Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 702/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184  ust.1 i 2, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 13 października 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Asesor WSA Paweł Dańczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 października 2021 roku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Gminy Aleksandrów Łódzki na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 18 maja 2021 roku nr 6/2021/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 18 maja 2021 r. nr 6/2021/PR, Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z 13 stycznia 2021 r. nr 1/RP/2021 określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 914 593,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Aleksandrów Łódzki z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. w związku z realizacją projektu pn. "Termomodernizacja zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki", dofinansowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/16-00 z 21 grudnia 2016 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/16-01 z 24 czerwca 2019 r, aneksem nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/16-02 z 25 lipca 2019 r., aneksem nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/16-03 z 25 lutego 2020 r. oraz aneksem nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/16-04 z 11 grudnia 2020 r.

Stan sprawy przedstawiał się następująco.

Województwo Łódzkie, reprezentowane przez Zarząd Województwa Łódzkiego działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, IZ RPO WŁ, ZWŁ), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/16-00 z 21 grudnia 2016 r. z późn. zm., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, przyznało Gminie Aleksandrów Łódzki (dalej: beneficjent, zamawiający) dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 13 569 710,41 zł na realizację projektu pn. "Termomodernizacja zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki". Przedmiotem zawartej umowy było przeprowadzenie prac termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych, wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła w dniach 15-20 stycznia 2020 r. kontrolę planową na dokumentach, w trakcie której sprawdzono prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki" - znak sprawy: ZP.271.23.2018.

W wyniku przeprowadzonej kontroli, zespół kontrolny stwierdził wystąpienie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 tej ustawy, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo stwierdzono wystąpienie naruszenia art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

W treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.1.3.) oraz SIWZ (rozdział IV 2.3.1. lit. b), zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, polegające m.in. na dysponowaniu doświadczeniem do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentowaniu wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej, która musi przynajmniej obejmować następujący zakres: rozbudowę lub przebudowę istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła w budynkach użyteczności publicznej lub mieszkalnych wielorodzinnych lub zamieszkania zbiorowego; wartość brutto wykazanej roboty budowlanej musi wynosić:

co najmniej 1 000 000,00 zł - w przypadku składania oferty w odniesieniu do co najwyżej jednej części zamówienia;

co najmniej 2 000 000,00 zł - w przypadku składania oferty w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.

Wybrany wykonawca – A. wraz z ofertą złożył wykaz robót, z którego wynikało, że w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca posłużył się doświadczeniem zawodowym innego podmiotu - firmy B. Sp. z o.o., polegającym na wykonaniu odwiercenia i zabudowania 48 otworów wiertniczych o głębokości ok. 300 mb każdy o łącznym metrażu 14 222 mb oraz wykonaniu podłączeń poziomych. W celu potwierdzenia należytego wykonania ww. robót do wykazu dołączono referencje wystawione w dniu 30 września 2017 r. przez C. Sp. z o.o. stwierdzające, że firma B. Sp. z o.o. brała udział w inwestycji, którą była budowa Kompleksu Hotelowo-Usługowego "D." w S. wykorzystującej ciepło Ziemi i jest doświadczonym wykonawcą w zakresie wiertnictwa i geologii.

W związku z wątpliwościami odnośnie spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, pismem z 5 lutego 2020 r. IZ RPO WŁ wystąpiła do beneficjenta z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie oceny spełnienia przez wykonawcę A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem rozbudowę lub przebudowę istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła w budynkach użyteczności publicznej lub mieszkalnych wielorodzinnych lub zamieszkania zbiorowego o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto.

W wyjaśnieniach z 11 lutego 2020 r. złożonych w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający wskazał, że ocenił spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów załączonych do oferty oraz informacji zawartych na stronie internetowej firmy B. Sp. z o.o., z których wynika, iż inwestycja "D." została zrealizowana w technologii pomp ciepła wykonując 48 odwiertów po 300 mb z zastosowaniem podwójnego, pionowego gruntowego wymiennika ciepła.

Na podstawie ww. dokumentów i wyjaśnień beneficjenta, zespół kontrolny uznał, że robota budowlana wykonana przez B. Sp. z o.o. polegająca na wykonaniu odwiercenia i zabudowania 48 otworów wiertniczych o głębokości ok. 300 mb każdy o łącznym metrażu 14 222 mb oraz wykonaniu podłączeń poziomych, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania rozbudowy lub przebudowy istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła. Wątpliwości zespołu kontrolnego budził również fakt, iż zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, faktyczny montaż pomp ciepła będą wykonywać podwykonawcy inni niż podwykonawca udostępniający potencjał zawodowy w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (E. Sp. z o.o. oraz F. P.L.), natomiast zobowiązanie B. Sp. z o.o. dotyczy jedynie nadzoru nad wykonaniem budowy źródła ciepła, a nie jego realnego wykonawstwa. W tej sytuacji, zdaniem zespołu kontrolnego, zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez B. Sp. z o.o. Zamawiający nie zażądał również od wykonawcy, na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia. Tym samym zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, iż podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Ponadto zespół kontrolny stwierdził naruszenie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 tej ustawy, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie zrealizuje roboty budowlane, do których te zdolności są wymagane. Dodatkowo stwierdzono wystąpienie naruszenia art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

Kontrola wykazała, iż wybrany wykonawca – A. załączył do oferty zobowiązanie, podpisane przez P.R. - prezesa zarządu firmy B. Sp. z o.o., do udostępnienia wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz własnej zdolności ekonomicznej i finansowej podczas realizacji zamówienia, polegającej na nadzorze wykonania budowy źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła oraz wykonania dokumentacji geologicznej powykonawczej. Z oferty złożonej przez A. wynika natomiast, iż przedmiot zamówienia w zakresie wykonania dolnego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła oraz montażu i kalibracji pomp ciepła będzie wykonany przez podwykonawców nieudostępniających zasoby – E. Sp. z o.o. oraz F. P.L. Zdaniem zespołu kontrolnego z powyższego nie wynika, iż to firma B. Sp. z o.o. wykona źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła, gdyż załączone zobowiązanie potwierdza jedynie udostępnienie zasobów w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi. Zamawiający zobowiązany był zatem do wezwania wykonawcy, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu w zakresie faktycznej realizacji części zamówienia, której dotyczą zdolności udostępniane przez B. Sp. z o.o. Zamawiający nie zażądał również od wykonawcy, na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia. Tym samym zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, iż podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie, spełnia warunek udziału w postępowaniu i zrealizuje roboty budowlane, do których te zdolności są wymagane.

W toku przeprowadzonej kontroli zespół kontrolny stwierdził również naruszenie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 tej ustawy, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego zdolności zawodowe i doświadczenie. Dodatkowo stwierdzono wystąpienie naruszenia art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak przesłanki do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp wobec podmiotu udostępniającego potencjał do wykonania zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

Z zapisów pkt Vl.4.1. SIWZ wynika, iż w przypadku gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zamawiający żąda przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt VI.3.1. - VI.3.5. SIWZ, w tym m. in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: KRK) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W tej sytuacji zamawiający pismem z 23 lipca 2018 r. znak ZP.271.23.2018, wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcę A. do złożenia m.in. informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp w odniesieniu do firmy B. Sp. z o.o. W wyznaczonym terminie wykonawca A. złożył m.in.: informację z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w odniesieniu do prezesa zarządu w firmie B. Sp. z o.o. – P.R., informację z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w odniesieniu do prokurenta w firmie B. Sp. z o.o. – A.H.

