Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1765/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.S.A. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 423/17 w sprawie ze skargi P.S.A. w S. na decyzję Zarząd Województwa P. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarząd Województwa P. na rzecz P. S.A. w S. 7000 (siedem tysięcy) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 423/17 oddalił skargę P. S.A. z siedzibą w S. na decyzję Zarząd Województwa P. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zarząd Województwa P. decyzją z dnia [...] października 2016 r. nr [...], działając na podstawie art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 383 - dalej: u.z.p.p.r.), art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 – dalej: k.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 2a oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. – dalej: u.f.p.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 486), zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. (zmieniana dziesięciokrotnie, ostatni aneks z dnia 10.02.2016r.) o dofinansowanie projektu pn. "Budowa i wyposażenie S. Inkubatora Technologicznego" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa P. na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w kwocie 12.523,69 zł wraz z odsetkami.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Zarząd Województwa P. decyzją z dnia [...] marca 2017 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] października 2016 r.

Organ stwierdził, że Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której jednostka sektora finansów publicznych posiada ponad połowę udziałów. Tym samym, skarżąca w opinii organu kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. - dalej: p.z.p.) czyli tzw. podmiotów prawa publicznego, zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych. Organ zauważył, że Spółka dokonywała także zamówień, których wartość nie przekraczała kwoty wyrażonej w art. 4 pkt 8 p.z.p., jednakże zamawiający w przypadku takich umów zawartych zgodnie z art. 4 pkt 8 nie zachował procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowania, nie przeprowadził tzw. ofertowania.

Skarżący nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.

Sąd I instancji uznał, że skarga podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 - dalej p.p.s.a.)

W ocenie Sądu - organ wskazał i należycie uzasadnił, które przepisy (procedury) oraz które postanowienia umowy o dofinasowanie skarżący naruszył w związku z zakwestionowanym działaniem, polegającym na przedstawieniu do finansowania niekwalifikowalnych wydatków.

Zdaniem Sądu, organ w sposób prawidłowy dokonała wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i właściwie zastosowała ten przepis w realiach rozpoznawanej sprawy. Skarżąca została ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, która nie ma charakteru przemysłowego ani handlowego. Rację należy przyznać IZ RPO WP, że inicjowanie, promowanie i wspieranie wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu, zarządzanie S. Specjalną Strefą Ekonomiczną, wspieranie powstawania nowych podmiotów gospodarczych i rozwoju funkcjonujących przedsiębiorstw, promowanie eksportu, sprzyjanie nawiązywaniu kontaktów zagranicznych przez lokalne MŚP czy też stymulowanie rozwoju zasobów ludzkich, to zadania podejmowane w celu pobudzenia i rozwoju aktywności gospodarczej, kreowania lokalnego rynku pracy - czyli zadania publiczne o charakterze powszechnym. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że działalność P. S.A. nie jest adresowana do z góry określonego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. Jednocześnie wniosła o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 3 ust 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że P. S.A. stanowi podmiot utworzony w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust 1 pkt 3 p.z.p. i prawidłowa ocena charakteru działalności P. S.A. oraz celu jej utworzenia wskazują, że P. S.A. podmiotem takim nie jest.

2. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 4 pkt 8 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że zakwestionowane w decyzji wydatki powinny zostać dokonane zgodnie z procedurami określonymi w p.z.p., podczas gdy kwoty tych wydatków uzasadniały niezastosowanie tejże ustawy.

3. naruszenie art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. polegające na zaniechaniu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebraniu w sprawie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz oceny okoliczności na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez nieujawnienie w materiale dowodowym źródeł, na podstawie, których organ administracji publicznej ustalił przekroczenie przez skarżącego progów stosowania p.z.p. oraz progów stosowania Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6,000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro.

4. naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się przed wydaniem zaskarżonej decyzji, co do treści następujących dokumentów. Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych [...], Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnik Beneficjenta RPO WP 2007-2013.

5. naruszenie zasady praworządności, wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP oraz w art. 6 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie następujących dokumentów: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych [...], Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnik Beneficjenta RPO WP 2007-2013, które to dokumenty nie stanowią przepisów prawa i do których stosowania P. S.A. nie jest obowiązana na podstawie obowiązującego prawa.

