalenia ilości obstawianych punktów w grze, ustalanie wysokości stawki w grze. Dlatego też czynność określona wyżej jako "wypłata wygranej" odbywa się nie poprzez fizyczną każdorazową wypłatę pieniędzy, ale poprzez dodanie do licznika wygranych punktów. Bez znaczenia jest, na który licznik dokonuje się "wypłata" wygranej, gdyż w każdym momencie po uzyskaniu wygranej pieniądze te można wypłacić. Skoro zatem punkty gromadzone przez gracza na różnych licznikach mają równą wartość w każdej chwili gry i w każdym jej momencie mogą być wypłacone należy przyjąć, że dla obstawienia gry nieistotnym jest fakt, z którego licznika pochodzi stawka za udział w grze, gdyż za każdym razem gracz obstawia w grze swoje pieniądze. Nieistotnym w sprawie jest również fakt, czy stawiane do gry środki finansowe (w formie punktów kredytowych) pochodzą z wpłaty do automatu, czy z wygranej, gdyż zarówno środki wpłacone do automatu, jak i w nim wygrane mogą być wypłacone w dowolnej chwili, łącznie lub osobno.

Odnosząc się do zacytowanego przez stronę orzeczenia Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2010 r. sygn. akt V KK 190/10, organ zauważył, że Sąd Najwyższy rozpoznawał kasację złożoną przez Prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego wydanego w sprawie karnoskarbowej. SN stwierdził, że nie ma podstawy, aby oskarżonemu przypisać znamiona strony podmiotowej zarzucanego przestępstwa, a więc zamiaru ewentualnego, ani tym bardziej bezpośredniego, urządzania na automacie o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy. SN wskazał, że orzekając o uniewinnieniu Sąd Okręgowy nie wyraził poglądu sprzecznego z ustawową definicją gry na automacie o niskich wygranych, natomiast przyjął, ze oskarżony użytkując przedmiotowy automat działał w dobrej wierze. Zatem w ocenie organu SN rozważając sprawę w postępowaniu karnym skarbowym, w którym oddalił kasację, nie dokonał wykładni dotyczącej stosowania przepisów prawa.

Organ powołał się też na pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów z [...] r. nr [...], dotyczące rozporządzenia Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r., z którego wynika, że: "wprowadzone przepisy nie modyfikują dotychczas stosowanych, w ramach procesu badań poprzedzających rejestrację automatów i urządzeń do gier, uwarunkowań technicznych powodujących odmowę wydania pozytywnego wyniku badań, w szczególności jeżeli:

1. automat umożliwia prowadzenie gier przez więcej niż jedną osobę jednocześnie,

2. automat umożliwia rozgrywanie kolejnych gier bez udziału gracza (gra sekwencyjna), gdy łączna wysokość stawek lub wygranych w takich grach jest wyższa niż przewidziana w ustawie,

3. suma składowych stawki w grze prowadzonej etapowo w jednym automacie jest wyższa niż przewidziana w ustawie stawka za jedną grę,

4. kumulowane są punkty (kredyty równoważne wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu, które wykorzystywane są do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalną wartość stawki za udział w jednej grze,

5. wygrana z jednej gry jest wypłacana w ratach, których suma jest większa niż przewidywana w ustawie wysokość jednorazowej wygranej,

6. wygrana w grze będącą sumą wygranych uzyskanych w poszczególnych etapach tej samej gry jest wyższa niż przewidziana w ustawie,

7. jednorazowa wyplata wygranej będącej następstwem zsumowanej wygranej uzyskanej w grach jest wyższa niż przewidziana w ustawie.

Zaznaczył przy tym, że przewidziane powyżej zasady mieszczą się w postanowieniach art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a Ministerstwo Finansów nie akceptowało wskazywanej przez skarżącą możliwości obstawiania wyższych niż dozwolone przepisami stawki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd przyjął jako stan faktyczny sprawy stan wynikający z uzasadnienia decyzji Dyrektora Izby Celnej, jako że znajduje on potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy (zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego, natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie nie jest nim dotknięte.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...], utrzymująca w mocy, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych DOUBLE SLIM, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...].

Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień [...] r. kształtował się następująco.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej (pogrubienia i podkreślenia Sądu): Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Z analizy tych przepisów wynikają następujące wnioski.

Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że Organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

Sąd w składzie obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiot eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

Odnosząc te rozważania do rozpoznawanej sprawy stwierdzić przyjdzie, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia [...] r., nr [...], kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Nie zostały też naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Nie bez znaczenia w sprawie jest też to, że w opinii biegły sądowy stwierdził, iż w dniu kontroli w badanym automacie za pomocą klucza serwisowego można zmieniać parametry gier – włączać/wyłączać poszczególne gry, zmieniać stawki gier. Wprawdzie oznaczenie plomb na licznikach i płycie logicznej jest zgodne z ww. opinią techniczną, ale dysponowanie .kluczem serwisowym umożliwiającym zmianę parametrów gier wskazuje na nieprawidłowości.

Mimo tego faktu Spółka do dnia kontroli nie zgłosiła tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia z 2003 r.

W tym stanie rzeczy zarzuty skargi nie uzasadniały stwierdzenia nieważności lub uchylenia zaskarżonej decyzji.

Nie zostały naruszone przepisy postępowania w szczególności art. 187 § 1 i art. 191 O.p.

Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Podobnie też organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Nie jest istotne w sprawie to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy za pomocą klucza serwisowego można było zmieniać parametry gier, zasadnie organ odwoławczy uznał, iż są to dowody wystarczające, aby stwierdzić że zakwestionowany automat nie spełnia warunków wynikających z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego poparte stosownymi orzeczeniami i wyjaśnieniami Ministerstwa Finansów opisanymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z opinii biegłego sądowego badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Z faktu istnienia nienaruszonych plomb na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i do liczników, nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą.

Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

Sąd nie doszukał się naruszenia prawa materialnego w tym najpierw art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a później od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 u.g.h. Ze względów podanych powyżej Sąd w składzie obecnym nie podziela stanowiska wyrażonego między innymi w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. (tak też w wyrokach tut. Sądu wymienionych w uzasadnieniu, np. z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11 i z dnia 28 listopada 2011 r., III SA/Gl 445/11, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Sąd uznał, że konstatacji tej nie może zmienić przedłożona przez stronę skarżącą opinia prywatna w sprawie ustalenia znaczenia sformułowań: stawka w grze i stawka za udział w jednej grze.

W tym miejscu ponownie wskazać trzeba, że organy administracyjne przeprowadziły czynności procesowe w sposób prawidłowy, oparły się na kompletnym materiale dowodowym i nie można zarzucić im w tym zakresie naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Organ II instancji trafnie uznał, że całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony oraz że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokonania wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zauważyć także należy, że strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Organ w decyzji tej podkreślił przy tym, że fakt posiadania przez kontrolowany automat urzędowych dokumentów niezbędnych do jego legalnej eksploatacji, nie stanowił przeszkody do przeprowadzenia kontroli automatu w celu ustalenia, czy spełnia on wymogi określone przepisami prawa. Wnioski organu odwoławczego wyprowadzone z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wykraczały bowiem poza swobodną ocenę dowodów, więc nie stanowiły naruszenia prawa. Ponadto Sąd uznał, że w postępowaniu nie naruszono reguł prowadzenia postępowania dowodowego, jako że ustalono istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Ponadto podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, konsekwencją czego było dokonanie prawidłowych ustaleń. Zaskarżone rozstrzygnięcie oparto na wynikach przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, z których wynikały jednoznaczne ustalenia, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa. Zatem z podanych względów podnoszone przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia przepisów proceduralnych nie mogły zostać uwzględnione.

Na zakończenie zauważyć przyjdzie, że nie mogło odnieść pożądanych skutków prawnych powoływanie się strony na stanowisko Ministerstwa Finansów, które było jakoby prezentowane przez urzędników, podczas różnego rodzaju spotkań i w postaci informacji zawartych w poczcie elektronicznej, że M.F. wiedziało o sposobie funkcjonowania automatów o niskich wygranych, akceptowało ten sposób i od 2004 r. przyjmowało wykładnię pojęcia "maksymalna stawka za udział w jednej grze" w sposób pozwalający na kontynuację gry z wykorzystaniem uprzednio osiągniętych wygranych. Słusznie zauważył organ, że ustalenia pracowników MF na różnego rodzaju spotkaniach nie są źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej.

Mając na uwadze powyższe w oparciu o art. 151 p.p.s.a. należało skargę oddalić.