Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 396/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121, art. 122,, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Dnia 14 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Pomocnik sekretarza Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2017 roku sprawy ze skargi E.R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł.) z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz E.R. kwotę 4697 (cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. z 2015 r. Dz. U. poz. 613 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania E. R. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. nr [...] z [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości łącznie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 10 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. , na podstawie art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.), przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu gastronomicznym A, znajdującym się w Ł. przy ulicy A 2/6, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podstawą do podjęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie, iż w kontrolowanym lokalu znajdowały się podłączone do sieci elektrycznej urządzenia o nazwie APEX nr[...], APOLLO GAMES nr [...]oraz APEX nr[...], dostępne dla graczy. Osobami obecnymi przy czynnościach kontrolnych byli: M. N. i S. G. - barman w barze A. W toku kontroli funkcjonariusze celni dokonali oględzin zewnętrznych ujawnionych urządzeń. Podczas oględzin urządzenia o nazwie APEX numer [...] stwierdzono m.in. że urządzenie w części górnej posiada panel z napisem "APEX", na którym umieszczono naklejkę z napisem o treści B tel. do serwisanta:....." Pod panelem naklejka z napisem: "Gra zabroniona dla osób do lat 18". Poniżej widoczne dwa ekrany: na górnym wyświetlał się napis "Apex Multi Magic Ill", na dolnym wyświetlał się przebieg gry. Pod ekranami znajduje się konsola do prowadzenia gier posiadająca jedenaście przycisków oraz widoczną szczelinę do wrzutu monet i akceptor do przyjmowania banknotów. Na konsoli umieszczono kolejny zakaz gry dla osób nieletnich. Poniżej znajduje się podświetlany panel z napisem: "Apex Multi Magic lll". Pod panelem kuweta na wygrane. W dolnej części automatu widoczne drzwiczki zamknięte na zamek. Na bocznej lewej ściance widoczne dwa zamki, zasuwa, metalowy przycisk oraz element przypominający gniazdo "Jack". Na tylnej ściance urządzenia widoczna uszkodzona naklejka z numerem [...] uchwyty do transportu urządzenia oraz wejście kabla zasilającego. Automat Apollo Games - automat oznaczony numerem[...], w części górnej posiada podświetlany panel z napisem "Apollo Games". Pod panelem znajdują się dwa ekrany - na górnym wyświetlały się informacje o Jackpotach, a na dolnym widoczne było menu z dostępnymi grami - podczas gry wyświetlany był jej przebieg. Pod monitorem umieszczono konsolę sterującą, na której znajduje się 8 przycisków do prowadzenia gier - w tym dwa boczne przyciski "Start" oraz akceptory monet i banknotów. Pod klawiaturą sterującą znajduje się podświetlany panel z napisem "Apollo Games", na którym umieszczono naklejkę z informacją treści: "C, tel. do serwisanta: ...". Pod panelem umieszczono kuwetę na wypłaty. W części dolnej znajduje się cokół urządzenia w którym umieszczono zamykany na zamek panel. Na lewej ściance automatu widoczny metalowy element przypominający gniazdo "Jack", kontrolka w kolorze czerwonym oraz dwa zamki i dwie zasuwy. Na tylnej ściance automatu widoczna naklejka z kodem kreskowym oraz numerem[...]. Urządzenie Apex - automat oznaczony numerem [...], w części górnej posiada panel z napisem "Apex", na którym umieszczono naklejkę z napisem o treści: "B tel. do serwisanta:...". Pod panelem naklejka z napisem: "Wygrane z automatu proszę zgłaszać barmanowi". Poniżej widoczne dwa ekrany: na górnym wyświetlał się napis "Apex Hot Magic Fruits XXL", na dolnym wyświetlał się przebieg gry. Pod ekranami znajduje się konsola do prowadzenia gier posiadająca jedenaście przycisków oraz widoczną szczelinę do wrzutu monet i akceptor do przyjmowania banknotów. Poniżej znajduje się podświetlany panel z napisem: "Apex Hot Magic Fruits XXL". Pod panelem kuweta na wygrane. W dolnej części automatu widoczne drzwiczki zamknięte na zamek. Na bocznej lewej ściance widoczna naklejka z napisem "F ok" dwa zamki, zasuwa, metalowy przycisk oraz element przypominający gniazdo "Jack". Na tylnej ściance urządzenia widoczna naklejka z kodem kreskowym oraz numerem [...] uchwyty do transportu urządzenia, tabliczka producenta z numerem [...] oraz wejście kabla zasilającego.

