Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2390/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia niezgodnej reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z 9 lutego 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gdańsku (dalej: "WIF", "organ I instancji") poinformował J. P. (dalej: "skarżący") o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy i nałożenia kary pieniężnej, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2002 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.; dalej: "p.f.") przez podmiot prowadzący aptekę "[...]." zlokalizowaną w [...] przy ul. [...] (dalej też: "apteka") poprzez zamieszczenie w gazecie "D." nr [...] reklamy oraz artykułu reklamującego działalność ww. apteki. Jednocześnie organ I instancji wezwał skarżącego do udzielenia odpowiedzi na pytania:

1. czy skarżący nadal zleca zamieszczenie w ww. gazecie reklamy apteki;

2. czy skarżący wcześniej zlecał zamieszczanie podobnych reklam i artykułów.

W odpowiedzi na wezwanie organu skarżący poinformował, że zlecał wydawcy tygodnika "D." umieszczenie w wydaniach nr [...] z 27 października 2014 r., nr [...] z 12 listopada 2014 r., nr [...] z 24 listopada 2014 r., nr [...] z 8 grudnia 2014 r., nr [...] z 20 grudnia 2014 r. i nr [...] z 26 stycznia 2015 r. wyłącznie dozwolonej przez przepisy ustawy, informacji o lokalizacji apteki. Natomiast umieszczenie w nr [...] ww. tygodnika artykułu prasowego pod tytułem "[...]" odbyło się nie tylko bez zlecenia i autoryzacji tego artykułu przez skarżącego, ale również bez jego wiedzy i zgody. W związku z powyższym skarżący wniósł o umorzenie postępowania w niniejszej sprawie jako bezprzedmiotowego. Jednoczesne wniósł o dopuszczenie w sprawie dowodów: z dokumentu oraz przesłuchana świadków i strony postępowania. Skarżący przedłożył również w załączeniu pismo, w którym zwrócił się do wydawcy tygodnika z prośbą o zaprzestanie wyżej opisanych praktyk, a także wyjaśnienia redaktora J. R. W piśmie z 20 lutego 2015 r. J. R. wskazał skarżącemu, iż tekstu nikt mu nie zlecał, jest to jego opinia, redaktora (z zawodu politologa, fotografa, technika farmaceutycznego) o aptece, która bardzo dobrze prowadzi - oprócz sprzedaży - działalność edukacyjną (pomysły z żurawiną, aloesem), a to ją wyróżnia na tle innych aptek. Teraz wie jednak, że publiczna reklama działalności apteki jest zakazana i skoro jest to zabronione, to nie będzie podawał więcej w tekstach adresu tej apteki.

Pismem z 26 lutego 2015 r. organ I instancji wezwał skarżącego do przekazania egzemplarzy tygodnika "D.": nr [...] z 27 października 2014 r., nr [...] z 12 listopada 2014 r., nr [...] z 24 listopada 2014 r., nr [...] z 8 grudnia 2014 r., nr [...] z 20 grudnia 2014 r. i nr [...] z 26 stycznia 2014 r., a także potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii umów, zleceń, zamówień, korespondencji elektronicznej, dotyczących umieszczenia w ww. wydaniach informacji o lokalizacji apteki. Przy piśmie z 31 marca 2015 r. skarżący przedłożył posiadane egzemplarze tygodnika "D." nr: [...] z 24 listopada 2014 r. i nr [...] z 8 grudnia 2014 r. oraz odpis umowy zlecenia z 20 października 2014 r. zawartej z J. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] w przedmiocie zamieszczania w ww. gazecie informacji o lokalizacji apteki.

W dniu 18 marca 2015 r. WIF przesłuchał w charakterze świadków: J. R. - redaktora gazety "D." oraz M. J.- pracownicę apteki; z czynności tych sporządzono protokoły przesłuchania. Organ I instancji zwrócił się również do J. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (wydawcy gazety) o udzielenie wyjaśnień, które ww. spółka przedstawiła w piśmie z 7 kwietnia 2015 r.

