Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 269/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) i c)
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.), Protokolant ref. staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2016 r. sprawy ze skargi S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. E. M. S. R. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych 1) uchyla zaskarżoną decyzję Ministra Finansów oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] , 2) zasądza od Ministra Finansów na rzecz S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. E. M. S. R. kwotę 440 zł (słownie: czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi S. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej: "skarżący" lub "strona") jest decyzja Ministra Finansów (dalej: "Minister", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...] , utrzymująca w mocy decyzję Ministra Finansów (dalej: "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], w przedmiocie rozstrzygnięcia, iż przedstawione przez Stronę we wniosku gry o nazwie "Black jack", "Ruletka" i "Texas Hold’em Poker", które mają być organizowane dla uczestników gier okolicznościowych w ramach zabawy w "Kasyno" są grami losowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] października 2013 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek S. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...], o wydanie decyzji rozstrzygającej, na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2009 nr 201 poz. 1540 z późn. zm., dalej jako: "ustawa hazardowa" lub "u.g.h."), czy działalność polegająca na organizowaniu i prowadzeniu przedsięwzięcia, z opcją umożliwiającą grę w "Black jacka", "Ruletkę" i "Texas Hold'em Poker", które mają być organizowane dla uczestników imprez okolicznościowych w ramach zabawy w "Kasyno" podlega pod dyspozycję ustawy o grach hazardowych, a organizowane gry są grami losowymi w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Minister Finansów wezwaniami z dnia [...] listopada 2013 r. oraz z dnia [...] grudnia 2013 r. zwrócił się do strony o złożenie wyjaśnień dotyczących planowanego przedsięwzięcia, tj. o przedłożenie szczegółowych opisów zasad urządzania poszczególnych gier: "Black jack", "Ruletka" i "Texas Hold'em Poker", ze wskazaniem zasad wyłaniania w tych grach zwycięzców oraz przewidywanych nagród, jak również wskazania jaką rolę w tych grach będzie pełnił krupier. Na powyższe wezwania skarżący udzielił odpowiedzi pismami z dnia [...] listopada 2013 r. oraz z dnia [...] stycznia 2014 r.

Po przeprowadzeniu postępowania, Minister Finansów decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. rozstrzygnął, że przedsięwzięcia, o których mowa w ww. wniosku, tj. gry o nazwie "Black jack", "Ruletka" i "Texas Hold'em Poker", które mają być organizowane dla uczestników imprez okolicznościowych w ramach zabawy w "Kasyno"- są grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu I instancji, Minister Finansów jest związany katalogiem gier losowych wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że nie może - przykładowo - uznać wymienionych w pkt 5 tego przepisu gier w karty, takich jak black jack, poker czy baccarat, za gry, które nie mają charakteru losowego. Może natomiast uznać, rozstrzygając te kwestie w drodze decyzji, również każdą inną grę, która nie została wymieniona w art. 2 ust. 1 pkt 1 - 11 ustawy, a która ma znamiona gry losowej, za grę losową. Na poparcie tego stanowiska organ I instancji powołał kilka orzeczeń sądowych, tj. wyrok WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 z dnia 26 września 2006 r., wyrok NSA sygn. akt. II GSK 87/07 z dnia 5 lipca 2007 r.

Organ wskazał, iż w kontekście ww. wyroków, Minister Finansów dokonując rozstrzygnięcia, iż gry w karty (poker i black jack) nie są grami losowymi, naruszyłby przepisy ustawy o grach hazardowych. To samo odnosi się również do przypadku gry cylindrycznej (ruletki).

Organ uznał, iż w świetle art. 2 ust. 1 w związku z ust. 6 ustawy o grach hazardowych, grą losową jest gra wymieniona enumeratywnie w katalogu gier losowych nazwanych, zamieszczonym w powołanym przepisie (ust. 1 pkt 4, pkt 5 i pkt 6) oraz gra, która nie została zawarta w tym katalogu, a która posiada cechy gry losowej określone w zdaniu pierwszym art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w ocenie ustawodawcy determinują uznanie gry posiadającej te cechy za grę losową.

