Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2910/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi F. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. wydaną w dniu [...] stycznia 2015 r. nr [...].

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] lipca 2003 r. Nr [...] udzielił F. Spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Skarżąca, Spółka, strona) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier na terenie województwa [...] (przedłużonego decyzją z dnia [...] lipca 2009 r.).

Postanowieniem z dnia [...] maja 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia udzielonego zezwolenia.

Przedmiotowe postanowienie zostało wydane po przeprowadzeniu kontroli w kilku punktach gier oraz po uzyskaniu informacji, że niektóre z funkcjonujących w tych punktach automaty do gier o niskich wygranych umożliwiają gry, w których wartość jednorazowej wygranej może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł (nie są spełnione warunki z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. o wskazanym wyżej numerze Dyrektor Izby Celnej w W., działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749); dalej O. p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.): dalej u.g.h.; cofnął Spółce zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r., przedłużone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. rozpatrzył odwołanie Spółki i utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2015 r. W uzasadnieniu organ wyjaśnił między innymi, że 2 automaty do gier ([...]) nie spełniają warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Potwierdzały to wyniki przeprowadzonych eksperymentów, opinie biegłego oraz opinie upoważnionych przez Ministra Finansów jednostek badających ([...]). Organ podniósł, że w tych warunkach spełniona jest dyspozycja art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zobowiązująca organ do wydania decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że zastosowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998 r. nr 204, s. 37 ze zm.), dalej: "dyrektywa Nr 98/34/WE".

W motywach rozstrzygnięcia organ celny zauważył, że dyrektywa Nr 98/34/WE nie przesądzała o konsekwencjach braku notyfikacji przez Państwa Członkowskie jej postanowień. Te skutki prawne dopiero w swoim orzeczeniu określił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej:" TSUE", aczkolwiek to orzeczenie nie wynikało z przepisów samej dyrektywy i było przejawem jej wykładni celowościowej, zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności. Podkreślono, że sankcje prawne zawarte w wyroku TSUE zostały określone jedynie w trybie warunkowym, nie oznajmującym. Odwołując się do przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej: "TFUE", organ wskazał, że powołane przepisy ustawy o grach hazardowych służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi, m.in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich. Z grami hazardowymi związanych jest też wiele innych zagrożeń, w tym zagrożenie oszustwami podatkowymi i celnymi, praniem brudnych pieniędzy oraz zagrożenie w postaci wzmocnienia siły i znaczenia zorganizowanych grup przestępczych. Wszystkie te zagrożenia są na tyle wysokie, że niezbędne stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowania ograniczeń dotyczących tej branży. Ograniczenia te wprowadzono stosując dozwolone klauzule bezpieczeństwa przewidziane w przepisach TFUE o swobodnym przepływie towarów. Ograniczenia te chronią dobra wskazane w art. 36 oraz w art. 52 ust. 2 TFUE i w tym sensie są one przejawem bezpośredniej realizacji i bezpośredniego zastosowania klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w tych przepisach.

Organ uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości, itp. automatów do gier. Będące przedmiotem zainteresowania przepisy powołanej ustawy dotyczące zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te są przy tym całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skoro zaś przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi ustawy o grach hazardowych dotyczącymi tej właśnie kwestii, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji. Powołując się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11, C-217/11 organ podniósł, że TSUE nie przesądził o technicznym charakterze przepisów u. g. h., a orzekł jedynie, że przepisy tej ustawy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych, przy czym należy wziąć pod uwagę, czy przepisy te wprowadzają warunki istotnie wpływające na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że oceniając wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy wziąć pod uwagę fakt, iż automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji, możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, a także możliwość obrotu automatami do gier na rynku unijnym.

