Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2235/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant ref. staż. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie niedozwolonej reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2235/18

Uzasadnienie

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] września 2018 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211), dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), dalej: "k.p.a.", utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] listopada 2017 r., znak: [...] w przedmiocie niedozwolonej reklamy apteki.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. wszczął i przeprowadził z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności na terenie województwa [...] należących do sieci "D." przeciwko podmiotowi prowadzącemu przedmiotową reklamę działającemu pod firmą D. S.A. z siedzibą w W. zwaną dalej "skarżącą", "spółką".

W jego wyniku organ I instancji decyzją z [...] listopada 2017 r., znak: [...]:

1. stwierdził naruszenie przez D. S.A. ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie za pośrednictwem firmy F. sp. z o. o. w W. w okresie od 8 stycznia - 28 lutego 2017 r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych, reklamujących produkty "D." reklamując w ten sposób jednocześnie 50 aptek ogólnodostępnych, które występują pod nazwą "D." na terenie województwa [...] (wskazanych w treści decyzji organu I instancji);

2. nałożył na D. S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 45000, 00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych) z tytułu naruszenie zakazu o jakim mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. w sposób opisany w punkcie I niniejszej decyzji;

3. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i ich działalności w sposób opisany w pkt. I decyzji wobec jej zaprzestania.

Od powyższej decyzji skarżąca odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego i zaskarżając ją w całości, zarzuciła naruszenie:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie w okresie 8 stycznia - 28 lutego 2017 r. za pośrednictwem firmy F. sp. z o. o. z siedzibą w W. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych w 49 stacjach telewizyjnych, reklamujących produkty "D." reklamowało jednocześnie 50 aptek, które występują pod nazwą "D." na terenie województwa [...] wymienionych w pkt I sentencji decyzji i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b u.p.f.;

2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 u.p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji i ich działalności w rozumieniu art. 94a u.p.f.;

3. art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez Organ II instancji w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją Organu I instancji przed wydaniem decyzji przez Organ I instancji oraz odmiennego stanowiska organów I instancji w takich sprawach, które miało bezpośredni wpływ na treści decyzji Organu I instancji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Organu II instancji;

4. art. 6, 7, 8 § 1, 11, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy; albo

2. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji;

albo

3. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak również pozostałą dokumentacją zgromadzoną w postępowaniu uznał za zasadne utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z [...] listopada 2017 r., znak: [...].

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 u.p.f. i a contrario uznał, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał szereg wyroków sądów administracyjnych. Organ wyjaśnił, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m in. poprzez plakaty, ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

Organ odwoławczy podzielił ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., co do zakwalifikowania podjętych przez skarżącą działań jako jednej z form reklamy aptek i jej działalności. Przedmiotem postępowania było prowadzenie przez przedsiębiorcę – D. S.A. z siedzibą w W., niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa [...] należących do sieci aptek D., za pomocą 4 spotów reklamowych "D." emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych począwszy od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. Spółka zleciła przeprowadzenie ww. kampanii reklamowej - podmiotowi – F. sp. z o. o. Przedmiotowe spoty emitowane były zgodnie z oświadczeniem skarżącej w 91 kanałach telewizyjnych. Skarżąca nie kwestionowała okoliczności prowadzenia ww. kampanii reklamowej "D." lecz jej ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. Dokonując tej oceny organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynały się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom - "Dlaczego Polacy wybierają D. Produkty?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy (pomarańczowo-granatowy) krzyż oraz logotyp "D.". W odpowiedzi na zadane pytanie, przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "Bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka". W dalszej kolejności następowała prezentacja poszczególnych produktów marki "D." tj.:

• C. 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• N. 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• P. 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• T. 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł.

Podczas prezentacji produktów na ekranie pojawiał się pasek z napisem: "[...]". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp "D.", ten sam który widnieje na mikrofonie. Ponadto zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej Spółki – [...] D.. S.A. to spółka zarządzająca największą w kraju siecią D., która liczy blisko 1000 placówek z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy." . Organ I instancji w toku postępowania ustalił, że na terenie województwa [...] działa 50 aptek ogólnodostępnych należących do sieci D.. WIF zwrócił również uwagę na powiązania kapitałowe pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi poszczególne apteki znajdujące się na terenie województwa [...] a skarżącą w niniejszej sprawie.