6. wymierzenie P. S.A. korekty finansowej z powodu naruszenia procedur przewidzianych dla zamówień powyżej 6.000 euro pomimo nieprzekroczenia przez P. S.A. kwoty 6.000 euro w zakwestionowanych zamówieniach.

7. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006/WE poprzez:

określenie kwoty środków podlegających zwrotowi mimo niewystąpienia szkody w budżecie ogólnym,

określenie kwoty środków podlegających zwrotowi w wysokości wynikającej z Taryfikatora, podczas gdy nie dokonano ewentualnego miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu, gdy tymczasem wskaźniki wskazane w Taryfikatorze są stawkami maksymalnymi, zaś w niniejszej sprawie istnieje szereg okoliczności uzasadniających brak podstaw prawnych do naliczania wymiaru kwoty do zwrotu, które sąd pominął (niejasność przepisów, odmienne stanowisko w kwestii obowiązku stosowania p.z.p., brak winy Skarżącej, celowość i zasadność dokonania wydatków).

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r., poz. 1842 dalej: "ustawa COVID") oraz zarządzenia p.o. Przewodniczącej Wydziału I Izby Gospodarczej NSA z 20 kwietnia 2021 r. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020r., sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Zarzuty skargi kasacyjnej, choć nie wszystkie, należało uznać za usprawiedliwione.

Dokonując oceny legalności zaskarżonego wyroku NSA uznał, że orzeczenie to narusza prawo, uchybia prawu również decyzja organu wydana po ponownym rozpoznaniu sprawy. Dlatego też także i ten indywidualny akt administracyjny został wyeliminowany z obrotu prawnego.

Na uwzględnienie zasługiwał pierwszy i zarazem podstawowy zarzut skargi kasacyjnej dotyczący błędnej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W zarzucie tym Agencja wskazała na naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 3 ust 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że P. S.A. stanowi podmiot utworzony w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. W tej części zarzut ten należało uznać za skuteczny. Takie uznanie w okolicznościach faktycznych sprawy należy uznać co najmniej za przedwczesne.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej trafnie skarżąca kasacyjnie Agencja podniosła, że w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Sąd wskazał, że struktura własnościowa osoby prawnej w pełni uzasadniają zaliczenie Skarżącej do kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże zdaniem Skarżącej przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy nie wystarczy odniesienie się jedynie do zacytowanej wyżej treści art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie literalnego brzmienie tegoż przepisu, który odnosi się wyłącznie do tych elementów. W ocenie Skarżącej wyżej przywołane twierdzenia Sądu są niezgodne z brzmieniem pkt 10 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U.UE.L.2014.94.65 ). Wskazany pkt 10 preambuły zawiera następującą treść: Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na której oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa, jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęcia wypracowanego w ramach orzecznictwa.

Dalej Agencja zauważa, że działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, i dlatego też nie powinna być uważana za "podmiot prawa publicznego". Powołując się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1597/16, stwierdza, że "nie jest istotne, dla jakich celów dany podmiot został założony lub jakie cele zaspokaja - jeśli działa w normalnych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie zysku i sam pokrywa straty, to jego działalność Dyrektywa każe uznać za zaspokajanie potrzeb o charakterze przemysłowym lub handlowym. Kwestia ta nie może budzić wątpliwości w świetle bardzo jasnego brzmienia zacytowanego pkt 10 preambuły."

Mając zatem powyższe na uwadze wskazać trzeba, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji w 2016 r., "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych (...) przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50% (lit. a) lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lit. b), lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym (lit. c), lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego (lit. d)."

Po nowelizacji przepis ten otrzymał brzmienie: "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50% (lit. a) lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji (lit. b), lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym (lit. c), lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego (lit. d) - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności."