Celem ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń funkcjonariusze celni przeprowadzili na nich eksperyment, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, którego szczegółowy przebieg został opisany w protokole kontroli.

W przypadku urządzenia o nazwie Apex o numerze [...] organ stwierdził, że automat umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Ponadto stwierdzono, że automat umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej i realizuje wypłaty wygranych.

W przypadku urządzenia Apollo Games - automat oznaczony numerem [...] eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia. W wyniku przeprowadzonych gier stwierdzono, że automat umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Ponadto stwierdzono, że automat realizuje wypłatę środków pieniężnych.

W przypadku urządzenia Apex - automat oznaczony numerem[...], eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia. W wyniku przeprowadzonych gier stwierdzono, że automat umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Ponadto stwierdzono, że automat realizuje wypłaty środków pieniężnych.

W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka osobę obecną przy tych czynnościach, tj. S. G. - barmana w barze A który wyjaśnił m.in., że automaty należą do firmy D (...) oraz wyjaśnił, że napis na automacie "Wygrane z automatu proszę zgłaszać barmanowi" jest stary, a jemu nikt takich wygranych nie zgłasza. M. N. - będący na zastępstwie w barze zeznał natomiast do protokołu: "w barze znajdują się trzy automaty do gier (...) maszyny wypłacają pieniądze, (...) Dzisiaj widziałem jak automat wypłacił grającemu 25zł. ".

Z akt spawy wynika, że postępowanie o sygn. [...] zostało zakończone skierowane do Sądu Rejonowego dla [...] aktu oskarżenia przeciwko skarżącej. W przedmiotowej sprawie był powoływany biegły sądowy w celu przeprowadzenia badań ww. automatów. Materiały z akt sprawy [...] organ celny dopuścił jako dowód w sprawie postanowieniem z 3 listopada 2015 r.

W związku z ujawnieniem naruszenia przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego [..] w Ł. postanowieniem z 3 września 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ ustalił, iż urządzenia o nazwie APEX nr[...], APOLLO GAMES nr [...] oraz APEX nr [...] zostały wstawione do lokalu A w Ł., ul. A 2/6 na podstawie umów dzierżawy powierzchni zawartych przez skarżącą z różnymi dzierżawcami ("B, C.), którzy posłużyli się tym samym wzorem umowy dzierżawy i wskazali ten sam adres poczty elektronicznej do korespondencji. Zgodnie z § 1 umowy, przedmiotem umowy będzie działalność gospodarcza prowadzona na zainstalowanych w lokalu urządzeniach do gier. Dzierżawca będzie płacił czynsz dzierżawny płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestanie być eksploatowane. W przypadku zaś nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym, uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń. Strony umowy załączają do umów listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni. Organ celny dopuścił jako dowód w sprawie także wcześniejszą umowę dzierżawy w lokalu przy ulicy A 2/6 Ł., której stroną była E. R. Umowę tę zawarto w dniu 30.04.2013 r. ze spółką o.o D z siedzibą w W., ul. B 2, a jej przedmiotem była dzierżawa powierzchni pod instalację automatów do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu. Z tytułu umowy dzierżawca płacił od chwili uruchomienia automatów do gry o niskich wygranych miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń na dzierżawionej powierzchni. Stawkę czynszu ustalono na 40% od sumy przychodów z eksploatacji automatów.

Po przeprowadzeniu postępowania, organ I instancji wydał w dniu [...] decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości łącznie 36.000zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automatach.

W odwołaniu skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzuciła:

1/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.2004.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj., z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2/ naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3/ naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § ustawy Ordynacja podatkowa z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

4/ naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5/ naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks. p przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 3 u.g.h., prowadzenie przedmiotowej działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 14 ust. 1 ww. ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 u.g.h.).