Uwzględnienie tych okoliczności powoduje, że ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE, a polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła naruszenie:

1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6, art. 23b ust. 3 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych ( zwanej dalej UGH ) w związku z art. 12 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 26.05.2011 r o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r Nr 134, poz. 779 ) - zwanej dalej Nowelizacją UGH - oraz w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002r o systemie oceny zgodności (tekst jedn. z 2010 r, Dz. U. nr 138, poz. 935 z późn. zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008 polegające na wadliwym przyjęciu, że:

- [...] pomimo braku przedstawienia w zawitym ustawowym terminie do dnia [...].07.2012 r certyfikatu akredytacji łączącego się tematycznie z badaniami urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych, zachowała po tej dacie status jednostki badającej, mimo że utrata statusu jednostki badającej następuje w takiej sytuacji ex lege,

- [...], której Minister Finansów w dniu [...].11.2012 r udzielił upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier na czas trwania akredytacji, uzyskała z dniem [...].11.2012 r status jednostki badającej pomimo braku posiadania akredytacji potwierdzającej fachowe kompetencje w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

- obie powołane wyżej [...] są jednostkami badającymi z racji ich umieszczenia na liście publikowanej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, podczas gdy rzeczona lista nie kreuje żadnych uprawnień i nie jest źródłem prawa.

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 UGH imperatywnie nakazujące organowi zezwalającemu cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją) oraz równoległym zakazie przedłużania dotychczasowych oraz udzielania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i zakazie zmian adresów punktów gier, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

3) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 UGH w związku art. 23a ust. 7 UGH i art. 23b ust. 1 UGH, jak również w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 UGH (do którego w nierozerwalny sposób odwołuje się art. 138 ust. 3 UGH):

• nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 UGH w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

• nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 UGH, konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

4) naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez Organ decyzji na opinii [...] nie mających potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

5) naruszenie art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej przez brak jakiegokolwiek odniesienia się w zaskarżonej decyzji do zarzutów Strony - podniesionych w odwołaniu popartych obszerną argumentacją prawną i zaoferowanymi przez Stronę dowodami - dotyczących sprzeczności art. 138 ust. 3 UGH z regulacjami art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przy równoległym wprowadzeniu przez ustawę o grach hazardowych środków prawnych pozwalających na propagowanie i reklamę w społeczeństwie form hazardu w postaci gier liczbowych, loterii pieniężnych i gier telebingo; co sprawia, że Organ:

• rażąco naruszył zaufanie do organów państwa,

• uchybił obowiązkowi właściwego sporządzenia uzasadnienia decyzji,

• nie wyjaśnił w istocie Stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy,

• nie poczynił wszystkich kroków w kierunku wyjaśnienia stanu sprawy i prawidłowego załatwienia sprawy,

6) naruszenie art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 UGH i art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, w zestawieniu z faktem, iż ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można domniemywać ani dorozumiewać,

7) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 UGH w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, że przymiotnik "jednorazowa" bezpośrednio poprzedzający rzeczownik "wygrana" nie może być odnoszony do czegoś innego niż wygrana, a zatem zwrot "jednorazowa wygrana" nie może być odnoszony do sumy jednorazowych wygranych, w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać,

8) rażące naruszenie art. 188 Ordynacji podatkowej przez odmowę dopuszczenia dowodu z zeznań w charakterze świadka I. K. oraz A. K. (pracowników odpowiednio [...], którzy sygnowali opinie rzeczonych [...] dyskredytujące sporne w sprawie automaty o niskich wygranych), podczas gdy dowód z zeznań w charakterze świadka I. K. oraz A. K. mógł służyć wyjaśnieniu kwestii istotnych z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy i zachowania w postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, w tym w zakresie wyjaśnienia:

• czy w spornych automatach możliwe było pobranie z licznika Kredyt (licznika rejestrującego wpłaty gracza) punktów o wartości przekraczającej 0,20 zł,

• czy I.K. oraz A. K. rozumieją pojęcie "stawki za udział w jednej grze" zgodnie z prawidłami języka polskiego jako wpłatę stanowiącą ekwiwalent za przystąpienie do jednej gry, a jeżeli tak to dlaczego I. K. oraz A.K. zdyskredytowali rzeczone automaty z racji rzekomego niespełniania kryterium "stawki za udział w jednej grze" opisanego w art. 129 ust. 3 UGH, w sytuacji gdy z licznika wpłat istniejącego w spornych urządzeniach, nie można pobrać punktów o wartości większej niż 0,20 zł,