Stosownie do art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw "Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe." Oznacza to, że z formalnoprawnego punktu widzenia przepis ten w wersji znowelizowanej nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Niemniej jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana zmiana miała jedynie na celu dostosowanie prawa krajowego do prawa unijnego i wydawanych w tym zakresie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). Tym samym wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji, powinna obejmować również ocenę okoliczności wprowadzonych tą nowelą. Co potwierdza też treść motywu 10 dyrektywy 2014/24/UE. Wynika z niego, że celem nowej regulacji unijnej jest utrzymanie dotychczasowej definicji pojęcia podmiotu prawa publicznego przy uwzględnieniu dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazuje się, że "Termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy."

Na gruncie prawa unijnego wzorcem normatywnym kontroli art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w stanie prawnym właściwym dla sprawy, był art. 1 ust. 9 drugi akapit dyrektywy 2004/18/WE. W myśl tego przepisu "podmiot prawa publicznego" został zdefiniowany jako każdy podmiot: ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego (lit. a); posiadający osobowość prawną (lit. b); oraz finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (lit. c).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00; 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 i 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15) wymienione w tym przepisie przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego w braku spełnienia choćby jednej z nich dany podmiot nie może zostać uznany za podmiot prawa publicznego, a tym samym za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE. W orzecznictwie tym podnosi się także, że w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny. Stąd ujęte w załączniku III dyrektywy 2004/18/WE wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w lit. a, b) i c) drugiego akapitu art. 1 dyrektywy, mają charakter niewyczerpujący. A tym samym w przedmiocie zakwalifikowania określonego podmiotu do podmiotów z zakresu prawa publicznego decydujące znaczenie ma spełnienie przez ten podmiot przesłanek normatywnych definiujących go jako podmiot prawa publicznego, a nie ujęcie go w wykazie.

Jak wcześniej zostało wskazane art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. transponuje na grunt prawa krajowego art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE, a w związku z tym wypada zauważyć, że przepisy te różnią się sposobem opisania przesłanki wywierania wpływu na osobę prawną przez inne podmioty. Według przepisu krajowego pod lit. a przesłankę warunkującą zakwalifikowanie do podmiotów prawa publicznego określono zwrotem "finansują je w ponad 50%" a pod lit. b - "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Natomiast wzorcowy art. 1 ust. 9 drugi akapit lit. c dyrektywy 2004/18/WE wskazuje ogólnie na przesłankę, która w części odpowiadającej regulacji krajowej brzmi: "...finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (...)". Pojawia się więc pytanie, co do praktycznego znaczenia wprowadzonego przez ustawodawcę krajowego kryterium w postaci "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Zwłaszcza, że wymienione pod lit. a - d) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. przesłanki uznania osoby prawnej za podmiot pozostający pod wpływem podmiotu publicznego są wymienione alternatywnie i w związku z tym nie podlegają kumulacji. Trzeba też pamiętać, że wymieniony katalog okoliczności świadczących o tym, że działalność osoby prawnej jest finansowana ze środków publicznych jest zamknięty. Zatem pojawia się kolejne pytanie, czy istnieje konieczność badania przez organ struktury finansowej bieżącej działalności podmiotu i zachodzących relacji między dochodem pochodzącym ze środków publicznych a dochodem z innych źródeł, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, czy też można poprzestać na ustaleniu, tak jak to uczynił organ w tej sprawie, że Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego posiadają łącznie ponad połowę akcji (udziałów) spółki.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie większościowego pakietu akcji (udziałów) spółki niewątpliwie pozwala na wywieranie wpływu na spółkę i mieści się w szeroko rozumianym pojęciu "finansowania", o którym mowa w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE. Przy czym nie ma znaczenia to, czy podmioty posiadające akcje (udziały) osoby prawnej faktycznie wywierają wpływ na nią, wystarczy bowiem sama możliwość wywierania takiego wpływu. Dla uznania, że mamy do czynienia z wywieraniem wpływu na osobę prawną przez podmioty ze sfery publicznej, podmioty te nie muszą być ze sobą funkcjonalnie czy właścicielsko powiązane. Wystarczy jedynie, aby łączna ilość posiadanych przez te podmioty akcji (udziałów) przekraczała połowę akcji (udziałów) spółki.