Organ wskazał, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 w/w ustawy). Podkreślił, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 cytowanej powyżej ustawy są gry: na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierające element losowości. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że w orzecznictwie przyjęto wykładnię użytego w art. 2 ust. 3 ww. ustawy sformułowania "element losowości", wskazując że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Zdaniem organu odwoławczego, celem rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie należy w pierwszej kolejności ustalić, czy urządzenia o nazwie APEX nr [...], APOLLO GAMES nr [...]oraz APEX nr [...] umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. Dla ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń, kontrolujący na podstawie art. 32 ust. pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili eksperyment. Zgodnie z ww. przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Organ podkreślił, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może w istotny sposób odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym i stanowić ważny dowód w postępowaniu, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Organ wyjaśnił, że przeprowadzony w dniu 10 marca 2015 r. eksperyment na opisanych wyżej urządzeniach wykazał, że spełniają one przesłanki cytowanego wyżej przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto stwierdzono, że automat Apex o numerze [...] spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3. Eksperyment potwierdził więc w szczególności, że gra na urządzeniach organizowana jest w celach komercyjnych (o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych) i że gra ma charakter losowy (gracz nie ma wpływu na uzyskiwany wynik i jest on nieprzewidywalny dla grającego). Podczas kontroli stwierdzono, że kontrolowany podmiot nie posiada zezwolenia, a automaty eksploatowane w barze A mieszczącym się w Ł. przy ul. A 2/6 nie są automatami zarejestrowanymi.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że urządzać gry - znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to bezczynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżąca bez wątpienia urządzała gry na automacie niezgodnie z ustawą o grach hazardowych Wobec powyższego, skarżąca w świetle art. 89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na APEX nr[...] , APOLLO GAMES nr [...] oraz APEX nr [...] poza kasynem, w wysokości łącznie 36.000zł. Dyrektor Izby Celnej w Ł. nie znalazł podstaw do zmiany rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji organu I instancji.

Organ stwierdził, w oparciu o dokument zebrane w toku kontroli, że urządzanie gier na ww. automatach w lokalu A znajdującym się przy ulicy A 2/6 w Ł. , stanowi wspólne przedsięwzięcie skarżącej i właściciela urządzeń. Zgodnie z § 1 umowy przedmiotem umowy będzie działalność gospodarcza prowadzona na zainstalowanych w lokalu urządzeniach do gier. Dzierżawca będzie płacił czynsz dzierżawny płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym rządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku zaś nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń. Wskazano, że organ celny dopuścił jako dowód w sprawie także wcześniejszą umowę dzierżawy skarżącej ze spółką z o.o. D z siedzibą w W., a jej przedmiotem była dzierżawa powierzchni pod instalację automatów do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu. Z tytułu umowy dzierżawca płacił miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń na dzierżawionej powierzchni. Stawkę czynszu ustalono na 40% od sumy przychodów z eksploatacji automatów.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że skarżąca zapewniała ciągłość przebiegu nielegalnych gier poza kasynem gry. Przedsiębiorca zapewnia bowiem warunki, aby gry te mogły być prowadzone. Przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w

szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnianiem odpowiednio przeszkolonego personelu. Podmiot realizujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dla zrealizowania zamierzenia działalności w zakresie gier na automatach, dojść może w wyniku zaangażowania współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Organ odwoławczy, podzielając stanowisko organu I instancji stwierdził, że czynności podjętych przez skarżącą, (w tym personel lokalu) do wykonania których zobowiązała się umownie, związanych z urządzaniem gier, było wiele, dość by wymierzyć skarżącej karę pieniężną, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na podstawie umów dzierżawy, skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania automatu, zapewniła dostęp do mediów. Zgodnie z protokołem oględzin urządzenie znajdowało się w lokalu czynne i włączone do sieci oraz dostępne dla graczy. Dyrektor Izby Celnej w Ł. podkreślił, co wynika z zeznań świadków i całego materiału dowodowego, że strona przystępując do wspólnego przedsięwzięcia, wynajęła część swojego lokalu w celu zainstalowania na nim i eksploatacji przez dzierżawców ujawnionych automatów do gier, czerpiąc z tego korzyść finansową - dodatkowe źródło dochodu.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł., skarżąca aktywnie uczestniczyła we wskazanych czynnościach i działaniach związanych z obsługą automatów, do których zobowiązała się umownie, a dotyczących wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z różnymi dzierżawcami. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że mamy do czynienia ze wspólnym przedsięwzięciem stron zawartych umów dzierżawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 , art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 art. 90 ust. 1 i 2 art. 91 u.g.h., przewidujących możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projekt ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiego, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym staple rzeczy umorzone - organ odwoławczy odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdził, że w omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.