Następnie pismem z 4 maja 2015 r. WIF wezwał J. R. do przedłożenia:

- plików cyfrowych ze zdjęciami zamieszczonymi w artykule "[...]" w nr [...] gazety oraz plików z innymi zdjęciami, jakie zostały zrobione w styczniu 2015 r. w aptece;

- wydruków ww. zdjęć niepoddanych obróbce.

W odpowiedzi na wezwanie organu J. R. podał, iż nie prowadzi archiwizacji wszystkich wykonanych przez niego zdjęć; wprawdzie dokonał przeglądu zdjęć, ale niestety żądanych zdjęć nie odnalazł.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, WIF decyzją z [...] lipca 2015 r.:

I. nakazał skarżącemu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki polegającej na zleceniu zamieszczania w bezpłatnej gazecie "D." paska reklamowego o treści "A.. [...], ul. [...] (przy [...]";

II. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 25.000 zł w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki polegającej na zleceniu zamieszczania w bezpłatnej gazecie "D." od nr [...] z 27 października 2014 r. paska reklamowego z treścią "A.. [...] ul. [...] (przy [...])" oraz zleceniu zamieszczenia w nr [...] wyżej opisanej gazety z 26 stycznia 2015 r. artykułu "[...]".

Skarżący złożył od powyższej decyzji odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF", "organ II instancji", "organ odwoławczy"), które organ II instancji uwzględnił, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez WIF - ze względu na uchybienia w zakresie gromadzenia i oceny dowodów (w tym konieczność przesłuchania skarżącego i skonfrontowania jego wyjaśnień z zeznaniami świadków).

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji wszedł w posiadanie egzemplarza gazety "D." nr [...], w której na stronie 5 widniała notatka prasowa autorstwa J. R. o następującej treści: "Nowa, otwarta po remoncie ul. [...] i nowa przy niej Apteka. Obok [...]. Pół roku obiekt stał, w końcu znalazł nowy inwestor, J. P. (P.). W sobotę minął tydzień od otwarcia naszej apteki - mówi kierownik Apteki P., pani M.. - Klienci są. Asortyment i leków, i kosmetyków mamy bogaty. Ceny? Jak w aptekach P.. Konkurencyjne." Powyższy nr gazety WIF włączył do materiału dowodowego.

W dniu 2 marca 2016 r. organ I instancji przesłuchał skarżącego, który oświadczył, iż nie zlecał napisania artykułu "[...]", nie przypominał sobie również, aby zlecał napisanie notatki prasowej "[...]" w wydaniu [...] gazety ".D.". Zlecał jedynie zamieszczanie dozwolonych informacji w gazecie, czyli w zakresie godzin otwarcia i lokalizacji. Skarżący nie posiada wiedzy, dlaczego w gazecie nie zamieszczono godzin otwarcia. Informacja, która ukazała się w gazecie wynikała z inwencji gazety. O ww. artykule skarżący dowiedział się z pisma WIF. Wtedy od razu wystąpił z oficjalnym pismem do redaktora. Przeprowadził też rozmowę z red. R., który przepraszał i mówił, że nie znał konsekwencji swojego czynu. Skarżący poinformował, iż wycofał z gazety informację o lokalizacji apteki.

Pismem z 28 września 2016 r. organ I instancji wezwał J. R. do udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące zamieszczenia na str. 5 nr [...] gazety "[...]" notatki prasowej na temat apteki:

1) czy stworzenie i zamieszczenie notatki w gazecie odbyło się za wiedzą i zgodą skarżącego;

2) w jakich okolicznościach została przeprowadzona przez niego i jaki dokładnie miała przebieg, opisana w ww. notatce rozmowa z kierownikiem apteki mgr farm. M. J..

W odpowiedzi na wezwanie WIF J. R. (w piśmie z 13 października 2016 r.) wyjaśnił, że krótki tekst na str. 5 nr [...] dwutygodnika "D." napisał i zamieścił bez wiedzy i zgody skarżącego, zaś po upływie dwóch lat nie pamięta dokładnego przebiegu rozmowy z farmaceutką.

