Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2735/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 11 ust 9
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) Protokolant Agata Zdunek po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3345/13 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r., nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oraz ustalenie opłaty 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3345/13 oddalił skargę [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 września 2013 r. nr [...]w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" oraz ustalenia opłaty.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

[...] (dalej: spółka lub skarżąca) uzyskała w dniu 27 października 2005 r. koncesję na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]

Pismem z dnia 30 sierpnia 2012 r. spółka - działając na podstawie art. 35a ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 43, poz. 226 ze zm. –d alej: u.r.t.) - zgłosiła do Przewodniczącego KRRiT wniosek o udzielenie jej koncesji na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] maja 2013 r. udzielił spółce koncesji na kolejny okres, tj. od 27 października 2015 r. do 26 października 2025 r. i w pkt III tego rozstrzygnięcia ustalił opłatę w wysokości [...]zł.

Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz o uchylenie pkt III decyzji z dnia [...] maja 2013 r. i ustalenie opłaty w wysokości [...] zł. W jej ocenie, decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm. dalej: u.s.d.g.).

Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] września 2013 r. - działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 u.r.t. oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. -Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267; dalej k.p.a.) - utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 28 maja 2013 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tylko w takim zakresie, w jakim ustawa o radiofonii i telewizji odsyła do wskazanej wyżej ustawy lub odwrotnie. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała ustawa o swobodzie działalności gospodarczej - ustawodawca nie odsyłałby w ustawie o radiofonii i telewizji do poszczególnych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W ocenie Przewodniczącego KRRiT wobec nieuchylenia przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09 art. 40 ust. 1 u.r.t, kwestię opłaty za udzielenie koncesji - mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych - reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji. W dniu wydania zaskarżonej decyzji, tj. w dniu 28 maja 2013 r. obowiązywał przepis art. 40 u.r.p. w brzmieniu ustalony ustawą zmieniającą, tj. ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2012 r. poz. 1209), która nie zawierała reguł intertemporalnych oraz rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz.U. z 2012 r., poz. 1370). Tym samym opłata za udzielnie koncesji została ustalona prawidłowo.

[...] zaskarżyła decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 30 września 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Spółka podniosła, że w przypadku dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego, nie można przyjąć automatycznie zasady stosowania przez organ administracyjny przepisów prawa materialnego obowiązujących w dniu wydania decyzji. Zastosowanie przez organ nowych - mniej korzystnych dla skarżącej przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych (ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej).

Uzasadniając oddalenie skargi na powyższą decyzję WSA w Warszawie podniósł, że przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowe jest więc stanowisko organu, że skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że opłata za udzielenie koncesji została ustalona prawidłowo i zasadne było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa.

Następnie WSA powołał się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku w sprawie o sygn. P 9/09, zgodnie z którym podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Z powyższego wynika, że podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należało uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji - mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych - reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g., Sąd I instancji stwierdził, że jak wynika z art. 40b u.r.t. przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Dlatego przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone, bo ściśle określone, zastosowanie w ramach regulacji, jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła [...], zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 40b u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten ogranicza stosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT wyłącznie do Rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podczas gdy wykładnia językowa, celowościowa i systemowa (wewnętrzna w ramach u.r.t. i u.s.d.g. oraz zewnętrzna) nie dają podstaw do takiego wniosku, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające w istocie na braku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g.;

- art. 35a ust. 2 u.r.t. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji, gdy nie zachodziły okoliczności wymienione w art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t., które uzasadniałyby cofnięcie koncesji, spółce nie przysługiwała ekspektatywa maksymalnie ukształtowana dotycząca wydania przez organ decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres, podczas gdy przepisy ustawy nie przewidują innych podstaw odmowy wydania decyzji o udzieleniu koncesji na kolejny okres;

- art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej oraz pkt 44 podpunktu 1) części III Załącznika do tej ustawy oraz art. 62 u.s.d.g. poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy w stanie prawnym ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. P 9/09, przepisy te stanowiły podstawę do naliczenia opłaty skarbowej za udzielenie lub zmianę koncesji w wysokości 616 zł;

- art. 40 u.r.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że prawidłowe było naliczenie przez organ opłaty za udzielenie koncesji na podstawie tego przepisu w brzmieniu ustalonym przepisami ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz na podstawie rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, podczas gdy opłata ta powinna zostać obliczona na podstawie art. 40 u.r.t. w brzmieniu ustalonym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09;