Zdaniem organu I instancji, w niniejszej sprawie wniosek strony dotyczył gry cylindrycznej (ruletka) oraz gier w karty, tj. black jack i poker (w odmianie Texas Hold'em), które to gry znajdują się w katalogu gier losowych zawartym w art. 2 ust. 1 ustawy (katalog gier znanych). Wniosek w tym zakresie jest o tyle niezasadny, że ustawodawca przesądził, iż grami losowymi są gra cylindryczna (ruletka) oraz gry karciane - black jack czy poker (art. 2 ust. 1 pkt 4 i 5), i tym samym nie pozostawił Ministrowi Finansów w powyższym zakresie żadnej dowolności ani uznaniowości.

W dniu 10 lipca 2014 r. do Ministra Finansów wpłynęło odwołanie od ww. decyzji. Przedmiotowemu rozstrzygnięciu Strona zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj.:

- art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że fakt wymienienia poszczególnych gier w punktach od 1 do 11 tegoż przepisu automatycznie kwalifikuje je jako gry hazardowe bez potrzeby badania czy podpadają pod definicję zawartą na wstępie tegoż przepisu, tj. czy są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

- art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skoro gry określone we wniosku są wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 1-11, to Minister Finansów nie ma prawa rozstrzygać czy są grami hazardowymi, albowiem to ma rzekomo wynikać wprost z ustawy.

Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...], Minister Finansów, działając jako organ odwoławczy, utrzymał w mocy uprzednio wydaną przez siebie decyzję.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Minister Finansów zasadniczo powtórzył argumentację organu I instancji i podkreślił, że w świetle art. 2 ust 1 w związku z ust. 6 ustawy o grach hazardowych, grą losową w rozumieniu art. 2 ust 1 ustawy jest gra wymieniona enumeratywnie w katalogu gier losowych nazwanych, zamieszczonym w powołanym przepisie (ust. 1 pkt 4, pkt 5) oraz gra, która nie została zawarta w tym katalogu, a która posiada cechy gry losowej określone w zdaniu pierwszym art. 2 ust 1 ustawy o grach hazardowych, które w ocenie ustawodawcy determinują uznanie gry posiadającej te cechy za grę losową.

Minister wskazał, że wniosek Strony dotyczył gry cylindrycznej (ruletka) oraz gier w karty – black jack i poker (w odmianie Texas Hold'em). Powyższe gry znajdują się w katalogu gier losowych zawartym w art. 2 ust 1 ustawy (katalog gier znanych). Organ zauważył, iż wnioskodawca nie zmodyfikował zasad planowanych gier w sposób umożliwiający wydanie przez organy administracyjne innego rozstrzygnięcia.

Wobec powyższego organ orzekł, że gry o których mowa w przedmiotowym wniosku są grami losowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Minister Finansów oświadczył, iż oparł się w wydanej decyzji na rozważeniu interesu publicznego i słusznego interesu Strony. Organ wskazał, iż poprzez monitorowanie, regulowanie i kontrolę rynku gier hazardowych w Polsce ogranicza zagrożenie uzależnieniem od hazardu. Przedmiotowa decyzja została wydana z uwzględnieniem powyższego.

Pismem z dnia 15 grudnia 2015 r. strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła skargę na ww. decyzję Ministra Finansów do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Przedmiotowemu rozstrzygnięciu zarzucono:

I. Naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

1) art. 121 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie może budzić zaufania do organów Państwa. W szczególności zaś pomimo, że wniosek został złożony ponad rok temu, organ do tej pory merytorycznie się do niego nie ustosunkował, wielokrotnie zaś wezwania do przedstawienia kolejnych informacji zakończyły się wydaniem decyzji, zgodnie z którą zasady oraz sposób przeprowadzenia gier nie mają w niniejszej sprawie znaczenia, gdyż gry te zostały enumeratywnie wymienione w ustawie o grach hazardowych jako gry losowe. Co więcej, organ nie odniósł się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdzie wskazywano, że zgodnie z obecną linią orzeczniczą, nie jest ważna nazwa gry, lecz spełnienie przez nią przesłanek określonych w ustawie;