Przesłuchiwany w dniu 21 grudnia 2016 r. przez organ I instancji w charakterze strony skarżący oświadczył, iż nie zlecał i nie autoryzował notatki prasowej "[...]" zamieszczonej przez J. R. w "D." w nr [...] z 21 października 2014 r. Jednocześnie nie sprawdzał, czy zostało wykonane zlecenie z 20 października 2014 r. na zamieszczenie informacji o lokalizacji apteki w gazecie "D." oraz jej dystrybucji. W drobnych sprawach zasadność faktur sprawdza księgowa. Nie pamięta czy w ogóle otrzymał fakturę za wykonanie usługi wynikającej z ww. zlecenia. Jeżeli była faktura i została uregulowana, to do księgowej powinny dotrzeć egzemplarze gazety jako dowód wykonania usługi.

Decyzją z [...] grudnia 2016 r. WIF:

I. stwierdził, że skarżący prowadził niedozwoloną reklamę działalności apteki polegającą na zleceniu zamieszczania w bezpłatnej gazecie "D." paska reklamowego o treści "[...].[...], ul. [...] (przy [...])" oraz zleceniu sporządzenia i zamieszczenia w nr [...]wyżej opisanej gazety z 27 października 2014 r. opatrzone dwoma zdjęciami apteki notatki prasowej pod tytułem "[...]", a także zleceniu i przygotowania i zamieszczenia w nr [...] wyżej opisanej gazety z 26 stycznia 2015 r. opatrzonego zdjęciem apteki artykułu "[...]";

II. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to jest z powodu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem niniejszej decyzji;

III. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 10.000 zł (w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki polegającej na zleceniu zamieszczana w bezpłatnej gazecie "D." od nr [...] z 27 października 2014 r. paska reklamowego z treścią "[...].[...]ul. [...] (przy [...])" oraz zleceniu sporządzenia i zamieszczenia w nr [...] wyżej opisanej gazety z 27 października 2014 r. opatrzonej dwoma zdjęciami apteki notatki prasowej pod tytułem "[...]", a także zleceniu przygotowania i zamieszczenia w nr [...] wyżej opisanej gazety z 26 stycznia 2015 r. opatrzonego zdjęciem apteki artykułu "[...]".

Od powyższej decyzji skarżący odwołał się do GIF, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w I instancji, a także przeprowadzenie dowodu z:

a) faktury VAT [...] z 3 września 2014 r. dot. zakupu witryny z nazwą apteki;

b. zdjęcia zamieszonej na fasadzie budynku witryny z nazwą apteki, wykonanego we wrześniu 2014 r.;

c. postanowienia WIF z dnia [...] października.2014 r.;

Postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. GIF uwzględnił wniosek skarżącego i dopuścił ww. dokumenty jako dowody w sprawie.

Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z [...] września 2017 r. GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; dalej: "k.p.a.") utrzymał w mocy rozstrzygnięcie WIF.

W uzasadnieniu organ odwoławczy na wstępie przywołał art. 94a ust. 1 p.f., a także stanowiska sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego celem ustalenia czym jest i co kryje się pod niezdefiniowanym w ustawie pojęciem "reklama aptek". W konsekwencji tych ustaleń doszedł do przekonania, iż treść notatki prasowej oraz artykułu, zamieszczonych w tygodnikach "D." wydanie [...] oraz [...] narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art 94a ust. 1 p.f.

Notatka prasowa "[...]" o treści "Nowa, po remoncie ul. [...]i nowa przy niej Apteka. Obok [...]. Pół roku obiekt stał, w końcu znalazł się inwestor, J. P.( [...]). - W sobotę minął tydzień od otwarcia naszej apteki - mówi kierownik Apteki [...], pani M.. - Klienci są. Asortyment i leków, i kosmetyków mamy bogaty. Ceny? Jak w aptekach [...]. Konkurencyjne" stanowi - w ocenie organu odwoławczego - zachętę do skorzystania do zapoznania się ofertą apteki. Przedmiotowa notatka została zamieszczona obok paska reklamowego o treści "[...].[...], ul. [...] (przy [...])" w nr [...] gazety z 27 października 2017 r. czyli w tydzień po otwarciu apteki. Ilustrujące notatkę prasowa zdjęcia pokazują fasadę budynku apteki z zewnątrz oraz jej wnętrze wraz z pacjentami stojącymi w kolejce. Zawarcie w przedmiotowym artykule komunikatu o "konkurencyjnych cenach" w sposób jednoznaczny przesądza o reklamowym charakterze zawartych w nim treści. Nadto odbiorcy powyższego komunikatu otrzymują przekaz zgodnie, z którym apteka posiada bogaty asortyment zarówno produktów leczniczych, jak i kosmetyków.