Wobec powyższego wykonawca nie złożył informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu zbiorowego –B. Sp. z o.o., dlatego też IZ RPO WŁ pismem z 5 lutego 2020 r. wystąpiła do beneficjenta z prośbą o wyjaśnienie, na jakiej podstawie zamawiający uznał, że firma udostępniająca potencjał zawodowy, tj. B. Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp. Z wyjaśnień beneficjenta z 11 lutego 2020 r. wynika, iż zamawiający uznał, iż B. Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, na podstawie następujących dokumentów:

oświadczenia złożonego przez prezesa B. Sp. z o.o., znajdującego się w treści dokumentu pn. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, iż wobec spółki nie zachodzi żadna z podstaw wykluczenia z postępowania, zawarta w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp,

oświadczenia wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, iż B. Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu,

dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe zespół kontrolny stwierdził, że zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia informacji z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp w odniesieniu do spółki B. Zamawiający nie zażądał również od wykonawcy na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zastąpienia tego podmiotu innym lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia. Tym samym zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie udowodnił jednoznacznie, iż nie podlega wykluczeniu.

Ze względu na fakt, iż stwierdzone naruszenia wypełniały przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Radu (UE) nr 1303/2013, zespół kontrolny uznał za konieczne obciążenie postępowania o zamówienie publiczne korektą w wysokości 25%, zgodnie z poz. 24 ("Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty") rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych.

W związku z wykryciem w postępowaniu o zamówienie publiczne pn. "Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki", trzech przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, zastosowano jedną korektę finansową o najwyższej wartości procentowej, tj. 25% wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia, z uwzględnieniem procentowej wysokości dofinansowania ze środków UE.

Powyższe ustalenia zawarte zostały w Informacji pokontrolnej nr RPIII.44.6.2020 z 11 marca 2020 r.

1 kwietnia 2020 r. do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynęły zastrzeżenia beneficjenta z 26 marca 2020 r. do Informacji pokontrolnej z 11 marca 2020 r., w których beneficjent potwierdził ustalenia IZ RPO WŁ odnośnie stwierdzonych nieprawidłowości, jednakże wniósł o zmianę stawki korekty finansowej z maksymalnej na minimalną, w trybie przewidzianym w § 3 ust. 1 i § 8 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, z uwagi na:

wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności, które towarzyszyły wszczęciu skontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,

• stan wyższej konieczności spowodowany epidemią koronawirusa, wymagający od zamawiającego przedsięwzięcia nadzwyczajnych środków w celu uchronienia mieszkańców Gminy Aleksandrów Łódzki przed zakażeniem.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ rozpatrując zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej z 11 marca 2020 r., utrzymała swoje wcześniejsze stanowisko odnośnie naruszeń wskazanych w ww. dokumencie oraz wysokości korekty finansowej. W ocenie IZ RPO WŁ okoliczności przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne nie stanowią przesłanki do obniżenia korekty. IZ RPO WŁ wskazała, iż zgodnie z § 7 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Zdaniem IZ RPO WŁ zamawiający dokonał natomiast wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wybrał bowiem ofertę wykonawcy, który nie wykazał, że podmiot udostępniający potencjał zawodowy spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz będzie faktycznie realizował część zamówienia. Zamawiający zaniechał przy tym wezwania wykonawcy do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów lub żądania ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia. Zamawiający ocenił wykonawcę, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, z pominięciem wymogów określonych w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który nie spełniał wymagań wskazanych w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu.

Ponadto Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podkreśliła, iż presja czasu i problemy spowodowane przez poprzedniego wykonawcę nie uzasadniają niedostatecznej weryfikacji zdolności wykonawcy przez zamawiającego. Nie znaleziono również uzasadnienia dla obniżenia korekty finansowej w związku ze "stanem wyższej konieczności", stwierdzone nieprawidłowości nie były bowiem konsekwencją sytuacji spowodowanej epidemią koronawirusa. IZ RPO WŁ podkreśliła także, iż zgodnie z załącznikiem do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, przedmiotowe naruszenia mieszczą się w kategorii nieprawidłowości indywidualnej wskazanej w pkt 14, za które została przewidziana stawka korekty w wysokości 25%.

Powyższe ustalenia znalazły wyraz w ostatecznej Informacji pokontrolnej z 10 kwietnia 2020 r. Zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi, zawartymi w treści ww. dokumentu, beneficjent został zobowiązany do zwrotu łącznej kwoty 914 591,90 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, z tytułu nałożenia wskazanej wyżej korekty finansowej.

Beneficjent, pismem z 28 kwietnia 2020 r. odmówił podpisania Informacji pokontrolnej z 10 kwietnia 2020 r. i wniósł o wydanie decyzji zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p.

W związku z niewykonaniem przez beneficjenta zaleceń pokontrolnych, IZ RPO WŁ pismem z 11 maja 2020 r. wezwała beneficjenta do zwrotu, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania, kwoty 872 498,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 28 grudnia 2018 r. oraz kwoty 42 093,11 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 3 grudnia 2019 r. lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia złożenia pisma zawierającego zgodę.

26 maja 2020 r. do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynęło pismo beneficjenta z 22 maja 2020 r. z prośbą o odstąpienie od naliczenia korekty finansowej lub zastosowanie obniżonej stawki korekty finansowej z maksymalnej na minimalną, z uwagi na wystąpienie nowych okoliczności, których zamawiający nie podnosił na etapie składania zastrzeżeń, a które zostały ujawnione po ponownej analizie czynności wykonywanych w postępowaniu. Beneficjent wskazał, iż na dzień składania ofert był w posiadaniu dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wykonawcę – A., które zostały złożone w innym postępowaniu na "Zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku przedszkola w Bełdowie". Do pisma dołączone były:

wykaz robót budowlanych z 27 grudnia 2017 r., z którego wynika, iż A. wykonał w okresie od kwietnia 2013 r. do marca 2014 r. remont kapitalny wraz z przebudową, rozbudową i nadbudową budynku użyteczności publicznej w C. przy ul. G. 6/14, o kubaturze 8320 m3 i metrażu 3200 m2 oraz wartości wykonanych robót 4 300 300,00 zł,

list referencyjny wystawiony przez firmę H. Sp. z o.o., na rzecz której wykonawca wykonał robotę budowlaną, z którego wynika, iż zakres prac obejmował m.in. wykonanie wewnętrznych i zewnętrznych instalacji wodnokanalizacyjnych, instalacji gazowych oraz instalacji co. wraz z wykonaniem pomp ciepła.

