Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 989/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 lit. a ic
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax Sędziowie Sędzia WSA Teresa Kurcyusz - Furmanik (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Walentek Protokolant st. sekr. sąd. Arkadiusz Kmiotek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Gminy R. kwotę [...] złotych (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...]r. Zarząd Województwa [...], działając na podstawie art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.) – dalej u.s.w., art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) - dalej u.f.p. oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.) – dalej u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) - dalej Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320) zobowiązał Gminę R. realizującą projekt pn. "Czysta Rzeka [...]" - rekultywacja terenów doliny rzeki S. na cele przyrodnicze, Etap I - w oparciu o umowę z dnia [...]r. wraz z aneksem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej - RPO WS) do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków, części dofinansowania w kwocie 545 849,18 zł (wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych).

Jako przyczynę nałożenia obowiązku wskazano stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Gminę R. z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Zarząd Województwa [...], przedstawiając stan faktyczny sprawy wyjaśnił, że w dniu 23 grudnia 2010 r. Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej - IZ RPO WSL), zawarło z Gminą R. (dalej – Beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu pn. " Czysta Rzeka [...] " - rekultywacja terenów doliny rzeki [...] na cele przyrodnicze. Zgodnie z umową zmienioną aneksem z dnia [...]r przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej: 3 989 050,05 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach 28-30 kwietnia 2014 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący) działając na podstawie § 15 ww. umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm .), przeprowadził kontrolę prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane związane z wykonaniem przedmiotu umowy oraz zgodności realizacji przez Beneficjenta obowiązków informacyjnych i promocyjnych z zapisami Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 -2013 dla Beneficjentów w zakresie informacji i promocji (dalej - Wytyczne w zakresie informacji i promocji) i umową o dofinansowanie.

W toku kontroli Zespół Kontrolujący zwrócił się do Beneficjenta o wyjaśnienia dotyczące zamówienia wskazując, że: "Na skutek zapytania wykonawcy do treści SIWZ, zamawiający dokonał zmiany zapisów dot. warunku udziału w postępowaniu. O zmianie zamawiający poinformował w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia, jednocześnie nie wydłużył terminu składania ofert".

Beneficjent wyjaśnił, że dokonana zmiana nie wymagała dodatkowego czasu na wprowadzenie zmian w ofertach, a wykonawcy zostali o niej zawiadomieni faksem z dnia 29 marca 2011 r. więc do złożenia ofert zostało jeszcze 6 dni. Nadto nie miał obowiązku przedłużać terminu składania ofert zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. o zamówieniach publicznych (ówcześnie obowiązujący t.j. Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) - dalej P.z.p.

Po analizie wyjaśnień Beneficjenta Zespół Kontrolujący stwierdził naruszenia przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to naruszenie art. 12a ust. 2 P.z.p. oraz naruszenie Wytycznych IZ RPO WSL w zakresie informacji i promocji poprzez niewłaściwe zastosowanie formy promocji.

W odniesieniu do pierwszego z dostrzeżonych naruszeń przewidziano 25% korektę finansową z powołaniem na tabelę 4 poz. 2 Taryfikatora. Z tytułu drugiego naruszenia uznano za niekwalifikowane wydatki w postaci zakupu zestawów do gry w kości, warcabów, korkociągów i miarek składanych.

W skierowanych do Zespołu Kontrolującego zastrzeżeniach Beneficjent ponownie stwierdził, że warunek dotyczący kierownika robót nie został przekształcony, lecz jedynie uściślony celem wyeliminowania wątpliwości, co w ogóle nie rzutowało na treść potencjalnych ofert, a pozostały do dyspozycji oferentów 6-dniowy termin był dostateczny. Zakwestionował zastosowaną przez Zespół wykładnię art. 12a ust. 2 P.z.p., uznając ją za sformalizowaną. Uznał za bezpodstawne zastosowanie 25% korekty finansowej, która była jego zdaniem zbyt surową sankcją. Natomiast uwagi Zespołu Kontrolującego do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie informacji i promocji uznał za subiektywne, gdyż jego zdaniem nie można jednoznacznie określić, czy dany element promuje projekt, czy też go nie promuje.

Po analizie stanowiska Beneficjenta Zespół Kontrolujący podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych naruszeń. Uznał twierdzenia beneficjenta, co do braku naruszenia art. 12a ust. 1 P.z.p. za nieuzasadnione. Nie znaleziono też okoliczności, które mogłyby wpłynąć na obniżenia zastosowanej, 25% korekty finansowej. Podtrzymano także stanowisko w odniesieniu do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie informacji i promocji.

W odpowiedzi na stanowisko Zespołu Kontrolnego Beneficjent podtrzymał wcześniej złożone zastrzeżenia w szczególności podkreślając, że nie wskazano w sposób ewidentny rażących działań, które mogłyby doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy stanowiska Zespołu Kontrolującego oraz stanowiska Beneficjenta potwierdziła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 RPO WSL Obliczono całkowitą wartość nieprawidłowości, w ramach zamówienia nr [...], wynikającą z naruszenia przez Beneficjenta art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. i całkowitą wartość nieprawidłowości, dotycząca wydatków poniesionych w ramach obowiązków informacyjnych i promocyjnych wzywając Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej wysokości 545 849,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz do wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie, które zakończono opisaną na wstępie decyzją z dnia [...]r.

Po przedstawieniu stanu faktycznego jak wyżej, organ ten, z powołaniem na art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 u.s.w., art. 5 pkt 2 w zw. z art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, 14,15 i 15a u.z.p.p.r. wskazał na swoje kompetencje, jako instytucji zarządzającej, do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych wynikających między innymi z obowiązków określonych z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 , a to m.in. - prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych czy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przywołując powtórnie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wskazano, że odsyła on do art. 207 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., względnie pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

Wyjaśniono nadto, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych oraz procedury zawarte w umowie o dofinansowanie. Ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych.

Wskazano, że zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. § 4 ust. 2 (w brzmieniu nadanym przez aneks nr 1) umowy o dofinansowanie projektu pn. "Czysta Rzeka [...]" zobowiązywała Beneficjenta do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie w okresie trwałości celów (w tym produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Beneficjent poprzez podpisanie ww. umowy o dofinansowanie zobowiązał się także do stosowania w trakcie realizacji projektów procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p. oraz zasad określonych w § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, zgodnie z którym refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa. Zgodnie natomiast z treścią § 17 ust. 4 pkt 2 umowy o zobowiązany był do wypełniania obowiązków informacji i promocji w zakresie określonym we wniosku o dofinansowanie.

Powołując się na § 21 umowy wskazano, że w sprawach nią nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z Programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji krajowych oraz IZ RPO WSL oraz właściwe przepisy prawa polskiego. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie, przystał zatem na warunki w niej zawarte, a te dotyczą m.in. obowiązujących procedur, wytycznych, jakimi są w przedmiotowej sprawie również obowiązki informacyjne i promocyjne, zawarte w Wytycznych w zakresie informacji i promocji.

Cytując stanowisko prezentowane w judykaturze organ wskazał, że systemowi realizacji programu należy nadać charakter źródła prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązującego, lecz wiążącego podmioty, które wystąpiły o dofinansowanie projektu realizowanego w trybie u.z.p.p.r., a także organy i instytucje działające na podstawie tej ustawy. Podniesiono, że okoliczność przekazywania środków finansowych na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że środki te tracą swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Tak też, zgodnie z przepisem art. 207 ust. 8 i 9 pkt 1 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (m.in. wykorzystane środków finansowych z naruszeniem procedur), instytucja zarządzająca wzywa beneficjenta do zwrotu tych środków, przy czym podkreślono, że nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się uznaniem administracyjnym. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości IZ RPO SL jest zobowiązana do ich usunięcia.

Odnosząc się do terminu "nieprawidłowości", organ wskazał na art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma zatem znaczenia kwota nieprawidłowości i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia. Podkreślono, że przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania Beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego.

Przyjęto, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dochodzi wtedy, gdy naruszony został przepis unijny, jak też krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, jak też regulacje umowy, na mocy której przyznane zostaje dofinansowanie.

Zarząd Województwa podkreślił nadto, że celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Szkoda może mieć wymiar realny lub potencjalny i nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko powstania szkody. Realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent, przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, dopuszcza się szkody związanej ze środkami z funduszy unijnych. Istotny w takim przypadku jest fakt wykorzystania otrzymanych przez beneficjenta środków unijnych, tzn. sfinansowanie "nieuzasadnionego wydatku" w wyniku otrzymanej refundacji lub zaliczki. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. W takim przypadku IZ RPO WSL zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość.

W świetle przedstawionych uwag organ dokonał analizy zarzucanego Beneficjentowi naruszenia w postaci braku wydłużenia terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 4 kwietnia 2011r. o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w pierwotnej ofercie celem odpowiedzi czy takie zaniechanie Beneficjenta spowodowało naruszenie przepisów ustawy P.z.p. - w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie czego powstał po stronie Beneficjenta obowiązek zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych, tzn. środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Po przywołaniu treści art. 12a ust. 2 P.z.p. stwierdzono, że z brzmienia tego przepisu wynika obowiązek zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert w przypadku istotnej zmiany treści ogłoszenia. Przepis ten nie mówi o przedłużeniu terminu składania ofert, jeżeli zamawiający uzna to za konieczne, a wyraźnie stanowi o obowiązku przedłużenia przedmiotowego terminu.

Interpretując termin "istotna zmiana" treści ogłoszenia, w powołaniu na piśmiennictwo prawnicze przyjęto, że jest to zmiana takich elementów ogłoszenia, które stanowią o warunkach przetargu - zmiana dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia. Ponadto do zmian istotnych będą należały takie zmiany, które warunkują decyzję o przystąpieniu do postępowania przetargowego przez wykonawców.

Porównano treść ogłoszenia dla zamówienia publicznego z dnia 18 marca 2011r. jakie zamieścił Beneficjent w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) oraz ogłoszenia o jego zmianie z dnia 29 marca 2011r. Stwierdzono, że w ogłoszeniu z dnia 18 marca 2011r. beneficjent wskazał, że "Ocena spełniania warunku nastąpi poprzez zbadanie, czy Wykonawca spełnia warunek dysponowania osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia, w szczególności kierownikiem robót budowlanych - osobą odpowiedzialną za koordynowanie całości prac budowlanych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia - posiadającym wykształcenie wyższe z zakresu budownictwa wodnego".

Natomiast w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia z dnia 29 marca 2011r. beneficjent dokonał zmiany wskazując, że Wykonawca spełnia warunek dysponowania osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia, a to – "kierownikiem robót budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej uprawniające do projektowania i kierowania robotami budowlanymi - osobą odpowiedzialną za koordynowanie całości prac budowlanych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia - posiadającym wykształcenie wyższe z zakresu budownictwa wodnego".