Podobnie organ II instancji ocenił artykuł "[...] " zamieszczony w nr [...] gazety z 26 stycznia 2015 r. - obok paska reklamowego "[...][...], ul. [...] (przy [...])". W artykule tym zawarto wypowiedź pracownika apteki M. J., z której wynika, że apteka zapewnia dostęp do produktów leczniczych, których dostępność bywa ograniczona, tj. ampułkostrzykawek, leków przeciwzakrzepowych, leków przeciwparkinsonowskich, leków na ADHD, leków wykorzystywanych w leczeniu trzustki, insuliny, czy kropli do oczu przeciw jaskrze. Następnie pojawia się stwierdzenie, iż na półce jest spory wybór preparatów z aloesem, w dobrych cenach. W dalszej kolejności opisano działanie aloesu, zakończone stwierdzeniem ww. pracownika, że styczeń jest miesiącem z aloesem, a kolejny będzie z żurawiną. Artykuł zilustrowano dwoma zdjęciami. Jedno zdjęcie, wykonano zza obsługiwanego klienta, które przedstawia pracownika wydającego leki. Na drugim zdjęciu znajduje się klientka czytająca etykietę jednego z wyłożonych produktów. Zdaniem organu odwoławczego, o reklamowym charakterze tego materiału świadczą przede wszystkim skierowane do potencjalnych pacjentów informacje o szerokiej gamie produktów dostępnych w aptece, informacje o comiesięcznych promocjach, a także przedstawienie sposobu w jaki apteka radzi sobie z niedostępnością leków na rynku.

GIF podkreślił jednak, iż ocena przedmiotowych materiałów reklamowych w świetle art. 94a ust. 1 p.f. nie stanowi jednak istoty sporu w przedmiotowym postępowaniu; skarżący nie neguje bowiem ich reklamowego charakteru. W niniejszej sprawie kwestią sporną jest odpowiedzialność skarżącego za prowadzenie niedozwolonej reklamy i rola jaką odegrał w tworzeniu powyższych materiałów reklamowych. W tym zakresie organ II instancji podzielił stanowisko WIF, że publikacja powyższych materiałów reklamowych nastąpiła na zlecenie (nieformalne) skarżącego. Przemawia za tym okoliczność, iż zarówno notatka, jak i artykuł zostały zamieszczone obok paska reklamowego, w okresie realizacji zlecenia skarżącego na jego zamieszczenie. Obydwa komunikaty zachęcają do odwiedzenia apteki, która posiada produkty lecznicze w konkurencyjnych cenach z reguły niedostępne na rynku, oferuje produkty z aloesu w atrakcyjnych cenach i prowadzi co miesiąc akcje promocyjne. Artykuł "[...]" opisuje również rozwiązanie przez aptekę problemu niedostępności na rynku ściśle określonych produktów leczniczych.

Organ odwoławczy nie dał wiary wyjaśnieniom świadka J. R. co do okoliczności powstania ww. artykułów. Trudno bowiem przyjąć, że redaktor kierując się deklarowaną przez siebie sympatią i preferencjami co do apteki, w której dokonuje zakupów, podjąłby się z własnej inicjatywy prowadzenia regularnych działań reklamowych na rzecz skarżącego. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr. 5, poz. 24 ze zm.) dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej. To samo dotyczy wypowiedzi redaktora odnośnie nieautoryzowania sporządzonych artykułów. Wymóg autoryzowania treści przeznaczonych do publikacji wynika z art. 14 ww. ustawy, a nieprzestrzeganie powyższych zasad jest penalizowane i zagrożone karą grzywny lub ograniczenia wolności. Zdaniem GIF trudno zatem przyjąć, że redaktor J. R. jako profesjonalista (zapewne znający przepisy ww. ustawy) godził się na przyjęcie na siebie tego typu odpowiedzialności.