• absurdów zawartych w opiniach sygnowanych przez I. K. oraz A. K. z punktu widzenia zasad logiki na poziomie elementarnym - pytania nr 4 i 5 jak postawione odnośnie każdego z wnioskowanych świadków w treści pisma pełnomocnika Strony z dnia [...].03.2015 r.,

• potwierdzenia, czy zasady działania spornych w niniejszej sprawie automatów o niskich wygranych są analogiczne do zasad działania automatów o niskich wygranych opisywanych przez A. C. (z którego odpłatnych usług składających się łącznie na milionowe kwoty, hurtowo korzystały organy Służby Celnej, w tym Dyrektor Izby Celnej w W.),

• kierunkowego wykształcenia I. K. oraz A. K., w szczególności wyjaśnienia, czy posiadane przez I. K. oraz A. K. wykształcenie pozwala na miarodajne wypowiadanie się przez nią w specjalistycznym zakresie związanym z funkcjonalnościami urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

• czy [...] opracowała metody badawcze i procedury oraz czy dysponuje sprzętem specjalistycznym dedykowanym do wykonywania miarodajnych badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych ),

• przyczyn, dla których [...] nie była zdolna do uzyskania akredytacji w zakresie adekwatnym do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Powołując się na powyższe zarzuty Spółka wniosła:

1) o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji,

2) o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w W. na Jej rzecz kosztów postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. o cofnięciu w całości zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2003 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] (przedłużonego decyzją z dnia [...] lipca 2009 r). Decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych została wydana na podstawie przepisów nie obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przewidujący, że organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z powyższych przepisów wynika, że jeżeli organ stwierdzi w drodze kontroli, iż automaty do gier o niskich wygranych umożliwiają grę o stawki większe niż wskazane w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy, to ma obowiązek cofnięcia w całości zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawodawca nie wskazał żadnych warunków umożliwiających organowi swobodną ocenę czy np. zachodziła siła wyższa, która by pozwalała organowi wstrzymać się od cofnięcia decyzji, tj. na wydanie decyzji uznaniowej. Oznacza to, że organ jest zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli stwierdzi, że automaty do gier o niskich wygranych pozwalają na grę o stawki wyższe niż wskazane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podkreślić również należy, że ustawodawca przewidział, że jeśli spełnią się przesłanki wyrażone w art. 138 ust. 3 organ jest zobligowany do cofnięcia zezwolenia w całości, a nie w części.

Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy należy wyjaśnić, że z akt administracyjnych wynika, iż w niniejszym postępowaniu zostało przeprowadzonych 5 kontroli dotyczących działalności skarżącej z zakresu udzielonego zezwolenia.

W dniu [...] marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych [...], w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzili w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej jako: "ustawa o Służbie Celnej") eksperyment gry na automacie o niskich wygranych [...]. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekraczała 0,50 zł, ponieważ była możliwość zagrania za stawkę w wysokości [...] zł, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., zwanej dalej również: "ustawą o grach hazardowych").

W dniu [...] maja 2011 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęła opinia biegłego sądowego mgr inż. R. R. z dnia [...] stycznia 2011 r., dotycząca badania automatu o niskich wygranych [...], sporządzona przez biegłego w postępowaniu karnym skarbowym o nr [...], przekazana przez Naczelnika Urzędu Celnego w C.

W przedmiotowej opinii biegły stwierdził, że ww. automat umożliwia przekraczanie maksymalnych stawek za udział w jednej grze, ponieważ w grach z licznika BANK maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi [...] pkt, co stanowi równowartość [...]. Stwierdził również, że w badanym automacie maksymalna wygrana dla gier prowadzonych z licznika BANK składa się z dwóch części (część bezpośrednia max [...] pkt + prawa do gier premiowych Super Game, umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej).

