Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1156/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art 136, art 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 35 ust 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art 183, art 184, art 141 par 4
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Alicja Plucińska-Filipowicz Sędzia del. WSA Jarosław Stopczyński Protokolant asystent sędziego Dorota Chromicka po rozpoznaniu w dniu 07 lipca 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P.I. – B. "E." Sp. z o. o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 77/09 w sprawie ze skargi P.I. – B. "E." Sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody M. z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2009r. sygn. akt VII SA/Wa 77/09 oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] 2008r. znak [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] 2008r., działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - zwanej dalej K.p.a. oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. nr 156 poz. 1118 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. uchylił decyzję Prezydenta [...] W. z dnia [...] 2008r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych z usługami na parterze, garażami podziemnymi oraz ogrodzeniem, śmietnikami, schodami zewnętrznymi, parkingiem terenowym, zjazdami ulicznymi na terenie działki nr ew. [...] obr. [...] przy ul. [...] w W. oraz poprzedzające ją postanowienie nr [...] z dnia [...] 2008r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W ocenie organu odwoławczego zaskarżona decyzja Prezydenta [...] W. nr [...] z dnia [...] 2008r. winna być uchylona ze względu na istotne naruszenie procedury administracyjnej oraz materialnego prawa budowlanego.

Zdaniem Wojewody Mazowieckiego, nieuzasadnionym było nałożenie na inwestora części obowiązków określonych w postanowieniu tj. uzupełnienia przedłożonej dokumentacji o dokumenty związane z budową dróg ul. [...] i ul. [...] ponieważ żądane dokumenty nie wchodzą w zakres wniosku złożonego przez [...] Sp. z o.o. w dniu 12 maja 2008r. i zgodnie z pismem inwestora stanowić mają przedmiot odrębnego postępowania.

Ponadto § 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie określa wymagane odległości budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów. Prawo budowlane nie przewiduje ograniczeń z tytułu zacieniania działek, normując jedynie kwestie zacieniania pomieszczeń mieszkalnych i użytkowych w istniejących obiektach. Samo złożenie przez właściciela działki sąsiedniej wniosku o wydanie pozwolenia na budowę nie przesądza, iż obiekt budowlany zostanie finalnie wykonany według projektu stanowiącego załącznik do wniosku, bądź czy inwestor w ogóle wykorzysta uzyskane uprawnienie do zabudowy nieruchomości. Równocześnie zarówno w dacie złożenia przez [...] Sp. z o.o. wniosku, jak i wydania pozwolenia na budowę, właściciel działki sąsiedniej [...] Sp. z o.o. nie dysponowało ostateczną decyzją zatwierdzającą projekt budowlany i zezwalającą na budowę.

Wojewoda wskazał również, że organ pierwszej instancji nie ustalił wyczerpująco zakresu podmiotowego niniejszego postępowania, gdyż właściciel działki nr ew. [...] obr. [...] znajdującej się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji nie został powiadomiony o wszczęciu postępowania, nie był adresatem pism wydawanych w trakcie postępowania ani kończącego rozstrzygnięcia. Równocześnie zaznaczono, że organ uchybił obowiązkowi umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów przed wydaniem decyzji.

Ponadto w ocenie organu odwoławczego organ prowadzący postępowanie nie przeprowadził w sposób wyczerpujący postępowania sprawdzającego na podstawie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, które przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dałoby możliwość zbadania zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami w tym techniczno-budowlanymi.

W decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] 2006r. nr [...] zawarto zapis "pow. biologicznie czynna min. 25% pow. działki, należy przewidzieć zieleń rekreacyjną i place zabaw dla dzieci, w tym na gruncie rodzimym w wielkości umożliwiającej swobodny spływ wód opadowych". W związku z faktem, iż zaprojektowany plac zabaw dla dzieci w całości położony jest na terenie biologicznie czynnym, organ winien ustalić czego dotyczy zapis o lokalizacji na gruncie rodzimym.