Beneficjent wskazał, iż zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). Poza tym beneficjent wskazał, iż załączony dokument nie utracił swojej ważności w terminie wszczęcia skontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia oraz, że wynika z niego, że wykonawca A. spełniał wprost warunki wiedzy i doświadczenia niezbędne do wykonania udzielonego mu zamówienia.

Po przeanalizowaniu informacji zawartych w piśmie beneficjenta z 22 maja 2020 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała swoje stanowisko odnośnie wystąpienia nieprawidłowości.

Zawiadomieniem z 25 września 2020 r. Zarząd Województwa Łódzkiego poinformował beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków oraz możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, w związku z realizacją przez Gminę Aleksandrów Łódzki projektu pn. "Termomodernizacja zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki".

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z 13 stycznia 2021 r. nr 1/RP/2021 określił Gminie Aleksandrów Łódzki kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 914 593,24 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ww. decyzją kwota przypadająca do zwrotu wynika z nałożonych korekt finansowych za naruszenie przez beneficjenta:

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia,

art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie zrealizuje roboty budowlane, do których te zdolności są wymagane oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia,

art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego zdolności zawodowe i doświadczenie oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak przesłanki do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp wobec podmiotu udostępniającego potencjał do wykonania zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

Wnioskiem z 1 lutego 2021 r. beneficjent zwrócił się do ZWŁ o ponowne rozpatrzenie sprawy, zakończonej decyzją ZWŁ z 13 stycznia 2021 r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji lub ewentualnie obniżenie stawki korekty finansowej do minimalnej. Beneficjent we wniosku powtórzył argumentację zawartą w piśmie z 22 maja 2020 r., wskazując ponownie, iż istnieją podstawy, aby przyjąć, że wykonawca, którego ofertę jako najkorzystniejszą wybrano w przedmiotowym postępowaniu, nie korzystał z potencjału zawodowego i doświadczenia innego podmiotu (B. Sp. z o.o. z siedzibą w P.), a polegał na potencjale własnym. Zamawiający na dzień składania ofert był w posiadaniu dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie przez wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej, złożonych w innym postępowaniu. Beneficjent wskazał również, iż co prawda w piśmie z 26 marca 2020 r. przyznał, iż niedostatecznie zweryfikował zdolność wykonawcy oraz podmiotu trzeciego, jednakże spowodowane to było zbyt krótkim, bo 14-dniowym terminem na odpowiedź na Informację pokontrolną i nie zdążył zweryfikować prawidłowo wszystkich czynności w postępowaniu. Nie bez znaczenia, zdaniem beneficjenta, jest też fakt, iż pracownik, który prowadził przedmiotowe postępowanie, nie był już na etapie kontroli zatrudniony w Urzędzie Miejskim w Aleksandrowie Łódzkim. W efekcie spowodowało to, iż beneficjent na etapie kontroli nie był w stanie wychwycić okoliczności, iż ma w swoim posiadaniu dokumenty świadczące o tym, iż wykonawca sam dysponuje potencjałem wymaganym przez SIWZ. Drugi z wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu miał pełny dostęp do dokumentacji z postępowania i w swoim odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) nie podnosił zarzutu dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę A. Powyższe, zdaniem beneficjenta, świadczy, iż nie doszło do nierównego traktowania wykonawców.

Beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał również, iż bezpodstawny jest zarzut doprowadzenia przez zamawiającego do powstania "potencjalnej szkody" w budżecie UE. Beneficjent podkreślił, iż drugi z wykonawców złożył ofertę na sumę ponad dwukrotnie wyższą od oferty wybranej w postępowaniu. W przypadku wykluczenia wykonawcy A., zamawiający musiałby unieważnić postępowanie, gdyż nie dysponował tak wysoką kwotą, a kolejne postępowanie skróciłoby już i tak krótki czas na realizację przedmiotowej inwestycji, co mogłoby zniechęcić potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu. Ponadto w latach 2017-2018 nastąpiła duża dynamika wzrostu cen na rynku budowlanym. Wszystko to, zdaniem beneficjenta, przeczy tezie zaprezentowanej w decyzji ZWŁ, iż kolejne postępowanie mogłoby doprowadzić do wybrania oferty bardziej korzystnej cenowo, a co za tym idzie nie wskazuje na zaistnienie w przedmiotowym postępowaniu choćby potencjalnej szkody.

Beneficjent podniósł również, iż nawet przy przyjęciu, iż doszło do nieprawidłowości opisanych w zaskarżonej decyzji, to wymiar korekty należy uznać za nadmierny. Wszystkie trzy naruszenia ustawy Pzp mają bowiem jedno wspólne źródło polegające na przyjęciu, że wybrany wykonawca de facto bazował na własnych zasobach, wiedzy i doświadczeniu, którymi rzeczywiście dysponował, co wynikało z dokumentacji, w której posiadaniu był zamawiający. Zatem nieprawidłowość - jeśli zaistniała - polegała jedynie na niewezwaniu wykonawcy do korekty oferty w zakresie korzystania/niekorzystania z zasobów innego podmiotu, a to zdaniem beneficjenta stanowi podstawę do miarkowania korekty, gdyż usprawiedliwia to waga i charakter nieprawidłowości indywidualnej.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, iż beneficjent dopuścił się następujących naruszeń ustawy Pzp:

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powołując się na potencjał innego podmiotu, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

II. Naruszenie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że podmiot udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie zrealizuje roboty budowlane, do których te zdolności są wymagane oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego zdolności zawodowe i doświadczenie oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak przesłanki do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp wobec podmiotu udostępniającego potencjał do wykonania zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia.

Odnosząc się do naruszenia wymienionego w pkt I IZ RPO WŁ wskazała, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, zamawiający uprawniony jest do sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Jednocześnie zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składnia ofert, powinien wskazać oświadczenia lub dokumenty, które stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o czym świadczy art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ciężar dowodu w tym zakresie ciąży na wykonawcy. Ustawa Pzp w art. 22a ust. 1 stwarza ponadto możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, o czym stanowi art. 22a ust. 3 tej ustawy, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.

W niniejszej sprawie w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie IV.2.3.1 lit. b) SIWZ w ramach postępowania pn. "Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki", Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu polegające m.in. na dysponowaniu doświadczeniem do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentowaniu wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej, która musi przynajmniej obejmować następujący zakres: rozbudowę lub przebudowę istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła w budynkach użyteczności publicznej lub mieszkalnych wielorodzinnych lub zamieszkania zbiorowego; wartość brutto wykazanej roboty budowlanej musi wynosić:

co najmniej 1 000 000,00 zł - w przypadku składania oferty w odniesieniu do co najwyżej jednej części zamówienia;

co najmniej 2 000 000,00 zł - w przypadku składania oferty w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.