- art. 40 u.r.t. w zw. z art. 84 i art. 217 Konstytucji przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten stanowił podstawę prawną uiszczania opłat koncesyjnych, podczas gdy w okresie od 3 sierpnia 2012 r. do 20 listopada 2012 r. nie było zgodnej z prawem podstawy prawnej do pobierania tych opłat - a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu;

- art. 1 Protokołu nr 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zw. z art. 64 w zw. z art. 21 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku bezpośredniego zastosowania skutkującego uwzględnieniem skargi w sytuacji, gdy sposób prowadzenia postępowania przez Przewodniczącego KRRiT doprowadził do naruszenia chronionego przez te przepisy prawa własności spółki.

Skarżąca postawiła również zarzut naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 2 i art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", polegające na oddaleniu skargi mimo wynikającej z art. 156 § 1 pkt 3 Kodeksu postępowania administracyjnego nieważności zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT, a to z tego względu, że przed wydaniem skarżonej decyzji istniała już wcześniejsza decyzja ostateczna wydana w trybie wynikającym z art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy w toku postępowania przed Przewodniczącym KRRiT doszło do przewlekłości postępowania naruszającej art. 35 oraz art. 6, art. 8 i art. 12 k.p.a., które to przewlekłe działanie miało wpływ na wynik sprawy, jego skutkiem było bowiem wydanie decyzji w innym stanie prawnym, mniej korzystnym dla skarżącej niż w sytuacji, gdyby do takiego przewlekłego działania organu nie doszło i decyzja zostałaby wydana w terminie wynikającym z art. 35 § 1-3 k.p.a.;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 151 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi w sytuacji, gdy decyzja I i II instancji wydane zostały z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa materialnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła, że w wyniku derogacji trybunalskiej (mającej skutek ex tunc) nie było w u.r.t. ani w aktach wykonawczych przepisów precyzujących wysokość i zasady pobierania opłaty za udzielenie koncesji. W związku z powyższym podstawy prawnej do określenia wysokości opłaty za udzielenie lub zmianę koncesji należało szukać w przepisach ogólnych regulujących zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej, w tym działalności regulowanej, tj. w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 62 u.s.d.g., za udzielenie koncesji lub jej zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przypisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Zasady i wysokość opłaty skarbowej, w tym również za udzielenie lub zmianę koncesji, przewiduje zaś ustawa o opłacie skarbowej.

Ponadto, zdaniem skarżącej, ani przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ani też ustawy o radiofonii i telewizji nie zawierają wyłączenia stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT. Wobec braku wyłączenia wprost, w świetle jednoznacznego brzmienia art. 11 ust. 9 u.s.d.g., przepis ten ma zastosowanie do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT. Powyższa teza znajduje również potwierdzenie w wykładni celowościowej i systemowej tego przepisu.

W ocenie skarżącej, z zawartego w art. 40b u.r.t. odesłania do stosowania przepisów Rozdziału 5 u.s.d.g nie można wywodzić, że ma ono na celu wyłączenie stosowania przepisów u.s.d.g. w pozostałym zakresie. Przyjęta przez ustawodawcę w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej konstrukcja fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy przedsiębiorcy ma charakter klauzuli generalnej i znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach przedsiębiorcy poza wyjątkami wynikającymi z przepisów odrębnych ustaw.

Gdyby wolą racjonalnego ustawodawcy było wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowania przed Przewodniczącym KRRiT, to takie wyłączenie, na wzór innych ustaw, znalazłoby się w ustawie o radiofonii i telewizji. Wobec braku jednoznacznego przepisu, wyłączenia takiego nie wolno domniemywać.

Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie została uwzględniona.