Wojewoda wskazał ponadto, że zgodnie z § 22 i 24 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. na działkach budowlanych należy przewidzieć miejsca na pojemniki służące do czasowego gromadzenia odpadów stałych, przy czym odległość tych miejsc nie powinna wynosić więcej niż 80m od najdalszego wejścia do obsługiwanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego.

Zdaniem Wojewody projekt zagospodarowania terenu działki nr ew. [...] obr [...] przedłożony przez [...] Sp. z o.o. nie przewiduje na terenie projektowanej inwestycji miejsca gromadzenia odpadów stałych, pomimo faktu, iż oznaczenie śmietnika znajduje się w legendzie mapy.

Również, zdaniem Wojewody decyzja zatwierdzająca projekt budowlany obejmuje szersze zamierzenie budowlane niż to wynika z wniosku inwestora.

Z wniosku złożonego w dniu 12 maja 2008r. wynika, iż żądaniem inwestora jest wydanie przez Prezydenta [...] W. pozwolenia na budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych z usługami na parterze, garażami podziemnymi oraz ogrodzeniem, śmietnikami, schodami zewnętrznymi, parkingiem terenowym, zjazdami ulicznymi na terenie działki nr ew. [...] obr. [...] przy ul. [...] w W. Z projektu zagospodarowania terenu wynika natomiast, iż będący przedmiotem zatwierdzenia projekt zagospodarowania terenu obejmuje też wykonanie przyłączy: wodociągowego, kanalizacyjnego, gazowego.

W związku z powyższymi ustaleniami organ odwoławczy uznał za niezbędne uchylenie również postanowienia z dnia [...] 2008r. nr [...] nakładającego na inwestora obowiązki nie znajdujące potwierdzenia w stanie faktycznym i uzasadnieniu organu.

Decyzję Wojewody zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka [...], która w odwołaniu wnosiła o uchylenie decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] 2008r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych z powodu naruszenia art. 10 K.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie do wypowiedzenia się odnośnie całości materiału dowodowego przed wydaniem decyzji. Skarżący zarzucał również wydanie pozwolenia na budowę pomimo nieuzupełnienia przez inwestora dokumentacji zgodnie z dyspozycją wynikającą z postanowienia nr [...] oraz pomimo nie zajęcia stanowiska przez Ministra Infrastruktury w sprawie odstępstwa od warunków technicznych.

W skardze natomiast spółka [...] zarzuciła zaskarżonej decyzji również naruszenie art. 10 k.p.a. oraz niewypełnienie dyspozycji przepisu art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane.

Zdaniem skarżącej Spółki z akt wynika, iż wnioskodawca - firma [...] sp. z o.o. nie wypełniła nałożonego na nią postanowieniem obowiązku. Spółka podniosła, że postanowienie wydane zostało [...] 2008r. a organ już [...] wydał decyzję o pozwoleniu na budowę. Z uwagi więc na niewypełnienie nałożonych obowiązków, organ winien był odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane.

Wojewoda Mazowiecki w odpowiedzi na skargę podtrzymując swoje stanowisko wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie mogła odnieść skutku, bowiem zaskarżona decyzja Wojewody Mazowieckiego nie narusza prawa materialnego, a także prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Dlatego też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na mocy art. 151 ustawy z dni 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - zwanej dalej P.p.s.a., skargę oddalił.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w myśl przepisu art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (np. pominął strony postępowania ). Podjęcie decyzji przez organ pierwszej instancji bez prowadzenia postępowania wyjaśniającego, nie może być sanowane w postępowaniu odwoławczym, naruszałoby to bowiem zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy. W takim przypadku organ odwoławczy ma tylko kompetencje kasacyjne. Nie może w oparciu o niepełny materiał dowodowy rozpoznać sprawy i orzec co do istoty.

Sąd pierwszej instancji, podkreślił, że zgodnie z treścią art. 136 K.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Tymczasem, jak wynika z ze zgromadzonego materiału dowodowego, organ pierwszej instancji nie tylko niezasadnie nałożył na inwestora część obowiązków ale również nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Nie przeprowadził w sposób wyczerpujący postępowania sprawdzającego na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlanego, które przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dałoby możliwość zbadania zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami w tym techniczno-budowlanymi.

