Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1755/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust.1.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 par. 1.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1310/16 w sprawie ze skargi K. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., wyrokiem z dnia 3 lutego 2017 r. oddalił w całości skargę K. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w dniu 14 maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu "S. [...]" zlokalizowanym przy ul. G. [...],[...] G., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku ujawniono eksploatację trzech urządzeń do gier APOLLO GAMES nr [...], APEX MULTI MAGIC 6 nr [...] oraz DAYTONA GOLD nr [...]. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi na podstawie, którego ustalili m.in. że gra na nich wyczerpywała znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Stwierdzono także, że lokal nie był kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Wyniki kontroli oraz pozyskana w toku postępowania opinia (ekspertyza) biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2016 r., nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego skarżący był urządzającym gry, gdyż pozostając w posiadaniu lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę, umożliwił firmom T. S. Sp. z o.o. oraz "H. F. P." Sp. z o.o. instalację ujawnionych automatów. Fakt ten potwierdzały umowy dzierżawy zawarte przez skarżącego z wymienionymi spółkami. Organ wskazał, że zgonie z umową z dnia 1 sierpnia 2014 r., zawartą pomiędzy spółką T. S., a skarżącym określono, iż jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu ul. G. [...], G. umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń - § 1 umowy. W § 2 określono warunki wynagrodzenia z tytułu umowy dzierżawy, z których wynikało, że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35 % od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń. Z umowy zawartej przez skarżącego ze spółką H. F. P. z dnia 6 października 2014 r., wynikało, że jej przedmiotem była również dzierżawa części lokalu ul. G. [...],[...] G. umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Warunki wynagrodzenia z tytułu umowy dzierżawy określono w ten sposób, że dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 30 % od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń.

W ocenie organu przedmiotowe umowy były faktycznie umowami o współpracę nie zaś typowymi umowami dzierżawy, gdyż występował w nich podział zysków ze wspólnego przedsięwzięcia w proporcjach procentowych.

Organ wskazał ponadto, że z zeznań świadka złożonych w trakcie kontroli przez pracownika lokalu wynikało, że skarżący jako właściciel lokalu, podejmował czynne działania wykraczające daleko poza zakres ustalonych w umowach obowiązków, tj. wypłacał graczom wygrane, dokonywał wyjęcia pieniędzy z automatów jak też w przypadku braku środków, uzupełniał w nich bilon. Świadczyło to, zdaniem organu o tym, że zakres obowiązków strony związany z obsługą automatów wykraczał poza zwykłe czynności umowy dzierżawy. Powyższe wyczerpywało znamiona pojęcia "urządzanie gier". Organ podkreślił również, że lokalu nie była prowadzona inna działalność.

Organ odwoławczy stwierdził, że badane automaty były urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdzały to protokół z kontroli, podczas której funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowych automatach oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Cz. mgr inż. R. R. z dnia 6 stycznia 2016 r. Ponadto gra spełniała również warunek wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h. - była organizowana w celach komercyjnych. Gry na automatach urządzane były odpłatnie, uruchomienie gry warunkowane było bowiem koniecznością wniesienia opłaty.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, odnosząc się do zarzutów błędnej wykładni normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz jego stosowania, przywołał treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższego Sąd za niezasadny uznał zarzut wadliwego przypisania osobie fizycznej, która nie dysponuje zezwoleniem bądź koncesją, tak jak skarżący, statusu "osoby urządzającej gry na automatach".

Za niewadliwe Sąd Instancji uznał twierdzenie organów, wywiedzione na podstawie kompletnego i niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że skarżący urządzał na spornych automatach gry o charakterze losowym w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie Sądu, z dosłownych postanowień umów łączących skarżącego ze spółkami T. S. i H. F. P. wynikało, że ich "celem" a zarazem "zgodnym zamiarem stron" było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy, uregulowanego przepisami art. 693 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innych spółek), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Sąd podkreślił przy tym, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych, przy czym przychody z gier miałyby być w istocie dzielone między stronami umów w proporcjach: 35% dla skarżącego i 65% dla spółki T. S. sp. z o.o. oraz 30% dla skarżącego i 70% dla spółki H. F. P. sp. z o.o. Występowała zatem element podziału wspólnego zysku z eksploatacji urządzenia do gier hazardowych oraz podział ról.