Dokumentacja zgromadzona w trakcie postępowania wykazała, iż wykonawca A. w ofercie złożonej w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego - firmy B. Sp. z o.o. z siedzibą w P. Wykonawca A., wraz z ofertą złożył bowiem oświadczenie z dnia 12 lipca 2018 r., stanowiące załącznik nr 5 do SIWZ, z którego wynika, iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w punkcie IV SIWZ, będzie polegał na zasobach B. Sp. z o.o. z siedzibą w P., w zakresie pkt IV 2.3.1 b) SIWZ, tj. posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie rozbudowy lub przebudowy istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła. Do oferty załączony był również wykaz robót budowlanych w celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 7 do SIWZ), w których w punkcie 3. wskazana była robota budowlana o wartości netto 2 386 720,00 zł, wykonana w 2017 r. na rzecz C. Sp. z o.o. w S., polegająca na wykonaniu odwiercenia i zabudowania 48 otworów wiertniczych o głębokości ok. 300 mb każdy o łącznym metrażu 14 222 mb oraz wykonaniu podłączeń poziomych. W celu potwierdzenia należytego wykonania ww. robót, do wykazu dołączone były referencje z dnia 30 września 2017 r., wystawione przez firmę C. Sp. z o.o. stwierdzające, że firma B. Sp. z o.o. wykonała prace polegające na odwierceniu i zabudowaniu 48 otworów wiertniczych o głębokości ok. 300 mb każdy o łącznym metrażu 14 222 mb oraz wykonaniu podłączeń poziomych w ramach inwestycji, którą była budowa Kompleksu Hotelowo-Usługowego "D." w S., wykorzystującej ciepło Ziemi, oraz że jest doświadczonym wykonawcą w zakresie wiertnictwa i geologii. W piśmie z 11 lutego 2020 r., stanowiącym odpowiedź na pismo IZ RPO WŁ z 5 lutego 2020 r., beneficjent stwierdził, iż dokonał oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez firmę B. Sp. z o.o. w oparciu o załączone do oferty dokumenty oraz informacje o inwestycji zamieszczone na stronie internetowej firmy, gdzie znajduje się potwierdzenie, że inwestycja "D." w S. została "zrealizowana w technologii pomp ciepła wykonując 48 odwiertów po 300 mb każdy z zastosowaniem podwójnego, pionowego gruntowego wymiennika ciepła".

Zdaniem IZ RPO WŁ ani wykaz robót, ani załączone referencje jednoznacznie nie potwierdzają, że B. Sp. z o.o. zrealizowała robotę budowlaną w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Z żadnego z tych dokumentów nie wynika bowiem, iż odwierty dotyczyły przebudowy lub rozbudowy istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła. Tym samym wykonawca w sposób jednoznaczny nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Jak dalej podkreślił ZWŁ w przypadku przedłożenia przez wykonawcę A. dokumentów, z których treści nie wynika jednoznaczne potwierdzenie spełniania tych warunków, zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia dokumentów lub do ich uzupełnienia odnośnie kwestii wykonywania przez podmiot trzeci, którego potencjałem będzie się posługiwał wykonawca, tj. B. Sp. z o.o. na rzecz C. Sp. z o.o. robót polegających na rozbudowie lub przebudowie istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła tak, by zyskać pewność co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero po uzyskaniu tych informacji zamawiający byłby w stanie jednoznacznie ocenić, czy podmiot trzeci udostępniający zdolności zawodowe i doświadczenie, spełniał warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie IV.2.3.1 lit. b) SIWZ. W przypadku braku uzupełnienia przez wykonawcę tych dokumentów lub wyjaśnień, beneficjent obowiązany był albo do wykluczenia wykonawcy, albo do wdrożenia procedury zawartej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego, wykonawca musi złożyć oświadczenie albo w przedmiocie zastąpienia zadeklarowanego podmiotu innym podmiotem, albo wykonawca musi się zobowiązać do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Jak słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji ZWŁ nr 1/RP/2021, oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie może być jednak zastąpione samodzielna decyzją zamawiającego, z pominięciem trybu wskazanego w art. 22a ust. 6 w ustawy Pzp. Tym samym nie można podzielić stanowiska beneficjenta, zawartego w piśmie z 22 maja 2020 r. i powtórzonego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż na dzień składania ofert zamawiający był w posiadaniu aktualnych dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wykonawcę A. Jak bowiem ustalił beneficjent, dokumenty te zostały złożone w postępowaniu o zamówienie publiczne pn. "Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku przedszkola w Bełdowie". W ofercie złożonej w ramach ww. postępowania wykonawca A. złożył dokument z 27 grudnia 2017 r. przedstawiający wykaz robót budowlanych, potwierdzony listem referencyjnym wystawionym przez Firmę H. Sp. z o.o., na rzecz której wykonawca wykonał w okresie od kwietnia 2013 r. do marca 2014 r. remont kapitalny wraz z przebudową, rozbudową i nadbudową budynku użyteczności publicznej w C. przy ul. G. 6/14, o kubaturze 8320 m3 i metrażu 3200 m2. Z załączonego do pisma beneficjenta listu referencyjnego firmy H. Sp. z o.o. wynika, iż wartość wykonanych robót wyniosła 4 300 000,00 zł, zaś zakres prac obejmował m.in. wykonanie wewnętrznych i zewnętrznych instalacji wodno-kanalizacyjnych, instalacji gazowych oraz instalacji co. wraz z wykonaniem pomp ciepła. W tej sytuacji, zdaniem beneficjenta, zamawiający w postępowaniu pn. "Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki", stosownie do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, nie był obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 tej ustawy (spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia), gdyż posiadał dokumenty dotyczące wykonawcy A.

Organ ponownie rozpatrujący sprawę stwierdził, iż art. 26 ust. 6 ustawy Pzp należy interpretować łącznie z art. 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm., dalej jako: rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów), który stanowi, że w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.

Jak zatem wynika z powyższego wykonawca A., w ramach postępowania pn. "Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki", mógł powołać się na art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, w sytuacji, gdyby nie polegał na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, lecz wskazałby, iż samodzielne spełnia ten warunek. Z dokumentacji przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne wynika natomiast, iż po pierwsze wykonawca w tym zakresie posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego – B. Sp. z o.o., po drugie roboty wykonane na rzecz firmy H. Sp. z o.o. nie były wskazane w wykazie robót budowlanych załączonych do oferty w postępowaniu na "Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki", a po trzecie wskazanie to nastąpiło dopiero na etapie zastrzeżeń do ostatecznej Informacji pokontrolnej. Z uwagi zatem na powyższe, argumentacja zawarta w piśmie z 22 maja 2020 r. oraz powielona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotycząca konieczności uznania przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ samodzielnego spełniania przez wykonawcę – A. warunku udziału w postępowaniu, jest całkowicie bezzasadna. Organ I instancji słuszne uznał, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający weryfikując spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie mógł, wbrew oświadczeniu wykonawcy o korzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego, jednostronnie uznać, że warunek ów może samodzielnie spełnić wykonawca, gdyż działanie takie jest sprzeczne z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów.

W zakresie naruszenia wskazanego w pkt II IZ RPO WŁ wskazała, że ustawa Pzp stwarza możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi jednak udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, o czym stanowi art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. W myśl art. 22a ust. 4 tej ustawy, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Deklaracja o skorzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego wiąże zamawiającego, bowiem to wykonawca ocenia, czy dane warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełnia sam, czy też do ich spełnienia potrzebuje pomocy podmiotu trzeciego. W przypadku wykazania warunku doświadczenia za pomocą zasobów podmiotu trzeciego ustawa Pzp wprost nakazuje w art. 22a ust. 4, aby ów podmiot trzeci zrealizował część tego zamówienia. Udział w realizacji zamówienia poprzez doradztwo i konsultacje, czy nadzór nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.