W rozpatrywanej sprawie [...] kwestionuje decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r. o udzieleniu jej koncesji na kolejny okres, w zakresie obejmującym ustalenie opłaty koncesyjnej na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w czasie wydania tej decyzji, nie zaś, jak żąda skarżąca, na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję (sierpień 2012 r.). Wobec tego, że tym czasie nie obowiązywał, za sprawą wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r. P 9/09 art. 40 ust. 2 u.r.t., organ koncesyjny powinien ustalić z tytułu udzielenia koncesji opłatę skarbową na podstawie ustawy o opłacie skarbowej w związku z art. 62 u.s.d.g. Spółka zarzuciła również, że w rozpatrywanej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ organ wydał decyzje o udzieleniu koncesji po upływie prawie roku od złożenia wniosku o koncesję. Dlatego też decyzja o udzieleniu koncesji jest dotknięta wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

W pierwszej kolejności należy rozważyć kwestię dotyczącą zastosowania w tej sprawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ wiąże się z nią zarzut najdalej idący - nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r. i z dnia [...] maja 2013 r., będących przedmiotem badania Sądu I instancji, którego wyrok w tej sprawie został zaskarżony niniejszą skargą kasacyjną . Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Wnoszący skargę kasacyjną buduje na podstawie tego przepisu zarzut nieważności decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r. i z dnia [...] maja 2013 r. o udzieleniu koncesji i określeniu opłaty koncesyjnej.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszono już, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie może mieć zastosowania do wszystkich spraw przedsiębiorcy, które wymagają rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (np. wyrok z 20 października 2015 r., II GSK 1922/14 oraz wyrok z 23 marca 2016 r. II GSK 2267/14)). Ograniczeń w zakresie zastosowania tego przepisu dopatrywano się w prawnych przesłankach jego wprowadzenia do tej ustawy - dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE. L.2006.376.36) i implementującej tę dyrektywę do krajowego porządku prawnego ustawie z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278).

Należy zauważyć, że w świetle dyrektywy przewidziana w niej instytucja dorozumianej zgody, czy fikcji prawnej pozytywnego rozpatrzenia wniosku przedsiębiorcy odnosi się do postępowań związanych z udzieleniem zezwoleń na prowadzenie określonej działalności lub innych form reglamentujących podejmowanie takiej działalności (art. 13 ust. 1 - 4 dyrektywy). Ponadto, dyrektywa zawiera w art. 3 ust. 1 i 2 liczne wyłączenia przedmiotowe z zakresu jej zastosowania.

Zamierzeniem polskiego ustawodawcy implementującego dyrektywę 2006/123/WE ustawą z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która to ustawa zarazem wprowadziła do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9, było ujednolicenie pewnych ogólnych zasad podejmowania działalności gospodarczej na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o świadczeniu usług. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590) napisano m.in., że z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. W rezultacie regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytoriom Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawa o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie.

Wprowadzając do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9 kierowano się więc względami systemowymi. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług podkreślono również, że w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej wprowadzono regulacje dyrektywy, które są ściśle związane z działalnością gospodarczą i mają związek z procedurami szeroko rozumianej reglamentacji - obowiązkiem zezwolenia, wpisu do rejestru, licencji itp. Dalej, że regulacje zawarte w znowelizowanej ustawie o swobodzie działalności gospodarczej są zgodne z artykułami rozdziału III dyrektywy o usługach. Dotyczy to w szczególności instytucji stanowiących ułatwienia w podejmowaniu działalności, w tym zasad ogólnych dotyczących różnych form reglamentacji, które mają charakter uproszczonych procedur (np. dorozumiana zgoda).

Z treści dyrektywy o usługach i z uzasadnienia projektu ustawy o świadczeniu usług na terytorium RP wynika więc, że ze względu na zamierzone cele systemowe krajowego ustawodawcy zakres przedmiotowy art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej należałoby określić z uwzględnieniem wyłączeń i ograniczeń zawartych w dyrektywie 2006/123/WE. Niezgodne z tymi celami byłoby zatem założenie, że art. 13 ust. 4 dyrektywy (dorozumiana zgoda) nie ma, co prawda zastosowania w sprawie o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych, z mocy tej dyrektywy, ze względu na wyłączenie zawarte w jej art. 2 ust. 2 pkt g, jednak tę instytucję dorozumianej zgody stosuje się w zakresie wszystkich spraw z wniosków przedsiębiorcy dotyczących prowadzania działalności polegającej na rozpowszechnianiu programów telewizyjnych, na podstawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Biorąc to wszystko pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że przepis art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie miał zastosowania w sprawie o uchylenie w trybie wznowienia decyzji o udzieleniu koncesji, w części dotyczącej opłaty koncesyjnej. Decyzje Przewodniczącego KRRiT z [...]r. nie są zatem dotknięte wadą nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. i dlatego podniesione w tym zakresie zarzuty naruszenia prawa Sąd uważa za nieuzasadnione.