W wyroku z 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Trybunał wskazał, że do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Zdaniem Trybunału przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. Tym samym, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczna jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

Konkludując, spełnienie przesłanki określonej pod lit. a pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. pozwala wprawdzie na ustalenie, czy istnieje możliwość wywierania wpływu na osobę prawną przez podmioty sektora publicznego, lecz dla oceny, czy mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego jest to niewystarczające. Samo wskazanie, że procentowy udziału podmiotów publicznych w kapitale zakładowym spółki przekraczał ponad 50% nie wyjaśnia bowiem tego, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki warunkujące uznanie spółki za podmiot prawa publicznego, a mianowicie, czy osoba prawna została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego i handlowego i czy nadal kontynuuje te działania.

Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające wymaga uzupełnienia o dowody, które pozwolą na wyjaśnienie, czy w chwili udzielania rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia wnosząca skargę kasacyjną prowadziła działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, a jeśli tak, to czy spółka mogła kierować się względami innymi niż gospodarcze (zob. wyrok NSA z 11 października 2017 r., sygn. akt II GSK 2965/15; LEX nr 2435021). Jednym słowem, rozpoznając ponownie sprawę organ powinien wziąć pod uwagę wszystkie istotne elementy prawne i faktyczne sprawy odnoszące się do takich kwestii jak: cel utworzenia podmiotu, cele realizowane w ramach prowadzonej działalności (ogólnospołeczne lub inne), zasady, na jakich prowadzona jest ta działalność (w warunkach konkurencyjności czy nie), czy celem działalności osoby prawnej jest maksymalizacja zysku, a także to, w jaki sposób pokrywane są ewentualne straty z tytułu prowadzenia działalności (z budżetu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy z innych źródeł).

Dodać do powyższego należy, że potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność.

W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego. Tak więc o zakwalifikowaniu danej osoby prawnej jako podmiotu prawa publicznego będzie decydowało szereg czynników, a zwłaszcza cel powołania oraz sposób wykonywania przez spółkę zadań i ich ogólny (powszechny) charakter. Stąd należy podzielić stanowisko spółki, że samo wykonywanie czynności kwalifikowanych do zadań własnych j.s.t. nie może samo przez się decydować o tym, czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego. Muszą zatem zostać spełnione pozostałe przesłanki konieczne, o których była mowa w przywołanych wyżej rozważaniach.

Tak więc dokonane przez organ ustalenia są niewystarczające. Jak wynika z wcześniejszych rozważań ustalenie, czy osoba prawna jest podmiotem prawa publicznego wymaga odniesienia się do jej teraźniejszej sytuacji finansowo-organizacyjnej. Zatem w ponownym postępowaniu organ zobowiązany będzie do uwzględnienia przedstawionych powyżej rozważań, tym samym także argumentacji Spółki zawartej w skardze kasacyjnej.

Podsumowując, za zasadny należało uznać omówiony powyżej zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przepisów prawa materialnego.

W zakresie drugiego zarzutu skargi kasacyjnej, w którym Agencja powołała się na naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 4 pkt 8 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że zakwestionowane w decyzji wydatki powinny zostać dokonane zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych, podczas gdy kwoty tych wydatków uzasadniały niezastosowanie tejże ustawy, stwierdzić należy, że jest on nieskuteczny.

W zarzucie tym, dotyczącym naruszenia przepisów prawa materialnego, de facto skarżąca kasacyjnie Agencja, nie wskazując na postać naruszenia powołanych przepisów, czy przepisy te zostały naruszone poprzez ich błędną wykładnię czy niewłaściwe zastosowanie, kwestionuje ustalenia faktyczne dokonane przez organ zaaprobowane przez Sąd I instancji, iż kwoty wydatków uzasadniały niezastosowanie tej ustawy.

