Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 201/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 24f ust. 1, art. 43, art. 98a
journal: Dz.U. 2017 poz 1875
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jedn.
article: art. 383 § 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2017 poz 15
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski /spr./ Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Paweł Zaborniak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi S. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody [....] z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego -skargę oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 201/18

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem skargi jest wydane na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1875, dalej: u.s.g.) oraz art. 383 § 2 i 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2015 r., poz. 15 ze zm., dalej: u.K.w.) zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego S.B.

W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego Wojewoda wskazał, że radny S.B.– jako zarządzający Spółdzielnią Kółek Rolniczych w N. zawarł dwie umowy ([...] stycznia i [...] grudnia 2016 r.) na wykonanie usługi piaskowania na terenie Gminy N., wykorzystując mienie komunalne. Jak zaznaczył organ nadzoru, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobierania wynagrodzenia za środków budżetowych, korzysta z mienia gminnego (prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia komunalnego). Potwierdzają to dowody w postaci 2 umów i 4 faktur dokumentujących w okresie od 2016 do 2017 r. wykonanie usług i otrzymane z tego tytułu wynagrodzenie.

W ocenie Wojewody działania podjęte przez SKR w N. którą reprezentuje radny nie miały charakteru incydentalnego oraz nie sprowadzały się do wykonania niezbędnej usługi piaskowania ze względu na wystąpienie nadzwyczajnej, wyjątkowej sytuacji związanej z zaistnieniem nieprzewidywalnej sytuacji pogodowej, co uniemożliwiło utrzymanie dróg gminnych w okresie zimowym, lecz miało charakter powtarzalny i wcześniej zaplanowany. Wojewoda podał także, że nie można przyjąć, że od wykonania tych dwóch umów, w takim zakresie jak to miało miejsce

w przedmiotowym przypadku, uzależnione było funkcjonowanie Spółdzielni. Brak potrzeby zastosowania procedury przewidzianej w ustawie prawo zamówień publicznych ze względu na wartość przedmiotu zamówienia również nie może stanowić argumentu, że wobec podmiotu zarządzanego przez radnego, któremu zostało udzielone zamówienie jako wykonawcy, nie miałaby zastosowania dyspozycja art. 24f ust. 1 u.s.g. Zgodnie z tym przepisem radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Wg Wojewody, hipoteza tego przepisu została spełniona w związku z wykonywaniem usług na rzecz Gminy N. przez SKR w N., którą zarządza S.B. Organ zaznaczył, że wydając zarządzenie, poza jego oceną pozostawała kwestia niezbędności wykonanych usług oraz czy usługi były niezbędne dla realizacji zadań nałożonych na gminę w art. 7 ust. 1 pkt 1 i 2 u.s.g. Podjęcie działalności gospodarczej przez radnego w ramach SKR z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy stanowi naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Poza zakresem postępowania była także okoliczność, kto złożył ofertę na realizację tego zadania oraz czy była to jedyna oferta na realizację tej usługi.

Zdaniem Wojewody, pełnienie funkcji członka zarządu Spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą (art. 48 § 1 i art. 39 ust. 7 Statutu Spółdzielni). Wynagrodzenie wypłacone SKR w N. z tytułu zawartych umów za wykonanie usługi w zakresie zimowego utrzymania dróg gminnych na terenie Gminy N. w sezonie zimowym 2015/2016 i 2016/2017 w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz Gminy stanowi "wykorzystywanie mienia gminnego" powiązane funkcjonalnie z zarządzaną przez radnego działalnością gospodarczą. Występuje zatem konflikt interesów radnego jako przedstawiciela wspólnoty i radnego jako podmiotu zarządzającego działalnością gospodarczą.

Reasumując Wojewoda stwierdził, że radny Gminy N., będąc członkiem zarządu SKR w N., zarządzał działalnością gospodarczą tej Spółdzielni z wykorzystaniem mienia Gminy N. Naruszony został zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Gminy a na skutek jej bezczynności w tym zakresie, do wydania zarządzenia zastępczego przez organ nadzoru.

Na powyższe zarządzenie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie złożył S.B., wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewodzie celem dalszego prowadzenia. Zawnioskował także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania oraz o dopuszczenie wymienionych w skardze dowodów na okoliczność wykazania, że świadczenie usług nastąpiło w warunkach konieczności

i nie zawierało elementów korupcyjnych lub wątpliwych moralnie oraz że miało doraźny charakter, wynikający ze szczególnych potrzeb Gminy.

Zarzucił naruszenie art. 9a ust. 2 u.s.g. poprzez pominięcie zawiadomienia ministra właściwego ds. administracji publicznej o zamiarze wydania zaskarżonego zarządzenia oraz wydanie zarządzenia mimo istnienia uchwały Rady Gminy N. z [...] grudnia 2017 r. odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego i bez wcześniejszego wyeliminowania tej uchwały z obrotu prawnego.

Skarżący zarzucił także niewyjaśnienie całości stanu faktycznego, mianowicie czy piaskowanie jest elementem zwykłej działalności gospodarczej Spółdzielni, czy wykonanie usług miało charakter stanu wyższej konieczności związanego z potrzebą usunięcia niebezpieczeństwa dla zdrowia i życia ludzi oraz transportu drogowego, a także czy wystąpiło w sytuacji nagłej potrzeby. Wskazał na błędne ustalenie okresu wykonanej usługi oraz pominięcie konieczności zebrania dodatkowych dowodów i wyjaśnień.

W ocenie skarżącego doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez przyjęcie, że przedmiotowe usługi wykonano z wykorzystaniem mienia gminnego oraz że okoliczności uzasadniają sankcję wygaszenia mandatu, w szczególności poprzez pominięcie, że były to usługi doraźne, incydentalne, wykonane w stanie wyższej konieczności i nie pozostające w związku z zakresem działalności gospodarczej spółdzielni. Wskazał na rażące naruszenie zasady proporcjonalności.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o oddalenie skargi podnosząc, że zarzuty skarżącego są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Wyjaśnił, że podtrzymuje stanowisko zawarte w zarządzeniu zastępczym, bowiem w stosunku do radnego ziściły się przesłanki zawarte w art. 98a ust. 2 oraz art. 24f ust. 1 u.s.g., a wskutek bezczynności Rady Gminy koniecznym stało się wydanie zarządzenia zastępczego. Podał, że wystąpiła przesłanka stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikająca z art. 383 § 1 pkt 5 u.K.w., tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Wojewoda wywiódł, że wbrew zarzutom skargi, po bezskutecznym wezwaniu Rady Gminy N. z [...] października 2017 r. do podjęcia działań mających na celu usunięcie powstałego naruszenia prawa, dnia [...] października 2017 r. powiadomiono ministra o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Nie doszło do naruszenia procedury w tym zakresie.

Wojewoda wyjaśnił także, że uchwała RG N. z [...] grudnia 2017 r. o odmowie wygaszenia mandatu radnego nie stanowi konkurencyjności dla wydanego zarządzenia zastępczego. Uchwała taka stanowi opinię, wyraz dokonanej oceny sytuacji prawnej i faktycznej przez RG. Nadto wydanie zarządzenia zastępczego nie jest uzależnione od uprzedniego stwierdzenia nieważności uchwały rady podjętej sprzecznie z wezwaniem. Rada gminy na wezwanie wojewody ma podjąć uchwałę zgodną z jego wnioskiem i tylko uchwała stwierdzająca wygaśniecie mandatu wyklucza kompetencje wojewody do wydania zarządzenia zastępczego. Podjęcie przez radę uchwały odmawiającej wygaśnięcie mandatu radnego nie ma wpływu na czynności postępowania nadzorczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów

administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem,

jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 7 P.p.s.a., kontrola sądu obejmuje orzekanie m.in.

w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; takim aktem jest zarządzenie zastępcze wojewody.

Zaskarżonym w niniejszej sprawie zarządzeniem zastępczym z dnia [...] grudnia 2017 r. Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy N. na kadencję 2014 – 2018 S.B. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej i wykonywaniem w jej ramach usług odśnieżania na rzecz Gminy N.

Rozpoznając wniesioną skargę Sąd nie dopatrzył się naruszeń mogących skutkować uchyleniem zaskarżonego zarządzenia.

Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 u.K.w., wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 24f ust. 1 u.s.g., stosownie do którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Naruszenie tego zakazu skutkuje dla rady gminy obowiązkiem stwierdzenia - w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny - wygaśnięcia mandatu radnego (art. 383 § 2 u.K.w.), po wcześniejszym umożliwieniu mu złożenia wyjaśnień (§ 3 tego artykułu).

W przypadku niewywiązania się przez radę gminy z tego obowiązku, wojewoda - stosownie do art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. - po uprzednim wezwaniu rady do podjęcia uchwały w terminie 30 dni oraz bezskutecznym upływie tego terminu i powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej - wydaje zarządzenie zastępcze, które na mocy art. 98a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 1 u.s.g. - w terminie 30 dni od dnia doręczenia - może być przez osobę której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy, zaskarżone do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem.

W rozpoznawanej sprawie wszystkie wymogi poprzedzające wniesienie skargi zostały spełnione.

Organ nadzoru po powzięciu informacji o wystąpieniu okoliczności potencjalnie uzasadniającej stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego - wskazując na treść art. 383 § 2 u.K.w. oraz art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. - poinformował o tym RG N., wskazując na konieczność zbadania sprawy i poinformowania go o dokonanych ustaleniach. Po uzyskaniu informacji od S.B. oraz od Wójta tej Gminy o braku związku w zakresie sprawowania przez niego mandatu oraz prowadzenia działalności gospodarczej na mieniu Gminy, Przewodniczący RG N. pismem z dnia [...] sierpnia 2017 r. poinformował Wojewodę o braku przesłanek uzasadniających stwierdzenie naruszenia art. 24f u.s.g., a tym samym podstaw do podjęcia działań zmierzających do wygaszenia mandatu tego radnego.

Uznając jednak, że zachodzą podstawy do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego S.B., Wojewoda pismem z dnia [...] października 2017 r. (doręczonym 31 października) zwrócił się do RG N. – pod rygorem wydania zarządzenia zastępczego - o podjęcie w terminie 30 dni stosownej uchwały. Z uwagi na brak odpowiedzi i stosownych działań, Wojewoda [...] grudnia 2017 r. poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego S.B., po czym [...] grudnia 2017 r. wydał będące przedmiotem skargi zarządzenie zastępcze.

W tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi naruszenia przez Wojewodę art. 98a u.s.g. poprzez pominięcie zawiadomienia właściwego ministra o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego ani jego dokonanie przed upływem 30-dniowego terminu wyznaczonego dla RG na podjęcie uchwały wygaszającej mandat. Z przepisu tego nie wynika również wymóg uzyskania stanowiska Ministra co do dokonanego zawiadomienia.

Sąd nie podziela również zarzutu wydania zarządzenia zastępczego bez wcześniejszego wyeliminowania z obrotu prawnego uchwały RG N. nr [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. odmawiającej wygaszenia jego mandatu z uwagi na brak podstaw do stwierdzenia złamania przez radnego S.B. zakazu zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia Gminy (uchwała ta dołączona została do skargi). Akty te w żaden sposób nie są względem siebie konkurencyjne, przy czym uchwała stanowi jedynie wyraz stanowiska RG nt. zasadności wygaszenia mandatu i nie stoi na przeszkodzie wydania zarządzenia zastępczego. Akty te nie są względem siebie hierarchicznie usytuowane, a zarządzenie jest kolejnym etapem opisanej wyżej procedury, jeżeli sama rada gminy przed jego wydaniem nie wygasi wcześniej w oznaczonym terminie mandatu stosowną uchwałą (uchwała wygaszająca mandat, analogicznie jak zarządzenie zastępcze, także może na skutek skargi zostać objęta kontrolą sądową).

Trafność powyższego stanowiska potwierdza m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2011 r. II OSK 150/11, Lex nr 826130, zgodnie z którym podjęcie uchwały odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu powoduje, że zostaje spełniony warunek wyznaczony w art. 98a ust. 2 u.s.g. - bezskuteczny upływ terminu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu - co daje podstawy do wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego. Oznacza to, że nie jest wyłączona dopuszczalność wydania zarządzenia zastępczego od stwierdzenia nieważności uchwały o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta.

W ocenie Sądu, organ nadzoru prawidłowo ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 u.K.w., tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności /funkcji.

W sprawie nie budzi wątpliwości, że S.B. jako radny Rady Gminy N. na kadencję 2014 – 2018 jest jednocześnie Prezesem Spółdzielni Kółek Rolniczych w N., której przedmiotem działania zgodnie ze Statutem jest prowadzenie działalności gospodarczej głównie w zakresie usług rolniczych i mechanizacji rolnictwa, transportu rolniczego i pozarolniczego, usług warsztatowych i produkcji, działalności handlowo – zaopatrzeniowej w zakresie niezbędnym do produkcji rolniczej oraz zbytu produktów rolnych, produkcji rolniczej i przetwórstwa płodów rolnych, usług socjalno – bytowych, robót budowlanych oraz udziału w przetargach publicznych (§ 2). Spółdzielnia prowadzi działalność gospodarczą na zasadzie rachunku ekonomicznego przy zapewnieniu korzyści członkom Spółdzielni (§ 45 ust. 1). Majątek Spółdzielni jest prywatną własnością jej członków (§ 45 ust. 2), którzy też do wysokości zadeklarowanego udziału uczestniczą w pokrywaniu jej strat (§ 10 ust. 2, § 21 ust. 2). Działalnością Spółdzielni kieruje i reprezentuje ją na zewnątrz zarząd składający się z 4 członków, przy czym bieżącą działalnością gospodarczą w ramach uchwał Zarządu kieruje Prezes (§ 39 ust. 1, 2 i 7).

Na gruncie powyższego należy przyjąć, że S.B. jako Prezes Zarządu SKR w N. zarządzał bieżącą działalnością tego podmiotu, podejmując decyzje mające bezpośredni wpływ na jego prawa i obowiązki, a tym samym sytuację finansowo – majątkową. Spełniał więc kryteria o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., tj. jako radnego i zarządzającego działalnością gospodarczą obejmował go zakaz jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w której uzyskał mandat.

W tej sytuacji wykonanie przez zarządzany przez niego podmiot odpłatnych usług piaskowania dróg w sezonie zimowym 2015/2016 i 2016/2017 na podstawie zawartych z Gminą N. umów (odpowiednio z dnia [...] stycznia 2016 r. i [...] grudnia 2016 r.) stanowiło złamanie tego zakazu i prawidłowo skutkowało konsekwencjami w postaci wygaszenia mandatu.

Bez znaczenia pozostaje argumentacja skarżącego, że piaskowanie nie jest elementem zwykłej działalności Spółdzielni, a wykonanie usług miało charakter doraźny, wpisując się w stan wyższej konieczności związany z potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa na drogach.

Zasadnicze znaczenie w tym względzie ma sam fakt wykonywania działalności z wykorzystaniem mienia gminnego (zauważyć należy, że Statut Spółdzielni wymienia jedynie główne obszary jej działalności, a zatem nie wyłącza podejmowania innych działań, w ramach których wykonano przedmiotowe usługi). Trudno też zaakceptować ich wykonywanie w ramach stanu wyższej konieczności, skoro do podpisania umów szczegółowo normujących prawa i obowiązki jej stron doszło przed wykonaniem usług piaskowania, a zatem w okolicznościach które nawet jeżeli w zamiarze stron podpisujących umowy miały odnosić się do wyjątkowych przypadków śliskości na drogach gminnych, dawały realną podstawę do przewidywania ich wystąpienia w okresie zimowym (do umowy z dnia 5 stycznia 2016 r. odnosi się jedna faktura na kwotę 1468,80 zł z dnia 1 lutego 2016 r., zaś do umowy z dnia 5 grudnia 2016 r. trzy faktury – odpowiednio z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz 6 i 28 lutego 2017 r. na kwoty 1652,40 zł, 2157,30 zł i 1147,50 zł).

Bez znaczenia pozostaje także wskazywana przez skarżącego okoliczność wykonania usług piaskowania (podpisania umów) na osobistą prośbę Wójta Gminy z uwagi na rzekome trudności związane ze znalezieniem chętnych na świadczenie na terenie Gminy N. usług w zakresie zimowego utrzymania dróg oraz że w tych okolicznościach Spółdzielnia stała się jedynym podmiotem, który mógł je wykonać. Z akt sprawy nie wynika chociażby, by Gmina podejmowała jakiekolwiek działania zmierzające do zapewnienia zlecenia utrzymania dróg w okresie zimowym, mimo że jak wynika z uczynionych na fakturach adnotacji, do wykonania objętych nimi usług nie miały zastosowania przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. Zadania związane z utrzymaniem dróg gminnych ciążą na Gminie jako ich właścicielu, a skarżący mając niewątpliwie świadomość obowiązującego go zakazu, mimo "dobrych intencji" i zamiaru działania w interesie lokalnej społeczności, nie mógł w imieniu reprezentowanej przez siebie Spółdzielni wyrazić poprzez podpisanie umów zgody na świadczenie odpłatnych usług z wykorzystaniem mienia gminnego.

Nie można podzielić stanowiska, że sankcja za naruszenie zakazu z art. 24f u.s.g. jest wyłączona w przypadku, gdy podmiot prowadzący działalność, o której mowa w tym przepisie, prowadzi także działalność w zakresie obligatoryjnych zadań gminy bądź inną leżącą w interesie publicznym (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2018 r. II OSK 2889/17, LEX nr 2449129). Celem art. 24f ust. 1 u.s.g. jest bowiem także m.in. zapewnienie niezależności radnych od organu wykonawczego gminy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej (zarządzanej) działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. m.in. wyroki NSA z dnia 6 grudnia 2017 r. II OSK 2683/17 - LEX nr 2441403, z dnia 17 maja 2016 r. II OSK 725/16 - LEX nr 2083589 i z dnia 5 listopada 2010 r. II OSK 1714/10 - LEX nr 746748).

Nie jest też istotne, czy radny prowadzący /zarządzający działalnością gospodarczą jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie.

Rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia, które pozostaje w funkcjonalnym związku z działalnością gospodarczą (wyroki NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r. II OSK 765/17 – LEX nr 2365455 i z dnia 9 czerwca 2016 r. II OSK 1269/16 - LEX nr 2135967).

Zwrócenia uwagi wymaga przy tym, że mienie komunalne obejmuje aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zgodnie z art. 44 Kodeksu cywilnego, mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Skoro zatem w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki. Wypłacone więc za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją wyrażonej w pieniądzu należności pochodzącej z praw majątkowych gminy. Usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych korzysta z mienia gminnego (wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 r. II OSK 2892/14, LEX nr 1658036).

W rozpoznawanej sprawie związek pomiędzy działalnością gospodarczą kierowanej przez skarżącego Spółdzielni a faktem wykorzystywania mienia gminnego jest oczywisty, skoro środki pieniężne na sfinansowanie wykonanych usług piaskowania pochodziły z budżetu gminy (podkreślenia wymaga sygnalizowany powyżej zapis Statutu Spółdzielni, że prowadzi ona działalność gospodarczą na zasadzie rachunku ekonomicznego przy zapewnieniu korzyści jej członkom, zatem co do zasady wynagrodzenie za wykonane usługi – wbrew twierdzeniom skarżącego i bez narażania się przez niego na zarzut działania na szkodę kierowanego przez niego podmiotu – nie mogło kształtować się poniżej rzeczywistych kosztów ich wykonania, a tym bardziej poniżej.

Wskazać należy, że każdy obywatel podejmując decyzję o ubieganiu się o mandat radnego gminy musi uwzględniać ograniczenia przewidziane u.s.g., czego wyrazem jest zakaz sformułowany w jej art. 24f ust. 1. Ma on charakter bezwzględny, a wykorzystanie mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego bądź zarządzania taką działalnością jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego.

Art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy, a takim wykorzystaniem jest świadczenie odpłatnej usługi na rzecz gminy (wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2016 r. II OSK 2502/16, LEX nr 2227858). Nie zachodzi więc w tej sytuacji przypadek korzystania z mienia gminnego na zasadzie powszechnego dostępu, co wykluczałoby naruszenie zakazu.

Podsumowując, skoro skarżący będąc radnym, jednocześnie wykorzystywał mienie gminne w zarządzanej przez siebie działalności (uzyskując wynagrodzenie za świadczone na rzecz Gminy usługi), dopuścił się naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. W tym zakresie Wojewoda zasadnie podjął czynności zmierzające do jego wygaszenia oraz - z racji niepodjęcia stosownej uchwały przez RG N. - wydał zarządzenie zastępcze.

Podkreślić należy, że przyjęty w u.s.g. zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej bądź prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Przepisy nie wykluczają działalności gospodarczej radnych w ogóle, ale – celem uniknięcia zarzutów korupcyjnych i braku bezstronności - nie pozwalają im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców.

Skutków wydania zarządzenia zastępczego nie można zatem uważać za ingerencję nieproporcjonalną w stosunku do dokonanego przez niego świadomego naruszenia zakazu. Wygaszenie mandatu jest rezultatem faktycznego naruszenia spoczywającego na radnym zakazu.

W związku z powyższym, wobec braku stwierdzenia przez Sąd naruszeń przepisów prawa mogących mieć wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie zarządzenia zastępczego, skarga na podstawie art. 151 P.p.s.a. podlegała oddaleniu.