W dniu [...] grudnia 2014 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęło pismo Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] listopada 2014 r., w którym poinformował, że badanie automatu o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...] nie może być przeprowadzone z przyczyn technicznych.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych [...], w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzili w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej eksperyment gry na automacie o niskich wygranych [...] i numerze poświadczenia rejestracji [...]. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekracza 0,50 zł, ponieważ była możliwość zagrania za stawkę w wysokości [...]zł, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W dniu [...]marca 2011 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęła opinia biegłego sądowego dr inż. A. C. z badania automatu o niskich wygranych [...], sporządzona przez biegłego w dniu [...] listopada 2010 r. w postępowaniu karnym skarbowym o nr [...], przekazana przez Naczelnika Urzędu Celnego w S..

W przedmiotowej opinii biegły stwierdził, że ww. automat umożliwia przekraczanie maksymalnych stawek za udział w jednej grze, ponieważ w 10 z 11 dostępnych gier maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi [...] pkt, co stanowi równowartość [...]. Stwierdził również, że w ww. grach łączna wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej (część bezpośrednia [...] pkt + prawa do gier premiowych Super Gier), może przekroczyć [...] zł, ponieważ dla przykładowych gier oscyluje w przedziale [...].

W dniu [...] kwietnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych [...], w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzili w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej eksperyment gry automacie o niskich wygranych [...]. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekracza 0,50 zł, ponieważ była możliwość zagrania za stawkę w wysokości [...] zł, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W dniu [...] października 2010 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęła opinia biegłego sądowego dr inż. A. C. z badania automatu o niskich wygranych [...], sporządzona przez biegłego w dniu [...] września 2010 r. w postępowaniu karnym skarbowym o nr [...], przekazana przez Naczelnika Urzędu Celnego w C..

W przedmiotowej opinii biegły stwierdził, że ww. automat umożliwia przekraczanie maksymalnych stawek za udział w jednej grze, ponieważ w grach z licznika BANK maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi [...] pkt, co stanowi równowartość [...]. Stwierdził również, że w badanym automacie łączna wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej (część bezpośrednia [...] pkt + prawa do gier premiowych Super Gier), może przekroczyć [...] zł.

W dniu [...] czerwca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych [...], w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzili w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej eksperyment gry na automatach o niskich wygranych [...]. Przeprowadzone eksperymenty wykazały, że na obu ww. automatach wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekracza 0,50 zł, ponieważ istniała możliwość zagrania w jednej grze za stawkę w wysokości [...] zł, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W dniu [...] listopada 2014 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęła opinia z badań sprawdzających nr [...] z dnia [...] listopada 2014 r., dotycząca automatu do gier [...]. W przedmiotowej opinii jednostka badająca- [...] - upoważniona przez Ministra Finansów stwierdziła, że badany automat nie spełnia warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Stwierdzono, że w badanym automacie w 10 z 11 dostępnych gier przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, ponieważ wynosi ona [...] punktów, co stanowi równowartość [...]. Stwierdzono również, że w badanym automacie w 10 z 11 dostępnych gier wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej liczona jako suma maksymalnej ilości wygranych punktów [...] oraz możliwości rozegrania supergier w podanej ilości, przekracza [...] zł, ponieważ jej wartość po przeliczeniu według tabeli wygranych, w zależności od rodzaju gry, mieściła się w przedziale [...].

W przedmiotowej opinii stwierdzono ponadto możliwość zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych, bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszenia plomb zabezpieczających jednostki badającej.

Stwierdzono również niespełnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, polegające na możliwości zmiany wskazań liczników bez ingerencji w płytę logiczną, obudowę liczników oraz bez naruszenia plomb zabezpieczających jednostki badającej.

