Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 738/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędziowie: Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.) Sędzia WSA Felicja Kajut Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2013 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 2 grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 2 grudnia 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 9 września 2010 r. nr [...], w której stwierdzono wygaśnięcie udzielonego A. Sp. z o.o. z siedzibą w G. zezwolenia z dnia 19 listopada 2007 r. w zakresie 142 punktów gier wskazanych w zezwoleniu, w których spółka nie rozpoczęła działalności.

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia 19 listopada 2007 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w G. udzielił spółce zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach na niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego w 317 określonych w załączniku lokalizacjach. Zezwolenie zostało wydane na okres 6 lat. W punkcie VI decyzji spółka została zobowiązana do rozpoczęcia działalności w nieprzekraczalnym terminie 12 miesięcy od dnia wydania zezwolenia oraz do niezwłocznego powiadomienia Dyrektora Izby Skarbowej w G. o podjęciu działalności. Po upływie tego terminu spółka dwukrotnie występowała o jego przedłużenie. Wnioski strony zostały uwzględnione. Decyzją z dnia 27 listopada 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w G. działając na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. 2004 Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej jako "dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych") zmienił pkt VI pierwotnego zezwolenia zobowiązując spółkę do podjęcia działalności w nieprzekraczalnym terminie do 19 listopada 2009 r. W związku z kolejnym wnioskiem spółki, datowanym na dzień 5 października 2009 r., Dyrektor Izby Celnej w G. działając m.in. na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009 Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej jako "nowa ustawa o grach hazardowych") decyzją z dnia 4 lutego 2010 r. zmienił pkt VI zezwolenia w ten sposób, że zobowiązał spółkę do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych w nieprzekraczalnym terminie do dnia 31 maja 2010 r.

Ponieważ do dnia 31 maja 2010 r. spółka nie uruchomiła działalności we wszystkich określonych w zezwoleniu 317 lokalizacjach, Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia 9 września 2010 r. nr [...] stwierdził wygaśnięcie wydanej wobec spółki decyzji z dnia 19 listopada 2007 r. nr [...] w zakresie 142 punktów gier, w których spółka nie rozpoczęła działalności w wyznaczonym terminie.

Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazano art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 48 ust. 2 w zw. z art. 8 nowej ustawy o grach hazardowych.

Liczbę punktów gier w których spółka uruchomiła i nie uruchomiła działalności ustalono na podstawie dokumentacji przedłożonej przez stronę. Organ zaznaczył, że stwierdzenie wygaśnięcie części decyzji ma ten skutek, że miejscem urządzania gier wynikającym z zezwolenia jest teraz wyłącznie 175 lokalizacji, co do których ustalono, że spółka uruchomiła w nich działalność.

W toku postępowania spółka wniosła o jego umorzenie, wskazując, że organ błędnie przyjął, że zakreślony spółce przedział czasu dotyczyć miał wszystkich punktów gier. W ocenie spółki uruchomienie ponad połowy z punktów gier stanowi dowód, że rozpoczęła w terminie działalność określoną w zezwoleniu. Organ błędnie natomiast zakłada, że zakreślony przedział czasu dotyczyć miał wszystkich punktów gier. Odnosząc się do powyższych wątpliwości organ wskazał, że po ostatniej zmianie pkt VI zezwolenia wyraźnie zobowiązywał spółkę do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier do dnia 31 maja 2010 r. Przepis art. 48 ust. 2 nowej ustawy o grach hazardowych, stanowi natomiast, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu, zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Przyczyną stwierdzenia częściowego wygaśnięcia decyzji było zatem niedopełnienie przez stronę warunku zastrzeżonego w zezwoleniu.

W złożonym odwołaniu spółka podniosła zarzut naruszenia art. 212 Ordynacji podatkowej poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w sprawie już wcześniej prawomocnie zakończonej. Powyższe twierdzenie spółka oparła na fakcie, że przed wszczęciem postępowania w przedmiocie wygaśnięcia decyzji, organ umorzył postępowanie, które w dniu 28 czerwca 2010 r. wszczął w sprawie cofnięcia udzielonego spółce zezwolenia, na okoliczności, że w podstawie prawnej obu postanowień o wszczęciu postępowań powołano ten sam przepis prawa tj. art. 48 ust. 2 nowej ustawy o grach hazardowych, a także na tym, że wszczęcie postępowania w przedmiocie wygaśnięcia decyzji, nastąpiło w dacie wydania decyzji o umorzeniu postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia tj. w dniu 16 lipca 2010 r. Pomimo, że spółka wniosła o wyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej drugiego z prowadzonych postępowań, sygnalizując bezprawność jego wszczęcia, organ naruszając art. 123 § 1 i 124 Ordynacji podatkowej nie udzielił stronie żadnych informacji w tym przedmiocie.