Zdaniem organu przedmiotowe spoty reklamowe nie są jedynie dozwoloną reklamą asortymentu. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego poprzez promocję ww. "D.", Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał szereg wyroków sądów administracyjnych.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska organu I instancji, który z podobieństwa logo D. oraz logo D. wyciągnął wniosek, że przedmiotowe spoty reklamują zarówno produkty jak i apteki. Spółka podniosła, że w obrocie nie funkcjonuje żadne "logo D." występuje natomiast kilka odrębnych logotypów- m.in. inny dla oznaczenia aptek (D.), inny dla oznaczenia różnych rodzajów produktów (np. D., D.), co w ocenie Spółki skutkuje tym, że ww. logotypy nie są podobne w stopniu, który uniemożliwiałby ich prawidłową identyfikację.

Zdaniem Głównego inspektora Farmaceutycznego podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D." oraz "Aptek D." jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Wyjaśnić należy, że logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd.

Logo "D." oraz "D." zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu D. - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo "D." zamieszczony jest dopisek "Product" zaś w logo Aptek D. - widnieje hasło: "[...]".

Rozważania organu I instancji zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego na temat powiązań kapitałowych między spółkami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej [...] nie są jak twierdzi strona całkowicie irrelewantne dla oceny podejmowanych przez nią działań, lecz dowodzić mają tego, że działania Spółki – D. S.A. miały charakter przemyślanej strategii marketingowej służącej właśnie budowaniu marki D. Tłumaczą również fakt dostępności D. w drogeriach N., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny słusznie bowiem zauważył, że ww. drogerie stanowią wydzieloną w ramach działalności grupy kapitałowej P. linię sprzedaży detalicznej jak również przyczyny dla których różni przedsiębiorcy prowadzący apteki na terenie województwa [...] posługują się w nazwach tych aptek wyrażeniem "[...]" lub przynajmniej "D.". Powyższe wynika z faktu, że ww. apteki prowadzone są zarówno przez podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej [...] jak również przed podmioty związane z marką na podstawie umów franczyzowych.

Poza tym Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że oceniając treść przedmiotowych spotów reklamowych, należało mieć na uwadze, iż odbiorcą ww. komunikatów, jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych wykorzystywanych na rynku. Sieć aptek D. jest marką na tyle rozpoznawalną na polskim rynku, że konsument, prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż "D." to produkty tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z "Aptek D.". Nie ma przy tym znaczenia, że przez krótki okres czasu reklamowane produkty dostępne były również, jak podniosła skarżąca w Drogerii N., takiej bowiem informacji nie zawarto w przedmiotowych spotach reklamowych.

W ocenie spółki nie można przyjąć, że przedmiotowe spoty reklamowe "D." stanowiły reklamę aptek, bowiem brak w nich odniesienia do jakichkolwiek aptek ogólnodostępnych czy też innych placówek w których reklamowane produkty były dostępne w sprzedaży. Ponadto, reklamowany asortyment nie był dostępny w sprzedaży jedynie w obrocie aptecznym.

Zdaniem organu, oczywiście, informacja stanowiąca reklamę apteki musi (siłą rzeczy) identyfikować aptekę, której dotyczy reklama. Niemniej jednak, określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci - "D.", niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "D.".

Fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 u.p.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także suplementy diety i środki higieniczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku aptek należących do sieci D. Organ odwoławczy nie kwestionował uprawnienia skarżącej do prowadzenia dozwolonej reklamy asortymentu, jak również przysługującego przedsiębiorcy prawa do posługiwania się w obrocie swoją nazwą/marką "D.", jednakże działania te podlegają pewnym ograniczeniom wynikającym z ustanowionego w art. 94a ust 1 u.p.f zakazu reklamy aptek i ich działalności, ponieważ reklama "D.", których logo odwołuje się do aptek działających pod szyldem "D." stanowi niedozwoloną reklamę tych aptek.