Nadto w ocenie organu II instancji czas publikacji artykułów, ich treść oraz forma noszą cechy przemyślanej strategii marketingowej, nie zaś rzetelnej praktyki dziennikarskiej. Pierwszy z artykułów pojawił się bowiem dokładnie tydzień po otwarciu apteki, następny artykuł jest bardziej rozbudowany i skupia się na poinformowaniu o dostępnym w aptece asortymencie oraz metodzie radzenia sobie z niedostępnością produktów leczniczych na rynku, a zatem informuje o cechach wyróżniających ją na tle konkurencji.

GIF wskazał, że z zeznań kierownika apteki wynika, iż egzemplarze przedmiotowego tygodnika były udostępniane w aptece, a zatem skarżący miał możliwość na bieżąco zapoznać się z jego treścią, a gdyby rzeczywiście publikacja przedmiotowych artykułów nastąpiła bez zgody skarżącego, to podjąłby on działania zmierzające do usunięcia naruszeń dużo wcześniej, jak rówież prawdopodobnie podjąłby bardziej stanowcze działania w stosunku do redaktora J. R.. Według organu II instancji, skarżący działał w porozumieniu z redaktorem J. R. w celu ominięcia przepisów ustawy. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż skarżącego oraz J.R. łączy relacja towarzyska/biznesowa (przynależność do Klubu Biznesu). Działania podjęte przez skarżącego po wszczęciu postępowania (tj. wystosowanie listu do red. J. R.) oraz stworzenie wspólnej linii obrony miało na celu - zdaniem GIF - doprowadzenie do uniknięcia odpowiedzialności przez skarżącego.

Jednocześnie organ odwoławczy podkreślił, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest działalnością regulowaną. Od podmiotu wykonującego ten typ działalności wymagana jest szczególnego rodzaju staranność. W interesie podmiotu prowadzącego aptekę ogólnodostępną jest zatem dochowanie należytej staranności w celu zapewnienia zgodności podejmowanych przez nią działań z przepisami obowiązującego prawa.

Powyższa decyzja GIF stała się przedmiotem skargi skarżącego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji WIF z [...] grudnia 2016 r., podczas gdy postępowanie w sprawie było dotknięte uchybieniami o charakterze procesowym oraz materialnym wymienionymi poniżej uzasadniającymi uchylenie decyzji,

2. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i naruszenie przez organy obu instancji zasady swobodnej oceny dowodów m.in. przez odmowę mocy dowodowej pismom z 16 lutego 2015 r. kierowanym przez skarżącego do J. Sp. z o.o. - wydawcy gazety oraz odpowiedzi red. J. R. z 20 lutego 2015 r., zeznaniom świadka red. R., strony oraz spójnych z nimi zeznaniami M. J., z których to wynika wprost, że publikacja artykułów prasowych w nr [...] zatyt. "[...]" oraz "[...]" w nr [...] nastąpiło bez zlecenia, zgody, wiedzy, czy autoryzacji skarżącego,

3. art. 7 i 77 § 1, 78 § 1 i 2 oraz 79 § 2 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia przez organy obu instancji uzupełniającego dowodu z przesłuchania świadka J. R. mimo stosownego wniosku strony (pismo z 20 września 2016 r.) i posłużenie się w tym zakresie wyłącznie jego pisemnymi wyjaśnieniami, co uniemożliwiło realizację wytycznych GIF z decyzji z [...] grudnia 2015 r. odnośnie konfrontacji zeznań świadków. W związku z powyższym strona nie miała również możliwości wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu oraz zadawanie pytań świadkowi w zakresie złożonych przez niego na piśmie wyjaśnień,

4. art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do władzy publicznej i karanie skarżącego za korzystanie przez niego z nazwy apteki umieszczonej na szyldzie apteki uprzednio zaakceptowanej przez organ I instancji w toku oględzin lokalu apteki, co zostało potwierdzone przez organ wydaniem pozwolenia na jej prowadzenie (postanowienie WIF z [...] października 2014. [...]

II. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie przez organy obu instancji, że:

5. skarżący prowadził niedozwoloną reklamę działalności apteki,

6. pasek informacyjny zamieszczony w gazecie "D." w wydaniach o nr od [...] do [...] oraz [...] o treści "[...].[...], ul. [...] (przy [...])" stanowił reklamę apteki, podczas gdy przedmiotowy pasek zawierał jedynie informację o lokalizacji apteki,

7. skarżący zlecił przygotowanie i publikację w gazecie "D.

a. notatki prasowej w nr [...]zatytułowanej "[...]" i opatrzonej dwoma zdjęciami Aptek",

b. artykułu prasowego w wydaniu nr [...] zatytułowanego "[...]",

co nastąpiło wbrew przedstawionej przez świadków składającym zeznania pod rygorem odpowiedzialności karnej wersji wydarzeń spójnej z wyjaśnieniami złożonymi przez stronę i pozostałymi zgromadzonymi w sprawie dowodami.

III. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

7. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem przez organ I instancji, że pasek informacyjny zamieszczony w gazecie "D." w wydaniach o nr od [...] do [...]oraz [...]o treści "[...].[...], u. [...] (prr. [...])" stanowił reklamę apteki, podczas gdy skarżący zlecił jedynie zamieszczenie paska informacyjnego o lokalizacji apteki. Brak jest dowodów na potwierdzenie, że skarżący zlecił zamieszczenie dodatkowych informacji. Nawet jeżeli przyjąć, że zlecił on również zamieszczenie sformułowania "zdrowie i uroda", to nie stanowi ono niedozwolonej reklamy apteki, lecz potocznie używany element nazwy apteki, który jest umieszczony na witrynie apteki i został zaakceptowany przez organ I instancji podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 29 września 2014 r. przed wydaniem zezwolenia na prowadzenie apteki. W szczególności fragmentu "zdrowie i uroda" nie można uznać za reklamę apteki, lecz jedynie zwięzłe wskazanie typowego zakresu asortymentu aptecznego nieodbiegającego od typowego asortymentu oferowanego w każdej aptece,

8. art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej na skarżącego, podczas gdy z okoliczności sprawy po pierwsze nie wynika, aby zamieszczony na jego zlecenie pasek informacyjny o lokalizacji apteki stanowił niedozwoloną reklamę, a po drugie nie wynika, że zamieszczone w gazecie "D." notatki prasowe "[...]" w nr [...]i "[...]" w nr [...] zostały opracowane i publikowane na jego zlecenie, co nie pozwala na przyjęcie, iż wypełniona została hipoteza normy zawarta w przedmiotowym przepisie "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki".

Ponadto skarżący wskazał, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do przypadku przekroczenia normy art. 94a w związku z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary niewspółmiernie wysokiej do zarzucanego czynu.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, a także zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W art. 94a ust. 1 p.f. ustawodawca ustanowił bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy apteki, którą podziela również Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, iż reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Omawiany zakaz reklamy aptek jest bardzo szeroki – dotyczy jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Celem ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wprowadzenie takiego zakazu i czuwanie nad jego przestrzeganiem podyktowane jest i uzasadnione koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów z jednej strony, a także ochroną finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu nowelizacji ustawy Prawo farmaceutyczne (druk sejmowy VI.3491), "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28 listopada 2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UEL 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34), w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Trybunał stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie Trybunału podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu, który stanowi decydujące kryterium odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym, należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Reasumując, reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., a mianowicie kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Skarżący jako podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną, czyli działalność reglamentowaną, jest zobowiązany do rygorystycznego przestrzegania zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. W przypadku zaś naruszenia tego zakazu, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się ww. działalnością, musi zdawać sobie sprawę z konsekwencji tego naruszenia.