W niniejszym postępowania wykonawca A. załączył również do oferty dokument pn. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia, z którego wynika, iż B. Sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania na rzecz A. -wykonawcy zamówienia publicznego "Zaprojektowanie i wykonanie termomodernizacji zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki" niezbędnych zasobów, o których mowa w punkcie IV 2.3.1. b) SIWZ (m.in. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz własnej zdolności ekonomicznej i finansowej), natomiast udostępnienie to oznaczać będzie podjęcie części zamówienia polegającej na nadzorze wykonania budowy źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła oraz wykonania dokumentacji geologicznej powykonawczej. Z formularza oferty A., stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, wynika, iż wykonanie dolnego źródła ciepła wykonane zostanie przez podwykonawcę – E. Sp. z o.o. z siedzibą w B., natomiast montaż i kalibracja pomp ciepła wykonana zostanie przez podwykonawcę – F. P.L. z siedzibą w Ł. (punkt 14 formularza).

Zdaniem ZWŁ wobec powyższego słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji, iż udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci zdolności w postaci nadzoru nad robotami budowlanymi oraz wykonania dokumentacji geologicznej powykonawczej, nie może być uznane jako udowadniające zamawiającemu, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do których wymagany jest potencjał podmiotu trzeciego. Zamawiający jako doświadczony podmiot w udzielaniu zamówień publicznych musiał wiedzieć, iż podmiot udostępniający zasoby powinien zobowiązać się do samodzielnego wykonania robót, dla których te zasoby są udostępniane. Zarówno treść ww. zobowiązania, jak i zapisy w pkt 14 formularza oferty, powinny zatem wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego i podlegać wyjaśnieniom zgodnie z procedurą wskazaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku braku uzupełnienia przez wykonawcę tych dokumentów lub braku złożenia wyjaśnień, zamawiający obowiązany był albo do wykluczenia wykonawcy poprzedzonego procedurą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo do wdrożenia procedury zawartej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a więc wystosowania do wykonawcy wezwania odnośnie zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, o ile wykaże, że sam posiada odpowiednie zdolności techniczne lub zawodowe. Jak wskazuje natomiast dokumentacja zgromadzona w niniejszej sprawie, zamawiający zaniechał obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak również żądania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co doprowadziło do dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że podmiot udostępniający swoje zdolności zawodowe i doświadczenie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, samodzielnie zrealizuje całość robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. W przedmiotowej sprawie podmiot trzeci udostępniający zasoby, tj. B. Sp. z o.o., powinien zobowiązać się nie do nadzoru, lecz do samodzielnego wykonania części zamówienia w zakresie rozbudowy lub przebudowy istniejącego źródła ciepła z zastosowaniem gruntowych pomp ciepła, czego jednak nie zrobił. Ponadto wykonanie dolnego źródła ciepła miało zostać powierzone podwykonawcy – E. Sp. z o.o. z siedzibą w B., a montaż i kalibracja pomp ciepła podwykonawcy – F. P.L. z siedzibą w Ł., natomiast zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował ani wiedzy, ani doświadczenia tychże podmiotów.

Odnosząc się do naruszenia wymienionego w pkt III ZWŁ przypomniał ponownie, iż ustawa Pzp stwarza możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 21 tej ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2018 r. poz. 703 z późn. zm.). Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zgodnie z § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia, zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. Zgodnie z poglądem prezentowanym na gruncie ustawy Pzp obowiązującej w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, w przypadku wykonawców będących podmiotami zbiorowymi, dokument wskazany w § 5 ust. 1 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, może zostać zażądany od: a) spółki jeśli jest ona wykonawcą w postępowaniu - w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, b) członków organu zarządzającego oraz nadzorczego - w przypadku, gdy wykonawcą nie jest osoba fizyczna, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zgodnie z punktem VI.4.1. SIWZ w przypadku gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, zamawiający żąda przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt VI.3.1. - VI.3.5. SIWZ. Zgodnie natomiast z punktem VI.3.1. SIWZ, zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli zatem zamawiający opisze wymagane oświadczenia lub dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia, w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert - zobowiązany jest wezwać wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe oraz na fakt, iż oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu przez A. została najwyżej oceniona, zamawiający pismem z 23 lipca 2018 r. znak: ZP.271.23.2018 wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcę do złożenia m.in. informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu udostępniającego potencjał, tj. firmy B. Sp. z o.o. W wyznaczonym terminie wykonawca A. przedłożył zamawiającemu m.in. informację z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w odniesieniu do prezesa zarządu w firmie B. Sp. z o.o. – P.R., informację z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w odniesieniu do prokurenta w firmie B. Sp. z o.o. – A.H. Wykonawca nie złożył zatem wymaganej zgodnie z art. 22a ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp oraz wskazanej w SIWZ, informacji z KRK w odniesieniu do podmiotu zbiorowego - spółki B. Z uwagi na ww. brak w dokumentach przedłożonych przez wykonawcę, zamawiający obowiązany był zatem wdrożyć procedurę wskazaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać wykonawcę – A. do złożenia brakującej informacji z KRK w odniesieniu do podmiotu zbiorowego, a więc B. Sp. z o.o. W przypadku braku uzupełnienia przez wykonawcę tego dokumentu zamawiający obowiązany był albo do wykluczenia wykonawcy albo do wdrożenia procedury zawartej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. wystosowania do wykonawcy wezwania odnośnie zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, o ile wykaże, że sam posiada odpowiednie zdolności techniczne lub zawodowe. Jak wskazuje natomiast dokumentacja zgromadzona w niniejszej sprawie, zamawiający zaniechał zarówno obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i żądania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co doprowadziło do dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego swoje zdolności zawodowe i doświadczenie.

W ocenie IZ RPO WŁ zaniechanie przez zamawiającego czynności wskazanych w art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 ustawy Pzp spowodowało w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Brak weryfikacji wykonawcy w sposób przewidziany w przepisach ustawy Pzp pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczny z dyspozycją art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. narusza zasadę uczciwej konkurencji. Naruszenia te skutkowały udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy, który mógł nie spełniać warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie mogło to mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym naruszenia te nie miały charakteru formalnego, a więc takiego, który pozostawałby bez wpływu na wynik postępowania.