W dniu [...] września 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych [...], w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzili w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej eksperyment gry na automacie o niskich wygranych [...]. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przekracza 0,50 zł, ponieważ istniała możliwość zagrania w jednej grze za stawkę w wysokości [...] zł, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W dniu [...] września 2014 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęła opinia z badań sprawdzających nr [...] z dnia [...] września 2014 r., dotycząca automatu do gier [...]. W przedmiotowej opinii jednostka badająca – [...] - upoważniona przez Ministra Finansów stwierdziła, że badany automat nie spełnia warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za grę. Stwierdzono, że w badanym automacie w 10 dostępnych grach przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, ponieważ wynosi ona [...] punktów, co stanowi równowartość [...]. Stwierdzono również, że w badanym automacie w 10 dostępnych grach wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej składa się z sumy maksymalnej ilości wygranych punktów [...] oraz możliwości rozegrania supergier w podanej ilości.

W przedmiotowej opinii stwierdzono ponadto możliwość zmiany maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływając na zmianę sumy kontrolnej programu gier, bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszenia plomb zabezpieczających jednostki badającej, umożliwiającą ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem.

Stwierdzono również niespełnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, polegające na możliwości zmiany wskazań liczników bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszenia plomb zabezpieczających jednostki badającej.

Z przedstawionego materiału dowodowego wynika, że w odniesieniu do dwóch automatów do gier zostały przeprowadzone badania przez upoważnione jednostki badające. W każdym przypadku jednostki te stwierdziły wprost, że badany automat nie spełnia warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za grę. Zatem istniała podstawa faktyczna i prawna do cofnięcia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W tym miejscu wskazać należy, że Sąd podziela powyższe ustalenia faktyczne organu i uznaje je za prawidłowe w sprawie. Przede wszystkim podnieść należy, że badania automatów do gier przeprowadzone zostały przez jednostki badające posiadające upoważnienie Ministra Finansów i umieszczone w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h.

Z akt sprawy wynika, że jednostki badające w opiniach technicznych z przeprowadzenia badań sprawdzających powołały i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostki te znajdowały się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h.

Sąd orzekający w sprawie nie podziela poglądu i twierdzeń Spółki, że żądanie od organu celnego zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 23a ust.7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przez jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego, które wykonuje, zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h., jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do treści art. 23f u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia jednostce badającej, spełniającej warunki określone w ust. 1 tegoż artykułu, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności.

Z zacytowanej regulacji prawnej obejmującej procedowanie w sprawie udzielenia upoważnienia jasno wynika, że udzielane ono jest na wniosek jednostki badającej i brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Natomiast odmowa udzielenia upoważnienia lub jego cofnięcia następuje w drodze decyzji administracyjnej (odpowiednio art. 23f ust. 4 i 5 u.g.h.). Istotne dla dalszych rozważań jest także i to, że upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art.23 f ust. 3 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji, czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Należy podkreślić, że Sąd w niniejszym składzie podziela pogląd wypowiedziany w uzasadnieniu wyroku NSA z 22 stycznia 2012 r. (sygn. akt II GSK 763/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl) i z dnia 4 marca 2016r. ( sygn. akt II GSK 2195/14), że skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem. Zatem z samego faktu udzielenia danemu podmiotowi upoważnienia przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz z samego faktu figurowania takiego podmiotu w charakterze jednostki badającej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej.

Artykuł 23f został dodany art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 12 ust.1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1.

Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej).

Z omówionej już regulacji prawnej dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów wynika, że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art.23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.)

W ocenie Sądu minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 763/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc te uwagi na stan faktyczny sprawy należy zauważyć, że termin 12 miesięcy, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej upłynął [...] lipca 2012 r. Badanie automatów miało miejsce w dniach [...] września 2014r. i [...] listopada 2014r. i co raz jeszcze wymaga podkreślenia, badań technicznych dokonały jednostki badające umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek badających udostępnionym przez Ministra Finansów.