Wskazać zatem należy, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 178/13, LEX nr 1501745). Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że na drodze podnoszenia zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego nie można podważać wadliwości w zakresie ustalania stanu faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2009 r., sygn. akt I OSK 601/09, LEX nr 586418, wyrok NSA z dnia 31 marca 2004 r., sygn. akt OSK 59/04, ONSAiWSA 2004, nr 1, poz. 10.; wyrok NSA z dnia 13 października 2004 r., sygn. akt FSK 548/04, LEX 147685.; wyrok NSA z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt FSK 568/04, ONSAiWSA 2005, nr 4, poz. 67; wyrok WNSA z dnia 21 lutego 2005 r., sygn. akt GSK 1045/04, LEX nr 187142; wyrok NSA z dnia 3 marca 2005 r., sygn. akt GSK 974/04, LEX nr 186875; wyrok NSA z dnia 3 września 2008 r., sygn. akt II GSK 293/08, niepubl.). Niedopuszczalne jest postawienie zarzutu naruszenia prawa materialnego zamiast zarzutu naruszenia przepisów postępowania i podważanie za jego pomocą ustaleń faktycznych. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji nie może bowiem nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 21 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 654/12, LEX nr 1487732).

W trzecim zarzucie wskazano zaś na naruszenie przepisów o postępowaniu, a mianowicie: art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa polegające na zaniechaniu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebraniu w sprawie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz oceny okoliczności na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez nieujawnienie w materiale dowodowym źródeł, na podstawie, których organ administracji publicznej ustalił przekroczenie przez skarżącego progów stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych oraz progów stosowania Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro. Jak wynika z treści tej podstawy kasacyjnej w zarzucie tym Agencja kwestionuje nieujawnienie w materiale dowodowym źródeł, na podstawie których organ administracji publicznej ustalił przekroczenie przez skarżącego progów stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych oraz progów stosowania Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych.

W adekwatnym do tego zarzutu uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie Agencja wskazała na następujące dokumenty: Wytyczne dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, których wartość jest wyższa od 6.000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodniku Beneficjenta RPO WP 2007-2013 nie stanowią również źródeł prawa. Stąd P. S.A. nie ma obowiązku znać ich treści. Nie ma także obowiązku stosowania reguł zawartych w tych dokumentach. Jeżeli by nawet przyjąć, że P. S.A. zobowiązała się do stosowania reguł zawartych w tych dokumentach na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, to w sprawie z zakresu administracji publicznej, rozstrzyganej zgodnie z naczelną zasadą praworządności, a więc działania organu administracji publicznej na podstawie przepisów prawa, dokumenty te nie mogą stanowić źródeł obowiązków nakładanych na stronę postępowania administracyjnego, albowiem nie są źródłami prawa. Dlatego skarżący podtrzymuje swoje twierdzenie, zgodnie, z którym zobowiązania zawarte w umowie o dofinansowanie projektu stanowią zobowiązania cywilnoprawne i dlatego ich dotrzymanie może być dochodzone jedynie w postępowaniu cywilnym, a nie postępowaniu administracyjnym.

Zarzut ten dotyczy zatem nieujawnienia w materiale dowodowym źródeł w postaci następujących dokumentów: Wytycznych dla beneficjentów w zakresie udzielania zamówień publicznych, Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych oraz Wymierzania korekt finansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz Przewodnika Beneficjenta RPO WP 2007-2013. Zarzut ten nie jest zasadny.

Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. L. Lewicka: Znaczenie tzw. nieformalnych źródeł prawa w działaniach administracji publicznej, w: Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i Unii Europejskiej, LexisNexis Warszawa 2009, s. 96 i podana tam literatura, również wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/10, LEX nr 1052667).

Programy operacyjne, w tym system realizacji, mają charakter generalny i są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów. Toteż, co do zasady, jako źródło prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujące, system realizacji programu wiąże podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Na walor prawny tych przepisów wskazuje również przepis art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r., poddający właściwości sądu administracyjnego kontrolę rozstrzygnięć zapadłych w tych sprawach (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11, LEX nr 992441). Warto w tym miejscu przywołać jeszcze jedno z orzeczeń NSA, w którym stwierdzono, że regulacje zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego (regulaminie konkursu) mają umocowanie w u.z.p.p.r., są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu. Akty te (przepisy prawa) stanowią wobec tego wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sądowej kontroli przewidzianej w u.z.p.p.r. (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 2232/11, LEX nr 1133563).