Ponadto, zdaniem ZWŁ wbrew twierdzeniom beneficjenta zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w wyżej wskazanych przypadkach zaistniała szkoda potencjalna. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której gdyby oferta wykonawcy była oceniana w sposób prawidłowy, nie zostałaby wybrana, a z uwagi na fakt, iż druga złożona oferta przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie zostałoby unieważnione i w kolejnym postępowaniu krąg wykonawców mógłby być inny i mogliby oni przedstawić oferty z niższą ceną, a to z kolei mogłoby zmniejszyć kwotę wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Nie sposób również stwierdzić, ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówienia publicznego uważając, że nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Poza tym organ podkreślił, iż nawet w sytuacji dynamicznego wzrostu cen na rynku budowlanych, czy też ewentualnego skrócenia czasu na realizację inwestycji podnoszonych przez zamawiającego, nie można wykluczyć sytuacji, iż znalazłby się na rynku wykonawca, który zaproponowałby korzystniejszą cenę, a który nie wziął udziału w pierwotnym postępowaniu z uwagi np. na zaangażowanie w inny projekt. W tej sytuacji istniałoby prawdopodobieństwo uzyskania oferty korzystniejszej cenowo od wybranej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w pierwotnym postępowaniu. Ponadto presja czasu nie może być uzasadnieniem do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Dalej IZ RPO WŁ wyjaśniła, że w związku z zakwalifikowaniem zaistniałych sytuacji jako nieprawidłowości w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także z uwagi na brak możliwości ustalenia rzeczywistego rozmiaru szkody, przy ustaleniu wysokości korekty finansowej należy posłużyć się załącznikiem do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, który w poz. 24 przewiduje wskaźnik korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, z możliwością obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości. W tej sytuacji, zgodnie z § 6 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych, organ zastosował stawkę procentową z poz. 24 Tabeli, gdyż naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone rodzajowo do naruszeń jakich dopuścił się zamawiający.

Tym samym, w ocenie ZWŁ, beneficjent, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz w konsekwencji nie wykluczając go z postępowania, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zaniechanie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie można bowiem z całą pewnością stwierdzić, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający bowiem, poprzez brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaniechał wyjaśnienia ponad wszelką wątpliwość, że podmiot udostępniający potencjał nie jest podmiotem, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Wbrew twierdzeniom beneficjenta zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w niniejszym przypadku zaistniała szkoda potencjalna, bowiem istniałoby prawdopodobieństwo uzyskania oferty korzystniejszej cenowo od wybranej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w pierwotnym postępowaniu.

W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także z uwagi na brak możliwości ustalenia rzeczywistego rozmiaru szkody, przy ustaleniu wysokości korekty finansowej należy posłużyć się załącznikiem do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, który w poz. 24 przewiduje wskaźnik korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, z możliwością obniżenia do wysokości 10% lub 5% z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości. W tej sytuacji, zgodnie z § 6 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, organ zastosował stawkę procentową z poz. 24 Załącznika, gdyż naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone rodzajowo do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający.

IZ RPO WŁ zaznaczyła następnie, że beneficjent 21 grudnia 2016 r. zawarł z Województwem Łódzkim, w imieniu którego działa Zarząd Województwa Łódzkiego, umowę o dofinansowanie nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/16-00 wraz z aneksami, której § 29 stanowi, iż w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, w szczególności ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami § 20 umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności (ust. 1). Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy (ust. 2). W przedmiotowej sprawie, beneficjent bezsprzecznie naruszył przepisy prawa krajowego, tj. wskazane wyżej przepisy ustawy Pzp, co spowodowało tym samym naruszenie umowy o dofinansowanie. Warunkiem nałożenia korekty - a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków - jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. W przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu realizowanego przez Gminę Aleksandrów Łódzki, szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która polegała na tym, że z powodu braku wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia złożonej dokumentacji lub złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia przez podmiot trzeci, którego potencjałem posłużył się wykonawca, doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potencjalną szkodę w rozpoznawanym przypadku stanowiła więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku ponownego prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Spowodowało to wydatkowanie z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu w sposób potencjalnie nieprawidłowy. Obok szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności ustawą Pzp.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wskazała, że w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, podtrzymuje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, iż stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp można zakwalifikować jako nieprawidłowość, skutkującą koniecznością nałożenia, na podstawie § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie, korekty finansowej udzielonego dofinansowania. Biorąc pod uwagę, iż kontrolowane postępowanie o zamówienie publiczne wszczęte zostało w dniu 18 czerwca 2018 r., Instytucja Zarządzająca RPO WŁ posłużyła się załącznikiem do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, w wersji obowiązującej do 4 sierpnia 2020 r. (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 971). W przedmiotowym postępowaniu organ zastosował się także do § 6 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych, a także § 9 stanowiący, iż w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansowa lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. IZ RPO WŁ ustalając wartość korekty finansowej w każdym stwierdzonym przypadku naruszenia ustawy Pzp, posłużyła się zatem wskaźnikiem, określonym w poz. 24 załącznika. W jednym postępowaniu o zamówienie publiczne stwierdzono trzy przypadki naruszenia ustawy Pzp, które doprowadziły do dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał ponad wszelką wątpliwość spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający naruszył zatem fundamentalne zasady zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tej sytuacji waga i charakter nieprawidłowości indywidualnych nie pozwalają, wbrew twierdzeniom beneficjenta zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, na obniżenie wskaźnika korekty do poziomu minimalnego, tj. 5%, ani też do poziomu 10%. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne obciążone zostało jedną stawką korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Wysokość kwoty przypadającej do zwrotu została obliczona według wzoru: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie Wk - wysokość korekty finansowej, W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty, Wkw - wysokość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Łączna wartość korekty wyniosła zatem 914 593,24 zł. Jak słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, w obu Informacjach pokontrolnych oraz w wezwaniu do zapłaty z 11 maja 2020 r. błędnie podano kwotę korekty finansowej, a tym samym kwotę do zwrotu w wysokości 914 591,90 zł. W wyniku ponownej analizy dokumentów stwierdzono, iż na fakturze korygującej nr KF003/2019 z dnia 25 czerwca 2019 r. zastosowano inny montaż finansowy niż w umowie o dofinansowanie projektu i w związku z powyższym prawidłowa kwota korekty finansowej wynosi 914 593,24 zł.

Podsumowując IZ RPO WŁ stwierdziła zatem, iż objęte obowiązkiem zwrotu środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, określonych w art. 184 u.f.p. W konsekwencji, naruszenie określonej w umowie procedury, obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, prowadzi do przyjęcia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na powyższą decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z 18 maja 2021 r. Gmina Aleksandrów Łódzki zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na rozstrzygnięcie :

a. art. 143 w zw. z art. 2 pkt.36 rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez bezzasadne przyjęcie, iż w okolicznościach rozpatrywanej sprawy zaszła nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisów, co z kolei skutkowało bezzasadnym zastosowaniem art.207 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., pomimo braku naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy Pzp;