Organ pierwszej instancji nie ustalił wyczerpująco zakresu podmiotowego postępowania, gdyż właściciel działki nr ew. [...] obr. [...] znajdującej się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji nie został powiadomiony o wszczęciu postępowania, nie był adresatem pism wydawanych w trakcie postępowania ani kończącego rozstrzygnięcia.

Równocześnie jak podkreślono organ uchybił obowiązkowi umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów przed wydaniem decyzji.

W konkluzji, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że dostrzeżenie przez organ odwoławczy błędów w tym błędów w zakresie właściwego ustalenia stron postępowania toczącego się przed organem pierwszej instancji i związane z tym naruszenie zasady czynnego udziału stron w postępowaniu skutkowało koniecznością wydania decyzji kasacyjnej opartej na przepisie art. 138 § 2 K.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło do Naczelnego Sądu Administracyjnego [...] Sp. z o.o. w W. zaskarżając go w całości. W skardze tej zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (tj.: Dz. U. 2006 r. Nr 156 poz. 1118 ze zm.) polegające na niezastosowaniu powołanego przepisu jako podstawy materialnoprawnej zaskarżonego orzeczenia.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W motywach kasacji przypomniano przebieg postępowania administracyjnego w tej sprawie w szczególności podkreślając, że zgodnie z postanowieniem nr [...] z dnia [...] 2008r. wnioskodawca - firma [...] sp. z o.o. wezwana została, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane do uzupełnienia szeregu nieprawidłowości w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia pod rygorem wydania decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Natomiast z akt postępowania prowadzonych w niniejszej sprawie wynika, iż wnioskodawca - firma [...] sp. z o.o. nie wypełniła nałożonego na nią wskazanym postanowieniem obowiązku. Wnioskodawca w dniu 2 lipca 2008r. dostarczył jedynie oświadczenie projektanta – E.W., pozostawiając inne nieprawidłowości bez uzupełnienia i jakiegokolwiek wyjaśnienia.

Ponadto kasator wskazał, że z treści decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] 2008r. nr [...] wynika, że wnioskodawca dokonał uzupełnień wniosku w dniu [...] czerwca 2008r., [...] lipca 2008r. oraz [...] lipca 2008r., zaś samo postanowienie wzywające do uzupełnienia nieprawidłowości wydane zostało w dniu [...] 2008 r. Zdaniem pełnomocnika strony przeczy temu data [...] 2008r., znajdująca się na postanowieniu nr [...], a także fakt, iż samo postępowanie zostało wszczęte zawiadomieniem wystawionym w dniu [...] czerwca 2008r. oraz treść dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, które wskazują niezbicie, iż spółka nie dostarczyła dokumentów wymienionych w postanowieniu nr [...].

W ocenie autora skargi kasacyjnej brak jest analizy przesłaniania i nasłoneczniania spełniających wymogi zabudowy projektowanej, jak również zabudowy istniejącej, spełniającej przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz projektu budowlanego spełniającego powyższe wymogi. W jego miejsce w aktach postępowania znajduje się natomiast pismo wnioskodawcy z dnia [...] czerwca 2008r. skierowane do [...] W. z prośbą o potwierdzenie pisemne wystąpienia do Ministra Infrastruktury, za pośrednictwem miasta, o uzyskanie zgody na odstępstwo od warunków technicznych związanych z faktem zacienienia inwestycji sąsiednich

Jednocześnie zauważono, iż w aktach postępowania znajduje się pismo z dnia [...] czerwca 2008r. sporządzone przez Wydział Infrastruktury Urzędu [...] W. zawierające informację, że w projekcie budowlanym nie zostały uwzględnione warunki decyzji nr [...] i [...] z dnia [...] 2007r. określającej warunki inwestycji drogowej realizowanej przez wnioskodawcę. Z uzasadnienia w/w pisma wynika, że w planowanym zamierzeniu inwestycyjnym pominięto drogę lokalną przy ul. [...] stanowiącą powiązanie komunikacyjne pomiędzy ul. [...] a ul. [...], będącą węzłem komunikacyjnym w planowanym układzie komunikacyjnym ujętym w Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego W.

Zdaniem kasatora należy zwrócić uwagę na zagadnienie, czy pomiędzy [...] 2008r., stanowiącym datę wydania postanowienia nr [...], a [...] 2008r., będącym datą wydania decyzji nr [...] o pozwoleniu na budowę, wnioskodawca był w stanie odebrać postanowienie nakładające obowiązek usunięcia nieprawidłowości, a przede wszystkim skutecznie usunąć tak dużą ich ilość. Przeczą temu dokumenty znajdujące się w aktach postępowania. Natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2009r. oddalił skargę [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] 2008r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Przy czym, w uzasadnieniu wyroku stwierdził, że skarga nie mogła odnieść skutku albowiem zaskarżona decyzja Wojewody Mazowieckiego nie narusza prawa materialnego, a także prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Tymczasem w ocenie autora skargi kasacyjnej ze względu, na fakt nie wypełnienia przez wnioskodawcę obowiązków nałożonych postanowieniem nr [...] organ administracyjny był obowiązany odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

[...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącej kosztów zastępstwa procesowego w wysokości czterokrotności stawki minimalnej podnosząc, że złożona skarga kasacyjna jest całkowicie bezzasadna i zasługuje na oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast skarga kasacyjna analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie konstrukcję zarzutu naruszenia prawa materialnego, odniesiono do art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu w/w normy jako podstawy materialnoprawnej zaskarżonego orzeczenia. Już taka konstrukcja skargi kasacyjnej w ocenie składu orzekającego w tej sprawie nie pozwala na jego uwzględnienie.

Przede wszystkim wyjaśnić należy, iż naruszenie prawa materialnego może nastąpić poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne rozumienie treści przepisu, zaś niewłaściwe zastosowanie to tzw. błąd subsumcji czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Natomiast skarżący łączy błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prawa z niezastosowaniem określonej normy prawa materialnego co nie może być uznane za prawidłowe sformułowanie podstaw kasacji.

Niewątpliwie dopuszczalne jest formułowanie zarzutu naruszenia prawa materialnego polegającego na niezastosowaniu określonego przepisu prawa, który winien mieć zastosowanie w sprawie. Jeżeli w konkretnym stanie faktycznym istniały podstawy do dokonania subsumcji, to niezastosowany przez Sąd przepis prawa materialnego może stanowić podstawę skargi kasacyjnej jego niezastosowania. Natomiast naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie nie może polegać na niezastosowaniu określonego przepisu. Dlatego też taki sposób sformułowania zarzutu kasacji jak uczyniono to w rozpoznawanej sprawie nie można uznać za prawidłowy bowiem skarżący wskazuje w petitum kasacji wzajemnie wykluczające się formy naruszenia prawa materialnego.

Ponadto zauważyć należy, że w kasacji wskazano na zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) podnosząc, iż normę te winien w postępowaniu administracyjnym zastosować organ odwoławczy i odmówić wydania inwestorowi Spółce z o.o. [...] decyzji o pozwoleniu na budowę. Niezależnie od wskazania wykluczających się form naruszenia prawa materialnego w kasacji również i sposób konstrukcji skargi kasacyjnej nie pozwalał w żadnym wypadku na jej uwzględnienie.

Zauważyć bowiem należy, iż adresatem zarzutu zarówno naruszenia prawa materialnego jaki i procesowego może być tylko Sąd pierwszej instancji. Wymienienie przepisów naruszonych przez organ administracji nie jest wykonaniem obowiązku przytoczenia podstaw kasacji z art. 174 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym jest bowiem orzeczenie sądu a nie decyzja administracyjna ani inny akt administracyjny ( porównaj wyroku NSA z dnia 19 maja 2004r. sygn. akt FSK 80/04 publikowany ONSAiWSA 2004, nr 1 poz. 12). Natomiast w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca kwestionuje przede wszystkim fakt niezastosowania przez organ administracji w postępowaniu odwoławczym przywoływanej w petitum kasacji normy prawa materialnego.