2) art. 122 o.p., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a oparcie się wyłącznie na treści przepisu, który mówi o grach losowych;

3) art. 124 o.p., poprzez niewyjaśnienie jakimi przesłankami kierował się organ, dlaczego nie brał pod uwagę wskazywanego przez skarżącego orzecznictwa, jak również tego na jakich zasadach będą odbywały się gry, a oparł się wyłącznie na treści przepisu który stwierdza, że wskazane przez Skarżącego gry są grami losowymi;

4) naruszenie art. 125 o.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób powolny, w sytuacji gdy organ ostatecznie i tak oparł decyzję wyłącznie na treści przepisów ustawy o grach hazardowych, tak więc rozstrzygnięcie mogło zapaść natychmiast.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że fakt wymienienia poszczególnych gier w punktach od 1 do 11 tegoż przepisu automatycznie kwalifikuje je jako gry hazardowe bez potrzeby badania czy podpadają pod definicję zawartą na wstępie tegoż przepisu, tj. czy są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

2) art. 2 ust. 6 ustawy poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skoro gry określone we wniosku są wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 1-11, to Minister Finansów nie ma prawa rozstrzygać czy są grami hazardowymi, albowiem to rzekomo ma wynikać wprost z ustawy.

W związku z powyższymi zarzutami Skarżący wniósł o:

- uchylenie decyzji organu I jak i II instancji w całości (na podstawie art. 145 ust. 1 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a.);

- zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przypisanych.

W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła przedstawione w niej j zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle ww. przepisów, oceniając przedmiotową sprawę Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa (Dz.U. 1997 nr 137 poz. 926, dalej jako: "O.p."), chyba, że sama ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej.

Bezspornym jest fakt, iż wnioskiem z dnia [...] września 2013 r. S. R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] , zwrócił się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej, na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy działalność polegająca na organizowaniu i prowadzeniu przedsięwzięcia, z opcją umożliwiającą grę w "Black jacka", "Ruletkę" i "Texas Hold'em Poker", które mają być organizowane dla uczestników imprez okolicznościowych w ramach zabawy w "Kasyno", podlega pod dyspozycję ustawy o grach hazardowych, a organizowane gry są grami losowymi w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia odpowiedniej wykładni art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, iż "grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to:

1) gry liczbowe - gry, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek, oraz gra liczbowa keno, w której wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, a wysokość wygranych stanowi iloczyn wpłaconej stawki i mnożnika ustalonego dla poszczególnych stopni wygranych;

2) loterie pieniężne, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane pieniężne;

3) gra telebingo, w której uczestniczy się przez nabycie dowodu udziału w grze zawierającego przypadkowe zestawy liczb lub znaków z góry ustalonego zbioru liczb lub znaków, przeprowadzana na skalę ogólnokrajową z losowaniem nadawanym jako audycja telewizyjna, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe;

4) gry cylindryczne, w których uczestniczy się w grze przez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od określonego z góry stosunku wpłaty do wygranej, zaś wynik gry ustalany jest za pomocą urządzenia obrotowego;

5) gry w karty: black jack, poker, baccarat;

6) gry w kości;

7) gra bingo pieniężne, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane pieniężne, których wysokość zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek;

8) gra bingo fantowe, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe;

9) loterie fantowe, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe;

10) loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe;

11) loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez:

a) odpłatne połączenie telefoniczne lub

b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

- a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe" (art. 2 ust. 1 u.g.h.).