b. § 7 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, poprzez zastosowanie stawki procentowej maksymalnej, podczas gdy charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej uzasadniały zastosowanie stawki procentowej w niższej wysokości przewidzianej przez pkt 24 załącznika do ww. rozporządzenia, z zastrzeżeniem, że jest to zarzut ewentualny na wypadek, gdyby sąd administracyjny doszedł do przekonania, że nieprawidłowość, której wystąpienie skarżący zakwestionował w zarzucie a. zaistniała.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr z 13 stycznia 2021 r. oraz o obciążenie organu na rzecz skarżącej kosztami postępowania w sprawie, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę ZWŁ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem z 29 września 2021 r. strona skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, dodając, że ZWŁ błędnie interpretuje § 9 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. W ocenie strony powyższy przepis miałby zastosowanie, gdyby skarżącemu zarzucono, obok nieprawidłowości z pkt. 24 inne nieprawidłowości, np. z pkt. 17. Za powyższą interpretacją przemawia dodatkowo brzmienie § 7 i § 8 rozporządzenia. Wbrew temu co twierdzi organ w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z kilkoma jednostkowymi nieprawidłowościami, lecz z jedną, do której mogą mieć zastosowanie stawki 25, 10 albo 5%. W świetle całokształtu okoliczności sprawy, nawet przyjmując że doszło do nieprawidłowości, organ powinien zastosować stawkę mniejszą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie należy zaznaczyć, że niniejszą sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.). Zgodne z przepisem art. 15 zzs4 ust. 2 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących. Z kolei art. 15 zzs4 ust. 3 stanowi, że przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Przeprowadzenie rozprawy zdalnej w rozpoznawanej sprawie nie było możliwe z uwagi na brak odpowiedzi stron na zarządzenie o wyznaczeniu rozprawy zdalnej, więc sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej p.p.s.a.), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 18 maja 2021 r. nr 6/2021/PR, jak i poprzedzająca ją decyzja z 13 stycznia 2021 r. nr 1/RP/2021 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją projektu pn. "Termomodernizacja zasobów mieszkaniowych w Gminie Aleksandrów Łódzki" dofinansowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.04.02.01-10-0001/1-00 z 21 grudnia 2016 r. (wraz z jej aneksami), wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Kontrolowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi decyzje organów obu instancji obszernie i wszechstronnie przedstawiły okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień umowy, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu, organy przeprowadziły postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustaliły stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody oceniły w sposób prawidłowy.

Podkreślić również należy, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (p. uchwała NSA z 15.02.2010 r., sygn. II FPS 8/09). Zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z powołanym w podstawie prawnej wydanych w niniejszej sprawie decyzji art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

"Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11 wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13, dostępne cbois.nsa.gov.pl).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Zgodnie z powyższym należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

Zgodnie z przepisami powołanej wcześniej umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi, w tym m.in. polityką zamówień publicznych (§ 4 ust. 4 umowy). Ponadto § 20 umowy zobowiązywał Beneficjenta do udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności. Postanowienia przedmiotowej umowy dają także IZ możliwość stosowania korekt finansowych w przypadku naruszenia przepisów Pzp, w sytuacji natomiast stwierdzonych nieprawidłowości – prawo dochodzenia przez IZ kwot nieprawidłowości na zasadach określonych w art. 207 u.f.p. (§ 13 umowy).

Osią sporu w niniejszej sprawie jest kwestionowanie przez stronę skarżącą prawidłowości stwierdzenia przez organ naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co miało w konsekwencji skutkować bezzasadnym przyjęciem, że w sprawie zaszły nieprawidłowości w rozumieniu art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Przedmiotem sporu była nadto stawka przyjętej przez organ korekty finansowej, która w ocenie strony skarżącej nie powinna być zastosowana w maksymalnym wymiarze, gdyż charakter i waga stwierdzonych nieprawidłowości uzasadniały zastosowanie stawki niższej.

W ocenie Sądu tak sformułowane zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu organ prawidłowo zidentyfikował i rzeczowo uzasadnił naruszenia wskazanych decyzjami obu instancji przepisów Pzp, jakich dopuściła się strona skarżąca.

Uzasadniając podniesione w skardze zarzuty strona skarżąca usiłuje wprawdzie wykazać, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa, choć – co jest znamienne – odnosząc się do informacji pokontrolnej nr RPIII.44.6.2020 z 11 marca 2020 r., w której przedmiotowe naruszenia wskazano i szczegółowo omówiono, strona skarżąca w piśmie z 26 marca 2020 r. podpisanym przez Leszka Filipiaka, zastępcę Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego, stwierdza coś zupełnie przeciwnego. W ww. piśmie wskazano bowiem w sposób jednoznaczny, że zamawiający podzielił bez zastrzeżeń stanowisko Zespołu Kontrolującego co do wszystkich stwierdzonych zarzutów, które następnie znalazły odzwierciedlenie w kwestionowanych obecnie decyzjach jako podstawach faktycznych ich wydania. Zamawiający podniósł przy tym, że dostosował się do zaleceń pokontrolnych, wnosząc jednocześnie o zastosowanie obniżonej stawki korekty finansowej. Zamawiający podkreślił także, że niedostateczna weryfikacja zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia była spowodowana błędną analizą złożonych przez Wykonawcę dokumentów oraz informacji zamieszczonych na stronie internetowej podmiotu trzeciego w zakresie realizacji inwestycji. Zamawiający wziął pod uwagę informację uzyskaną ze strony internetowej podmiotu trzeciego B.sp. z.o.o. dotyczącej inwestycji "D." w S. cyt. "Zrealizowaliśmy pionierski projekt w technologii pomp ciepła, wykonując 48 odwiertów po 300 mb z zastosowaniem podwójnego, pionowego gruntowego wymiennika ciepła. To kolejna inwestycja o zainstalowanej mocy ponad 800 kW". Zamawiający przyznał, ze prowadząc czynności badania i oceny ofert pod kątem spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, był więc przekonany, iż inwestycja obejmowała również dostawę, instalację i uruchomienie pomp ciepła.

Zamawiający wskazał następnie w ww. piśmie z 26 marca 2020 r., że niedostateczna weryfikacja braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, odnoszących się de facto do podmiotu udostępniającego zasoby, została spowodowana okolicznościami, w jakich przeprowadzono powtórne postępowanie o udzielenie zamówienia (po odstąpieniu przez Zamawiającego od pierwotnej umowy z 25 maja 2017 r. z wcześniej wyłonionym wykonawcą). Zamawiający miał bowiem działać pod presją czasu i w okolicznościach zawinionych przez poprzedniego wykonawcę, który zostawił modernizowane budynki w bardzo złym stanie technicznym. Brak rozstrzygnięcia kolejnego postępowania przetargowego spowodowałby kolejne problemy, począwszy od pozostawienia niezabezpieczonych budynków na działanie czynników atmosferycznych, skończywszy na zagrożeniu terminów realizacji całej inwestycji. Wszystkie te okoliczności przyczyniły się, zdaniem samego Zamawiającego, do popełnienia stwierdzonych błędów, których w normalnych okolicznościach Zamawiający by się ustrzegł.