Niezależnie jednak od wyżej wskazywanej wadliwości należało odnieść się do tak sformułowanego zarzutu w szczególności mając na uwadze uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełnym składzie z dnia 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09 – opublikowana ONSA i WSA z 2010r., nr 1, poz.1 ) z której wynika, iż przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze przy jednoczesnym uwzględnieniu okoliczności rozpoznawanej sprawy uznać należy, iż nie można zarzucić Sądowi pierwszej instancji naruszenia prawa materialnego a to art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane w żadnej ze wskazanych w kasacji form.

Przede wszystkim niespornym w niniejszej sprawie pozostaje to, że przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego była decyzja kasacyjna Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] 2008r. uchylająca decyzję Prezydenta [...] W. z dnia [...[ 2008r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą [...] spółce z o.o. pozwolenia na budowę dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych z usługami na parterze, garażami podziemnymi oraz ogrodzeniem, śmietnikami, schodami zewnętrznymi, parkingiem terenowym, zjazdami ulicznymi przy ul. [...] w Warszawie oraz poprzedzające ją postanowienie z dnia [...] 2008r nr [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania. Tym samym podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 138 § 2 K.p.a. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. przyjmuje przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności posterowania wyjaśniającego a mianowicie rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w ramach kontroli legalności uznał, że zaskarżona decyzja kasacyjna w trybie art. 138 § 2 K.p.a. odpowiada prawu albowiem wskazane przesłanki przez organ odwoławczy uchylenia decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] 2008r. w tym także postanowienia organu pierwszej instancji z dnia [...] 2008r. znajdują w pełni uzasadnienie w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Zatem uznano prawidłowość zastosowania tej normy procesowej. To stanowisko Sądu pierwszej instancji jest jak najbardziej prawidłowe bowiem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odpowiadającemu dyspozycji art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wskazano na wszystkie istotne podstawy przemawiające za potrzebą uznania kwestionowanej decyzji kasacyjnej za zgodną z prawem. Skarżący w żadnym miejscu kasacji nie zakwestionował tego stanowiska Sądu pierwszej instancji, tym bardziej, iż brak było jakichkolwiek podstaw w tym zakresie.

Jednocześnie zauważyć należy , że Sąd pierwszej instancji nie przeprowadzał w motywach zaskarżonego wyroku wykładni przepisu art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, który pozwala na wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w sytuacji bezskutecznego upływu terminu usunięcia wskazanych w wydanym postanowieniu nieprawidłowości co prowadzi do wniosku, iż czyniony zarzut w tym zakresie jest całkowicie nieusprawiedliwiony. Ponadto norma ta nie miała w niniejszej sprawie zastosowania zatem nie można również skutecznie przyjąć jego naruszenie poprzez niewłaściwe zastosowanie.

Zatem wskazywana wadliwość postępowania przed organem architektoniczno-budowlanym pierwszej instancji w tym nieprzeprowadzenie wyczerpującego postępowania sprawdzającego na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie ustalenie zakresu podmiotowego postępowania, naruszenie zasady czynnego udziału stron ( art. 10 K.p.a.), jak też niezasadność podjęcia na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane postanowienia z dnia [...] 2008r. pozwalała na wydanie decyzji kasacyjnej eliminującej te rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. Przesłanki te jednocześnie nie pozwalały na zastosowanie wskazanego wyżej przepisu przez Wojewodę Mazowieckiego, wbrew wadliwie prezentowanemu w kasacji poglądowi kasatora. Norma ta w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przy uwzględnieniu przecież stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji uchylającej również i postanowienie Prezydenta [...] W. z dnia [...] 2008r. nr [...] nie mogła stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji.

Dlatego też mając powyższe na uwadze przyjąć należy, iż skarga kasacyjna jako nie posiadającą usprawiedliwionych podstaw nie zasługiwała na uwzględnienie. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) orzekł jak w sentencji