Beneficjent zmienił zatem warunek udziału w postępowaniu, wskazując, że wymaga od potencjalnego oferenta dysponowania kierownikiem robót budowlanych, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Zmianę tę uznał organ za istotną, gdyż jako taka wskazana została wprost przez ustawodawcę w art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. Po drugie, dotyczyła warunku udziału w postępowania, a więc takiego elementu procedury przetargowej, który ma bezpośredni wpływ na krąg potencjalnych oferentów. Po trzecie, zmiana ta mogła mieć wpływ na postępowanie o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że potencjalni oferenci, aby móc spełniać warunki byli zobowiązani do przygotowania oferty z uwzględnieniem zmiany. W związku z modyfikacją warunków udziału w postępowaniu bez przedłużenia terminu stosownie do wymogów art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p., potencjalni wykonawcy mogli nie zdążyć dostosować swoich ofert do nowej sytuacji, w której się znaleźli. Zmiana jednej części, tak istotnej jak warunek udziału w postępowaniu, mogła przesądzić o ostatecznym kształcie oferty, w szczególności w zakresie kalkulacji cenowej. Potencjalnie, przy wydłużonym terminie, oferent mógł przedstawić bardziej konkurencyjną ofertę - w przedmiotowej sprawie korzystniejszą cenowo. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 18 marca 2011r. jedynym kryterium oceny ofert, była najniższa cena. Jednocześnie, gdyby któryś z potencjalnych oferentów nie zdążył wprowadzić zmiany - co przy zmianie istotnej wymaga odpowiedniego zaangażowania - potencjalnie mogło dojść do wykluczenia, albo nawet rezygnacji ze złożenia oferty przez wykonawcę, który doszedł do przekonania, że bez zmiany terminu (dodatkowego czasu ponad ten, który pozostał) nie jest w stanie przygotować poprawnej oferty.

Mając powyższe na uwadze, IZ RPO WSL stwierdziła, że Beneficjent poprzez niewydłużenie terminu składania ofert, naruszył przepis art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p., gdyż zmianie uległ jeden z istotnych elementów treści ogłoszenia, tj. warunek udziału w postępowaniu. Tym samym naruszył on procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych, co w świetle stanowiska judykatury jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków i nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta). Przyjęcie przeciwnego poglądu uznano za sprzeczne z brzmieniem art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., W przedmiotowej sprawie mogło bowiem dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny, niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania uznano wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów ustawy P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. Zastosowanie w przedmiotowej sprawie tzw. Taryfikatora ma na celu wypełnienie normy prawnej ze wskazanego przepisu oraz ocenę charakteru i skutków tego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia Wytycznych w zakresie informacji i promocji oraz § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie w odniesieniu do wydatków poniesionych na zestawy do gry w kości, gry warcaby w pudelku, korkociągi i miarki składane wskazano, że zasady kwalifikowalności wydatków na poziomie prawa unijnego określone zostały w art. 56 ust. 3 i ust. 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W normach tych za wydatek kwalifikowalny uznano wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją projektu. Na poziomie krajowym pojęcie kwalifikowalności wydatków regulują "Krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" (dalej: krajowe wytyczne dot. kwalifikowalności). Na ich podstawie można stwierdzić, że wydatek kwalifikowalny to wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją projektu w ramach PO/RPO, zgodnie z zasadami obowiązującymi we właściwych wytycznych, który kwalifikuje się do refundacji (lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego) ze środków przeznaczonych na realizację PO/RPO w trybie określonym w umowie o dofinansowanie projektu. W punkcie 6.2 Krajowych wytycznych wskazano, że wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek, spełniający łącznie następujące warunki - został poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków, jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, jest zgodny z postanowieniami PO/RPO, jest zgodny z kategoriami wydatków wynikającymi z postanowień umowy o dofinansowanie projektu, bądź z zatwierdzonym budżetem projektu w przypadku projektów realizowanych w ramach PO KL (kategorie te mogą być ujęte we wniosku o dofinansowanie projektu, stanowiącym załącznik do umowy), jest niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu, został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, został należycie udokumentowany i jest zgodny z zasadami określonymi przez IZ PO/RPO.

Zwrócono uwagę, że zgodnie z § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu, refundacji lub rozliczeniu mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa, w tym również zgodnie z krajowymi wytycznymi dot. kwalifikowalności oraz wytycznymi w sprawie kwalifikowalności na poziomie regionalnym. Natomiast § 1 ust. 20 umowy wskazano, że przez wydatki kwalifikowalne należy rozumieć "wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu u.z.p.p.r., oraz zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem Programu, jak również z Wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007- 2013 (stanowiącymi załącznik nr 2 do Uszczegółowienia Programu).

W opinii organu omawiana nieprawidłowość wynika z naruszenia Wytycznych w zakresie informacji i promocji, pkt 1 Cel promocji, gdzie mowa o tym, że: "Celem działań informacyjnych i promocyjnych prowadzonych przez Beneficjentów jest zwiększenie świadomości społeczeństwa na temat udziału środków Unii Europejskiej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013" oraz pkt 3 Wizualizacja (logotypy) który stanowi, iż: "Logotypy powinny być stosowane z zachowaniem zasady proporcjonalności (tj. podobnej wielkości)". Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu, gdzie: "Celem bezpośrednim, wynikającym ze zdiagnozowanych wcześniej problemów kluczowych, jest przywrócenie środkowemu odcinkowi doliny rzeki funkcji przyrodniczych poprzez rekultywację doliny rzeki oraz terenów przyległych znajdujących się w zlewni [...]". Celem pośrednim projektu było stworzenie przestrzeni chroniącej różnorodność biologiczną regionu dla dobra współczesnych i przyszłych pokoleń, kształtowanie postaw proekologicznych wśród mieszkańców regionu oraz propagowanie informacji na temat sposobów zachowania bioróżnorodności dolin rzecznych. Do pozostałych celów szczegółowych należało - usunięcie odpadów i likwidacja nielegalnych składowisk śmieci z terenu objętego projektem, renaturyzacja i rozwój doliny [...] wraz z przyległymi terenami, ochrona gatunkowa roślin i zwierząt, w tym rzadkich i zagrożonych wyginięciem, edukacja, rozwój zasobów ludzkich, podniesienie walorów przyrodniczych i poprawa wizerunku regionu i podniesienie walorów turystycznych regionu.

Beneficjent, dla utrwalenia informacji o projekcie, zaplanował zakup drobnych pamiątek, które miały odnosić się tylko i wyłącznie do projektu. Jednak te artykuły nie są związane z przedmiotem projektu, jakim jest rekultywacja zdegradowanych terenów doliny rzeki [...] na cele przyrodnicze. Ponadto nie spełniają celu działań informacyjnych i promocyjnych - zwiększenia świadomości społeczeństwa na temat udziału środków Unii Europejskiej w projektach realizowanych w ramach RPO WSL na lata 2007-2013.

W związku z celami projektu wskazanymi we wniosku o dofinansowanie, Beneficjent powinien był tak przedstawić cel promocji, aby jednoznacznie kojarzyć go z rekultywacją terenów doliny rzeki [...] i by promował projekt współfinansowany ze środków europejskich. Zamówione przez Beneficjenta artykuły promocyjne tego celu nie spełniły. Potencjalny odbiorca działań informacyjnych i promocyjnych, który otrzyma od Beneficjenta np. zestaw do gry w kości, grę warcaby w pudełku czy korkociąg nie zapamięta, że wiąże się to z udziałem środków UE w projekcie - mającym za zadanie przywrócenie rzece [...] istotnego znaczenia przyrodniczego.

Uznano za niezasadne enumeratywne wyliczanie rodzajów artykułów promocyjnych przez IZ RPO WSL i zamykanie w tzw. "sztywne ramy" możliwości wyboru przez Beneficjenta takich, które określałyby realizację danego projektu. Jednak przyjęto zawężające rozumienie spełnienia celu promocji ze względu na ryzyko jego wypaczenia poprzez promocję jakichkolwiek artykułów. Promocja, przy realizacji danego typu projektu, kojarzona powinna być z przedmiotowym projektem, informując jednocześnie o udziale środków europejskich w jego realizacji.

Ponadto Zamawiający nie zastosował się również do pkt 3 Wizualizacja (logotypy) ww. Wytycznych w odniesieniu do gier warcaby w pudełku, korkociągów oraz miarek składanych, ponieważ przedstawione na artykułach promocyjnych logotypy, naruszają zasadę proporcjonalności, zgodnie z którą logotypy powinny być podobnej wielkości. W przypadku wymienionych wyżej artykułów promocyjnych, zastosowane na nich logo Gminy "R. miasto ludzi z pasją", czy też adres strony internetowej: www.[...].pl, zajmuje większą powierzchnię niż logotypy związane z informacją o współfinansowaniu projektu przez UE z EFRR w ramach RPO WSL na lata 2007-2013 tj. "[...]. Pozytywna energia", "Program Regionalny Narodowa Strategia Spójności" i "Unia Europejska Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego". Poprzez tak pokazane logo na artykułach promocyjnych, wśród innych mniejszych logotypów Beneficjent zwraca uwagę raczej na promocję samego siebie. Logo, czy znak graficzny większych rozmiarów łatwiej zapada w pamięć. Naruszył tym samym § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, gdyż zobowiązał się ponosić wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu, czyli w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. W konsekwencji naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. Tym samym nie można ich uznać za wydatki kwalifikowane.

Dodatkowo zauważono, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami i oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie oceny wniosku i wyboru projektu do dofinansowania, jak i podczas realizacji projektu (zgodnie z zał. nr 2 do Uszczegółowienia Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013) "Kwalifikowalność wydatków poddawana jest wnikliwej analizie zarówno na etapie oceny wniosku o dofinansowanie, jak też w trakcie realizacji projektu na podstawie przedkładanych przez beneficjenta dokumentów"). Na etapie oceny wniosków sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku o dofinansowanie.

Organ ponownie odniósł się do terminu "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w tym do "nieuzasadnionego wydatku", a dokładnie - o "finansowaniu nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej" stwierdzając, że refundacja przez IZ RPO WSL analizowanych wydatków oznaczałaby finansowanie wydatku nieuzasadnionego. W tym wypadku doszło bowiem do szkody rzeczywistej z uwagi na przekazanie środków Beneficjentowi.

Przechodząc do uzasadnienia wysokości nałożonego na Beneficjenta zobowiązania organ wskazał, iż na kwotę do zwrotu składają się:

a) kwota wynikająca z nałożonej na zamówienie nr [...] korekty finansowej,

b) kwota wynikająca z uznania za niekwalifkowalne części wydatków przedstawionych, w ramach faktury VAT nr [...] z dnia 20 lutego 2012 r.