W ocenie Sądu organy obu instancji zasadnie przypisały skarżącemu odpowiedzialność za działania reklamowe. Podkreślić należy, iż w sprawie nie budzi wątpliwości, że notatka prasowa i artykuł publikowane w gazecie (tygodniku) "D." odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jednocześnie były zachętą do skorzystania z usług tych konkretnych aptek. Skarżący kwestionował swoją odpowiedzialność za powyższe działania reklamowe, twierdząc, iż miały one miejsce bez jego wiedzy i zgody.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżący zlecił J. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] - wydawcy gazety "D." zamieszczenie informacji o lokalizacji apteki (umowa zlecenie z 20 października 2014 r. zawarta pomiędzy skarżącym i ww. spółką w aktach administracyjnych sprawy). Zdaniem Sądu, podejmując decyzję o umieszczaniu informacji o lokalizacji apteki w gazecie oraz jej kolportowaniu (która wiąże się z kosztami wykupienia miejsca reklamowego w gazecie i jej kolportażem), skarżący zmierzał w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekiwał zapewne, iż poniesione koszty zwrócą się, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie, nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np. zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne. Ustawa ta, w odniesieniu do aptek, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f.), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95 p.f.), a także godzin pracy (art. 94 p.f.) czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96 p.f.). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97 p.f.). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 p.f. zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Sąd podziela stanowisko GIF, że informacje niewyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f. spod zakazu, powinny być weryfikowane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. W kwestii oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 p.f. kluczowe znaczenie mają: metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do jej realizacji. Ma też rację organ odwoławczy, twierdząc, iż dane w postaci informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki nie naruszają zakazu reklamy, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnej aptece. Zdaniem Sądu, wyrażenie "zdrowie i uroda" wykracza poza ramy prawnie dopuszczalne, sugerując, iż apteka posiada szczególnie bogatą ofertę w zakresie zarówno produktów leczniczych, jak i kosmetyków.

Nie można zgodzić się z zarzutem skarżącego, iż został ukarany za korzystanie z nazwy apteki (umieszczonej na szyldzie) oraz zaakceptowanej uprzednio przez organ I instancji w toku oględzin lokalu apteki, co potwierdzone zostało wydaniem pozwolenia na jej prowadzenie. W tym kontekście zaznaczyć należy, że przedmiotem oględzin prowadzonych przez WIF była weryfikacja warunków lokalowych apteki, a nie przestrzegania zakazu reklamy apteki i jej działalności. Powołane przez skarżącego postanowienie potwierdza, iż lokal prowadzonej przez skarżącego apteki spełniał wymogi określone w art. 97 ust. 1 i 2 p.f. oraz w rozporządzeniach wykonawczych do ustawy Prawo farmaceutyczne. Zaakcentować przy tym wypada, iż jedyna nazwa apteki, zaakceptowana przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, została nadana przez organ I instancji w zezwoleniu z [...] października 2014 r. znak [...] w brzmieniu "[...]" i wyłącznie taką nazwą skarżący może posługiwać się w obrocie w celu oznaczenia tej apteki.

Umieszczenie danych apteki na zlecenie skarżącego w gazecie "D." stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez niego w aptece. Zachęca bowiem odbiorców ww. komunikatów do zapoznania się i skorzystania z oferty dostępnej w aptece, której dane w zostały wskazane w gazecie. Nadto treść paska reklamowego – jak już wzmiankowano - wykracza poza informacje prawnie dopuszczalne, gdyż poza danymi w postaci nazwy i lokalizacji apteki zamieszczono na nim dopisek o treści "zdrowie i uroda".

Organy obu instancji trafnie oceniły zgromadzone w sprawie dowody, dochodząc do konkluzji, iż treść, forma oraz czas publikacji artykułów noszą znamiona przemyślanej strategii marketingowej, a nie rzetelnej praktyki dziennikarskiej. Do realizacji planu zwiększenia poziomu sprzedaży skarżący zaangażował redaktora J. R., z którym pozostawał w relacji towarzysko-biznesowej (obaj są członkami Klubu Biznesu). Nie sposób bowiem uznać, że redaktor ten samodzielnie zainicjowałby działania reklamowe na rzecz skarżącego, w szczególności jeśli zważy się okoliczność, iż nieautoryzowanie treści przeznaczonych do publikacji oraz prowadzenie przez dziennikarza ukrytej działalności reklamowej to zachowania zakazane, zagrożone karą grzywny lub ograniczenia wolności. Trafnie zatem organ II instancji podsumował, iż po wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie skarżący podjął działania obliczone na uniknięcie odpowiedzialności, obejmujące m.in. wystosowanie listu do redaktora J. R. i stworzenie z nim wspólnej linii obrony.

Należy też zwrócić uwagę, że pierwszy z artykułów reklamowych pojawił się tydzień po otwarciu apteki, a kolejny - bardziej rozbudowany – koncentrował się na przekazaniu informacji o dostępnym w aptece asortymencie, promocjach i metodzie radzenia sobie z niedostępnością na rynku niektórych produktów leczniczych. Jak zeznała kierownik apteki – M. J., egzemplarze tygodnika były udostępniane w aptece, a więc także skarżący z łatwością i na bieżąco mógł zapoznać się z ich treścią. Podjęcie przez skarżącego interwencji względem autora publikacji dopiero po wszczęciu postępowania przez WIF, poddaje w wątpliwość twierdzenia skarżącego, iż publikacja artykułów w tygodniku "D." nastąpiła bez jego wiedzy i zgody, zwłaszcza że w dniu 20 października 2014 r. skarżący zawarł z wydawcą tej gazety, tj. J. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] umowę zlecenia w przedmiocie zamieszczania w przedmiotowym tygodniku informacji o lokalizacji apteki.

Okoliczność, iż w dniu wydania przez organ I instancji decyzji skarżący nie prowadził już zakazanej praktyki, uczyniła bezprzedmiotowym wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy. Jednak nie zwalniało to organu z obowiązku nałożenia kary za udokumentowany okres prowadzonej reklamy, gdyż nie ulega wątpliwości, że doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek, nałożenie kary jest obligatoryjne. Przepis art. 94a ust. 3 p.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej.

Stosownie do treści przepisu art. 129b ust. 2 p.f., karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W niniejszej sprawie organy prowadzące postępowanie prawidłowo uwzględniły następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania były trzy rodzaje działalności (umieszczanie informacji o aptece w gazecie "D." paska reklamowego o treści [...].[...], ul. [...] (przy [...])"; zlecenie sporządzenia i zamieszczenia w nr [...] wyżej opisanej gazety z 27 października 2014 r. opatrzonej dwoma zdjęciami Apteki notatki prasowej pod tytułem "[...]", a także zlecenie przygotowania i zamieszczenia w nr [...] wyżej opisanej gazety z 26 stycznia 2015 r. opatrzonego zdjęciem apteki artykułu "[...]"); wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 p.f. wpływa niekorzystnie na wysokość wymierzonej kary;

2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez skarżącego;

3. pasek reklamowy o treści "[...].[...], ul. [...] (przy [...])" ukazywał się w gazecie "D. nieprzerwanie od października 2014 r. do końca lipca 2015 r.;

4. notatka prasowa "[...]" - pojawiła się w wydaniu [...] tygodnika - a więc okres naruszeń trwał od 27 października 2014 r. do 2 listopada 2014 r.;

5. artykuł reklamowy "[...] " ukazał się w wydaniu [...] , a więc okres naruszeń trwał od 26 stycznia 2015 r. do 1 lutego 2015 r.;

6. skala stwierdzonych naruszeń jest znaczna, co wpływa niekorzystnie na wysokość wymierzonej kary - gazeta "D.", w której ukazywała się niedozwolona reklama jest bezpłatna, dystrybuowana była do skrzynek pocztowych w ilości 20 000 egzemplarzy na dość dużym obszarze tj. w [...] oraz w części powiatu [...];

7. skarżący nie naruszył uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności, co zostało wzięte pod uwagę jako okoliczność przemawiająca na jego korzyść;

8. skarżący przed wydaniem decyzji odstąpił od prowadzenia działań reklamowych, co wpływa korzystnie na wysokość wymierzonej kary;

9. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;

10. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W ocenie Sądu, działanie organów obu instancji w realiach niniejszej sprawy było ze wszech miar prawidłowe. Zarówno przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez organ I instancji, jak i w postępowaniu odwoławczym organy Inspektoratu Farmaceutycznego dokładnie przeprowadziły postępowania dowodowe, prawidłowo ustaliły stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydały decyzję znajdującą oparcie w przepisach ustawy - Prawo farmaceutyczne, co znalazło odzwierciedlenie w ich uzasadnieniu.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść skarżonego rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.