R. Poździk zauważa, że regulacje zawarte w treści regulaminów konkursowych nie wiążą sądu administracyjnego w zakresie wynikającym z zasady konstytucyjnej, wyrażonej w art. 178 ust. 1 Konstytucji RP. Jednak, sprawując kontrolę legalności decyzji o odmowie dofinansowania, na podstawie art. 61 ustawy wdrożeniowej, sądy administracyjne powinny wziąć pod uwagę normy zawarte w regulaminach konkursów. Takie podejście zostało ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, w ramach oceny charakteru prawnego dokumentów składających się na systemy realizacji programów operacyjnych na gruncie u.z.p.p.r. (zob. wyroki: WSA w Rzeszowie z dnia 30 września 2010 r., sygn. akt I SA/Rz 459/10; NSA z dnia 20 października 2010 r. sygn. akt II GSK 1110/10; NSA z dnia 19 października 2010 r. sygn. akt II GSK 1129/10; NSA z dnia 16 grudnia 2010 r. sygn. akt II GSK 1377/10, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Sądy administracyjne uznały, że dokumenty (np. regulaminy konkursów) składające się na system realizacji danego programu operacyjnego, są źródłami prawa administracyjnego w szerokim znaczeniu, albowiem zawierają określone regulacje (normy) obowiązujące zarówno instytucje, na które ustawodawca nałożył określone obowiązki oraz uprawnienia, a także podmioty decydujące się na wystąpienie ze stosownym wnioskiem o dofinansowanie (por. R. Poździk, w: R. Poździk (red.), pozostali autorzy M. Dołowiec, D. Harasimiuk, E. Metlerska – Drabik, M Ostałowski, J. Wołyniec, A Ostrowska, Komentarz do art. 41 ustawy wdrożeniowej, LEX).

Dodać do tego należy, że do stosowania Wytycznych beneficjenci pomocy unijnej zobowiązują się na podstawie zawieranych umów o dofinansowanie. Nie można też skutecznie twierdzić, że zwrot takiego dofinasowania może nastąpić jedynie na drodze cywilnoprawnej. Skoro prawodawca ustalił w przepisach ustawowych, że zwrot unijnego dofinasowania następuje w drodze decyzji administracyjnej, to właściwą drogą dochodzenia takiego zwrotu jest droga administracyjnoprawna, a nie droga cywilna. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ: pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo ustawy o zasadach realizacji programów (pkt 1), albo pełniący funkcję instytucji pośredniczącej dla Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym (pkt 2), albo pełniący funkcję odpowiednio Krajowego Punktu Kontaktowego lub Krajowej Instytucji Koordynującej w programach finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 (pkt 3), albo odpowiedzialny za wdrożenie instrumentu "Łącząc Europę" (pkt 4) - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

W wyroku z 9 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1390/14, LEX nr 1795823, NSA zauważył, że na podstawie analizy regulacji ustawowych i umownych dotyczących powstałego stosunku dofinansowania, nie wszystkie elementy tej relacji mają charakter cywilnoprawny. Ustawodawca wprowadził do tych stosunków prawnych, łączących strony umowy o dofinansowanie, elementy publicznoprawne, stanowiące dodatkowe gwarancje zapewniające prawidłową realizację umowy. Wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej. Postanowił o tym wprost w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Według tego przepisu do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Przepis ten koresponduje z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 11 u.f.p. stanowiącym, że po upływie terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (pośredniczącej lub wdrażającej) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków." Także w wyroku z 12 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2470/13 NSA wyraźnie wskazał, że w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Ponadto odnotować wypada, że należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym (art. 60 pkt 6 u.f.p.), a zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących tych należności stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa.

Organ rozstrzygając sprawę zwrotu dofinansowania nie jest zatem zobowiązany do załączenia do akt postępowania treści ww. dokumentów, wystarczy, że powoła się na poszczególne regulacje z tych dokumentów w wydanych decyzjach.

Z omówionym zarzutem korespondują zarzuty czwarty i piaty skargi kasacyjnej. W pierwszym z nich Agencja zauważa, że doszło do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., poprzez uniemożliwienie jej wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do treści tych dokumentów (m.in. Wytycznych). W drugim zaś ponownie wskazuje, że przedmiotowe dokumenty nie stanowią źródeł prawa.