Organ wskazał, że błędne jest także stanowisko skarżącej, że osoba fizyczna nie mogła ponosić odpowiedzialności na podstawie art. 89 u.g.h., gdyż przepis ten nie wyklucza możliwości wymierzenia kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h. Organ wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie ustalono, iż skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W skardze do sądu E. R. zarzuciła organowi:

1/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213, 214 i 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2/ naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samodzielną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3/ naruszenie art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzane gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

4/ naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 o.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, ze skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

5/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładania tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary;

6/ naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z 29 czerwca 2017 r. pełnomocnik skarżącej przedstawił wykładnię pojęcia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" w świetle wybranych przez siebie orzeczeń sądów administracyjnych i stwierdził, że w kontrolowanej sprawie organy celne obu instancji niezasadnie przyjęły, iż w realiach sprawy skarżącej można przypisać przymiot urządzającego gry na automatach, a w konsekwencji nietrafnie zastosowały wobec skarżącej sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącą, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w łącznej kwocie 36.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gry: APEX nr[...] , APOLLO GAMES nr [...] oraz APEX nr [...] w lokalu pod nazwą: A położonym w Ł. przy ul. A 2/6 - należącym do E. R.. Zarzuty skargi skoncentrowane zostały wokół kwestii naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieustalonym stanie faktycznym sprawy, skierowania decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak też kwestii trybu ustalenia charakteru gier urządzanych na skontrolowanym automacie.

Na wstępie, w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w pkt 1 i 2 skargi, trzeba odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "zarówno prawo unijne jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty – działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Odnosząc się do zarzutu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zauważyć trzeba, że skarżącej została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Sąd nie podziela stanowiska, że co do zasady skarżąca, jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h., nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu u.g.h. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Należy też wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny nie dostrzegł naruszenia przepisów Konstytucji RP i orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Z akt sprawy wynika natomiast, że postępowanie karne skarbowe o sygn. [...] prowadzone wobec skarżącej zostało zakończone skierowaniem do Sądu Rejonowego dla [...] aktu oskarżenia.

Podkreślić trzeba, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien - zgodnie z zapisami u.g.h., posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy tej ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii, w ocenie sądu, prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami u.g.h., nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 O.p., poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, sąd stwierdza, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (kasyno), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

Oceniając natomiast stanowisko organów celnych w zakresie uznania skarżącej jako "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", na wstępie należy podkreślić, że Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Sądu, przepisy prawne muszą jednak takie działania obejmować zakresem swoich regulacji i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

W kontekście powyższego zwrócić należy uwagę, iż istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, organy z naruszeniem art. 122 O.p., nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, poczynione zaś ustalenia nie zawsze znajdują oparcie w zebranym materiale dowodowym, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. Do takich wniosków prowadzi analiza zgromadzonego przez organy materiału dowodowego w postaci umów dzierżawy powierzchni z dnia 01.10.2014 r., protokołów przesłuchania świadków z dnia 10.03.2015 r., protokołu kontroli z dnia 13.03.2015 r. oraz materiałów dotyczących postępowania karnego skarbowego prowadzonego przeciwko E. R. – właścicielce lokalu, w którym znajdowały się automaty: APEX nr[...], APOLLO GAMES nr [...] oraz APEX nr[...].

O uchyleniu zaskarżonej decyzji zadecydował fakt, iż organ nie wykazał, aby to skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wynika z akt sprawy, E. R. jako właściciel lokalu gastronomicznego znajdującego się w Ł. przy ulicy A 2/6, podpisała w dniu 1 października 2014 r. z B sp. z o.o. z siedzibą w W. umowę dzierżawy powierzchni. W § 1 umowy określono, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W ust. 3 § 1 wskazano, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Z kolei w § 2 umowy ustalono, że z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 300 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń, do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Skarżąca, również w dniu 1 października 2014 r., podpisała identycznie brzmiącą umowę dzierżawy powierzchni z C sp. z o.o. z siedzibą w W. (§ 1 i § 2 umowy posiada tożsamą treść do ww. umowy z B sp. z o.o. w W.). Miesięczny czynsz dzierżawny określony został na 300 zł (§ 2).

Z ustaleń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wynika, że organy przyjęły, iż czynności podejmowane przez skarżącą (w tym personel lokalu), do wykonania których zobowiązała się umownie, a odnoszących się do urządzania gier, było wiele, dość by uznać, że jest urządzającą gry. Organ wskazał, że skarżąca udostępniła lokal do zainstalowania automatów, jak również zapewniła dostęp do mediów. Powołując się na zeznania barmana – S. G. organ uznał ponadto, że pracownicy lokalu angażowali się w obsługę automatów do gier. W ocenie organu odwoławczego, skarżąca faktycznie przystępując do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach, wynajęła część swojego lokalu w celu zainstalowania i eksploatacji ujawnionych automatów do gier, czerpiąc z tego korzyść finansową - dodatkowe źródło dochodu. Dyrektor Izby Celnej podkreślił przy tym, iż skarżąca aktywnie uczestniczyła w czynnościach i działaniach, związanych z obsługą automatów, dotyczących wspólnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z różnymi dzierżawcami.

W ocenie Sądu wnioski, do których doszedł organ odwoławczy nie znajdują odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Bezpodstawne – bowiem nie poparte żadnymi dowodami - jest twierdzenie organu, jakoby E. R. zobowiązała się umownie do czynności i działań związanych z obsługą automatów, a personel baru A został przeszkolony w zakresie obsługi automatów, co świadczyć ma o wspólnym prowadzeniu przez nią przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach z różnymi dzierżawcami. Z zapisów zawartych w umowach dzierżawy, odnoszących się do automatów ujawnionych w trakcie kontroli w barze A w dniu 10 marca 2015 r. z firmami B oraz C wynika, że skarżąca zobowiązała się wyłącznie do dzierżawy części lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 ust. 1 umów dzierżawy) oraz do niezwłocznego informowania przedstawiciela dzierżawcy o włamaniu do lokalu lub istotnym uszkodzeniu urządzenia, do którego dzierżawca posiada tytuł prawny (§ 6 umów dzierżawy). Okoliczność udostępnienia przez skarżącą części powierzchni oraz mediów nie przesądza jeszcze, w ocenie Sądu, o możliwości uznania skarżącą za urządzającego gry na automatach. Są to czynności, które mieszczą się w zakresie standardowej umowy dzierżawy pomieszczenia. Skarżąca miała bowiem jedynie obowiązek udostępnić dzierżawcom przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc - zainstalowanie i eksploatację urządzeń, a jest oczywiste, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżącej wiązało się z podłączeniem ich do prądu. Również sprawowanie przez wydzierżawiającego dozoru własnego lokalu i związany z tym obowiązek informowania dzierżawcy o ewentualnych szkodach w jego mieniu, jest zwykłym prawem wydzierżawiającego do ochrony prawa własności (art. 694 k.c. w zw. z art. 690 i 222 k.c.).