W sprawie zostały "zaproponowane" dwie koncepcje wykładni prezentowanego przepisu. Zdaniem Ministra Finansów, orzekającego w obu instancjach na niekorzyść strony, zagadnienie podlegania trzech proponowanych przez skarżącego rodzajów gier pod przepisy ustawy hazardowej, jak i fakt, iż wszystkie te trzy gry są grami losowymi w rozumieniu tej ustawy, zostało przesądzone decyzją ustawodawcy, który w jedenastu punktach art. 2 u.g.h. wskazał jednoznacznie, iż grami losowymi są gry cylindryczne (art. 2 ust. 1 pkt 4 u.g.h.), a także gry w karty, tj. black jack i poker (art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h.). Zdaniem organu, konstrukcja art. 2 ustawy hazardowej ma charakter dwuczłonowy. W zdaniu pierwszym powołanego przepisu zostały określone cechy gier losowych jedynie ogólnie, zaś w dalszej części zawarto katalog gier losowych.

Zdaniem strony, o podleganiu danego przedsięwzięcia (organizowanej gry) pod ustawę hazardową i jego sklasyfikowanie jako gry losowej, rozstrzyga w pierwszej kolejności dyspozycja art. 2 ust. 1 zd. 1 ustawy hazardowej. W tym miejscu przepis stanowi, iż "grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin (...)". Na poparcie tego stanowiska, w skardze przytoczono wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt. II GSK 1880/11 –( wszystkie orzeczenia dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl.). W tymże orzeczeniu NSA wskazał, iż "zgodnie z art. 2 ust. 1 powyższej ustawy o grach hazardowych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Tym samym, aby daną grę uznać za losową niezbędne jest spełnienie trzech przesłanek łącznie: organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin. (...) Podkreślić również należy, że dopiero prawidłowe ustalenie powyższych okoliczności umożliwi dokonanie oceny, czy gra w pokera sportowego (Texas Hold'em) jest grą losową w rozumieniu ustawy, a więc czy wynik tej gry w szczególności zależy od tego elementu losowego". Strona wskazała dalej, iż jej zdaniem, w niniejszym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny w sposób jednoznaczny stwierdził, że o uznaniu poszczególnych gier za gry losowe (w tym wypadku poker) nie decyduje ich nazwa oraz to czy zostały wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 1-11 ustawy, lecz czy podpadają pod definicję zawartą na wstępie tegoż przepisu.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do koncepcji drugiej, w szczególności zaś do poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt. II GSK 1880/11. Wpływ na przyjęcie takiego stanowiska ma co najmniej kilka powodów, które zostaną przedstawione poniżej.

Po pierwsze, zdaniem Sądu, katalog gier, które są grami losowymi, zawarty w art. 2 ust. 1 zd. 2 u.g.h. nie ma charakteru zamkniętego. Celnie wskazał NSA, iż brak literalnego zastrzeżenia ustawodawcy (który najczęściej wskazuje na otwartość katalogu poprzez dodanie sformułowania "w szczególności" tuż przed początkiem wyliczenia), iż katalog ma charakter otwarty, nie przesądza o jego charakterze (zob. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 714/10). Wręcz odwrotnie – ocena, jak należy rozumieć zbiór z art. 2 ust. 1 ustawy hazardowej wymaga uwzględnienia całokształtu przedmiotowego unormowania.

Argumentem najsilniej przemawiającym za przyjęciem stanowiska o otwartości katalogu jest bez wątpienia fakt, iż w art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazano jednoznacznie, iż decyzję o kwalifikacji danego przedsięwzięcia (gry) jako gry losowej podejmuje minister właściwy do spraw finansów publicznych. Organ ten, czyni to zawsze w sprawach indywidualnych, działając in casu. Gdyby grami losowymi miałyby być tylko i wyłącznie te wymienione w art. 2 ust. 1, to cała regulacja nadająca ministrowi kompetencje do rozstrzygania w sprawach indywidualnych byłaby pozbawiona sensu.

Co ważne, organy rozstrzygające w niniejszej sprawie celnie wskazywały w swych rozstrzygnięciach, iż art. 2 ust. 1 u.g.h. opiera się na dwuczłonowej konstrukcji, tj. wypełnienia cech wskazanych w zd. 1 przepisu, a następnie kwalifikacji do konkretnej grupy gier, wyszczególnionych przez ustawodawcę w katalogu. Ta konstatacja – zdaniem Sądu nad wyraz celna – stoi w jawnej sprzeczności z następnym poglądem organu, w myśl którego wniosek Strony jest o tyle niezasadny, że ustawodawca przesądził, iż grami losowymi są gra cylindryczna (ruletka) oraz gry karciane - black jack czy poker (art. 2 ust. 1 pkt 4 i 5), i tym samym nie pozostawił Ministrowi Finansów w powyższym zakresie żadnej dowolności ani uznaniowości.

Z powyższym poglądem nie można się zgodzić. Słusznie wskazuje skarżący, iż na pytanie co jest desygnatem pojęcia "gra losowa", odpowiedź znajdujemy w skonkretyzowaniu spełniania przez daną grę przesłanek z art. 2 ust. 1 zd. 1. W cytowanym przez stronę wyroku NSA z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt. II GSK 1880/11, sąd orzekający wyraźnie wskazał, iż podleganie pod dyspozycję ustawy hazardowej uzależnione jest od spełnienia przez konkretne przedsięwzięcie (grę) następujących cech:

a) organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne,

b) wynik w szczególności zależy od przypadku,

c) warunki gry określa regulamin.

W tym miejscu, trudno oprzeć się wrażeniu, iż rozstrzygający w sprawie Minister Finansów nie zadał sobie – wymaganego ustawą – obowiązku zbadania spełnienia ww. przesłanek w odniesieniu do biznes planu skarżącego i przedstawionego przez niego szczegółowego opisu zasad urządzania poszczególnych gier. W związku z elementarną zasadą procesu sądowoadministracyjnego nie jest rolą Sądu orzekającego w sprawie niniejszej , rozstrzyganie czy dana gra jest grą losową w rozumieniu ustawy hazardowej. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), w którym wskazano, iż zadaniem sądów administracyjnych jest kontrola działalności administracji publicznej, a nie jej zastępowanie. Dlatego, to organ powinien zbadać i rozstrzygnąć kwestię spełnienia przez Stronę przesłanek wywodzonych z art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h. Na marginesie, w tym miejscu warto zwrócić uwagę, iż już spełnienie pierwszego wymogu nie jest w niniejszej sprawie przesądzone. Skarżący, w złożonym wniosku, podkreślał wyraźnie, iż skutkiem rozegrania gier będzie przyznanie ich zwycięzcom symbolicznych dyplomów czy symbolicznych nagród. Zdaniem Sądu, organ powinien zbadać czy takie założenie wypełnia dyspozycję spornego przepisu. Tymczasem wydając zaskarżoną decyzję Minister poprzestał na powierzchownej wykładni art. 2 ust. 1 u.g.h. nie wyjaśniając stanu faktycznego sprawy. Działanie to narusza art. 122 Ordynacji podatkowej co w konsekwencji prowadzi do uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Po drugie, Sąd podziela interpretację wyroku NSA z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 714/10, zaprezentowaną przez stronę. Wyrok ten został także przywołany w decyzji organu II instancji, z tymże organ ten – zdaniem Sądu błędnie – uznał, iż "w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego celem stworzenia katalogu gier losowych nie było określenie ich cech". Interpretacja ta nie zasługuje na aprobatę, skoro NSA wskazał wyraźnie, iż "trafna jest uwaga, że kwalifikowanie gier jako gier losowych w rozumieniu ustawy niejednokrotnie może być skomplikowanie. Z tego właśnie względu - według składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego - ustawodawca zamieścił w ustawie katalog gier znanych już, co do których nie ma wątpliwości, że mają charakter gier losowych i w praktyce nie zajdzie potrzeba rozstrzygania tej kwestii decyzją". Należy podzielić zdanie strony, iż w ocenie NSA, gry wymienione w punktach 1 do 11 art. 2 ust. 1 u.g.h. są najczęściej grami hazardowymi (w praktyce), jeśli są rozgrywane według najczęściej spotykanych zasad. Jeśli jednak dojdzie do zmian zasad gry, w praktyce dojdzie do konieczności wydania odpowiedniej decyzji przy wzięciu pod uwagę definicji zawartej na wstępie art. 2 ust. 1 ustawy. Raz jeszcze podkreślić należy, iż dopiero zbadanie sprawy, a więc m.in. odpowiedź na pytanie o kwestię podlegania pod przepisy ustawy hazardowej gry, której wynikiem, zgodnie z zasadami określonymi przez skarżącego w szczegółowych opisach zasad urządzania poszczególnych gier, jest otrzymanie przez zwycięzców symbolicznych dyplomów, pozwoli stwierdzić czy dana, konkretna gra jest "typową" grą w rozumieniu u.g.h. Zauważyć należy, iż ustawodawca w art. 2 u.g.h. jedynie wymienił, a nie zdefiniował kolejno gier karcianych (black jack i poker). Zwrócić też należy uwagę, że ustawodawca nie zawarł w ustawie gry o nazwie " ruletka". Ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji gier wymienionych art. 2 ust 1 pkt 1 do 11. Nie jest w tym miejscu dopuszczalne by organ ograniczył się jedynie do potocznego rozumienia tych rodzajów gier, bez badania cech, jakim powinna podlegać gra losowa, a które to cechy ustawodawca wskazał w art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h. (zob. wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2002 r., sygn. akt II SA 2957/00).