Sąd wskazał ponadto na ustalenia wynikające z zeznań świadka, z których wynikało, że podejmowane przez skarżącego czynności w stosunku do automat świadczyły o tym, iż zakres obowiązków strony związany z obsługą automatów wykraczał poza zwykłe czynności umowy dzierżawy, co wyczerpywało znamiona pojęcia "urządzanie gier". Wskazał również na ustalenia organów odnośnie poddanego kontroli lokalu, w którym nie była prowadzona inna działalność sam zaś punkt przeznaczony był jedynie do instalacji automatów do gier, a opłata za jego wynajęcie w celach komercyjnych, stanowiła jedynie źródło dochodu skarżącego. Okoliczności te wskazywały w ocenie Sądu bezsprzecznie, że skarżący był faktycznym podmiotem urządzającym gry.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

K. N., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (UGH), polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) (Dyrektywa nr 98/34/WE) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 UGH wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwą członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm UGH tj. art. 14 ust. 1 UGH, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy UGH o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 UGH pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dła adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 02.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 UGH, w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu UGH zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy UGH zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 14 ust. 1 UGH poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżacego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokoannych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojecie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasascyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we W. ewentualenie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnejgo, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W., w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez WSA.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co oznacza, że skarżący nie podważa ustaleń stanu faktycznego. Wobec tego należy przyjąć, że zaakceptowany przez WSA stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów u.g.h. (pkt 1, 6, 7 petitum skargi kasacyjnej). Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały, odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według autora skargi kasacyjnej, WSA błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, co z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Tym samym zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację uznaje za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład NSA. Stwierdzono w uchwale, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do akcentowanego przez kasatora pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym i uprawnienia do pomijania regulacji krajowej w przypadku kolizji z prawem wspólnotowym, to zwrócić uwagę należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co również prowadzi do uznania zarzutów zawartych w petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

W odniesieniu do ostatniego z zarzutów skargi kasacyjnej, pomieszczonego w punkcie 8 jej petitum, stwierdzić należy, że zarzucana Sądowi I instancji błędna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegająca, zdaniem autora skargi kasacyjnej, na niezasadnym, w świetle ustaleń faktycznych sprawy, uznaniu go za osobę urządzająca gry na automatach poza kasynem nie znajduje uzasadnienia.

Wskazania wymaga, że pojęcie "urządzającego gry" nie zostało zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych. Jednakże jak wynika z orzecznictwa, za urządzanie gier hazardowych uznawany jest ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2255/16, z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5527/17). W sprawach podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy urządzającego gry na automacie, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej mają zatem za zadanie dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy urządzającego gry na automatach (por. np. wyroki NSA z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5311/16; II GSK 5743/16).

W przedmiotowej sprawie ustalenia poczynione w toku postępowania administracyjnego, na podstawie których stwierdzono, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i zaaprobowane przez Sąd I instancji, nie zostały przez stronę skutecznie podważone. Również omawiany zarzut wraz z jego uzasadnieniem nie kwestionują tychże ustaleń i ich oceny, jakiej dokonał Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., a z których jednoznacznie wynikało, że skarżący na podstawie wiążących go umów najmu określających procentowo kwotę wynajmu był co najmniej żywotnie zainteresowany niezakłóconym funkcjonowanie automatów i lokalu, w którym się one znajdowały. Ponadto, co wynikało z zeznań, świadka skarżący aktywnie uczestniczył w działaniu urządzeń i prowadzonych na nich grach. Nie można wobec tego, jak wywodzi autor skargi kasacyjnej w omawianym zarzucie, uznać skarżącego za wyłącznie udostępniającego powierzchnię lokalu urządzającemu gry na automatach lecz należało go uznać, co słusznie uczyniły organy i zaaprobował Sąd I instancji, za podmiot współuczestniczący w organizowaniu gier, a więc de facto za podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegający sankcji określonej w ust. 1 pkt 2 tego przepisu.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).