Powyższe, w ocenie Sądu, świadczy przede wszystkim o tym, że kwestionowanie obu decyzji organu, najpierw poprzez wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a docelowo poprzez skargę do tutejszego Sądu, stanowiło swoistą strategię strony skarżącej, której celem było opóźnienie wynikających z tych rozstrzygnięć skutków. Przytoczone jednak obszerne fragmenty ze stanowiska Zamawiającego, tj. Gminy Aleksandrów Łódzki, podważają nie zasadność, ale także wiarygodność zarzutów podnoszonych na obecnym etapie. Gmina bowiem nie polemizuje z oceną Zespołu Kontrolującego w żadnym aspekcie zarzutów sformułowanych w Informacji Pokontrolnej nr RPIII.44.5.2020, tj. ani co do ustaleń faktycznych, ani w zakresie przyjętej kwalifikacji prawnej stwierdzonych naruszeń. Wręcz przeciwnie, potwierdza je, a także rzeczowo wyjaśnia okoliczności ich powstania. Już choćby z tego powodu trudno więc uznać zarzut strony skarżącej, że nie doszło do nieprawidłowości, będących podstawą wydania decyzji w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Powyższej oceny nie zmieniają także twierdzenie zawarte w uzasadnieniu skargi, jakoby skarżąca na dzień składania oferty była w posiadaniu dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie przez wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej, które były złożone w innym postępowaniu. Strona skarżąca wskazała, że w postępowaniu na "Zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku przedszkola w Bełdowie" nr ZP.271.38.2017 wykonawca A. P.P.H.U. K.P. złożył Wykaz robót budowlanych potwierdzony listem referencyjnym wystawionym przez firmę H. Sp. z o.o. z/s w W., na rzecz której wykonał remont kapitalny wraz z przebudową, rozbudową i nadbudową budynku użyteczności publicznej w C. przy ul. G. 6/14 o kubaturze 8320 m3 i metrażu 3200 m2, z wykonaniem pomp ciepła o wartości 4.300.00,00 zł i inwestycja ta została wykonana w marcu 2014 r. Ponadto strona skarżąca argumentowała, że Wykonawca, któremu powierzono wykonanie zamówienia, wyraził wolę skorzystania z własnego potencjału w ten sposób, że zawarł z Zamawiającym umowy o wykonawstwo, z których jednak nie wynika, że B. sp. z o.o. z/s w P. będzie wykonywała roboty odnoszące się do przebudowy i rozbudowy istniejącego źródła ciepła z zastosowanie gruntowych pomp ciepła. A zatem, jak wskazuje skarżąca, prowadzić to powinno do wniosku, że B. sp. z o.o. nie była podmiotem, którego doświadczenie zawodowe powinno być wykazane przez wykonawcę i w stosunku do którego zamawiający powinien badać podstawy do wykluczenia z postępowania.

Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że analiza przedłożonej w sprawie dokumentacji wskazuje, że wykonawca, tj. firma A., wraz ze swoją ofertą złożyła także oświadczenie z 12 lipca 2018 r., z którego bezsprzecznie wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie polegała na zasobach B. sp. z o.o. Do tej oferty dołączono wprawdzie referencje oraz wykaz robót, ale żaden z tych dokumentów nie potwierdza jednoznacznie, że B. sp. z o.o. zrealizowała robotę budowlaną w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, co szczegółowo wyjaśniono m.in. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (s. 27 i n.), a które to okoliczności Sąd uznaje za ustalone prawidłowo. W tym zakresie Sąd podziela zatem konstatację organu o obowiązku strony skarżącej wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, gdyż te będące w posiadaniu strony skarżącej nie pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Ponadto należy podkreślić, że wspomniane wcześniej oświadczenie wykonawcy było jedynym oświadczeniem, jakie złożył w toku całego postępowania, którego nigdy nie modyfikował, ani nie prostował. Wykonawca nie oświadczył przy tym stronie skarżącej, że będzie polegał na własnym doświadczeniu oraz, że takim też się legitymuje, podczas gdy to na nim, jeszcze jako oferencie, ciążył obowiązek wykazania spełnienia warunku wymaganego przez zamawiającego (stronę skarżącą).

Powyższe rozważania czynią zatem całkowicie chybionym zarzut skargi naruszenia art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 i przekonują, że sformułowana w zaskarżonej decyzji ocena prawna i faktyczna co do stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszeniu przepisów Pzp, jest prawidłowo i znajduje swoje należyte oparcie w materiale faktograficznym.

Nie można było zgodzić się także z zarzutem naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.). Strona skarżąca nie zgadzała się z zasadnością zastosowania maksymalnej, tj. 25-procentowej stawiki korekty z pkt-u 24 załącznika do ww. rozporządzenia uważając, że wszystkie trzy postawione Gminie Aleksandrów Łódzki zarzuty dotyczą de facto jednego naruszenia, tj. zaniechania Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do ewentualnego zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem/podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, a więc naruszenia te miały charakter jednorodny i winny skłonić organ do zastosowania stawki obniżonej.

Zdaniem Sądu, ocena organu została w powyższym zakresie przeprowadzona prawidłowo, a zatem zasadnie zastosowano także 25-procentową stawkę korekty. Należy podkreślić, że organ nie przekroczył przy tym granic uznania administracyjnego dokonując wyboru między stawką maksymalną a stawkami obniżonymi, wyczerpująco wyjaśniając zarówno prawne, jak i faktyczne powody swojego rozstrzygnięcia tej kwestii. Stanowisko strony skarżącej należy zatem uznać wyłącznie polemikę z oceną organu, która wynika ze zrozumiałego niezadowolenia wobec ustalonej tym sposobem kwoty przypadającej do zwrotu. Sąd przy tym w pełni podziela obszerną argumentację organu zawartą w szczególności na stronach 55-63 zaskarżonej decyzji, (nie powielając w tym miejscu jej treści), nie zgadzając się jednocześnie z podjętą w skardze próbą spłycenia charakteru i istoty ustalonych w sprawie naruszeń do stwierdzenia, że miały one jednorodny charakter. Miarą stwierdzonych naruszeń oraz wynikających z tego konsekwencji nie może być bowiem ich ilość, czy oparcie na zbliżonej podstawie prawnej, lecz przede wszystkim ich ciężar wyrażający się w rzeczywistym wpływie na wynik postępowania mającego na celu wyłonienie odpowiedniego wykonawcy, który w razie nieprawidłowości może potencjalnie skutkować szkodliwym wpływem na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.

Odnosząc się do treści pisma strony skarżącej z 29 września 2021 r. należy wskazać, iż zawarte w nim stanowisko co do wykładni § 9 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych nie ma prawnego uzasadnienia. Wbrew bowiem temu, co twierdzi strona skarżąca z przepisu tego nie wynika, aby jego zastosowanie było warunkowanie stwierdzeniem kilku różnych rodzajowo naruszeń, wszak przepis ten stanowi o stwierdzeniu w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych, nie wskazując jednak jakoby musiały one być przyporządkowane różnym pozycjom załącznika do ww. rozporządzenia. Ponadto niezasadne jest odnoszenie się w stanowisku strony skarżącej do § 7 i 8 rozporządzenia, gdyż § 7 określa przesłanki stosowania określonych stawek procentowych w przypadku stwierdzenia pojedynczej nieprawidłowości indywidualnej, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Mając powyższe na względzie, Sąd nie dopatrzył się w kontrolowanej sprawie ani naruszeń prawa wskazanych skargą, ani także innego rodzaju uchybień prawa procesowego czy materialnego, które przemawiałyby za koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego badanych rozstrzygnięć.

W tych okolicznościach, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

bg