Nie trafne jest więc stanowisko skarżącej, że obowiązkiem organu celnego prowadzącego postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji było ustalenie, czy jednostka badająca, która przeprowadziła badanie kontrolne wykonała we właściwy sposób obowiązek przedłożenia Ministrowi Finansów dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 2 – 4 ustawy o grach hazardowych i tym samym pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Według takiego stanowiska rodzi się pytanie na czym miałoby polegać badanie przez organ celny wykonania we właściwy sposób obowiązku określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i na jakiej podstawie prawnej i w jakim zakresie organ celny weryfikowałby tę okoliczność. Czy badanie to powinno polegać jedynie na ustaleniu dochowania terminu określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, czy także na weryfikacji złożonych dokumentów.

Sąd stwierdza, że w sytuacji, gdy badania sprawdzające automatów do gier dokonały jednostki badające posiadające upoważnienie Ministra Finansów i umieszczone w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. to nie doszło do naruszenia wskazywanych przez skarżącą przepisów postępowania poprzez zaniechanie weryfikacji (aktualności) upoważnienia. Nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania w zakresie ustaleń faktycznych sprawy i rzetelności przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz wartości dowodów, na których oparto te ustalenia.

Sąd przypomina, że w trakcie przeprowadzanej kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego w C., w drodze eksperymentu dokonanego w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, ustalili że na automatach o niskich wygranych [...], możliwa jest gra za stawki wyższe, niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wartość wynoszącą 0,50 zł. Podczas eksperymentów kontrolujący rozegrali gry za stawki, odpowiednio na pierwszym z ww. automatów [...] zł i na drugim [...] zł. Cały przebieg przeprowadzonych kontroli utrwalono protokołami oraz w formie zapisu cyfrowego z wykorzystaniem kamery.

Zdaniem Sądu prawidłową była ocena organu, że należało przebadać zatrzymane automaty pod kątem zgodności z przepisami ustawy o grach hazardowych i zachodzą podstawy do zlecenia przeprowadzenia badania sprawdzającego jednostce badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (jednostce, o której mowa w art. 23b. ust 3 ustawy o grach hazardowych) to jest [...].

Powyższe ustalenia co do charakteru gier na automatach potwierdziły opinie jednostek badających ([...]), w których jednoznacznie stwierdza się, iż badane automaty nie są zgodne z ustawą o grach hazardowych. Wynik badania obu jednostek badających był negatywny.

Opiniowany automat [...] o numerze fabrycznym [...] nie był zgodny z ustawą o grach hazardowych m.in. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. W opinii Jednostki Badającej stwierdzono, że w 10 z 11 dostępnych gier przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, ponieważ wynosi ona [...] punktów, co stanowi równowartość [...]. Stwierdzono również, że w badanym automacie w 10 z 11 dostępnych gier wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej liczona jako suma maksymalnej ilości wygranych punktów [...] oraz możliwości rozegrania supergier w podanej ilości, przekracza [...] zł, ponieważ jej wartość po przeliczeniu według tabeli wygranych, w zależności od rodzaju gry, mieściła się w przedziale [...] zł.

Opiniowany automat [...] nie był zgodny z ustawą o grach hazardowych m.in. w zakresie maksymalnej stawki za grę. Stwierdzono, że w badanym automacie w 10 dostępnych grach przekroczono maksymalną stawkę za udział w jednej grze, ponieważ wynosi ona [...] punktów, co stanowi równowartość [...] oraz, że w badanym automacie w 10 dostępnych grach wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej składa się z sumy maksymalnej ilości wygranych punktów [...] oraz możliwości rozegrania supergier w podanej ilości.

Zdaniem Sądu prawidłową była ocena organu, że należało przebadać zatrzymane automaty pod kątem zgodności z przepisami ustawy o grach hazardowych i zachodzą podstawy do zlecenia przeprowadzenia badania sprawdzającego jednostce badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (jednostce, o której mowa w art. 23b. ust 3 ustawy o grach hazardowych) to jest [...]

Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2014 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą II GSK 2046/12 stwierdził, że bez względu czy stosowany będzie art. 23b i art. 23f ustawy o grach hazardowych, czy też § 14 ust. 4 i 5, § 7 i 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., jeżeli organ zamierza cofnąć rejestrację i w dalszej kolejności zezwolenie, z uwagi na stwierdzenie wadliwego działania automatu (możliwość gry za wyższe stawki, bądź możliwość wyższych wygranych niż te przewidziane w ustawie), musi się oprzeć przede wszystkim na opinii jednostki badającej. Zewnętrzna opinia biegłego, co do sposobu działania automatu, może jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie może stanowić bezpośredniej podstawy dla cofnięcia rejestracji i w dalszej kolejności dla cofnięcia zezwolenia. Podobne stanowisko prezentuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach - z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11; z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 6/12; z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 442/12; z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12 i II GSK 341/12, z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1181/12 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jednostki badające sporządziły opinie z badań sprawdzających i w odniesieniu do każdego z zatrzymanych automatów, wynik badania jest negatywny.

Ustalenia akredytowanej jednostki badającej, że zatrzymane automaty nie spełniają warunków przewidzianych w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, musiało prowadzić do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W niniejszej sprawie dwie opinie upoważnionych jednostek stanowiły samoistną podstawę do cofnięcia Spółce w całości zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Opinie te nie budzą wątpliwości Sądu ani co do podmiotów je sporządzających , ani co do przedmiotu i ich zakresu.

Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących naruszenia prawa unijnego należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z przepisu art. 138 ust. 3 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej wykorzystania niezgodnego z przepisami ustawy automatu do gier w miejscu lokalizacji wymienionej w zezwoleniu.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Sądu przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl) i w wyroku z dnia 4 marca 2016r. ( sygn. Akt II GSK 2195/14) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te zaś przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej spółki, brak jest podstaw do przypisania przepisom przejściowym, jakimi są art. 138 ust. 3 u.g.h. i art. 129 ust. 3 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

W związku z powyższym organ słusznie w niniejszej sprawie zastosował art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zastosowana przez organ wykładnia tych przepisów jest prawidłowa. Wszelkie zarzuty skarżącej dotyczące nieprawidłowej wykładni stosowanych przepisów prawa materialnego w rzeczywistości sprowadzają się do podważania prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzekania. Zauważyć należy, że nie jest zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego argumentowany zwalczaniem ustaleń faktycznych w sprawie.

Nie znajduje też uzasadnienia zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego z art. 34, art. 36, art. 49 oraz 56 Traktatu. Przepisy te należą do prawa pierwotnego UE, a ich charakter wskazuje, że ich stosowanie w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi. W ocenie Sądu taka zgodność została zachowana przez organ w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu, organy administracji publicznej w niniejszym postępowaniu przeprowadziły prawidłowo postępowanie dowodowe. Swoje rozstrzygnięcie oparły o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, który uznać należy za kompletny i wyczerpujący. Zauważyć także należy, iż strona skarżąca miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Wbrew zarzutom skargi, orzekające organy działały na podstawie obowiązujących przepisów prawa rozstrzygnęły o cofnięciu zezwolenia. Jego cofnięcie – jak wyżej wykazano – było konieczne i uzasadnione w kontekście zastosowanych przez organy przepisów oraz prawidłowo poczynionych ustaleń, że Spółka prowadziła działalność gospodarczą niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podkreślić należy, że powyższy przepis zawierający definicję gry na automacie o niskich wygranych sam przez się nie ustanawia warunków ograniczających lub uniemożliwiających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier i nie ma wpływu na sprzedaż takich automatów, a tym samym nie narusza fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczących swobodnego przepływu towarów, usług oraz swobody przedsiębiorczości W związku z tym przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie może być traktowany jako "techniczny", podobnie zresztą jak i art. 138 ust. 3 przewidujący cofnięcie zezwolenia – w realiach rozpoznawanej sprawy, zastosowany wyłącznie z powodu naruszenia przez Spółkę zasad prowadzenia działalności gospodarczej i to przed upływem terminu wygaśnięcia zezwolenia.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji