Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 496/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-10-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 84 par. 1, art. 107 par. 3, art. 77 par. 1,
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3,
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 153, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Dorota Chobian, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 r. sprawy ze skargi Z. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 maja 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Z. S. kwotę 980 (dziewięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., znak: [...], Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach, po rozpatrzeniu odwołania Z. S., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z dnia 16 grudnia 2016 r. nakazującą B. M., J. M., B. M., Ł. M. oraz N. M. wykonanie w terminie do 30 czerwca 2017r. robót polegających na demontażu na istniejącym trzonie kominowym prostokątnej rury kamionkowej, podmurowanie go o 1,0 m, a następnie montażu na nim 2,0 m dwupłaszczowego, izolowanego przewodu kominowego z rury kwasoodpomej o średnicy 150/250 mm, zabezpieczonego dodatkowo do konstrukcji dachu stalowymi odciągami, w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym organ ustalił, że Z. S. wystąpiła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z interwencją dotyczącą przerobienia przewodu wentylacyjnego na przewód kominowy w budynku sąsiednim i emisją dymu z komina.

Organ I instancji przeprowadził w dniu 12 lutego 2014 r. oględziny na działce nr ewid. [...] przy ul [...] w J. stwierdzając, że istnieje tam między innymi budynek handlowo - usługowy wykorzystywany obecnie jako pizzeria. Jest to budynek parterowy, podpiwniczony, bez poddasza, murowany, z dachem o konstrukcji drewnianej, z pokryciem z blachodachówki. Spadek dachu w kierunku własnej działki. Budynek posiada wymiary w rzucie około 6,15 x około 17,44 m i usytuowany jest od strony północno - wschodniej przy granicy z działką skarżącej nr ewid. [...] oraz od strony południowo wschodniej bezpośrednio przy ulicy. Na działce skarżącej usytuowane są budynki przylegające w granicy do przedmiotowego budynku. Budynek wyposażony jest w instalację wodociągowo - kanalizacyjną, elektryczną, centralnego ogrzewania oraz gazową. W ścianie granicznej od strony granicy z działką skarżącej znajduje się trzon kominowy zawierający trzy przewody wentylacyjne oraz jeden przewód dymowy.

Na parterze budynku istnieje pomieszczenie baru z wejściem bezpośrednio z ulicy, w którym znajduje się piec do wypieku pizzy, podłączony do przewodu dymowego w trzonie kominowym. Spaliny odprowadzane są z pieca rurą stalową o średnicy około 20 cm do istniejącego kanału kominowego. W pomieszczeniu tym zamontowany jest wyciąg mechaniczny - wentylator. Ponadto na parterze budynku istnieją pomieszczenia klatki schodowej z korytarzem, kuchni i dwóch sanitariatów. W piwnicy budynku istnieją pomieszczenia magazynu, klatki schodowej z korytarzem oraz sala ze stolikami.

Podczas oględzin inwestor A. Ł. przedłożył protokół z dnia 16 grudnia 2013 r. sporządzony przez mistrza kominiarskiego K. Z., z którego wynikało, że przewody kominowe nadają się do użytkowania wraz z zainstalowanymi urządzeniami. Ponadto inwestor przedłożył opinię z dnia 16 grudnia 2013 r. sporządzoną przez mistrza kominiarskiego z której wynika, że urządzenie - piec piekarniczy (do pracy) podłączony jest prawidłowo, a ciąg jest dobry. W dniu oględzin nie stwierdzono prowadzenia w obiekcie robót budowlanych.

Według ewidencji gruntów współwłaścicielami działki nr ewid [...] , na której znajduje się przedmiotowy budynek, są B. M., B. M., J. M., Ł. M. i N. M..

Z uzyskanych przez organ I instancji dokumentów wynika, że Kierownik Urzędu Rejonowego w J. decyzją z dnia 23 sierpnia 1994 r. udzielił B. i J. M.om pozwolenia na budowę obejmującą wybudowanie budynku handlowo - usługowego z częścią o funkcji gospodarczej i garażem wg. projektu indywidualnego na działce położonej w [...] nr ewid. [...] stanowiącej własność B. M. - udział 2/3 i A. Z. - udział 1/3.

Ponadto organ I instancji ustalił, że Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w J. wydał decyzję z dnia 3 grudnia 2013 r., którą po rozpatrzeniu wniosku A. Ł. z dnia 28 listopada 2013 r. zatwierdził zakład żywienia zbiorowego: Bar - Pizzeria "[...]" przy ul. J. [...] [...] prowadzony przez Zakład Handlowo - Usługowy "[...]" A. Ł. ul. [...] w zakresie produkcji i sprzedaży potraw i posiłków.

Po analizie dokumentów PINB w J. wydał na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego decyzję z dnia 23 marca 2014 r. nakazującą B. M., J. M., B. M., Ł. M. oraz N.i M. demontaż wyciągu mechanicznego - wentylatora zamontowanego w pomieszczeniu, w którym znajduje się piec do pizzy w celu doprowadzenia robót budowlanych wykonywanych w lokalu do stanu zgodnego z prawem w terminie do dnia 30 kwietnia 2014 r.

Organ I instancji stwierdził, że istnienie wentylatora wyciągowego narusza przepisy warunków technicznych i należy go zlikwidować doprowadzając obiekt do zgodności z prawem. Natomiast co do pieca i przewodu dymowego w kominie organ doszedł do wniosku, na podstawie opinii kominiarskich, że nie ma podstawy do nakazywania przeróbek. Ponadto organ I instancji stwierdził, że w stosunku do pozwolenia z 1994 r. inwestor zmienił wymiary pomieszczeń oraz ich lokalizację, jednak budynek usytuowany jest - tak jak w projekcie - w granicy działki, zachowane są wymagane odległości od innych obiektów, a zmiana wymiarów pomieszczeń nie ma wpływu na zabudowę na działkach sąsiednich.

W wyniku odwołania Z. S. Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie decyzją z dnia 19 maja 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji pominął konieczność wyliczenia wymaganej Polską Normą wysokości komina z uwagi na istnienie w odległości mniejszej od 10 m od wylotu komina przeszkody w postaci budynku dwukondygnacyjnego na działce nr ewid. [...] stanowiącej własność Z. S.. Ponadto organ II instancji podniósł, że organ I instancji błędnie zinterpretował dokonane odstępstwa od zatwierdzonego decyzją z dnia 23 sierpnia 1994 r. projektu budowlanego dotyczące charakterystycznych parametrów spornego obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, długości, szerokości jako nieistotne.

Rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji ustalił, że w zasobach archiwalnych Wydziału Budownictwa Ochrony Środowiska i Rolnictwa Starostwa Powiatowego w J. istnieje rejestr udzielonych pozwoleń na budowę w Gminie Janów Lubelski w latach 1992-1994 i w rejestrze tym w pozycji zawierającej pozwolenie na budowę udzielone dla B. i J. M. wpisana jest data oddania do użytku jako sierpień 1997 r. Jednak w zasobach archiwum zakładowego Wydziału Logistyki i Gospodarki Mieniem Starostwa Powiatowego w J. w teczce zawierającej zgłoszenia obiektów do użytkowania z gminy J. w roku 1997 nie ma dokumentacji dot. zgłoszenia do użytkowania budynku B. i J. M..

Następnie PINB w J. wydał na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego decyzję z dnia 8 sierpnia 2014 r. nakładającą na B. M., J. M., B. M., Ł. M. oraz N. M. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie do 28 listopada 2014r. projektu budowlanego zamiennego budynku usługowo - handlowego zlokalizowanego na działce o nr ewid. gr. [...] , uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Przedłożony projekt budowlany zamienny winien uwzględniać wymagania określone w Polskiej Normie PN-89/B- 10425 - Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły.

W wyniku odwołania Z. S. Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie decyzją z dnia 5 listopada 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i wydał nowe orzeczenie: nałożył na ww. inwestorów obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie do 27 lutego 2015 r. projektu budowlanego zamiennego budynku usługowo - handlowego zlokalizowanego na działce nr ewid. gr. [...] , uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, opracowanego zgodnie z art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, sporządzonego przez osoby posiadające wymagane w tym zakresie uprawnienia budowlane.

Z. S. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Lublinie na decyzję z dnia 5 listopada 2014 r.

W czasie trwania postępowania przed Sądem minął bezskutecznie termin wyznaczony do przedstawienia projektu zamiennego i w związku z tym PINB w J. wydał na podstawie przepisu art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego decyzję z dnia 23 marca 2015 r. o doprowadzeniu budynku usługowo - handlowego do stanu poprzedniego poprzez rozbiórkę pieca do wypieku pizzy, demontaż rury odprowadzającej spaliny do przewodu kominowego z zaślepieniem otworu wlotowego do komina, demontaż prostokątnej kamionkowej nakładki kominowej oraz zasklepienie czapki kominowej.

J. M. złożył odwołanie od tej decyzji i w toku postępowania odwoławczego przedłożył projekt zamienny budynku usługowo – handlowego.

W wyniku powyższego odwołania Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie decyzją z dnia 12 czerwca 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 23 marca 2015 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po analizie dowodów Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. wydał na podstawie przepisu art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego decyzję z dnia 3 sierpnia 2015r. zatwierdzającą projekt budowlany zamienny budynku usługowo-handlowego.

W wyniku złożonego przez Z. S. odwołania organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję z 3 sierpnia 2015r. w całości i umorzył postępowanie organu I instancji prowadzone w zakresie przepisu art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego.

Rozstrzygnięcie to było wynikiem tego, że na skutek w/w skargi Z. S. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 12 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Lu 7/15 uchylił decyzję Lubelskiego WINB w Lublinie z dnia 5 listopada 2014 r. oraz poprzedzającą ją decyzję PINB w J. z dnia 8 kwietnia 2014 r.

Po otrzymaniu akt sprawy organ I instancji przeprowadził w dniu 4 kwietnia 2016 r. oględziny na działce nr ewid [...] stwierdzając, że stan obiektu od czasu ostatnich oględzin nie uległ zmianie i w dniu oględzin nie stwierdzono prowadzenia robót budowlanych.

Organ I instancji wydał decyzję z dnia 16 maja 2016 r. nakładającą na B. M., J. M., B. M., Ł. M. oraz N. M. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie do 30 września 2016 r. projektu budowlanego zamiennego budynku usługowo-handlowego zlokalizowanego na działce o nr ewid. gr. [...] , uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz rozwiązań zapewniających doprowadzenie budynku do obowiązujących przepisów, opracowanego zgodnie z wymogami art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane i sporządzonego przez osoby posiadające wymagane w tym zakresie uprawnienia.

Rozpatrując odwołanie Z. S. od powyższej decyzji ŚWINB w Kielcach (na skutek wyłączenia od udziału w postępowaniu odwoławczym WINB w Lublinie) wydał decyzję z dnia 19 września 2016 r., którą uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Powodem uchylenia było stwierdzenie, że organ I instancji nie zastosował się do wytycznych wyroku WSA w Lublinie z dnia 12 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Lu 7/15 i nie przeprowadził w związku z tym odpowiedniego postępowania.

W toku ponownego postępowania organ I instancji przeprowadził w dniu 28 października 2016 r. oględziny przedmiotowego budynku stwierdzając, że stan obiektu od czasu ostatnich oględzin nie zmienił się. Podczas oględzin nie stwierdzono prowadzenia robót budowlanych. Obecna podczas oględzin Z. S. oświadczyła do protokołu, że podtrzymuje swoje wcześniejsze oświadczenie i jednocześnie dodała do protokołu oględzin swoje pisemne wyjaśnienia do postępowania administracyjnego oraz uwagi do protokołu oględzin. Obecny podczas oględzin A. Ł. oświadczył, że podtrzymuje swoje wcześniejsze oświadczenia w sprawie.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. wydał decyzję z dnia 16 grudnia 2016 r., która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego.

Dokonując ponownej oceny zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego Świętokrzyski Inspektor stwierdził, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte w dniu 20 stycznia 2014 r., a zatem postępowanie organu I instancji jak i obecne postępowanie odwoławcze musi toczyć się w oparciu o przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją wprowadzoną w dniu 28 czerwca 2015 r.

Organ odwoławczy wskazał, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 12 listopada 2015r. sygn. akt II SA/Lu 7/15 są wiążące, w myśl uregulowań przepisu art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a.

W wyroku tym Sąd nie zgodził się z prezentowanym poglądem o możliwości załatwienia w jednej decyzji, opartej o przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, sprawy wybudowania budynku na podstawie pozwolenia na budowę z 1994r., z odstępstwami od tego pozwolenia oraz sprawy wykonania w budynku

w 2013r. pieca z utworzeniem kanału dymowego.

Sąd stwierdził, że z przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 wynika, iż przed wydaniem decyzji na podstawie tego przepisu, organ musi podjąć następujące czynności:

1) szczegółowo ustalić czy i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił,

2) ocenić czy i które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego,

3) dokonać oceny, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej istnieje konieczność wykonania przez inwestora określonych czynności lub robót budowlanych.

Dalej Sąd zauważył, że organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego zatwierdzającą projekt budowlany jedynie w sytuacji zgodności tego projektu z przepisami prawa, a zarazem decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ może wydać tylko jeden raz i po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami.

Ustawodawca nie przewidział zatem przy wydawaniu decyzji na podstawie art. 51 ust. 4 lub art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego możliwości nałożenia na inwestora jakichkolwiek nowych obowiązków, zmierzających do zalegalizowania inwestycji. Jeżeli inwestor, zgodnie z nałożonym zobowiązaniem, przedłoży projekt zamienny, organ, w myśl art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego może jedynie zatwierdzić ten projekt.

Sąd stwierdził, że wszelkie kwestie dotyczące istotności odstępstw od projektu oraz możliwości ich legalizacji winny być przez organ rozważone na etapie wydawania decyzji przewidzianej w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ nadzoru budowlanego musi stwierdzić czy dotąd wykonane roboty budowlane są zgodne z prawem i ewentualnie nałożyć na inwestora obowiązek wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, aby sporządzony w sprawie projekt budowlany zamienny nie zawierał rozwiązań, które naruszałyby prawo.

Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie inwestor dokonał w trakcie budowy szeregu odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Organ I instancji w wydanej decyzji zobowiązał go wyłącznie do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Organ ten nie rozważył czy w sprawie istnieją podstawy do nakazywania inwestorowi wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że organ obowiązany był ustalić wszystkie odstępstwa od projektu. Po ustaleniu stanu faktycznego, organ winien dokonać oceny każdego z odstępstw od projektu pod kątem jego istotności. Następnie organ powinien ocenić, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Projekt zamienny winien uwzględniać wszystkie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, mogą być to jednak jedynie zmiany podlegające w przyszłości zatwierdzeniu w trybie art. 51 pkt 4 Prawa budowlanego. Sąd zauważył, że organy nie dokonały w decyzji oceny wszystkich odstępstw od projektu pod kątem możliwości ich przyszłego zalegalizowania. Swoje rozważania ograniczyły do odstępstwa polegającego na zmianie kubatury budynku, nie odniosły się natomiast do podnoszonej przez skarżącą od początku postępowania budowy pieca i związanego z nim komina. W ocenie Sądu komin należy potraktować jako część instalacji, czyli jako część urządzenia technicznego związanego z obiektem budowlanym. Sąd wskazał, że należy zastosować w niniejszej sprawie Polską Normę PN- 89/B-10425 Przewody dymowe, spalinowe i wentylacyjne murowane z cegły - Wymagania techniczne i badania przy odbiorze, a skarżąca podnosiła, że sporny komin nie spełnia wymogów niezbędnych dla niezakłóconego wyprowadzania spalin ponad dach, w związku z czym spaliny z nieprawidłowo wykonanego komina odprowadzane są wprost na elewację budynku mieszkalnego skarżącej.

Z wyroku wynika, że Sąd nakazał przeprowadzenie dwustopniowego postępowania. Najpierw organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest ustalić, jakie istnieją w budynku nieprawidłowości, które są sprzeczne z przepisami techniczno - budowlanymi. Następnie organ ten ma obowiązek wydać decyzję "nakazującą inwestorowi wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem".

Przy czym Sąd wyraźnie ukierunkował, że już dostrzega - jako potencjalną niezgodność z przepisami - problem związany ze zgodnością wykonania komina w stosunku do Polskiej Normy i w tym kierunku Sąd sugerował wydanie decyzji usuwającej stan niezgodności z przepisami.

Po wykonaniu przeróbek, w stosunku do budynku doprowadzonego do zgodności z przepisami, organ nadzoru budowlanego w drugim etapie postępowania może wydać decyzję nakazującą sporządzenie projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego odstępstwa, które mogą być zaakceptowane jako nienaruszające przepisów techniczno-budowlanych.

Organ odwoławczy stwierdził, że w niniejszym przypadku w stosunku do wydanego pozwolenia na budowę z dnia 23 sierpnia 1994 r. wykonane zostały odstępstwa od projektu polegające na zmianie wymiarów zewnętrznych budynku. Długość budynku według projektu miała wynosić 18,12 m, a jego szerokość miała wynosić 6,00 m. Według ustaleń organu długość budynku wynosi około 17,44 m,

a jego szerokość wynosi około 6,15 m. Zmiana wymiarów budynku jest zmiana istotną, jednak nie wymagającą zmian i przeróbek. Przedmiotowy budynek przylega w granicy działki do budynków sąsiada. W piwnicy budynku, w obrębie granicy, zaprojektowane było rozwiązanie polegające na pozostawieniu w granicy działki starych fundamentów (przed wybudowaniem budynku na przedmiotowej działce znajdowały się usytuowane w granicy obiekty) zagłębionych na 1,20 m poniżej poziomu terenu i wzniesieniu na tych starych fundamentach ściany zewnętrznej granicznej, natomiast w odległości 1,15 m od starego fundamentu wykonany miał być w piwnicy fundament głębszy, zagłębiony na ok. 2,39 m poniżej poziomu terenu, pozwalający na uzyskanie głębszej piwnicy. Na głębszym fundamencie miały być wykonane słupy betonowe podpierające strop i zapewniające dostęp do półek o szerokości 1,15 m dających dostęp do ściany granicznej. Piwnica miała mieć wewnętrzną szerokość w części poza półkami wynoszącą 3,65 m. W rzeczywistości obecnie w granicy istnieje szeroka ściana fundamentowa. Szerokość wewnętrzna piwnicy wynosi 4,92 m, natomiast wewnętrzna szerokość pomieszczenia na parterze wynosi 5,30 m. Fakt, że szerokość piwnicy jest mniejsza o 0,38 m od szerokości pomieszczenia na parterze świadczy o fakcie wykonania w piwnicy ściany fundamentowej obok starego fundamentu, na którym stoi ściana w granicy. W budynku nie występują jakiekolwiek oznaki problemów związanych z fundamentami czyli z niewłaściwym posadowieniem budynku. Pomimo istnienia budynku od ok. 20 lat nie zaobserwowano w budynku pęknięć czy choćby ugięć elementów konstrukcyjnych związanych z osiadaniem fundamentów.

Należy zatem, zdaniem ŚWINB, stwierdzić, że zmiana wprowadzona w piwnicach budynku jest zmianą istotną zmieniającą kubaturę budynku, ale nie jest to zmiana wymagająca przeróbek obiektu. Poza tym postulowana w opracowaniach dr.inż. K. M. konieczność podmurowania fundamentu wyżej położonego w przypadku lokalizacji fundamentów położonych obok siebie, nie dotyczy przedmiotowego budynku, gdyż posiada on fundamenty głębiej posadowione niż fundamenty budynku na sąsiedniej działce. Ewentualne podbijanie fundamentów budynku na działce sąsiedniej mogłoby być realizowane wyłącznie przez właściciela i od swojej strony.

Zatem - po analizie podstawowych odstępstw od projektu budowlanego i po analizie obecnego stanu budynku - jedynym elementem z pewnością wymagającym przeróbek jest komin z przewodem dymowym usytuowany w ścianie granicznej.

Organ podniósł, że z projektu zamiennego znajdującego się w aktach organu I instancji wynika, że wysokość aktualna wylotu przedmiotowego komina od poziomu odniesienia wynosi 6,12 m, wysokość kalenicy budynku Z. S. wynosi 9,13 m, wysokość okapu jej budynku wynosi 7 m, a odległość od komina do ściany budynku skarżącej wynosi 6,16 m. Na rysunku zawartym w projekcie zamiennym nie wskazano odległości między ścianą budynku skarżącej, a płaszczyzną pionową przechodzącą przez kalenicę, ale z wyników zawartego tam wyliczenia można stwierdzić, że odległość ta wynosi 4,31 m. Aktualny wylot komina jest położony zbyt nisko w stosunku do przepisów, gdyż znajduje się na wysokości 6,12 m, podczas gdy wylot komina musiałby znajdować się na wysokości 6,905 m aby znajdował się na płaszczyźnie przechodzącej przez kalenicę budynku skarżącej i nachylonej pod kątem 12 stopni w dół. Zatem aktualnie wylot komina znajduje się za nisko w stosunku do krawędzi przesłaniającej i jest niezgodny z przepisami. Z całą pewnością czynnik ten dodatkowo wpływa na niekorzystny kierunek rozchodzenia się dymu.

Zdaniem organu odwoławczego wydany przez organ I instancji nakaz wymurowania dodatkowej części komina podwyższającej komin o 1 m i następnie montażu na tym kominie elementu przedłużającego kanał dymowy o dalsze 2 m jest zatem zasadny. Wydając ten nakaz organ I instancji zastosował się do wyroku WSA w Lublinie z dnia 12 listopada 2015r. sygn. akt II SA/Lu 7/15. Wylot przedłużonego komina znajdzie się na wysokości większej o około 1,5 m od wysokości wynikającej z istnienia obiektu przesłaniającego, co radykalnie poprawi warunki pracy komina.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze Z. S. wniosła o uchylenie decyzji z 31 maja 2017 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzucając:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć i miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 153 p.p.s.a. poprzez pobieżne i wybiórcze zastosowanie się do bezwzględnie wiążącej oceny prawnej i wytycznych co do dalszego prowadzenia postępowania zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnych w Lublinie z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Lu 7/15, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 8 kpa, tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli, do organów władzy publicznej;

b) art. 15 kpa poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności polegające na nie rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu, w sytuacji gdy na organie II instancji w myśl. art 140 kpa ciąży obowiązek nie tylko odniesienia się merytorycznego do wskazanych zarzutów, a ponadto obowiązek ponownego, całościowego i merytorycznego rozpatrzenia sprawy z zastosowaniem przepisów dotyczących postępowania przed organem I instancji,

c) art. 7, 77 oraz 107 § 3 w związku z art. 136 § 1 kpa poprzez:

- zaniechanie przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego w pełnym zakresie (według wytycznych WSA w Lublinie zawartych w wyroku z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Lu 7/15) zarówno przez organ I instancji, jak również organ odwoławczy oraz rozstrzygnięcie na korzyść właścicieli wątpliwości wynikających z faktu nie przedłożenia dokumentacji budowy w sytuacji, gdy obowiązek jej przechowywania istnieje przez cały okres istnienia obiektu (pomimo obowiązku płynącego z art. 63 ustaw z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), co w konsekwencji skutkowało nienależytym wyjaśnieniem stanu faktycznego;

- nie przeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego w zakresie pozostałych istotnych odstępstw stwierdzonych przez organ, w tym w szczególności co do zmiany wymiarów zewnętrznych budynku oraz zmiany wprowadzonych w piwnicach budynku w zakresie ich zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi;

- nie zawarcie w uzasadnieniu skarżonej decyzji przesłanek uzasadniających odstąpienie od nałożenia obowiązku w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1-2 p.b. w odniesieniu do wszystkich stwierdzonych istotnych odstępstw;

d) art. 84 kpa poprzez nie powołanie biegłego rzeczoznawcy budowlanego w sytuacji, gdy przedłożona przez odwołującą opinia techniczna sporządzona przez dr inż. K. M. całkowicie podważała wiarygodność dokumentacji przedłożonej przez właścicieli budynku zlokalizowanego przy ul. [...] w J., pomimo wytycznych WSA w Lublinie zawartych w wyroku z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Lu 7/15.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 p.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie obowiązku wykonania czynności pozwalających na doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem jedynie w odniesieniu do przewodów kominowych w sytuacji, gdy niniejsza decyzja winna odnosić do całości obiektu budowlanego, a zatem powinna polegać na wydaniu rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 - 2 pkt p.b., w stosunku do całości obiektu;

b) art. 81 c ust. 2 p.b. poprzez jego niezastosowanie, a mianowicie nie nałożenie na właścicieli rzeczonego obiektu obowiązku przedłożenia ekspertyzy technicznej, która wskazałaby czy wykonane prace budowlane nie stwarzają zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że pomimo wytycznych WSA w Lublinie organ I instancji ponownie, a organ II instancji w ślad za nim, w sposób całkowicie lekceważący podszedł do tych wskazań, które były prawnie wiążące i nie pozostawiały jakiegokolwiek miejsca na ewentualne wątpliwości.

Przede wszystkim, zdaniem skarżącej, organy nadal nie ustaliły wszystkich istotnych odstępstw. Brak możliwości weryfikacji rzeczywiście dokonanych odstępstw wynika między innymi z faktu nie przedłożenia inwentaryzacji oraz dokumentacji projektowej, na co wskazał wprost organ I instancji (a organ II instancji nie zadał sobie trudu by tą dokumentację uzupełnić). Tym samym właściciele, pomimo obowiązku płynącego z art. 63 p.b., a polegającego na obowiązku posiadania kompletnej dokumentacji budowlanej i powykonawczej przez cały okres istnienia obiektu odmawiają jego przedłożenia (co winno wiązać się z określonymi konsekwencjami).

Wobec powyższych bezprawnych działań właścicieli, organ I instancji wskazuje, iż nie sposób ustalić ewentualnych istotnych odstępstw od projektu budowlanego właśnie na skutek kolejnego złamania przez tych właścicieli obowiązku płynącego z p.b. (konkretnie art. 63 p.b.), które to winno ich obciążać, a nie odwrotnie. Organ II instancji z kolei pomimo elementarnych braków dowodowych w sposób całkowicie arbitralny i oderwany od rzeczywistości (bez wskazania dowodów na jakich się oparł) ustalił rzekome istotne odstępstwa od projektu budowlanego (którego nota bene nie posiadał). Tym samym działania PINB, jak i ŚWINB zmierzają do konkluzji, iż nieprzedłożenie dokumentacji projektowej wyłącza możliwość weryfikacji zamierzenia inwestycyjnego co do jej prawidłowości i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, a przynajmniej w znaczny sposób ją ogranicza.

Skarżąca zauważyła, że poza oględzinami, zarówno organ I, jak i II instancji, nie poczyniły jakichkolwiek ustaleń dowodowych, których obowiązek został nałożony na nie przez WSA w Lublinie. W szczególności nie zażądano od właścicieli przedłożenia stosownej inwentaryzacji, która to pozwoliłaby na ustalenie rzeczywistej skali prac wykonanych na obiekcie, stwierdzenie wszystkich odstępstw i zakwalifikowanie ich jako istotnych albo nieistotnych. Przedłożenie inwentaryzacji wydaje się być z kolei niezbędne przede wszystkim wobec faktu, iż nie sposób ustalić czy realizacja obiektu została w rzeczywistości ukończona czy też nie.

Tym samym działanie, a właściwie jego całkowity brak, uznać należy za rażące (w szczególności, iż w odniesieniu do organu I instancji dokonane ponownie) naruszenie dyspozycji art. 153 p.p.s.a.

Ponadto działanie organów obu instancji, w ocenie skarżącej, naruszyło również obowiązującą w polskim prawie zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji.

W odczuciu skarżącej organ władzy publicznej chroni prawa osób realizujących inwestycję niezgodnie z prawem i z naruszeniem elementarnych zasad sztuki budowlanej. Ponadto swą decyzję i odmowę szczegółowego zweryfikowania prawidłowości realizacji inwestycji uzasadnia się odmową przedłożenia dokumentacji przez właścicieli rzeczonego budynku. Swym zachowaniem organy nadzoru budowlanego sugerują zatem, że przypadku odmowy przedłożenia dokumentacji przez stronę postępowania nie ma innych środków prawnych do pełnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności zweryfikowania czy inwestor odstąpił istotnie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Twierdzenia takie z oczywistych względów uznać należy za nieprawdziwe, a działania organów za rażąco naruszające zasadę pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej.

W ocenie skarżącej organ II instancji nie tylko nie rozpatrzył ponownie przedmiotowej sprawy, ale nawet nie odniósł się merytorycznie do jej zarzutów:

nie odniesiono się mianowicie do zarzutów dotyczących konieczności uzupełnienia materiału dowodowego o inwentaryzację powykonawczą, względnie zobowiązanie do przedłożenia ekspertyzy lub zlecenie jej wykonania biegłemu,

w sposób lakoniczny i nie nawiązujący do istoty sprawy wskazano odstępstwa od projektu i zakwalifikowano je jako istotne, bez jednoznacznego wyjaśnienia dlaczego nie ma konieczności zlecenia prac celem doprowadzenia tych odstępstw do stanu zgodności z prawem,

nie dokonano weryfikacji merytorycznej przedłożonej przez skarżącą ekspertyzy sporządzonej przez dr inż. K. M. wskazując jedynie, że odnosi się ona do zapisów Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r., a w szczególności nie zweryfikowano tam zawartych uwag z warunkami technicznymi obowiązującymi poprzednio.

Przedstawione powyżej działanie organów obu instancji powoduje naruszenie wyrażonej w art. 15 kpa zasady gwarancji dwuinstancyjności postępowania.

Ponadto skarżąca po raz kolejny podniosła, iż przedłożyła do akt sprawy ekspertyzę techniczną budynku usługowo handlowego, zlokalizowanego przy ul. [...] w J. pod kątem zgodności z dokumentacją projektową oraz przepisami techniczno-budowlanymi autorstwa dr inż. K. M. Z treści opinii wynika, iż realizacja niniejszego obiektu została obarczona licznymi wadami, naruszono przepisy prawa, normy techniczne, a cały obiekt wykonano z naruszeniem elementarnych zasad sztuki budowlanej.

Skarżąca zarzuciła, że pomimo licznych uchybień związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji organy nie odniosły się do treści ekspertyzy. Twierdzenia organu II instancji jakoby ekspertyza odnosiła się do warunków technicznych z 2002r., nie wiążących w sprawie, ma się nijak do obowiązku całościowego rozpatrzenia sprawy.

Ponadto organ II instancji nie uzyskał jakichkolwiek innych dowodów mogących wskazywać, iż ustalone przez niego odstępstwa są jedynymi. Nie poczynił także ustaleń dowodowych wskazujących na ich zgodność z obowiązującymi przepisami.

Skarżąca odniosła się także do treści uzasadnienia decyzji, które w jej ocenie narusza obowiązki płynące z dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Organ II instancji co prawda wymienił odstępstwa i zakwalifikował je jako istotne, niemniej jednak w treści uzasadnienia w żaden sposób nie uargumentował dlaczego i na jakiej podstawie uznaje, że nie naruszają one przepisów, w tym przepisów techniczno-budowlanych.

Mając na uwadze powyższe okoliczności koniecznym było, zdaniem skarżącej, bezsporne ustalenie czy obiekt został zrealizowany zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz ze sztuką budowlaną. O ile zatem organ nie posiadał stosownej wiedzy specjalistycznej i nie miał ochoty ani możliwości poczynienia stosownych ustaleń, ustawodawca wyposażył go w możliwość skorzystania z wiadomości osób taką wiedzę posiadających.

Tym samym, wobec faktu, iż organ w niniejszym postępowaniu samodzielnie, opierając się na swej wiedzy, nie potrafi rozstrzygnąć zagadnień związanych z prawidłowością zrealizowania obiektu budowlanego (świadczy o tym chociażby fakt braku umiejętności oceny prawidłowości zrealizowania inwestycji na skutek odmowy przedłożenia dokumentów przez właścicieli) winien był zwrócić się w tej kwestii do niezależnego biegłego, który byłby władny wydać stosowną opinię. Zaniechanie w tym zakresie spowodowało natomiast obrazę art. 84 § 1 kpa.

Skarżąca podniosła, że organy obu instancji w zasadzie nie przeprowadziły jakiegokolwiek postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie zakresu dokonanych odstępstw. Za kuriozum uznać należy odstąpienie od zweryfikowania zaistnienia istotnych odstępstw od projektu budowlanego na skutek odmowy przedłożenia dokumentacji budowlanej i powykonawczej przez właścicieli. Niezrozumiałym dla skarżącej są także przesłanki na których oparł się organ II instancji w zakresie ustalenia zgodności istotnych odstępstw z przepisami, w tym przepisami techniczno-budowlanymi (albowiem przesłanki te nie zostały wskazane).

Ponadto skarżąca wskazała na wątpliwości dotyczące zakresu prac nałożonych na właścicieli rzeczoną decyzją. Organ nadzoru budowlanego w żaden sposób nie uzasadnił prawidłowości nałożonego obowiązku. Ponadto nie wykazał, iż realizacja obowiązku w sposób przez niego wskazany będzie skutkowała doprowadzeniem obiektu do stanu zgodnego z prawem w zakresie przewodów kominowych, jak również czy w ogóle będzie to możliwe konstrukcyjnie.

Skoro zatem w niniejszym przypadku organ nadzoru podważał wiarygodność ekspertyzy przedstawionej przez odwołującą, zobligowany był zgromadzić materiał dowodowy o odmiennej treści (chociażby poprzez zobowiązanie inwestorów do przedłożenia stosownej ekspertyzy). Niestety, ze względu na zaniechanie działania w tym zakresie organ dopuścił się naruszenia art. 81 c ust. 2 p.b.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Dodatkowo podniósł, że organ I instancji uzyskał ze Starostwa Powiatowego w J. w dniu 14 lutego 2014r. dokumenty związane z budową przedmiotowego budynku. Ponadto przedłożony był organowi I instancji projekt zamienny. W związku z tym nie jest uprawniony zarzut skargi, że nie ustalono wszystkich istotnych odstępstw i nie było na ten temat żadnych materiałów. Błędny jest też pogląd, że konieczne byłoby działanie w oparciu o przepis art. 81c ust. 2 i żądanie na tej podstawie inwentaryzacji obiektu. W skład projektu zamiennego wchodzi orzeczenie techniczne, z którego wynika dobry stan techniczny budynku. Należy zatem stwierdzić, że zmiana wprowadzona w piwnicach budynku jest zmianą istotną zmieniającą kubaturę budynku, ale nie jest to zmiana wymagająca przeróbek obiektu. Podobnie niewielkie zmiany wymiarów nie wymagają zmian.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1369), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przede wszystkim należy podnieść, że uzasadniony jest zarzut dotyczący nieprawidłowego wykonania wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku WSA w Lublinie z dnia 12 listopada 2015r., sygn. akt II SA/Lu 7/15, a to poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1332), dalej jako "uPb".

Jak wyjaśnił organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w jego ocenie Sąd w uzasadnieniu w/w wyroku nakazał przeprowadzenie dwustopniowego postępowania. Najpierw mianowicie – w mniemaniu organu – organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest ustalić, jakie istnieją w budynku nieprawidłowości, które są sprzeczne z przepisami techniczno-budowlanymi. Następnie zaś organ nadzoru budowlanego ma obowiązek wydać decyzję nakazującą inwestorowi wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Po wykonaniu przeróbek, w stosunku do budynku doprowadzonego do zgodności z przepisami, organ nadzoru budowlanego w drugim etapie postępowania może wydać decyzję nakazującą sporządzenie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego odstępstwa, które mogą być zaakceptowane jako nienaruszające przepisów techniczno-budowlanych. W sytuacji gdy – według dokonanych ustaleń – stwierdzono zarówno istnienie istotnych odstępstw od projektu budowlanego, które zdaniem organu nie wymagają przeróbek, jak i elementu wymagającego przeróbek w postaci komina z przewodem dymowym usytuowanym w ścianie granicznej, organ I instancji prawidłowo – w ocenie organu odwoławczego – zastosował przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 uPb nakazując właścicielom budynku wykonanie określonych robót budowlanych związanych z tym kominem – w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Dalszym etapem, po wykonaniu tych robót, ma być w przekonaniu organu nałożenie obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego.

Z takim tokiem rozumowania nie sposób się zgodzić.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 uPb przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Należy zauważyć, że ustawodawca posłużył się w tym przypadku alternatywą rozłączną poprzez użycie spójnika "albo". Co więcej, w punkcie 3) powtórzono przewidzianą w punkcie 2) możliwość nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, dodając w tym przypadku możliwość nałożenia oprócz tego obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego – w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Zastosowanie przy tym rozwiązań wskazanych w poszczególnych punktach odbywa się – jak stanowi przepis – w drodze decyzji. A zatem stwierdzając np. istnienie przesłanek uzasadniających nałożenie obowiązków przewidzianych w punkcie 3) art. 51 ust. 1 organ wydaje decyzję, w której nakłada zarówno obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, jak i – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Jeśli organ nie stwierdzi istotnego odstąpienia od projektu, wówczas nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót na podstawie punktu 2) art. 51 ust. 1. W przypadku stwierdzenia istotnego odstąpienia od projektu i konieczności wykonania określonych czynności lub robót nie jest możliwe, jak zinterpretowały to organy w niniejszym przypadku, orzekanie w sposób etapowy – najpierw na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 uPb poprzez nałożenie obowiązku wykonania czynności lub robót, a dopiero potem – odrębną decyzją – na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 poprzez nałożenie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Wydanie pierwszej ze wspomnianych decyzji powodowałoby bowiem zaistnienie stanu res iudicata w zakresie możliwości orzekania w tej samej sprawie na podstawie art. 51 ust. 1 uPb. Nieprzypadkowo zatem ustawodawca przewidział w punkcie 3) tego przepisu możliwość nałożenia różnych – przewidzianych tam – obowiązków w jednej decyzji.

Należy zresztą zwrócić uwagę, że w rozważaniach zawartych w uzasadnieniu powołanego wyroku WSA w Lublinie z dnia 12 listopada 2015r., sygn. akt II SA/Lu 7/15, Sąd ten odwołuje się wyłącznie do treści art. 51 ust. 1 pkt 3 uPb, szczegółowo analizując jego treść i wynikające z niego obowiązki organu, w związku z czym trudno zrozumieć, skąd organy wyinterpretowały możliwość wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 uPb, zwłaszcza w sytuacji gdy ustaliły, że doszło zarówno do istotnych odstępstw od projektu, jak i zachodzi konieczność wykonania określonych czynności czy robót. W uzasadnieniu tym Sąd stwierdził m.in.: "Ustalenie przez organ powyższych kwestii (tj. możliwości doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem – dop. Sądu) decyduje o tym, jakie rozstrzygnięcie zostanie podjęte przez organ, czy organ nałoży na inwestora jedynie obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, czy też również zobowiąże go do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem". Choćby z tego stwierdzenia wynika, że w przypadku stwierdzenia istotnych odstępstw od projektu alternatywa organu ogranicza się do tego, czy oprócz sporządzenia projektu zamiennego nałoży również obowiązek wykonania określonych robót, czy też nie. Sąd podkreślił zresztą, że organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowalnego tylko jeden raz. Po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami.

Za nieprawidłowe należy zatem uznać pominięcie w wydanej przez organ

I instancji decyzji istotnych odstępstw od projektu budowlanego i nieobjęcie ich tą decyzją, wbrew dyspozycji art. 51 ust. 1 pkt 3 uPb.

Niezależnie od powyższego, zasadnicze zastrzeżenia budzi sposób wykonania wytycznych w/w Sądu dotyczących ustalenia odstępstw od projektu. Jak wynika z uzasadnienia wspomnianego wyroku, "Określenie tych odstępstw wymaga ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego inwestycji i porównania go z treścią projektu. Ustalenie stanu faktycznego nastąpić może poprzez oględziny i nakazanie inwestorowi przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Natomiast w razie wątpliwości, co do możliwości wykonania tych robót organ może nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia ocen technicznych bądź ekspertyz. Ten materiał dowodowy umożliwiłby organowi podjęcie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Obowiązek przedstawienia w postępowaniu legalizacyjnym inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz przewidziany jest w treści art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego. Natomiast w przypadku niezastosowania tego trybu, organ może w ramach prowadzonego postępowania dowodowego, na podstawie art. 84 § 1 k.p.a. dopuścić dowód z opinii biegłego zlecając mu sporządzenie oceny technicznej bądź ekspertyzy, a inwentaryzacja, może stanowić element żądanej opinii. Po ustaleniu stanu faktycznego, organ winien dokonać oceny każdego z odstępstw od projektu pod kątem jego istotności. Następnie organ powinien ocenić, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem".

Wykonując tak określone wytyczne organ I instancji ograniczył się do dokonania ponownych oględzin przedmiotowego budynku, przy czym w protokole tej czynności, poza przytoczeniem oświadczeń obecnych osób, stwierdzono jedynie, że "stan budynku od czasu ostatnich oględzin nie uległ zmianie, a podczas oględzin w budynku nie stwierdzono prowadzenia robót budowlanych". Uzasadniając decyzję organ podniósł ponadto, że pomimo wezwania właściciele nie przedłożyli dziennika budowy ani dokumentacji projektowej przedmiotowego budynku, jak też dokumentów potwierdzających powiadomienie Urzędu Rejonowego w J. o przystąpieniu do użytkowania obiektu. Następnie organy stwierdziły, że w przedmiotowym budynku w stosunku do wydanego pozwolenia na budowę z dnia 23 sierpnia 1994r. wykonane zostały odstępstwa od projektu polegające na zmianie wymiarów zewnętrznych budynku, jak również zmianie wymiarów piwnic. Organy oceniły te odstępstwa jako mające charakter istotny, jednak nie wymagający przeróbek.

W ocenie Sądu taki sposób procedowania nie stanowi wypełnienia wytycznych Sądu zawartych w przytoczonym fragmencie uzasadnienia, a w każdym razie organ odwoławczy w sposób istotny naruszył w tym zakresie przepis art. 107 § 3 kpa. Nie wiadomo bowiem na podstawie jakich dowodów organy wywiodły, że zachodzą właśnie w/w odstępstwa od projektu, że odstępstw tych nie ma więcej, jak też dlaczego zdaniem organów odstępstwa te mają charakter istotny (w kontekście przepisu art. 36a ust. 5 uPb) i czy możliwe jest ich zalegalizowanie. Organy nie uzasadniły przy tym nie tylko na jakich dowodach w powyższym zakresie się oparły, ale również dlaczego zbędnym było sięganie do środków dowodowych wymienionych przez Sąd w w/w wyroku, takich jak inwentaryzacja wykonanych robót budowlanych, oceny techniczne bądź ekspertyzy, a wreszcie opinia biegłego przewidziana w art. 84 § 1 kpa.

Organy skupiły się na omówionym przez Sąd w w/w uzasadnieniu wyroku zagadnieniu dotyczącym wadliwego wykonania komina, pomijając jednak ponownie kwestię budowy pieca (niezależnie od innych ewentualnych odstępstw od projektu,

o czym była mowa). Sąd zaś wskazał wyraźnie, że skarżąca od początku postępowania podnosiła ten problem i organy winny się do niego odnieść, zwłaszcza, że – jak stwierdzono w końcowej części uzasadnienia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z dnia 8 sierpnia 2014r. – "roboty dotyczące budowy pieca do wypieku pizzy wykonane zostały poza zakresem objętym decyzją z dnia 23.08.1994 znak NB.II.JL.7351/86/94". W tej sytuacji tym bardziej wątpliwy pozostaje sposób i zakres ustalenia odstępstw od projektu budowlanego dokonany przez organy. Jak wskazał WSA w Lublinie w przytaczanym uzasadnieniu wyroku, należy ustalić wszystkie odstępstwa od projektu, a zatem zakres ten winien być pełny.

Przepis art. 77 § 1 kpa nakazuje organowi w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a więc zrealizować zasadę prawdy obiektywnej oraz wypełnić zobowiązanie płynące z nakazu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Przez rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy uznać uwzględnienie wszystkich przeprowadzonych w sprawie dowodów i okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. Stwarza to konieczność uzasadnienia zajętego stanowiska, aby wyraźnie z niego wynikało, że zostało ono oparte na prawidłowo zrealizowanej zasadzie swobodnej oceny dowodów, a nie ma charakteru rozstrzygnięcia dowolnego. Z decyzji prawidłowo uzasadnionej (a więc z zachowaniem wymogów z art. 107 § 3 kpa) musi wynikać między innymi, że organ nie pozostawił poza swoimi rozważaniami argumentów podnoszonych przez stronę, nie pominął istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy materiałów dowodowych lub nie dokonał oceny tych materiałów wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób właściwy, jak wcześniej wskazano, narusza podstawowe zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji (por. m.in. wyrok NSA z 21 marca 2017r., sygn. I OSK 1448/15, wyrok WSA w Rzeszowie z 29 marca 2017r., sygn. II SA/Rz 1290/16).

Jak wykazano, organy nie wywiązały się z powyższych wymogów, naruszając dodatkowo przepis art. 153 p.p.s.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a.

Rozpoznając sprawę ponownie organ I instancji, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawione wyżej rozważania i wyda stosowne rozstrzygnięcie, które uzasadni zgodnie z wymogami art. 107 § 3 kpa. W szczególności zatem dokona jednoznacznych i pełnych ustaleń co do zakresu odstępstw od projektu, ich istotności, a następnie oceni, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować

w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składa się uiszczony wpis od skargi w kwocie 500 zł, 480 zł tytułem wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika obliczonego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804 z późn. zm.).