Po trzecie, wypada stwierdzić, iż – przy niepełnym przeprowadzeniu postępowania dowodowego – wyciągnięcie z niego jedynie negatywnych konsekwencji dla strony godzi w podstawową zasadę ustroju gospodarczego państwa – in dubio pro libertate. Należy zwrócić uwagę, iż celem art. 2 u.g.h., jak i całej komentowanej ustawy, jest ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, która realizowana jest przede wszystkim poprzez silną regulację rynku gier hazardowych. Tymczasem, skoro Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej zakłada wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 ustawy zasadniczej stanowi: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny".), to dopiero dojście do dobrze uzasadnionego wniosku o możliwości ograniczenia tej wolności w konkretnej sprawie, powinno skutkować ograniczeniem swobody. W niniejszej sprawie organ zaniechał przeprowadzenia przekonującego postępowania wyjaśniającego, przez co naruszył art. 121, art. 122 i art. 124 Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego poprzez analizę przedstawionych przez skarżącego szczegółowych opisów zasad urządzania poszczególnych gier ze wskazaniem zasad wyłaniania w tych grach zwycięzców oraz przewidywanych nagród umożliwi dokonanie oceny czy gry wskazane przez stronę we wniosku- o nazwach w nim podanych- są grami losowymi w rozumieniu ustawy. Nie bez znaczenia pozostaje kwestia charakteru nagród, do której w żaden sposób nie odniosły się organy orzekające w sprawie. Ich materialny charakter w świetle art. 2 ust 1 u.g.h. nie został przez organ w ogóle rozważony. Powyższe wskazuje, że wydane przez organy orzekające w obu instancjach decyzje kwalifikujące gry wskazane we wniosku strony, o podanych w nim nazwach, jako gry losowe w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. były przedwczesne i wydane z naruszeniem obowiązujących przepisów procedury.

W tej sytuacji za uzasadnione też stają się zarzuty skargi naruszenia art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że fakt wymienienia poszczególnych gier w punktach od 1 do 11 tegoż przepisu automatycznie kwalifikuje je jako gry hazardowe bez potrzeby badania czy podpadają pod definicję zawartą na wstępie tegoż przepisu. Nie do przyjęcia pozostaje też, w ocenie Sądu stanowisko organów, że skoro gry określone we wniosku są wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 1-11, to Minister Finansów nie ma prawa rozstrzygać czy są grami hazardowymi.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organy winny uwzględnić ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku.

Mając powyższe na uwadze, Sąd stwierdzając naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy jak też obrazę prawa materialnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c) p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.