Mając na względzie rozważania dotyczące niezasadności zarzutu trzeciego, także i te dwa zarzuty (zarzut 4 i 5) należało uznać za nieusprawiedliwione.

W zakresie zarzutu szóstego skargi kasacyjnej stwierdzić należy, iż nie poddaje się on kontroli sądowoadministracyjnej, co do naruszenia przepisów prawa przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, gdyż w jego treści nie wskazano żadnego z przepisów, które zdaniem skarżącej kasacyjnie Agencji miały być naruszone.

Zarzut siódmy skargi kasacyjnej składa się z dwóch części, w pierwszej z nich, Agencja stawia zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006/WE poprzez określenie kwoty środków podlegających zwrotowi mimo niewystąpienia szkody w budżecie ogólnym. W drugiej, poprzez wskazanie jako naruszonych tych samach przepisów, podnosi ich naruszenie przez określenie kwoty środków podlegających zwrotowi w wysokości wynikającej z Taryfikatora, podczas gdy nie dokonano ewentualnego miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu, gdy tymczasem wskaźniki wskazane w Taryfikatorze są stawkami maksymalnymi, zaś w niniejszej sprawie istnieje szereg okoliczności uzasadniających brak podstaw prawnych do naliczania wymiaru kwoty do zwrotu, które sąd pominął (niejasność przepisów, odmienne stanowisko w kwestii obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, brak winy Skarżącej, celowość i zasadność dokonania wydatków).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku szkody, wskazać należy, iż jest on nieusprawiedliwiony. Mając na uwadze treść uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de I'Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Brak zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, czy naruszenie zasady konkurencyjności może niewątpliwie skutkować powstaniem szkody, choćby potencjalnej. Niemniej jednak o szkodzie, choćby potencjalnej można będzie mówić dopiero wówczas, gdy podczas ponownego postępowania dojdzie do ustalenia, że Agencja rzeczywiście naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub zasady konkurencyjności.

Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego miarkowania wielkości zwrotu, stwierdzić należy, że miarkowanie korekty finansowej jest obowiązkiem instytucji zarządzającej, wynikającym z przepisu art. 98 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia 1083/2006, który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W wyroku NSA z 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 2370/14, NSA wskazał, że istnienie Taryfikatora i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zasadna jest zatem teza, iż określenie w umowie o dofinansowanie, że wysokość korekty finansowej będzie określana na podstawie tzw. Taryfikatora (art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p.) nie jest wyłączną podstawą określania przez właściwą instytucję wysokości kwoty przypadającej do zwrotu (art. 207 ust. 9 u.f.p.). Należy bowiem odróżnić cywilnoprawne prawa i obowiązki stron składające się na węzeł obligacyjny umowy o dofinansowanie od obowiązków publicznoprawnych, a za takie należy uznać obowiązki właściwych instytucji określone w art. 207 u.f.p.

W konsekwencji organ orzekając o zwrocie środków nie działa jako kontrahent umowy o dofinansowanie, nie jest związany jej treścią, lecz samodzielnie, działając w sposób władczy, określa kwotę środków, biorąc pod uwagę charakter i wagę naruszenia przepisów, kierując się tzw. Taryfikatorem, co jednak nie zwalnia z obowiązku właściwej oceny wszystkich okoliczności nałożenia korekty finansowej w danej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1201/18, LEX nr 2645063).

Mając zatem powyższe rozważania na względzie stwierdzić należy, że zasadnie w okolicznościach sprawy Agencja wskazała w zarzucie kasacyjnym, że organ podczas ustalania wielkości zwrotu dofinasowania winien wziąć pod uwagę, m.in. niejasność przepisów, odmienne stanowisko w kwestii obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też brak winy skarżącej, oczywiście, jeśli się okaże, że Agencja naruszyła przepisy Prawo zamówień publicznych czy zasady konkurencyjności.

Tym samym postawiony przez Agencję zarzut należało uznać za usprawiedliwiony.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go decyzję organu. O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).