Ponadto w ocenie spółki w obliczu treści art. 129 ust. 1 nowej ustawy o grach hazardowych, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy wykluczone było co do zasady, zastosowanie art. 48 ust. 2 tej ustawy, gdyż "skoro żaden przepis nie wskazuje na możliwość zastosowania tej regulacji, to należy zastosować przepisy dotychczasowe". Strona podniosła w szczególności, że skoro dla przepisu art. 48 ust. 2 ustawy brak jest przepisu odsyłającego, takiego jak np. art. 135 ust. 1 wskazujący na art. 56 i art. 57, czy art. 138 ust. 2 wskazujący na art. 58 i art. 59, oznacza to, że wolą ustawodawcy było wyłączenie zastosowania art. 48 ust. 2 w sprawach takich jak przedmiotowa.

Decyzją z dnia 2 grudnia 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie jako zgodne z prawem.

Z treści art. 35 ust. 1 pkt 7 dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych organ wywiódł, że oparcie rozstrzygnięcia w danej sprawie na treści art. 121 ustawy nowej ustawy o grach hazardowych odsyłających do art. 36 ust. 5 ustawy dotychczasowej nie może mieć zastosowania, gdyż dotyczy nierozpoczęcia działalności ogólnie określonej w zezwoleniu, a nie w części punktów. Nie uwzględniono tym samym zarzutu odwołania o braku możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 2 nowej ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu wskazano, że art. 129 ust 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, między innymi w zakresie automatów o niskich wygranych, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 1 zezwala na zmianę zezwolenia dla podmiotów prowadzących działalność określoną w art. 129 ust. 1 w tym na automatach o niskich wygranych. Skoro zatem na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 odnoszącego się do wszystkich gier hazardowych, na wniosek strony, Dyrektor Izby Celnej w G. zmienił zezwolenie w zakresie przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier do dnia 31 maja 2010 r., to konsekwencją powyższego - w przypadku niedochowania tego warunku - jest zastosowanie art. 48 ust. 2, będącego następstwem czynności dokonanej na podstawie art. 48 ust. 1. Następuje wówczas zmniejszenie ilości punktów gier, o którym mowa w art. 135 ust. 2 nowej ustawy o grach hazardowych.

Organ podkreślił, że stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu, w tym zawiadomiono o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Strona nie skorzystała z uprawnienia. Stan faktyczny i prawny sprawy został jej natomiast szczgólowo wyjaśniony w uzasadnieniu decyzji obu instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. wniosła o jej uchylenie podnosząc zarzuty naruszenia prawa europejskiego oraz krajowego tj.

- naruszenie prawa pierwotnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm.; poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów: art. 34 TFUE (zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej), art. 49 TFUE (zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej), art. 56 TFUE (zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej);

- naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) - wszystko z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej.

- naruszenie art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji w zw. z art. 8 ust.2 Konstytucji RP, w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował art. 48 ust.2 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TUFE) oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (dyrektywa nr 98/34/WE);

- naruszenie art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad:

ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżanej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

- naruszenie art. 78 Konstytucji, a to poprzez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo Strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej.

- naruszenie art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji gdy żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie wskazuje na możliwość jego zastosowania, co w obliczu art. 129 ust. 1 tej samej ustawy nakazuje stosować przepisy dotychczasowe, a nie przepisy nowej ustawy;

- naruszenie art. 212 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wszczęcie i przeprowadzenie postępowania w sprawie, w której - w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych - wcześniejsze, tożsame postępowanie zostało umorzone z uwagi na bezprzedmiotowość;

- naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1 i art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 130 § 1 pkt. 6) oraz art. 130 § 4 poprzez faktyczne zanegowanie prawa przebiegu, co ma postać wydania decyzji, mimo iż nie zakończone zostało jeszcze postępowanie "wpadkowe" zainicjowane uwzględnionym (w części) przez organ wnioskiem o wyłączenie pracownika z postępowania odwoławczego;

Ponadto, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, na wypadek ewentualnych wątpliwości Sądu co do słuszności podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, strona wniosła by Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym o treści: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który przewiduje bezwarunkowe wygasanie, z mocy samego prawa, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w całości lub w części, w której nie podjęto działalności - przy jednoczesnym braku możliwości przedłużania terminu do podjęcia tej działalności".

W skardze zawarto również wniosek o wystąpienie przez Sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym o treści: "czy art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z 2009 r.), stosowany równocześnie z art. 48 ust. 1 tej samej ustawy, przewidujący bezwarunkowe wygasanie, z mocy samego prawa, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w całości lub w części, w której nie podjęto działalności, a więc uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r., dopuszczalne wcześniej uruchamianie nowych punktów gier objętych wydanym już zezwoleniem, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność, które - w zaufaniu do dotychczasowych przepisów możliwości tylko jednokrotnego przedłużania i tylko o 6 miesięcy terminu rozpoczęcia działalności, mimo iż dotychczasowe przepisy nie ograniczały możliwości w zakresie - przedłużania owego terminu".

Dodatkowo pod rozwagę Sądu poddano również wystąpienie, na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 roku o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym zgodności art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa z art. 78 Konstytucji.

W uzasadnieniu podkreślono, że uzyskując zezwolenie w 2007 r. strona miała prawo zakładać, że niezależnie do przyszłych zmian przepisów, w okresie 6 lat, na który udzielono zezwolenia, będzie mogła swobodnie kształtować wykonywaną przez siebie działalność, w tym systematycznie uruchamiać kolejne punkty gry. Podkreśliła, że w chwili uzyskania zezwolenia obowiązywały przepisy pozwalające na wielokrotne przedłużanie terminu rozpoczęcia działalności. Z kolei nowa ustaw o grach hazardowych zlikwidowała ww. możliwość oraz wprowadziła nieznane w 2007 r. rozwiązanie wygasania zezwoleń w tej części, w której nie podjęto działalności.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. ), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu 28 czerwca 2010 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą", która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r.

Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 117 ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Wynika z powyższego, że generalnie do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych.

Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 121 ustawy do wygaśnięcia, w związku z nie rozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). W myśl art. 36 ust. 5 zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Zdaniem skarżącej ten właśnie przepis winien był mieć zastosowanie w sprawie, nie zaś art. 48 ust. 2 ustawy na który powołały się oba orzekające w sprawie organy. Z kolei art. 48 ust. 2 ustawy stanowi, że w przypadku nie rozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

W ocenie skarżącej żaden przepis ustawy nie wskazuje na możliwość zastosowania art. 48 ust. 2 ustawy do zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tym samym zastosowanie w sprawie miał art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Sąd z takim stanowiskiem skarżącej nie może się zgodzić

W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym. ( zob. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, LEX nr 505806). Przepis ten ma zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. Tym samym ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności w 142 punktach gier na automatach o niskich wygranych w terminie do dnia 31 maja 2010r. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 ustawy i zakładach i grach wzajemnych nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części.

Nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym skarżącej zezwoleniem z dnia 19 listopada 2007 r. był wielokrotnie przedłużany, ostatni raz decyzją z dnia 4 lutego 2010 r., wydaną na podstawie 135 ust. 1 i art. 48 ust. 1 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z treści art. 48 ust. 1 ustawy termin rozpoczęcia działalności może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Konsekwencją niezachowania tego terminu było podjęcie przez organ postępowania zmierzającego do ustalenia wynikającej z przepisów prawa sankcji. W sytuacji, gdy brak było, z przyczyn przestawionych wyżej, możliwości zastosowania w sprawie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jedynym przepisem w dyspozycji którego mieści się zagadnienie, o którym rozstrzygał organ w zaskarżonej decyzji, jest art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zatem jego zastosowanie w sprawie było prawidłowe.

W podsumowaniu tej części rozważań Sąd pragnie jeszcze wskazać, że skarżąca zdaje się nie zauważać, że obecne uregulowania prawne dotyczące wygaśnięcia zezwolenia są bardziej korzystne od poprzednich, pozwalają bowiem na wydanie orzeczenia o wygaśnięciu zezwolenia w części, w której nie podjęto działalności. Jak wskazano wyżej ustawa o grach i zakładach wzajemnych takiego uregulowania nie zawierała.

Odnosząc się do twierdzeń skargi Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym zauważyć, że Sąd orzekając w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy, lecz musi się ograniczyć w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych może zawierać przepisy techniczne – stąd skierowanie przez tut. Sąd pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu – jednak zdaniem Sądu art. 48 ust. 2 ustawy przepisem technicznym nie jest.

Art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) stanowi, że "do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...)

»przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5".

Regulacje ustawy o grach hazardowych w części, w której dotyczą one gier na automatach o niskich wygranych nie odnoszą się do usług, o których mowa w dyrektywie 98/34, bowiem gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. W tym zakresie Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniach pytań prawnych skierowanych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 262/10 i III SA/Gd 261/10.

Omawiany przepis ustawowy nie zakazuje też produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Będące konsekwencją niezachowania terminu rozpoczęcia działalności wygaśnięcie na mocy art. 48 ust. 2 ustawy zezwolenia nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków.

Wobec powyższego omawianego przepisu, jak i innych przepisów powołanych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim odnoszą się do wygaśnięcia zezwolenia nie można uznać za przepisy techniczne, wobec czego zarzuty skarżącej o braku możliwości stosowania przepisów ustawy z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie Dyrektywy nr 98/34/WE są w niniejszej sprawie chybione.

W konsekwencji niezasadne są też zarzuty naruszenia przepisów procedury polegające na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie podzielił również zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji. W myśl art. 91 ust. 3 Konstytucji, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Polskę umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską nałożono na Państwa Członkowskie obowiązek podejmowania wszelkich działań w celu zapewnienia realizacji zobowiązań wynikających z traktatu i postanowień wspólnotowego prawa pochodnego o skutku bezpośrednim. W razie kolizji pomiędzy prawem wewnętrznym a wspólnotowym, prawo krajowe nie może być stosowane. Obowiązek stwierdzenia niezgodności ciąży na sądach krajowych bezpośrednio stosujących prawo. We wcześniejszych rozważaniach Sąd stwierdził, że mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają przepisów prawa wspólnotowego, zatem Sąd nie mógł odmówić ich stosowania.

Niezasadne są także zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2, 7 i 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Sąd odmiennie niż skarżąca nie dopatrzył się w niniejszej sprawie złamania zasad demokratycznego państwa prawnego tj. ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa i zasady przyzwoitej legislacji, jak również złamania zasady praworządności ani naruszenia prawa stron do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji.

Tym samym Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) pytania prawnego co do zgodności mających zastosowanie w sprawie przepisów ustawy i Ordynacji podatkowej z Konstytucją. Sąd przedstawia Trybunałowi pytanie prawne, jeżeli od odpowiedzi na nie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, ma bowiem przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma w tym względzie wątpliwości. Zawsze uzależnione jest to od decyzji Sądu, natomiast skarżący nie mają uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 grudnia 2004r. sygn. akt OSK 971/04, LEX nr 236849).

Nie może zwłaszcza skarżąca twierdzić, że zaskarżone orzeczenie narusza jej prawa nabyte i interesy w toku. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania było wygaśnięcie zezwolenia w części dotyczącej punktów gier, w których Spółka nie rozpoczęła działalności. Co za tym idzie ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności nie są przedmiotem tej sprawy. Spółka może nadal, stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, prowadzić działalność, w już uruchomionych punktach, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Nie będzie jej mogła prowadzić w punktach, w których przez dwa i pół roku żadnej działalności nie podjęła. Nie można zatem uznać, aby na skutek orzeczenia wydanego na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy Spółka została pozbawiona praw nabytych.

Odnosząc się zaś do podnoszonego w skardze zagadnienia weryfikacji zgodności art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji, to należy zauważyć, że stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 września 2011 r. , FSK 1126/10 (opubl. LEX nr 965860), uznając za nietrafny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia zasady dwuinstancyjności. NSA stwierdził, że nie znajduje podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji RP, przytaczając w uzasadnieniu swojego stanowiska szereg orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni akceptuje przedstawione w cytowanym wyroku stanowisko jak również przedstawioną w nim argumentację.

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdził, że zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przez organy administracji przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając to na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.