W świetle powyższych uwag nie ma podstaw do potraktowania jako zarzucanego w skardze kasacyjnej naruszenia prawa, stanowiska Sądu I instancji co do uznania, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie ma zastosowania w tej sprawie, ze względu na treść art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji. Kwestia, czy art. 40b u.r.t. wyznacza wyczerpująco zakres zastosowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej do spraw dotyczących działalności gospodarczej polegającej na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych, czy też ustawa o s.d.g. ma w tych sprawach zastosowanie na zasadzie lex generalis, może budzić wątpliwości. Opowiedzenie się za drugim stanowiskiem oznaczałoby jednakże uznanie art. 40b u.r.t. za swego rodzaju superfluum - nadmiar regulacji dotyczącej materii już uregulowanej (tzw. niezgodność prakseologiczna).

Nie są również uzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia art. 40 u.r.t. Przede wszystkim trzeba zauważyć, że nie zostały one sformułowane zgodnie z wymaganiami dotyczącymi określenia podstaw skargi kasacyjnej (art. 174 p.p.s.a.). Przepis ten w wersji obowiązującej od dnia 20 listopada 2012 r. ma bowiem aż 13 ustępów, zawierających normy prawne odnoszące się do różnych materii. Postawienie więc zarzutów naruszenia art. 40 tej ustawy nie spełnia wymagania dokładnego wskazania podstawy kasacyjnej, co ze względu na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) nie pozwala temu Sądowi na pełne odniesienie się do tych zarzutów. Sąd ogranicza się zatem jedynie do uwag ogólnych dotyczących kwestii podnoszonych w skardze kasacyjnej, związanych z tym przepisem. Podkreśla więc przede wszystkim, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 19 lipca 2011 r. P 9/09 uznał za niezgodne z Konstytucją jedynie art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie KRRiT z 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Wyrok Trybunału nie obejmował natomiast art. 40 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że za udzielenie koncesji pobiera się opłatę. Bezzasadne są zatem zarzuty skargi kasacyjnej, że wskutek wspomnianego wyroku TK w okresie do 20 listopada 2012 r. nie było podstawy do pobierania opłaty koncesyjnej i w związku z tym należało stosować, na podstawie art. 62 u.s.d.g. przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Przywołany art. 62 u.s.d.g. ust. 1 stanowi, że za udzielenie koncesji lub ich zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Przepis art. 40 ust. 1 u.r.t. jest niewątpliwie tym przepisem odrębnym, który za udzielenie koncesji przewidywał i przewiduje opłatę inną niż opłata skarbowa.

Przede wszystkim jednak trzeba przypomnieć, że organ administracyjny wydaje decyzję na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w chwili orzekania. Już tylko z tego zasadniczego powodu nie są zasadne zarzuty co do tego, że w rozpatrywanej sprawie decyzja powinna być wydana na podstawie przepisów prawa obowiązujących w chwili złożenia wniosku o koncesję. Tej zasady nie podważa art. 35a ust. 2 u.r.t. który daje koncesjonariuszowi ubiegającemu się o koncesję na następny okres ekspektatywę uzyskania takiej koncesji, jeżeli nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek określonych w art. 38 ust. 1 lub 2 tej ustawy.

Z przepisu tego wyraźnie wynika, że ta ekspektatywa odnosi się jedynie do samej koncesji (prawa do nadawania programów), nie zaś do opłaty należnej z tytułu udzielenia tego prawa. Opłata niewątpliwie nie jest elementem koncesji. Potwierdza to treść art. 40 ust. 1 u.r.t., według którego opłatę pobiera się za udzielenie koncesji. Obowiązek uiszczenia opłaty powstaje więc najwcześniej z chwilą udzielenia koncesji. Treść tego obowiązku (wysokość opłaty) należy zatem ustalać na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili udzielenia koncesji, a nie według stanu prawnego na dzień złożenia wniosku o koncesję.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wreszcie zarzutu dotyczącego przewlekłości postępowania, która, zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną miała wpływ na wynik sprawy. Procedura sądowoadministracyjna zna bowiem odrębne środki prawne, służące stronie w razie przewlekania postępowania przez organ (art. 3 § 2 pkt 8-9 p.p.s.a.).

Mając to wszytko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.