Wyjaśniono, że w sytuacji, gdy w trakcie realizacji projektu dojdzie do powstania nieprawidłowości dotyczącej naruszenia przepisów ustawy P.z.p., w celu dokonania miarkowania jej skutków, zastosowanie ma, zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu, dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. Taryfikator (w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma wersja przyjęta uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] r.; dalej: Taryfikator). Nie stanowi on źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.) i tym samym nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt w określonej wysokości (taką podstawą jest przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), ale dotyczy sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku z dnia 5 lipca 2013 r. (sygn. akt: V SA/Wa 457/13). Zgodnie z przedstawioną tam wykładnią Taryfikator to narzędzie pomocnicze, instrukcja postępowania w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Stosując Taryfikator, który ma pomocniczy charakter do obliczenia kwoty do zwrotu, IZ RPO WSL wypełnia obowiązek wynikający z wymogów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dotyczący nakładania korekt finansowych. Przepis art. 98 ww. Rozporządzenia oraz względy systemowe i zasada proporcjonalności wymagają, ażeby określenie środków podlegających zwrotowi następowało z uwzględnieniem wagi i charakteru nieprawidłowości, będących podstawą żądania zwrotu. Na podstawę prawną dokonania korekty w przedmiotowym projekcie i żądania zwrotu środków, składają się normy prawa publicznego (art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 u.f.p.) oraz normy wynikające z samej umowy o dofinansowanie - § 10 w zw. z § 13. Podpisanie przez Beneficjenta umowy o dofinansowanie projektu oznacza jego akceptację na stosowanie przez IZ RPO WSL Taryfikatora.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu oszacowania wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Uznano, że naruszenie procedur w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Nie ma więc możliwości zastosowania w tzw. metody dyferencyjnej, a zatem należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową, co wynika wprost z Taryfikatora.

Wyjaśniono w jaki sposób, stosując metodę wskaźnikową, oblicza się wysokość korekty (iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% x Wkw. x Wś gdzie: Wk - wysokość korekty finansowej; Wkw. - wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE; W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty).

Wskazano, że zamówienie nr [...] nie jest objęte dyrektywą 2004/18/WE ani Dyrektywą 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L Nr 134 z 2004 r., str. 1 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2004/17/WE), co oznacza, że w sprawie będzie miała zastosowanie tabela nr 4 poz. 2 Taryfikatora – "Uchybienie terminom przy sprostowaniu treści ogłoszenia". Dotyczy ona bowiem naruszenia art. 12a ustawy P.z.p., polegającego na uchybieniu terminom określonym w tym przepisie, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia.

W opinii IZ RPO WSL, stwierdzone naruszenie nie ma charakteru formalnego. Nie można bowiem, z całą pewnością stwierdzić, że na skutek jego wystąpienia, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie został wyeliminowany zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia potencjalny wykonawca, który przedstawiłby ofertę korzystniejszą. Mógł nie zdążyć dostosować swojej oferty do nowej sytuacji, w której się znalazł albo nawet zrezygnować ze złożenia oferty, ze względu na brak dodatkowego czasu, by móc przygotować poprawną ofertę. Tym samym do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mógł nie zgłosić się wykonawca, który przedstawiłby ofertę korzystniejszą, niż wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu przetargowym. Wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada jego skutkom i stopniowi "szkodliwości", a zatem zastosowanie wskaźnika 25% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości.

Dokonano także analizy możliwości obniżenia wskaźnika korekty finansowej. Stwierdzono, że zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazana pozycja i wartość procentowa odpowiada charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze. Taryfikator stanowi narzędzie, które odpowiada przesłankom określonym w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości danego typu naruszenia, który przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do Taryfikatora. Możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego, a więc organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia. W ocenie organu nałożenie korekty finansowej i jej wysokość nie może być analizowana w kontekście działalności publicznej Beneficjenta (jednostka samorządu terytorialnego), jego sytuacji finansowej, celów spełnianych przez inwestycję (projekt) itd. Stanowiłoby to nieuzasadnione rozszerzenie przesłanek do obniżenia korekty, narażałoby na zarzut dowolności w ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w konsekwencji zarzut nierównego traktowania beneficjentów RPO WSL 2007-2013.

W ocenie organu w sprawie nie występują również inne okoliczności, które mogłyby zaważyć na wysokości korekty finansowej dla w/w zamówienia, w szczególności inne przesłanki, niż wskazane w audytach Komisji Europejskiej, jako pozostające bez wpływu na miarkowanie korekt, a więc:

- nie dotyczące wielkości / wartości zamówienia;

- nie dotyczące właściwości zamawiającego;

- nie dotyczące braku wniesionych środków ochrony prawnej;

- nie dotyczące liczby ofert złożonych w ramach danego postępowania;

- nie dotyczące faktu, iż zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem

Biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego i ustalone fakty stwierdzono, że w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie projektu doszło do naruszenia prawa. Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia przez IZ RPO WSL nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej oraz uznanie wydatków za niekwalifikowalne.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent zwrócił się o umorzenie prowadzonego postępowania.

Na wstępie zarzucił przekroczenie 12 miesięcznego terminu, w którym powinna zostać przeprowadzona kontrola projektu. Ponadto zasadniczo podtrzymał stanowisko prezentowane w toku postępowania, w szczególności zarzucając niezasadne przypisanie mu naruszeń prawa, a także niesłuszne naliczenie kary w związku z realizacją projektu.

Zdaniem beneficjenta w zaskarżonej decyzji IZ RPO WSL nie udowodniła konkretnego błędu w postępowaniu o zamówienia dla realizacji projektu pn. "Czysta Rzeka [...] - rekultywacja terenów doliny rzeki [...] na cele przyrodnicze" powodującego skutki finansowe, a wskazała jedynie na uchybienie, które należy zaliczyć do formalnych, nieskutkujących obowiązkiem nałożenia kary i nie udowodniła nieprawidłowości w zakresie niesłusznego wydatkowania środków. Beneficjent podkreślił, że Zespół Kontrolujący prowadził kontrolę wg zasady "0-1", a ta powinna wskazywać uchybienia formalne i sposób ich unikania w przyszłości, niestety nie rozpatrywano skutku dokonania bądź zaniechania czynności przez Beneficjenta dla wyboru oferty najkorzystniejszej i realizacji projektu. Dlatego wskazanie Taryfikatora dla działań, które nie naruszyły zasad jawności konkurencyjności i przejrzystości, jest błędne.

Wskazał, że stosownie do art. 12a ust. 2 P.z.p. bezpośrednim celem przedłużenia terminu do składania ofert w przeprowadzonym postępowaniu było umożliwienie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie dostosowanie treści ofert do zmodernizowanych warunków zamówienia. Doprecyzowanie przez zamawiającą Gminę w ogłoszeniu jednego z warunków wymaganych od wykonawców nie pociągało takiej konsekwencji, ponieważ w istocie warunek dotyczący kierownika robót nie został przekształcony, lecz jedynie uściślony, celem wyeliminowania wątpliwości, co w ogóle nie rzutowało na treść potencjalnych ofert. Zacytowano tu stanowisko KIO zajęte w wyroku [...], w którym stwierdzono, że "w przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegóławiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu". Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia. Poza tym ustawa wymusza przedłużenie terminu składania ofert, gdy okazuje się on zbyt krótki dla spowodowania ewentualnego dostosowania treści ofert do zmienionego warunku (np. dla zamówień większej wartości wskazuje się na połowę jego biegu). Tymczasem przy udzielanym przez Gminę zamówieniu mniejszej wartości - wobec braku ustawowej wskazówki - można uznać pozostały do dyspozycji oferentów 6 - dniowy termin za dostateczny. Podniesiono, że przedłużenie terminu do składania ofert po zmianie warunków zamówienia jest konieczne w świetle art. 12a ust. 2 P.z.p., gdy zmiana ta jest istotna, co wynika wprost z przykładowego wyliczenia zawartego w tym przepisie. Powołując się na pogląd piśmiennictwa beneficjent wskazał, że przy ocenie "istotności" modyfikacji zastrzeżonych warunków, a w konsekwencji także i ocenie konieczności ogłoszenia o zamówieniu, trzeba kierować się zasadą równości i uczciwej konkurencji, a zatem kryteriami wypracowanymi na gruncie art. 7 P.z.p. Przy ocenie zaś naruszeń tej zasady chodzi nie o rzekome, lecz realne następstwa dla konkurencji. Ustawowego wyrażenia "dotyczy warunków udziału w postępowaniu" nie wolno zatem pojmować arbitralnie. Doprecyzowanie przez Gminę jednego z warunków wymaganych od wykonawców, zwłaszcza w zakresie pojmowania kwalifikacji kierownika robót, nie może być uznane za "istotną zmianę" warunków. Wyjaśnianie treści SIWZ polega bowiem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak zamawiający postanowił w treści SIWZ?". Przepis art. 38 ust. 1 P.z.p. odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SIWZ i w celu jej zrozumienia zwraca się do zamawiającego o jej wyjaśnienie.

Beneficjent przedstawił swoją interpretację terminu "nieprawidłowości", o których mowa w art.2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 korzystając z dorobku orzecznictwa. Wskazał, że w zakresie pojęcia "nieprawidłowości" zawartego w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 mieścić się będzie między innymi przypadek naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych w związku z projektem współfinansowanym ze środków unijnych lecz nie każde naruszenie przepisów powodować musi zastosowanie korekty finansowej, ponieważ w myśl art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia państwo członkowskie przy dokonaniu korekt bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusz. W sytuacji, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych było nieistotnym uchybieniem, które nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody, należało rozważyć odstąpienie od nałożenia korekty. Mając to na względzie stwierdził, że jego działanie stanowiło uchybienie formalne nie mające istotnego wpływu na osiągnięty efekt i niewywołujące negatywnych skutków o charakterze finansowym, zarówno wobec Gminy jak i budżetu Unii Europejskiej.

Stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji odnośnie obowiązków informacyjnych i promocyjnych Beneficjent uznał, tak jak dotychczas, za subiektywne. Jego zdaniem indywidualnym odczuciem jest opinia, że artykuł taki jak brelok z latarką czy kubek termiczny promują projekt, a warcaby czy miarka składana go nie promuje, gdyż nie można jednoznacznie określić, czy dany element promuje projekt, czy też go nie promuje. W zapisach Studium Wykonalności nie zostały jednoznacznie określone gadżety, jakie należy zakupić. Jako bezzasadne uznał zatem stwierdzenie, że wymienione w decyzji elementy promocyjne nie są związane z przedmiotem projektu.

Zauważył ponadto, że zakupione przez beneficjenta elementy promocji zostały przedstawione do rozliczenia we wniosku o płatność pośrednią (refundacja), który został złożony 27 marca 2012 roku. Wniosek bardzo dokładnie został przeanalizowany przez Referat Płatności i Certyfikacji, który po dokładnej analizie zasadności i kwalifikowalności przyjął elementy promocyjne wypisane w Informacji pokontrolnej oraz uznał je za słuszne i zgodne z projektem oraz wypłacił dofinansowanie.

W ocenie Beneficjenta organ zastosował kryteria pozaprawne dla oceny przedmiotowego postępowania. W szczególności w sprawie błędnie zastosowano art. 207 ust. 1 u.f.p., gdyż w procedurze objętej kontrolą nie wystąpiły wymienione tam przesłanki ani łącznie ani też odrębnie.

Powołując się ponownie na stanowisko judykatury Beneficjent stwierdził, że rozpoznając sprawę ponownie organ powinien także mieć na uwadze to, że inwestycja dotyczyła infrastruktury służącej mieszkańcom, została zrealizowana ze środków publicznych, a obliczona szkoda ma charakter jedynie hipotetyczny, gdyż realnej, wymiernej w środkach finansowych organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać. Gmina kierowała się dobrem realizacji projektu. Będąc odpowiedzialną za prawidłową realizację zamówienia miała na uwadze wyłonienie w wyniku procedury przetargowej nie tylko wykonawcy wiarygodnego merytorycznie, ale również wiarygodnego finansowo. Wszystkie te okoliczności IZ powinna zbadać i ustosunkować się do nich wydając decyzję w niniejszej sprawie. Okoliczności te mogą przemawiać za obniżeniem maksymalnego wskaźnika korekty, lecz jeśli Zarząd Województwa odmówi ich uwzględnienia w sprawie, powinien przekonywująco uzasadnić swoje stanowisko dlaczego w jego ocenie nie zasługuje one na uwzględnienie w procesie miarkowania ustalanej korekty finansowej.