Podkreślić trzeba, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Organ przyjął, że czynności podejmowane przez skarżącą i dzierżawców można określić jako wspólne przedsięwzięcie mające na celu osiąganie przychodów z tytułu zainstalowania automatów do gier. Tymczasem, co zaznaczono wyżej, ze znajdujących się w aktach sprawy umów dzierżawy, na które powołuje się organ wynika, że ich przedmiotem jest wyłącznie dzierżawa części lokalu pod instalację urządzeń do gier, na którym dzierżawca, a więc spółki: B i C będą prowadziły własną działalność gospodarczą, polegającą na wykorzystywaniu przedmiotu dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy powierzchni". Z zapisów umów, zdaniem Sądu, wynika zatem, że urządzającym gry jest dzierżawca, natomiast żadnych innych regulacji, odnoszących się np. do obowiązków skarżącej związanych z obsługą bądź eksploatacją urządzeń do gier, omawiane umowy nie zawierają. Wobec tego, zapisy umów nie mogły stanowić per se o urządzaniu przez skarżącą gier na automatach, zwłaszcza - co należy podkreślić - że prowadzi ona w barze A własną działalność gospodarczą, której na podstawie zapisów wspomnianych umów nie można traktować jako działalności w zakresie urządzania czy współurządzania gier na automatach. Samo wydzierżawienie powierzchni w lokalu oraz będące konsekwencją tego zapewnienie dostępu do automatów, czy też nawet świadomość skarżącej urządzania na wydzierżawionej powierzchni lokalu gier przez właściciela automatów, nie wyczerpuje znamion uznania jej za podmiot urządzający gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ nie dokonał natomiast innych ustaleń w tym przedmiocie - nie wykazał, aby poza umową, istniały jakiekolwiek inne porozumienia, w oparciu o które można by skarżącą uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ nie wykazał również, aby skarżąca, mimo braku pisemnych ustaleń, faktycznie realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tych automatach gier, innymi słowy, że czynnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania nie tylko związane z samym udostępnianiem automatów, lecz także z ich obsługą, a więc stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samych urządzeń oraz ich używaniem do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (podobnie: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2017 r. sygn. II GSK 57/17 oraz w wyroku z 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/16, publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia, czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania miejsca na zainstalowanie automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/17, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Organy celne nie wykazały tymczasem, na czym miały polegać czynności skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jak również jakie ciążyły na niej obowiązki, związane z funkcjonowaniem tych konkretnych urządzeń. W powyższym zakresie nie przeprowadzono wyczerpującego postępowania dowodowego. Natomiast z przesłuchania skarżącej w dniu 24 kwietnia 2015 r., dokonanego w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego wynika, że ani skarżąca, ani jej pracownicy nie dokonywali żadnych czynności przy automatach. Obsługą automatów zajmowała się osoba reprezentująca dzierżawców. Skarżąca wskazała, że "pobiera jedynie 300 złotych za dzierżawę powierzchni od jednej umowy" (k. 40-41 akt admin.). Również pracujący jako barman – S. G., zeznał do protokołu w dniu 10.03.2015 r., iż: "do obsługi tych automatów przyjeżdżał pan od firmy "D". Ja go widziałem raz w miesiącu. Ja nie znam warunków umowy najmu dotyczące kwot za wynajem powierzchni pod automaty". Na pytanie, czy zgłaszane są mu wygrane z automatu, zgodnie z napisem na jednym z urządzeń, S. G. zeznał że: "Nikt takich wygranych nie zgłasza, ten napis jest stary" (k.16 - 19 akt admin.). Także obecny w dniu kontroli, tj. 10.03.2015 r. w barze "A" – M. N. (chwilowo zastępujący chorą właścicielkę lokalu) nie potwierdził w zeznaniach, aby do jego obowiązków należała obsługa automatów do gier ustawionych w lokalu (k. 22- 25 akt admin.). Zeznania te stoją zatem w sprzeczności z twierdzeniem organu, że skarżąca jak również jej pracownicy, obsługiwali automaty do gier umieszczone w barze "A", natomiast akta administracyjne nie zawierają w tym zakresie żadnych innych dowodów. W toku postępowania nie ustalono jak wyglądał dostęp do lokalu, w którym znajdowały się kontrolowane urządzenia: kto posiadał klucze, kto otwierał, kto zamykał, kto uruchamiał urządzenia. Jak już była bowiem o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach, samo udostępnienie części lokalu i znajdujących się w nim mediów dla zainstalowania urządzenia, będącego własnością wydzierżawiającego, nie oznacza, że dzierżawca urządzał grę na automatach. Dla przyjęcia odpowiedzialności wynajmującego konieczne jest ustalenie, że w sposób aktywny uczestniczył on w przedsięwzięciu, jakim jest organizowanie gry.

Skoro postępowanie w tym zakresie nie zostało przeprowadzone w należyty sposób, to teza organów celnych, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w toku kontroli automatach, nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. W świetle zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego nie ma również podstaw (na tym etapie postępowania), do stwierdzenia, że istniało porozumienie między skarżącą a spółkami: B i C, którego celem byłoby wspólne urządzanie gier na automatach. Należy zaznaczyć, iż jako dowód potwierdzający fakt, iż skarżąca prowadziła z dzierżawcami wspólne przedsięwzięcie w zakresie urządzania gier na automatach, organy celne załączyły do akt sprawy zawartą wcześniej (30.04.2013 r.) przez E. R. ze spółką "D" umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym, w której określono stawkę czynszu dzierżawnego na 40% od sumy przychodów z eksploatacji automatów (k. 56 - 57 akt admin.). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest jednak stanowiska organu, co do charakteru tego dowodu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby spółka "D" posiadała tytuł prawny do ujawnionych w dniu kontroli (10 marca 2015 r.) w barze "A" urządzeń do gier. Organy celne nie wyjaśniły, w jaki sposób umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z firmą "D" w roku 2013, wpływa na ustalenia organów odnoszące się do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, będących własnością spółek: B i C.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające celem ustalenia, czy skarżącą można uznać za "urządzającego gry". Winien przy tym uwzględnić stanowisko Sądu, iż samo dysponowanie przez skarżącą lokalem, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i pobieranie przez nią czynszu za udostępnienie powierzchni lokalu i mediów, nie skutkuje automatycznie uznaniem, iż pozostawała ona urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Reasumując, Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organy celne nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego sprawy, ani nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Stanowiło to naruszenie przepisu art. 122, 187 § 1, 188 i 191 Ordynacji podatkowej, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na łączną kwotę kosztów złożyły się: wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego – w kwocie 3600 zł, wpis sądowy – w kwocie 1080 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa - w kwocie 17 zł.

d.j.