Decyzją nr [...] z dnia [...]r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną z dnia [...]r.

Organ dokonał powtórnie ustaleń w ramach stanu faktycznego i prawnego sprawy, a ustalenia te zbieżne były z przedstawionymi w decyzji z dnia [...]r.

Analizując skutki dokonanych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu organ stwierdził, że Beneficjent dokonał zmiany zapisu dotyczącego istotnych warunków udziału w postępowaniu i nie wydłużył terminu składania i otwarcia ofert.

Natomiast rozważając kwestię artykułów promocyjnych zamówionych przez Beneficjenta uznano, że ani gra w warcaby, ani w kości nie są produktami, które promują w społeczeństwie przedsięwzięcie ze środków Unii Europejskiej, a umieszczone na opakowaniach gier, korkociągu i miarki logo Miasta R. ma większą powierzchnię, niż pozostałe promujące projekt.

Odpowiadając na zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyjaśniono, że zgodnie z zapisami § 15 pkt 2 Umowy o dofinansowanie projektu pn. "Czysta Rzeka [...] - rekultywacja terenów doliny rzeki [...] na cele przyrodnicze - Etap I" kontrole mogą być przeprowadzone w dowolnym terminie w trakcie i na zakończenie realizacji Projektu" Powyższe daje IZ RPO WSL umocowanie do przeprowadzenia kontroli zarówno na każdym etapie realizacji projektu, jak również na czas zakończenia realizacji projektu. Dodatkowo zapisy § 15 pkt 3 w związku z § 1 pkt 32 umowy o dofinansowanie projektu wskazują, że kontrola może być przeprowadzona w okresie trwałości projektu, tj. w okresie, w którym założone cele Projektu zostaną utrzymane, a Projekt nie zostanie poddany zasadniczej modyfikacji w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyższych zapisów wynika, iż brak jest terminu wyznaczającego IZ RPO WSL wskazane przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ramy czasowe, tj. 12 miesięcy na przeprowadzanie czynności kontrolnych od przedstawiania wniosku o płatność końcową.

W odpowiedzi na pozostałe zarzuty wyjaśniono, że IZ RPO WSL dokonała w sposób szczegółowy analizy naruszeń oraz wzięła pod uwagę zarówno ustalenia Zespołu Kontrolującego jak i wyjaśnienia Beneficjenta. Ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W toku postępowania administracyjnego potwierdzono ustalenia Zespołu Kontrolującego i prawidłowo posłużono się metodą wskaźnikową do obliczenia korekty finansowej. Analiza przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala bowiem na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem i nie można było zastosować tzw. metody dyferencyjnej. Jako niewątpliwe uznano, że szkoda wystąpiła, z uwagi na naruszenie przepisów prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych). Dlatego też wskazanie Taryfikatora przez organ I instancji przy ustaleniu i miarkowaniu wysokości korekty jest jak najbardziej zasadne i adekwatne do zaistniałej nieprawidłowości. Mając na uwadze powyższe IZ RPO WSL, jako organ II instancji przychyliło się do ustaleń IZ RPO WSL organu I instancji.

Organ II instancji nie zgodził się z twierdzeniem Beneficjenta, że kontrola "powinna wskazywać uchybienia formalne i sposób ich unikania w przyszłości" ponieważ podstawowym celem kontroli projektu jest uzyskanie racjonalnego zapewnienia, że projekt realizowany jest (został zrealizowany) prawidłowo, zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie, procedurami i wytycznymi IZ RPO WSL oraz przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, jak również weryfikacja, czy dane wskazane we wnioskach o płatność są prawdziwe (zgodnie z zapisami Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w pkt. 11.3). Przytoczona przez Beneficjenta metoda oceny "0-1" rzekomo zastosowana podczas kontroli nie znajduje zatem potwierdzenia.

Organ nie zgodził się z odwołującym, by dostrzeżona nieprawidłowość miała charakter uchybienia formalnego, ponieważ naruszenie art. 12a ust. 2 p.z.p. mogłoby wywołać skutek finansowy. Natomiast zarzut Beneficjenta, że "niestety nie rozpatrywano skutku dokonania bądź zaniechania czynności przez Beneficjenta dla wyboru oferty najkorzystniejszej i realizacji projektu" jest bezzasadny w tej sytuacji ponieważ stwierdzone nieprawidłowości dotyczyły wyeliminowania pewnej grupy oferentów jeszcze przed dokonaniem wyboru oferty.

Organ nie zgodził się także z twierdzeniem Beneficjenta, że zmiana jakiej dokonał w tekście ogłoszenia była tylko uściśleniem dokonanym w celu wyeliminowania wątpliwości. Zdaniem organu, Beneficjent wyeliminował oferentów zatrudniających kierowników budowy z wykształceniem wyższym z zakresu budownictwa wodnego, a nie posiadających uprawnień konstrukcyjno-budowlanych. Posiadanie uprawnień konstrukcyjno- budowlanych wraz z uprawnieniami wodnymi nie jest jednoznaczne dla osób, które nabyły uprawnienia budowlane przed 1994r.

Oceniając tę kwestię szczegółowo organ wskazał na stanowisko ekspertów z dziedziny budownictwa - prof. dr hab. inż. Zbigniewa Kledyńskiego i dr Joanny Smarż (http://www.inzynierbudownictwa.pl/biznes,prawo,artykul,uprawnienia_budowlane_w_ zakresie_ budownictwa_ wodnego).

Eksperci wyjaśnili, że w latach poprzednich (czyli przed 1994 rokiem), wyodrębnienia budownictwa wodnego dokonano na mocy zarządzenia Prezesa Centralnego Urzędu Gospodarki Wodnej i Ministrów Żeglugi oraz Rolnictwa z dnia 1 września 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie gospodarki wodnej, żeglugi i rolnictwa (Dz.Urz.MB. 1964.17.55). Przepisy tego zarządzenia przewidywały nadawanie uprawnień budowlanych m.in. w specjalności melioracji wodnych. Zgodnie z § 6 zarządzenia osoba posiadająca dyplom magistra inżyniera lub inżyniera melioracji wodnych oraz odpowiednią praktykę zawodową mogła uzyskać uprawnienia budowlane do sporządzania projektów budowlanych obiektów inżynierskich i urządzeń technicznych w określonym w tym przepisie zakresie oraz do kierowania robotami budowlanymi na budowie wymienionych tam obiektów budowlanych. Osoby posiadające uprawnienia w zakresie budownictwa wodnego nie musiały mieć uprawnień konstrukcyjno-budowlanych.

Zasada wyodrębnienia budownictwa wodnego jako odrębnej specjalności została zachowana również pod rządami przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.). Ustawodawca przewidział bowiem wówczas możliwość uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie budowli hydrotechnicznych obejmujących również ujęcia wód oraz budowle basenów wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych; wodno-melioracyjnej obejmującej również ujęcia wód.

O uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie budowli hydrotechnicznych mogły ubiegać się osoby legitymujące się wykształceniem wyższym uzyskanym na kierunku inżynieria środowiska w specjalności inżynieria wodna lub inżynieria morska oraz średnim i tytułem technika budownictwa wodnego.

O uprawnienia w specjalności wodno-melioracyjnej mogły natomiast ubiegać się osoby legitymujące się wykształceniem wyższym uzyskanym na kierunku melioracje wodne lub inżynieria środowiska w specjalności inżynieria wodna lub inżynieria morska oraz średnim i tytułem technika melioracji wodnych.

Przepisy kolejnych rozporządzeń odeszły jednak od zasady wyodrębniania budownictwa wodno-melioracyjnego i hydrotechnicznego jako odrębnych dziedzin budownictwa. Pierwszym rozporządzeniem, które włączyło ten dział budownictwa do specjalności konstrukcyjno-budowlanej, było rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38 z późn. zm.).

Objęcie budownictwa wodno-melioracyjnego i hydrotechnicznego przepisami przywołanego rozporządzenia wynika wyłącznie pośrednio z załącznika nr 3 do rozporządzenia, który stanowił wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w ramach poszczególnych specjalności. Ze wskazanego wykazu wynikało, że obiekty budowlane melioracji wodnej oraz morskie obiekty hydrotechniczne mieściły się w ramach specjalności konstrukcyjno-budowlanej.

Powyższe potwierdzała również treść § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia, który stanowił, że ograniczenia uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dla osób z wyższym wykształceniem o kierunku inżynierii środowiska nie dotyczą obiektów gospodarki wodnej.

W wyniku kolejnych nowelizacji przepisów omawianego rozporządzenia dnia 16 października 2003 r. przedmiotowy przepis uległ istotnej zmianie, która polegała na rezygnacji z zastrzeżenia, iż ograniczenie w zakresie obiektów budowlanych gospodarki wodnej i obiektów budowlanych melioracji wodnych nie dotyczy osób legitymujących się wykształceniem wyższym na kierunku inżynierii środowiska. Zatem w wyniku przedmiotowej zmiany obowiązującej od dnia 16 października 2003r. wszystkie osoby uzyskujące uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez względu na posiadane wykształcenie, z mocy prawa uzyskiwały upoważnienie do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie obiektów budowlanych gospodarki wodnej i obiektów budowlanych melioracji wodnych bez ograniczeń.

Opisana sytuacja uległa zmianie na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 96, poz. 817) oraz rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.), które powróciły do pierwotnej zasady ograniczenia uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej uzyskanych przez osoby legitymujące się wykształceniem wyższym na kierunku inżynierii środowiska, z wyłączeniem obiektów budowlanych gospodarki wodnej i obiektów budowlanych melioracji wodnych (§17 ust. 3).

Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. (obowiązujące do dnia 24 września 2014 r.) w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie nie wyodrębniały specjalności wodno-melioracyjnej ani hydrotechnicznej. Powyższe zakresy zawarte były w ramach specjalności konstrukcyjno-budowlanej jako dwie odrębne specjalizacje: budowle hydrotechniczne, obiekty budowlane melioracji wodnych.

Zdaniem organu, stanowisko ekspertów w kwestii samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dowodzi, że Beneficjent dokonał istotnych zmian w treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na roboty budowlane w dniu 29 marca 2011 roku., naruszając tym samym art. 12a ust 2 p.z.p. oraz art. 7 ust 1 tej ustawy w związku z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Rozpatrując zmiany jakich dokonał Beneficjent w ogłoszeniu, konieczne jest bowiem uwzględnienie nie tylko przepisów obowiązujących w momencie zamieszczenia ogłoszenia ale też wcześniejszych przepisów związanych z prawem budowlanym, ponieważ w dalszym ciągu na rynku pracy są osoby które nabyły uprawnienia budowlane na podstawie przepisów wyżej przytoczonych. Skoro profesjonalni wykonawcy zwracali się o doprecyzowanie ogłoszenia oznaczało to, że jest zasadnicza różnica w uprawnieniach pomiędzy kierownikiem robót budowlanych mających wykształcenie wyższe z zakresu robót budownictwa wodnego, a kierownikiem robót budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane o specjalności konstrukcyjno-budowlanej uprawniającej do projektowania i kierowania robotami budowlanymi posiadającym wykształcenie wyższe z zakresu budownictwa wodnego. Z wyżej przytoczonych przepisów związanych z prawem budowlanym na przestrzeni wielu lat wynika, że nie zawsze osoba mająca uprawnienia do budownictwa wodnego miała uprawnienia konstrukcyjno-budowlane. Dlatego nie można uznać, że pozostawiony przez Gminę 6-dniowy termin był wystarczający dla zachowania terminów wskazanych w art. 12a ust. 2 p.z.p. Beneficjent poprzez zmianę w ogłoszeniu zawęził krąg oferentów, a nie wydłużając potrzebnego terminu do złożenia ofert nie dał czasu pozostałym oferentom na zaktualizowanie swoich ofert w zakresie warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem organu, aby doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z cytowanego wyżej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów ustawy P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Sankcjonowane korektą finansową jest bowiem naruszenie przepisu prawa, co de facto sprowadza się do stwierdzenia, że rolą IZ RPO WSL jest wykrycie tego naruszenia oraz doprowadzenie do stanu, w którym wszystkie środki wydatkowane są zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (unijnego i krajowego). Wystarczające jest powstanie samego stanu "zagrożenia", przejawiającego się w tym, że Beneficjent - przez swoje zachowanie (działanie lub zaniechanie) - doprowadza do powstania niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Szkoda może przy tym przybrać postać rzeczywistej straty, tj. spowodować uszczuplenie w budżecie Unii Europejskiej - co dotyczy wypłaty środków w formie refundacji lub zaliczki, ale nie jest to konieczne do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Jest to oczywiste, ponieważ system korekt finansowych musi spełniać też rolę prewencyjną i chronić przed "narażeniem" na straty budżet Unii Europejskiej, a nie tylko interweniować w sytuacji, gdy do tej straty doszło. Stąd też IZ RPO WSL wyposażona jest w narzędzia, które pozwalają jej, jeszcze przed wypłatą środków Beneficjentowi, skutecznie reagować na stwierdzoną nieprawidłowość i w konsekwencji nie wypłacać środków finansowych, które miałyby być wykorzystane na sfinansowanie wydatku objętego nieprawidłowością.

Ustosunkowując się do zarzutów Beneficjenta w kwestii obowiązków informacyjnych i promocyjnych stwierdzono, że wydatki poniesione na artykuły promocyjne takie jak zestawy do gry w kości, gry warcaby w pudełku, korkociągi i miarki składane naruszają w tym przypadku zasady kwalifikowalności. Wskazano, że "pomijając kwestię proporcji logo, po obejrzeniu załączonych zdjęć, nie można pominąć faktu, że są to artykuły nie kojarzące się w żaden sposób z przedsięwzięciem realizowanym przez Beneficjenta". Pozostają zatem w sprzeczności z celem informowania i promocji, zgodnie z którym wszyscy obywatele Unii Europejskiej mają prawo do wiedzy, w jaki sposób są wykorzystywane jej zasoby finansowe. W przypadku ww. artykułów trudno mówić, aby spełniały te warunki poza samym informowaniem o istnieniu Unii Europejskiej. Na żadnym z tych produktów nie ma informacji dotyczącej rekultywacji terenów doliny rzeki [...], a tym bardziej brak informacji, że ta rekultywacja była możliwa tylko dzięki dofinansowaniu z Unii Europejskiej, tak więc potencjalny odbiorca gadżetu grając w kości, warcaby, czy mierząc nie będzie kojarzyć tych przedmiotów ze zrealizowanym przedsięwzięciem. Korkociąg też nie poinformuje osoby otwierającej butelkę wina, że UE sfinansowała odnowę biologiczną rzeki [...] i terenu wokoło, pomijając nasuwające się pytanie czy Gmina powinna promować picie wina na terenie, której brak jest winnic. Jedyne co można dowiedzieć się z tych drobiazgów to, to że jest Gmina R. mająca swoją stronę internetową, położona jest w woj. śląskim i, że istnieje Unia Europejska wraz z Programem Regionalnym.

Odpowiadając na zarzut Beneficjenta, że w zapisach Studium Wykonalności nie zostały jednoznacznie określone gadżety wskazano na treść § 17 ust. 4. Umowy, zgodnie z którym Beneficjent był związany m.in. "Wytycznymi w zakresie informacji i promocji" z maja 2011 roku zamieszczonymi na stronie internetowej IZ RPO WSL.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina R. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego jak też procesowego.

Zarzucono:

- nieprawidłowe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9u.f.p., oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegające na błędnym ustaleniu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 12a ust. 1 i 2 oraz art. 38 ust. 1, 4a i 6, a także art. 7 P.z.p. wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 skutkujących nałożeniem na Beneficjenta korekt finansowych w oparciu o niewłaściwy taryfikator;

- błędną wykładnię art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegającą na przyjęciu, iż sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą niejako mechaniczne stosowanie korekty według "taryfikatora", bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego oraz na przyjęciu, że zastosowany taryfikator jest właściwy do kontrolowanego postępowania przetargowego .

W ramach zarzutów procesowych, które miały istotny wpływ na wynik postępowania wskazano na art. 7 k.p.a., w związku z art. 77 § 1 k.p.a., bowiem organ niewyczerpująco zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy. Nie podjął nadto niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącemu korekty finansowe.

Zarzucono także uchybienie art. 8 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji skutkujące niewyjaśnieniem jakie konkretne przepisy prawa wspólnotowego zostały naruszone w stopniu uzasadniającym zastosowanie korekt finansowych, niewyjaśnienie na jakich podstawach prawnych i faktycznych zastosowano metodę "wskaźnikową" przy wymiarze korekt finansowych, z pominięciem pierwszej i podstawowej metody nakładania korekt, jaką jest metoda "dyferencyjna", według której dla potrzeb nałożenia korekty należy ustalić wpływ uchybienia na budżet UE, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. W tym stanie rzeczy, zdaniem skarżącego, utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo naruszeń przepisów mających istotny wpływ na wynik sprawy stanowiło o naruszeniu art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi przedstawiono zasadniczo tożsame argumenty, jakie przedstawiane były w toku postępowania kontrolnego i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Skarżąca uznała za nieuprawnione przypisanie jej naruszenia art. 12a ust. 2 P.z.p. Ponadto, jej zdaniem, okoliczności te nie zostały jednoznacznie ustalone przez Prezesa UZP, który jako centralny organ administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy. W tym zatem trybie organ krajowy właściwy w sprawach zamówień publicznych wypowiada się w sprawie zasadności przypuszczeń instytucji zarządzającej w kwestii, po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy, a po wtóre, czy słusznie instytucja zarządzająca przyjęła, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawy. W obowiązujących przepisach brak umocowania dla Instytucji Zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Stwierdziła jak dotychczas, że zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert w ogłoszeniu w BZP nr [...] pomimo modyfikacji dot. wymagań wobec kierownika robót budowlanych zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowiło uchybienia przepisom P.z.p., a w każdym razie nie była to nieprawidłowość rzutująca na powstanie realnej lub potencjalnej szkody w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zdaniem skarżącej, od momentu wejścia w życie rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995r. nr 8, poz. 38 z późn. zm.) nabycie uprawnień z zakresu budownictwa wodnego jest jednoznaczne z nabyciem uprawnień konstrukcyjno-budowlanych. Przywołanie w decyzji ostatecznej stanu prawnego sprzed wejścia w życie wspomnianego rozporządzenia oraz z momentu umieszczenia ogłoszenia jednoznacznie dowodzi, że intencją Beneficjenta w momencie umieszczenia ogłoszenia było wymaganie od kierownika robót budowlanych posiadania również uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a dookreślenie tej intencji było zabiegiem formalnym i nie stanowiło zmiany treści ogłoszenia, a jedynie jego uściślenie. Jak dotychczas, na uzasadnienie swoich twierdzeń skarżąca powołała się na wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2010 r. (917/10), w którym przyjęto, iż w przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, Zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu.

Skarżąca powołała się nadto na wyrok KIO z 9 grudnia 2011r. (KIO 2520/11, Legalis) wskazując, że w przypadku nieistotnej zmiany ogłoszenia zamawiający zobowiązany jest do przedłużenia terminu składania ofert wyłącznie w świetle art. 12a ust. 1 P.z.p., który wymaga takiej czynności tylko wtedy gdy jest to konieczne. Zmiana dotycząca jedynie części kompetencji kierownika budowy, którego zakres i tak musiał być specjalistyczny - nie stanowiła istotnej zmiany w rozumieniu art, 12a ust. 2 p.z.p. Uściślenie wymogów stawianych względem kierownika budowy nie miało zatem istotnego znaczenia dla przedmiotowego postępowania, a jedynie precyzowało intencję Beneficjenta i tak zrozumiałą z uwagi na obecny stan prawny, wymagający od osoby posiadającej wyższe wykształcenie z zakresu budownictwa wodnego - również uprawnień konstrukcyjno- budowlanych z zakresu projektowania i kierowania robotami budowlanymi.

W opinii skarżącej w sprawie powinien zostać zastosowany art. 38 ustawy P.z,p., a w szczególności ustęp 6 w/w przepisu. Stosownie bowiem do jego treści wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim to właśnie trybie wykonawca zwrócił się do zamawiającego i ten tryb udzielania wyjaśnień powinien być stosowany ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnymi i faktycznymi. Zgodnie natomiast z treścią art. 38 ust. 6 w/w. ustawy sprecyzowanie warunków nie pociągało za sobą w ogóle konieczności dokonywania zmiany w ogłoszeniu. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p.

Skarżąca zauważyła, że jeżeli w przypadku dokonania modyfikacji, która nie wymaga zmiany ogłoszenia o zamówieniu, następuje wprowadzenie takich zmian w ogłoszeniu, niezbędny termin ustala zamawiający samodzielnie, oceniając zakres zmian w specyfikacji i ich wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli zatem w analizowanej sprawie zmiana nastąpiła na 6 dni przed terminem składania ofert to zamawiający był uprawniony do oceny tego okresu jako niewymagającego przedłużenia zwłaszcza, że przekazał treść modyfikacji faxem wykonawcom, którzy otrzymali SIWZ na 6 dni przed końcem terminu oferty, co stanowiło okres wystarczający do modyfikacji oferty, a także zamieścił ogłoszenie o zmianie na stronie internetowej i w BZP. W przypadku gdy modyfikacja SIWZ nie powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert, zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu składania ofert. Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 38 ust. 6 jest skorelowany z obiektywną koniecznością zapewnienia wykonawcom możliwości przygotowania oferty. Wskazując, że aż pięciu zgłoszonych wykonawców zdołało sprostać wymogom formalnym treści SIWZ brak przedłużenia terminu na składanie ofert nie spowodował, aby podmioty biorące udział w postępowaniu nie miały wystarczającego czasu na reakcję i dostosowanie ofert.

Podsumowując, skarżąca stwierdziła, że nie naruszyła zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ nie uniemożliwił im złożenia ofert. Jej zdaniem, ewentualna konieczność zweryfikowania ceny oferty, przy konieczności doprecyzowania jedynie jednej zmiennej (kompetencji kierownika budowy, de facto wymaganych od kilkunastu lat nowym stanem prawnym) na sześć dni przed końcowym terminem składania ofert, nie mogła wpłynąć na racjonalnego wykonawcę w ten sposób, aby zrezygnował on z udziału w postępowaniu. W konsekwencji w przedmiotowej sprawie nie sposób mówić nawet o potencjalnej szkodzie. Z tej przyczyn zastosowana korekta finansowa, w opinii skarżącej, nie pozostaje z nią w żadnym stosunku proporcjonalności. Organ pominął słuszny interes strony, jednocześnie przyznając, że dbałość o ów interes przejawia się na etapie szacowania wysokości szkody, uwzględniającego m.in. charakter i wagę nieprawidłowości (s. 25 decyzji z [...] r.). Skarżąca zwróciła uwagę, iż w niniejszej sprawie występuje zbieg dwóch interesów dotyczącego jednej Gminy oraz szerszego interesu publicznego państwa i Unii Europejskiej. Wyważenia tych interesów organ nakładając korektę finansową zaniechał całkowicie. Zastosowano natomiast mechanicznie wskazania Taryfikatora, które zdaniem skarżącego nie powinny mieć zastosowania na gruncie niniejszej sprawy. Tymczasem organ kontroli powinien odstąpić od nałożenia korekty, gdyż w naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało charakter rzeczywiście formalny i nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej lub potencjalnej szkody. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 LEX nr 1637085).

Uzasadniając zarzuty natury procesowej skarżąca stwierdziła, że Zarząd Województwa [...] rozpatrując wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy ograniczył się de facto do powtórzenia nieprawidłowej argumentacji wskazanej w decyzji z dnia [...]r. nie przeprowadzając jakiegokolwiek postępowania dowodowego, czy też wyjaśniającego oraz nie przedstawiając argumentacji pozwalającej na zakwestionowanie słuszności twierdzeń skarżącej. Obowiązkiem IZ RPO WSL było wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych, którymi kierował się przy nakładaniu korekty finansowej.

Zdaniem skarżącej organ nie wykazał rzeczywistej lub potencjalnej szkody, a przede wszystkim jej związku przyczynowego ze stwierdzonym naruszeniem p.z.p.

Powołując się na stanowisko orzecznictwa skarżąca podniosła, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Związek przyczynowy według Kodeksu cywilnego istnieje jedynie wówczas, gdy w łańcuchu kolejnych przyczyn i skutków mamy do czynienia tylko z takimi przyczynami, które normalnie wywołują dane skutki. Jeżeli natomiast skutek jest następstwem przyczyny nietypowej, to wówczas brak związku przyczynowego między zdarzeniem, a skutkiem. Według skarżącej pomiędzy przypisanym mu uchybieniem, a hipotetyczną szkodą w budżecie UE związek nie istnieje. Na uzasadnienie swego twierdzenia powtórzyła argumenty, które uzasadniać miały charakter zmiany dokonanej przez nią w ogłoszeniu z dnia 29 marca 2011r.

Ponadto, zdaniem skarżącej, IZ RPO WSL nie zastosowała miarkowania wysokości korekty, chociaż zaszły ku temu przesłanki. Wymagało wyjaśnienia, z jakiego powodu zastosowała maksymalną stawkę procentową, do czego zobowiązuje ją treść dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (t. II, k. 132-168). Na str. 7 w/w dokumentu wyraźnie bowiem stwierdzono, że "wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecone stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające".

Skarżąca zarzuciła także nieuzasadnione nałożenie korekty finansowej na podstawie tzw. taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z [...]r. Tymczasem uchwała ta nie mogła stanowić podstawy prawnej do nałożenia korekty dla przedmiotowego postępowania, które zostało wszczęte jeszcze w 2010r., a zakończone przed wejściem w życie wskazanego taryfikatora, gdyż § 1 uchwały określa, że zaktualizowany Taryfikator ma zastosowanie dla naruszeń zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL w wyniku kontroli projektów wszczętych po podjęciu niniejszej uchwały. Ponadto zastosowanie tego "taryfikatora" łamie zasadę lex retro non agit. Zastosowanie taryfikatora, który ma zastosowanie do późniejszych postępowań przetargowych narusza także art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jako niezgodne z prawem ustalenie i nałożenie korekty finansowej.

Skarżąca zarzuciła IZ arbitralność przy ustaleniu, że nie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem przyjętego wskaźnika korekty finansowej. Powtórzono w całości argumenty przytoczone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy mające na cel wykazać, że Taryfikator nie jest źródłem prawa, a jedynie stanowi wytyczne dla IZ. Zarzucono, że IZ nie oceniła stopnia zawinienia, nie przeprowadziła postępowania w sprawie ustalenia przyczyn powstania nieprawidłowości. Uchybiła zatem zasadom wymaganym przy wydawaniu decyzji mających charakter uznania administracyjnego.

Skarżąca zakwestionowała również uznanie wydatków na promocję jako wydatku niekwalifikowanego. Jej zdaniem zakupione zestawy do gry w kości i gry warcaby w pudełku spełniają funkcję promocji projektu. Czysta rzeka [...] będzie w przyszłości spełniać funkcje rekreacyjne, rozrywkowe, podobnie jak zakupione zestawy do gry są kojarzone przez użytkowników z rozrywką, a przez to z przedmiotem projektu. Podobnie skojarzenia u użytkownika budzić będzie użycie korkociągu, promując tym samym przedmiot projektu. Za bezpodstawne uznano również niezakwalifikowanie do wydatków promocyjnych miarek składanych tym bardziej, że ewentualne niedochowanie zasady proporcjonalności w wyprodukowanych materiałach nie rzutuje na funkcję promocyjną przedmiotu projektu. Subiektywna ocena Zespołu Kontrolującego IZ RPO WSL o zaliczeniu w poczet materiałów promocyjnych gadżetów typu kubek termiczny, czy brelok z latarką i wykluczeniu z tego zbioru pozostałych gadżetów - bez żadnego istotnego uzasadnienia - nie powinna stanowić o konieczności zwrotu środków, wydanych na promocję projektu.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej odrzucenie względnie oddalenie w całości.

Wniosek o odrzucenie skargi uzasadniono brakiem właściwego pełnomocnictwa do jej sporządzenia przez pełnomocnika, który ustanowiony został do sporządzenia skargi na decyzję Marszałka Województwa [...].

Odpowiadając na zarzut braku zwrócenia się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o ocenę wykazanych przez IZ RPO WSL naruszeń, powołując się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 czerwca 20102r. sygn. akt II GSK 180/12) wskazano, że w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, a które to umocowanie wynika z art. 26 ust. I pkt 1. pkt 14. pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Nadto z treści art. 165 ust. 4 P.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do P.U.Z.P. o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansowa z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika jedynie, że instytucja zaradzająca może uznać taki wniosek za zasadny.

Odnosząc się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych stwierdzono, że skarżąca powtórzyła wcześniej prezentowane stanowisko, co do którego organ wypowiedział się już. Nie zaaprobowano stanowiska skarżącej, co do tego, że wprowadzona przez nią zmiana do zamówienia nie była zmianą istotną i odwołano się do regulacji zawartej w art. 12 ust. 1 i 2 P.z.p. Wskazano, że przepis art. 12a ust. 1 P.z.p pozostawia zamawiającemu swobodę co do tego, czy zmiana treści ogłoszenia powoduje konieczność wprowadzenia zmiany do wniosku lub oferty i po takiej weryfikacji zamawiający może przedłużyć termin składania wniosków lub ofert. Natomiast przepis art. 12a ust. 2 P.z.p nie daje zamawiającemu prawa swobodnego wyboru.

Zauważono, że skarżąca nie zakwestionowała faktu dokonania zmian w SIWZ i faktu opublikowania zmiany w formie ogłoszenia wprost w tym ogłoszeniu wskazując tam tekst, który był i tekst jaki należy wprowadzić po zmianie. Nie zakwestionowała też, że zmiana dotyczyła sposobu oceny spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, co do tego, że naruszenie przepisu art. 12a ust. 2 P.z.p. doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1 PZP. Brak przedłużenia terminu składania ofert oczywiście wpłynął na sytuację prawną wykonawców, bowiem zostali oni pozbawieni zagwarantowanego ustawą prawa do właściwego przygotowania oferty, z uwzględnieniem zmienionych wymogów zamawiającego.

Podniesiono, że nie zarzuca się skarżącej naruszenia art. 38 ust.1, 4a i 6 P.z.p., gdyż prawidłowo zamieściła ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP; natomiast w sprawie nie miał zastosowania przepis art. 38 ust. 6 P.z.p, bowiem wprowadzona przez Zamawiającego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Organ zaprzeczył, by dostrzeżone naruszenie przepisów miało charakter wyłącznie formalny i należało odstąpić od nałożenia korekty finansowej. Zaprzeczono też, powołując się na orzecznictwo TSUE i NSA, by pojęcie "szkoda" miałoby być oceniane przez pryzmat prawa cywilnego. Nie istnieje także obowiązek stwierdzania adekwatnego związku przyczynowego lub faktycznych skutków naruszenia dla budżetu UE.

Odpowiadając na zarzut zastosowania Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą z dnia [...]r. wskazano, że zgodnie z treścią tej uchwały ma on zastosowanie do naruszeń stwierdzonych w wyniku kontroli wszczętych po dniu jej wejścia w życie, a więc do kontroli postępowania przetargowego prowadzonego przez skarżącj. Natomiast już samo zastosowanie taryfikatora zawiera w sobie ocenę charakteru i wagi przypisanej danej nieprawidłowości, a więc zasadnie nie znaleziono podstaw do obniżenia 25% wskaźnika.

Podtrzymano nadto w pełni stanowisko zaprezentowane w stosunku do wydatków uznanych za niekwalifikowalne.

W wykonaniu zarządzenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego organ uzupełnił akta sprawy przedstawiając "Taryfikator" obowiązujący w czasie podpisywania aneksu do umowy o dofinansowanie projektu, uchwałę Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. oraz protokół z posiedzenia tego Zarządu poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Jak stanowi art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r, poz. 1647 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Postępowanie sądowoadministarcyjne inicjowane jest skutecznie wniesioną skargą. Z tych względów w pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był odnieść się do najdalej idącego wniosku o odrzucenie skargi ze względu na jej wniesienie przez osobę nieuprawnioną. Zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony, co wynikało z dokonanego przez stronę skarżącą uzupełnienia braków formalnych zawierających wyraźne oznaczenie sprawy zawisłej przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gliwicach.

Kontrola zgodności z prawem sprawowana być musi w trzech aspektach – zgodności kontrolowanego aktu z prawem materialnym, właściwą procedurą, a także regulacjami dotyczącymi kompetencji kontrolowanego organu. Sąd zobowiązany jest ocenić, czy organ upoważniony był do określonego działania, a w przypadku organów kolegialnych czy działa w prawem przepisanym składzie.

Stosownie do treści art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712) - określanej dotychczas jako u.z.p.p.r., politykę rozwoju prowadzi m.in. samorząd województwa. W art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. wskazano natomiast, że instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa. Organ ten jest zatem upoważniony do wydawania rozstrzygnięć w przedmiocie odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalenie i nakładanie korekt finansowych, co wyprowadzić można z treści art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) - dotychczas zwanej u.f.p. Od decyzji wydanej przez instytucje zarządzającą, czyli zarząd województwa, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy (art. 207 ust. 12a u.f.p.). Zarząd województwa składa się z 5 osób, zaś uchwały zarządu zapadają zwykłą większością głosów w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (art. 31 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. Nr 91 poz. 576 ze zm.) – dotychczas - u.s.w.).

Na tle przedstawionych regulacji w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zarysowują się w tym względzie dwa rozbieżne stanowiska.

Zgodnie z jednym z nich Zarząd Województwa wydając decyzję zarówno jako organ I jak i jako organ II instancji jest zobowiązany do stosowania przepisów k.p.a., bo na tej podstawie prowadzone są postępowania zwrotowe, a to oznacza, że organ musi stosować także przepisy dotyczące wyłączenia pracownika i organu, jeżeli w konkretnym przypadku są spełnione okoliczności skutkujące takim wyłączeniem. Procedura administracyjna przewiduje w art. 27 § 1, że członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a. Z treści art. 27 § 4 k.p.a. wyraźnie wynika, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 dotyczący wyłączenia pracownika stosuje się wprost do członka organu kolegialnego. Członek organu kolegialnego, który brał udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej i później uczestniczył w wydaniu decyzji odwoławczej, w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie tej sprawy narusza nakaz wyłączenia określony w wymienionych wyżej przepisach k.p.a. Członkowie zarządu województwa, którzy brali udział w wydaniu pierwszej decyzji podlegać powinni wyłączeniu od udziału w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W przypadkach gdy organ kolegialny stał się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego quorum stosuje się odpowiednio przepisy art. 26 § 2 k.p.a. Odpowiednie stosowanie tego przepisu polega na jego zastosowaniu w ograniczonym zakresie, obejmującym jedynie wskazanie organu właściwego do załatwienia sprawy. Tym organem jest organ wyższego stopnia nad zarządem województwa, czyli w myśl art. 17 pkt 1 k.p.a. samorządowe kolegium odwoławcze (por. wyroki NSA z dnia 27 listopada 2014r. sygn. akt II GSK 1419/13, z dnia 22 stycznia 2015 sygn. akt II GSK 2002/13, czy z dnia 14 lipca 2015r. sygn. akt II GSK 1983/14).

Zgodnie z drugim stanowiskiem, brak jest możliwości stosowania regulacji zawartej w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust.12a u.f.p. Wskazano, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma zastosowanie wyłącznie do pracowników w ścisłym tego słowa znaczeniu. Z tego też względu przepis ten nie ma m.in. zastosowania w sytuacji, gdy decyzję wydaje piastun funkcji ministra (w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a.), w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a., ponieważ osoba ta, jako sprawująca funkcję monokratycznego organu administracji rządowej, w toku postępowania administracyjnego ma pozycję organu, a nie pracownika. Powołano się tu na wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, OTK ZU-A 2011, nr 10, poz. 113 oraz uchwały NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09 oraz z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt I GPS 2/12. Przedstawiając argumentację odnoszącą się do przytoczonego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny zwracał nadto uwagę, że "oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. - należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie o samorządzie województwa. Z mocy u.z.p.p.r. zarząd województwa jest instytucją zarządzającą, która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co wynika z art. 25 powołanej ustawy. Musi być wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań. Przyjęte w art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. i w art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. rozwiązania - zgodnie z którymi w przypadku wydania decyzji w I instancji przez IZ beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy - wprost nawiązuje do regulacji zawartej w art. 127 § 3 k.p.a., przewidującej (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. Istotne znaczenie przy ocenie omawianego zarzutu skargi kasacyjnej ma status ustrojowy IZ, jako organu samorządu województwa, a w tym zakresie, skład tego organu wykonawczego województwa (5 osób) oraz określony ustawą tryb podejmowania uchwał (uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym. Oznacza to, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. art. 31 u.s.w). Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż np. w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Ponadto mając na uwadze rozwiązania przyjęte w u.z.p.p.r. oraz w Rozporządzeniu nr 1083/2006 - które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji IZ (w tym zarządu województwa działającego w tej roli) w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie - nie sposób zasadnie założyć, że IZ mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub art. 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada" (por. wyroki NSA z dnia 13 lutego 2014r. sygn. akt II GSK 1945/14, z dnia 25 marca 2014r. sygn. akt II GSK 79/14, z dnia 27 stycznia 2015r. sygn. akt II GSK 2194/13, z dnia 4 marca 2015r. sygn. akt II GSK 2728/14, z dnia 21 października 2015r. sygn. II GSK 2119/14).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni pogląd o braku możliwości stosowania przepisu art. 27 § 1a k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p., gdyż art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. reguluje wyłączenie pracownika organu administracji publicznej, natomiast art. 27 § 1 i 1a k.p.a. - członka samorządowego kolegium odwoławczego, a więc dotyczy zupełnie innych sytuacji niż rozpoznawana. Słuszne jest także odwołanie do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym konstytucyjna kwalifikacja konkretnych środków zaskarżenia pozostawionych przez prawodawcę do dyspozycji strony uwzględniać musi całokształt unormowań determinujących przebieg danego postępowania. W szczególności konieczne jest zarówno odniesienie do rodzaju sprawy rozstrzyganej w danym postępowaniu, struktury i charakteru organów podejmujących rozstrzygnięcie, jak i wreszcie konsekwencji oddziaływania innych zasad i norm konstytucyjnych, w szczególności zaś konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Statuując w zd. 1 art. 78 Konstytucji prawo każdej ze stron do zakwestionowania rozstrzygnięć podjętych wobec niej w postępowaniu sądowym bądź administracyjnym, ustrojodawca posłużył się ogólnym sformułowaniem "zaskarżenie", nie precyzując charakteru i właściwości środków prawnych służących urzeczywistnieniu tego prawa. Zastosowanie ogólnego pojęcia "zaskarżenie" pozwoliło na objęcie jego zakresem różnych, specyficznych dla danej procedury, środków prawnych, których cechą wspólną jest umożliwienie stronie uruchomienia weryfikacji podjętego w pierwszej instancji orzeczenia bądź decyzji. Środek zaskarżenia powinien spełniać wymóg dewolutywności, tj. aby "skorzystanie z niego przez stronę powodowało przeniesienie rozpatrzenia sprawy do wyższej (drugiej) instancji. Brak cech dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny od wyjątku od prawa do zaskarżalności należy odróżnić jego ograniczenia (np. ograniczoną dewolutywność lub suspensywność, terminy procesowe, formalne, opłaty). Możliwość wprowadzenia ograniczeń wynika z proceduralnej natury prawa do zaskarżenia oraz pośrednio z art. 78 zdanie drugie in fine Konstytucji, który upoważnia ustawodawcę do określenia trybu zaskarżenia w formie ustaw. Tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie oceniać trzeba, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Teoretycznie zatem uznając skargę do sądu administracyjnego za środek zaskarżenia w rozumieniu art. 78 Konstytucji można by uznać, iż nie mamy w tym przypadku do czynienia z niekonstytucyjnością regulacji art. 207 ust. 12a u.f.p. z uwagi na możliwość zastosowania mechanizmu uchylenia decyzji bądź orzeczenia przez sąd rozpatrujący sprawę w postępowaniu sądowoadministracyjnym (por. uzasadnienia wyroków TK z 16 listopada 1999 r., SK 11/99(OTK ZU nr 7/1999, z dnia 12 czerwca 2002 r. sygn. P 13/01,OTK-A 2002/4/42 czy z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Nie dostrzegając zatem uchybień natury formalnej Sąd przeszedł do kontroli merytorycznej wydanych przez Zarząd Województwa [...] rozstrzygnięć.

Kluczowa kwestia sporna w sprawie wymaga przede wszystkim odpowiedzi na pytanie, czy przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniająca nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie strony skarżącej do zwrotu części dofinansowania.

Zdaniem Sądu I instancji, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych oraz procedury zawarte w umowie o dofinansowanie. Ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 13 ust. 1 umowy).

Zobowiązana była zatem, na mocy art. 29 ust. 1 P.z.p., opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi art. 41 pkt 7 P.z.p. w ogłoszeniu o zamówieniu wszczynającym postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, powinien zawrzeć warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Skarżąca w ogłoszeniu wskazała, jako wymagany dla wykonawcy warunek - kierownika robót budowlanych – osobę odpowiedzialną za koordynowanie całości prac budowalnych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia – posiadającego wykształcenie wyższe z zakresu budownictwa wodnego.

Zauważyć trzeba, że wskazanie osoby, jako kierownika budowlanego, bez sprecyzowania, czy ma posiadać uprawnienia do projektowania czy do kierowania robotami budowlanymi czy też ma posiadać oba uprawnienia łącznie, jak też bez określenia specjalności i ewentualnej specjalizacji techniczno – budowlanej było wskazaniem niejednoznacznym i niewyczerpującym. Zasadniczo dopuszczało do udziału wykonawców dysponujących kierownikiem budowy bez względu na posiadaną przez niego specjalizację. Jak słusznie zauważono w zaskarżonej decyzji, na mocy przepisów obowiązujących do 1995r. osoby posiadając uprawnienia w zakresie budownictwa wodnego nie musiały posiadać specjalności konstrukcyjno-budowlanej, gdyż budownictwo wodno-melioracyjne i hydrotechniczne stanowiło odrębną specjalizację. Zamieszczone ogłoszenie wymagało zatem, jak słusznie zauważa skarżąca, uściślenia. Uściślenie to stworzyło jednak zupełnie inny obraz warunków udziału w postępowaniu. Skarżąca wskazała, iż ma to być osoba specjalności konstrukcyjno-budowlanej uprawniającej do projektowania i kierowania robotami budowlanymi. Poprzez wskazanie specjalizacji wymaganej od kierownika budowy zawężono zdecydowanie dotychczasowy obszar doboru osób sprawujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.

Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11, publ. LEX nr 1683834). Stwierdza się tam, że przepis art. 12a ust. 2 P.z.p. przesądza, iż do zmian istotnych ogłoszenia, powodujących konieczność stosownego wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy zmiana sposobu opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, czy polega na "zaostrzeniu" czy też "złagodzeniu" wymagań formułowanych pod adresem wykonawców. Nietrudno bowiem sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający, po zakwalifikowaniu odpowiadającego mu grona wykonawców, na tyle zaostrzyłby warunki udziału w systemie za pomocą zmiany ogłoszenia, iż żaden z innych, potencjalnych wykonawców nie byłby w stanie ich spełnić.

Nawet z pozoru drobna modyfikacja w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, choćby polegała na zmianie jednego słowa lub doprecyzowaniu określeń użytych w treści wymogów postawionych wykonawcom, jest z definicji zmianą istotną i rodzi obowiązek zachowania terminu określonego w art. 12a ust. 2 P.z.p. Do potraktowania zmiany ogłoszenia jako istotnej wystarczające jest, że dokonana modyfikacja w sposób choćby pośredni ma związek z postawionymi warunkami np. doprecyzowuje ona sposób oceny spełniania warunku (por. P. Krynicki, artykuł M.Zam.Pub. 2013.5.44 Naruszenia przepisów po publikacji ogłoszenia, cz. 4. Teza nr 1 i LEX 173877/1). Na podstawie ogłoszenia potencjalni wykonawcy podejmują decyzję o udziale w postępowaniu. Późniejsza, czyli po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, modyfikacja SIWZ, wpływająca na konieczność zmiany ogłoszenia, mogłaby spowodować, że przedmiotowym postępowaniem byłaby zainteresowana inna grupa wykonawców.

Jak Sąd zauważa, dokonane przez skarżącą zmiany nie były zmianami o charakterze porządkującym, które nie tworzą nowych sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za nietrafne uznać zatem trzeba zarzuty skargi o niestotności charakteru zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji o formalnym tylko charakterze uchybienia, jak też o zapewnieniu wykonawcom należytego czasu ze względu na pozostałe sześć dni do końca upływu terminu składania ofert.

Po dokonaniu istotnej zmiany w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP skarżąca była zobowiązana, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy, do przedłużenia termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach. W tym zakresie ustawodawca nie pozostawił już w gestii zamawiającego decyzji o przedłużeniu terminu składnia ofert, a jedynie co do czasu jego przedłużenia. Brak takiego działania jest równoznaczny z naruszeniem prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Naruszenie to wymagało zastosowania korekty finansowej.

Jak słusznie zauważa się w zaskarżonej decyzji, materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych służących do korygowania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 1 w/w Rozporządzenia jest jego art. 98, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

Na mocy art. 98 Rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym, na poziomie ustawy lub rozporządzenia nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – tzw. Taryfikator.

Sąd podziela stanowisko organu co do tego, że podpisanie przez Beneficjenta umowy o dofinansowanie projektu oznacza jego akceptację na stosowanie przez IZ RPO WSL Taryfikatora. Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia służącym jako instrukcja postępowania w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, na podstawę prawną której składają się normy prawa publicznego (art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 u.f.p.) oraz normy wynikające z samej umowy o dofinansowanie.

W decyzji z dnia [...]r. stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie wersja Taryfikatora przyjęta uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...]r. w związku z czym korekta finansowa wymierzona została na podstawie tej wersji. Umowa o dofinansowanie podpisana natomiast została w dniu [...]r., a aneks do niej w dniu [...]r.

Zauważyć trzeba jednak, że uchwały w sprawie nakładania korekt finansowych nie należą do kategorii aktów normatywnych powszechnie obowiązujących. Obowiązują jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Umowa ta stanowi podstawę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej. Wynika to w szczególności z treści art. 26 ust. 1 pkt 5 oraz art. 30 ust. 1 i 2 u.z.p.p.r. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 5 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą (...). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r.). Treść umowy determinuje art. 206 ust. 1 u.f.p., z którego wynika, że szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wszystkie istotne elementy relacji jaka zachodzi pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie a beneficjentem w zakresie dofinansowania zawarte są w umowie łączącej obie strony. Niewątpliwie zatem podpisanie takiej umowy tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, a obowiązki beneficjanta określone w ramach wykonywania projektu w postaci poddania się kontroli w zakresie realizacji projektu, ustalania i nakładania korekt finansowych, a także zwrotu nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy (por. wyrok NSA z dnia 17 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 342/14 publ. CBOSA). Z tej przyczyny zmiana Taryfikatora, jaka nastąpiła po dniu podpisana umowy nie może wywoływać skutków dla beneficjenta. Zgodnie z treścią § 13 pkt 7 poddał się on skutkom wynikającym z korekt finansowych dokonanych na podstawie taryfikatora obowiązującego w dniu 23 grudnia 2010r., a na podstawie aneksu do umowy – taryfikatora obowiązującego w dniu 8 listopada 2011r. i tylko ta regulacja może znaleźć zastosowanie w sprawie ustalania korekt finansowych. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w [...]r. (por. wyrok WSA w we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 853/14publ. CBOSA).

Z uzupełniającej dokumentacji przedstawionej Sądowi przez organ wynika, że w Taryfikatorze obowiązującym w dniu podpisywania przez skarżącego aneksu do umowy, w tabeli 4 pod poz. 2 jako rodzaj nieprawidłowości wpisano "bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę". Nie odpowiada to nieprawidłowości jaka została stwierdzona w toku postępowania przetargowego. Z tej przyczyny zarzuty skargi, co do błędnego zastosowania Taryfikatora musiały zostać uwzględnione, a zaskarżoną decyzję należało usunąć z obrotu prawnego celem przeprowadzenia ponownego postępowania.

Drugą kwestią sporną, wymagająca analizy Sądu, była rozbieżna ocena charakteru wydatków poniesionych przez skarżącego na promocję projektu finansowanego z budżetu UE. Organ uznał bowiem wydatki te za niekwalifikowalne.

Przywołany w uzasadnieniu decyzji z dnia [...]r. art. 56 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznaje za wydatek kwalifikowalny wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta wyłącznie wtedy, gdy został poniesiony w związku z operacjami podjętymi na mocy decyzji instytucji zarządzającej odnośnego programu operacyjnego lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustalonymi przez komitet monitorujący. Zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy. Obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W treści § 1 pkt 20 umowy, jak też aneksu o dofinasowanie skarżąca zaakceptowała wskazaną tam definicję wydatków kwalifikowalnych. Wydatki te określono, jako wydatki uznane za kwalifikowalne w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, rozporządzenia Komisji (WE) nr 1829/2006, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, ustawy z.p.p..r. i Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem Programu, jak też wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 stanowiących załącznik nr 2 do Uszczegółowienia programu.

Zdaniem organu skarżąca naruszyła uregulowania Wytycznych IŻ RPO WSL w zakresie informacji promocji. Nie zastosowała się do zapisu ich pkt 1 "Cel promocji" i do pkt 3 "Wizualizacja". Naruszyła także regulację § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, który zobowiązywał ją do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie z zachowaniem zasady najlepszych efektów, w sposób, który zapewni osiągnięcie celów.

Jak wynika z pkt 1 Wytycznych – celem działań informacyjnych i promocyjnych prowadzonych przez beneficjenta jest zwiększenie świadomości społeczeństwa na temat udziału środków Unii Europejskiej w projektach realizowanych w ramach RPO WSL na lata 2007-2013.

W pkt 3 Wytycznych wskazano, że logotypy powinny być stosowane z zachowaniem proporcjonalności (t.j. podobnej wielkości).

Kwalifikowalność wydatków oparta została zatem wyłącznie na ocennej przesłance.

Na takiej samej przesłance oparto osąd o wypełnieniu obowiązków skarżącej wynikających z § 4 umowy.

Skarżąca dokonał zakupu szeregu "gadżetów", których opakowania ozdobione zostały zestawem znaków graficznych prezentujących logo UE, logo Programu Regionalnego, logo Województwa [...].

Niektóre z zakupionych w celu promocyjnym przedmiotów zakwestionowane zostało, ze względu na brak związku z przedmiotem dofinansowanego projektu.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie jest przekonywujący wywód Zarządu Województwa o braku związku warcabów, szachów czy miarki do mierzenia względnie nawet estetycznie zapakowanego korkociągu, (których opakowania zaopatrzono we właściwe logotypy) z celem, o którym mowa w pkt 1 Wytycznych. Przypomnieć trzeba, że celem tym jest wpływ na świadomość społeczeństwa na temat udziału środków UE w projekcie ukierunkowanym na przywrócenie środkowemu odcinkowi doliny rzeki [...] funkcji przyrodniczych. Związek taki organ znalazł natomiast pomiędzy zakupionymi przez skarżącego parasolkami, długopisami, kubkami czy koszykami piknikowymi.

W decyzji z dnia [...]r. wskazano, że zakwestionowane przedmioty nie kojarzą się z przedsięwzięciem. Jednak nie wyjaśniono w jaki sposób kojarzą się inne (np. parasolka czy długopis) przedmioty i co powinien zrobić Beneficjent, by wymóg ten wypełnić. .

Zdaniem Sądu słuszny jest tu postawiony przez skarżącą zarzut zbytniej arbitralności.

Również nieprzekonywujące jest twierdzenie organu o braku zgodności proporcji pomiędzy zastosowanymi na opakowaniach logotypami.

Zgodnie z cyt. pkt 3 Wytycznych zachodzić ma pomiędzy nimi "podobieństwo", a nie bezwzględna tożsamość wyglądu. Zarzut braku proporcjonalności wymagałby zatem dogłębniejszego uzasadnienia. Tymczasem w wywodach zawartych w decyzji z dnia [...]. organ traktuje brak proporcjonalności pomiędzy logotypami jako sprawę drobną używając określenia - "pomijając kwestię proporcji logo...".

Z przedstawionych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznaje problem nieprawidłowości w postaci dokonania wydatku niekwalifikowalnego za nie dostatczenie wyjaśniony.

Ocena niekwalifikowalności poddana została uznaniu organu, gdyż brak jest tu ściśle wiążących wytycznych. Jak w każdym wypadku korzystania z dyskrecjonalnych uprawnień wymagane jest przedstawienie racji organu w taki sposób, by nie budziło wątpliwości rozważenie zarówno interesu stronny jak interesu publicznego. Przedstawione przez organ racje nie mogą wywoływać obiekcji, co do słuszności podjęcia określonej decyzji. W uzasadnieniach obu wydanych w sprawie decyzji brak takich elementów, które pozwoliłyby Sądowi na prześledzenie toku myślenia organu.

Pozostałe, przedstawione w skardze zarzuty uznać należy za nietrafne.

W szczególności Sąd nie widzi konieczności ustosunkowywania się do zarzutu, w którym skarżąca sugeruje ocenę jej działań w świetle art. 38 ust. 6 P.z.p., gdyż stan faktyczny sprawy nie odpowiadał hipotezie tej normy.

Sąd nie aprobuje także interpretacji skarżącej dokonanej względem pojęcia szkody i nieprawidłowości, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), a także przesłanek zamieszczonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. Kwestie te były wielokrotnie przedmiotem interpretacji dokonywanej w orzecznictwie sądów administracyjnych, a organy trafnie uwzględniły prezentowane tam stanowisko.

Natomiast zarzuty skargi mające na celu wykazanie uchybienia obowiązku organu polegającego na miarkowaniu korekty finansowej Sąd uznaje za przedwczesne. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ ustali bowiem na jakiej podstawie prawnej dokonywana będzie korekta finansowa i w jakie wysokości, a w związku z tym dopiero wtedy ocenić będzie można, czy nadal istnieje spór co do konieczności miarkowania nałożonego obowiązku finansowego na stronę skarżącą.

W konsekwencji dostrzeżonych uchybień, które miały istotny wpływ na kontrolowane rozstrzygnięcie Sąd orzekł jak w sentencji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" P.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a oraz § 6 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "a" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. Opłaty za czynności radców prawnych oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 490).