Ponadto, skarżąca podniosła, że ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne ani jakimkolwiek innym przepisom prawa powszechnie obowiązującego nieznane jest pojęcie sieci aptek, którym posługuje się organ I instancji. Organ odwoławczy odnosząc się do tego argumentu wskazał, że fakt, że ustawa nie definiuje pojęcia sieci aptek, nie powoduje, że posługiwanie się przez organ tym pojęciem czyni decyzję niezrozumiałą. Główny Inspektor Farmaceutyczny powołując się na definicję słownika PWN - "siecią" nazywa się "ogół placówek określonego typu obejmujących swym zasięgiem jakiś teren". Nie ulega również wątpliwości, że pojęcie to jest powszechne w użyciu i zrozumiałe. Posługuje się nim również sama spółka – D. S.A. na swojej stronie internetowej "D. S.A. to spółka zarządzająca największą w kraju siecią D. (...)". Zatem, w ocenie organu, wbrew twierdzeniom skarżącej nie ulega wątpliwości, że organ I instancji prawidłowo objął zakresem niniejszego postępowania wszystkie apteki ogólnodostępne znajdujące się na terenie województwa [...], które posiadają w swojej nazwie jak też wykorzystują w oznakowaniu lokalu wyróżniające sieć hasło: "[...]" lub co najmniej jego akronim - "D." w różnych konfiguracjach.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego również zarzut naruszenia art. 15 kpa. w zw. z art. 8 k.p.a. jest bezpodstawny. Według organu, prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Zaprzestanie prowadzenia przedmiotowych działań przez przedsiębiorcę D. S A. z siedzibą w W. (zakończenie prowadzenia kampanii reklamowej) uzasadnia umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Brak jest bowiem w obecnej chwili działań, wobec których można by wydać nakaz. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. Organ wyjaśnił, że konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą czterech spotów - "D." w publicznych i prywatnych stacjach telewizyjnych), stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką D.;

2. okres naruszenia nie jest znaczny - emisja spotów trwała od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r;

3. skala przedmiotowych naruszeń była duża - spoty reklamowe rozpowszechniane były za pośrednictwem 49 stacji telewizyjnych (tj. w 91 kanałach telewizyjnych), a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców;

4. Strona pod pozorem prowadzenia reklamy asortymentu prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności;

5. Strona nie kwestionowała powadzenia przedmiotowych działań;

6. na terenie województwa [...] działa 50 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką D.;

7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

8. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. nałożył karę pieniężną w wysokości 45 000 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych) przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji przy jej wymierzaniu uwzględnił w szczególności okoliczność, że zasięg przedmiotowej reklamy, z uwagi na emisję spotów 49 prywatnych i publicznych stacjach telewizyjnych (czyli na 91 rożnych kanałach telewizyjnych), był bardzo szeroki jak również fakt, że na terenie województwa [...] działa 50 aptek pod marką D. (niezależnie od form tej współpracy i modyfikacji nazw tych aptek). W istocie organ formułując treść uzasadnienia w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej nie wskazał wprost konkretnych dat - tj. okresu, który uwzględnił w procesie jej miarkowania. Nie ulegało jednak wątpliwości, że w toku postępowania prawidłowo ustalił powyższą okoliczność przyjmując ją za podstawę ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.

Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję znak [...] Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018r., doręczoną w dniu 28 września 20I8r., zaskarżając ją w całości i zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie za pośrednictwem firmy F. Sp. z o.o. w W. w okresie od 8 stycznia 2017r. do 28 lutego 2017r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych, reklamujących produkty "D." stanowiło jednocześnie reklamę 50 aptek ogólnodostępnych, "które występują pod nazwą "[...]" na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I decyzji, i ich działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] listopada 2017r. w zakresie pkt I sentencji decyzji,

2. naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że prowadzenie za pośrednictwem firmy F. Sp. z o.o. w W. w okresie od 8 stycznia - 28 lutego 2017 r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych, reklamujących produkty "D." stanowiło jednocześnie reklamę 50 aptek ogólnodostępnych, "które występują pod nazwą "[...]" na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I decyzji, i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 45.000 zł z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w sposób opisany w pkt 1) powyżej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K.,

3. naruszenie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kpa w związku z art. 94a ust. 1 ustawy u.p.f. poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na umorzeniu postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i ich działalności w sposób opisany w pkt I decyzji, z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, a konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] listopada 2017r. w zakresie pkt III decyzji, pomimo nieprowadzenia przez skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt I ww. decyzji i ich działalności,

4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 i art. 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] listopada 2017 r. przed wydaniem tej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K., co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] listopada 2017r. poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Organu II instancji,

5. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 11, 75 § 1, 77 § 1 i § 4, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. kpa,

i wniosła o:

1. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018r. poz. 1302 z późn. zm.) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości - oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji,

2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła powyższe zarzuty.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, z tym, że w myśl § 2 tegoż artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sąd administracyjny bada czy zaskarżona decyzja, postanowienie, akt, bądź inna czynność z zakresu administracji publicznej zostały wydane zgodnie z przepisami postępowania oraz czy nie naruszają przepisów prawa materialnego natomiast przy orzekaniu nie kieruje się względami słuszności, bądź też zasadami współżycia społecznego

Poza tym zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r., którą organ ten utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] listopada 2017 r., znak [...] w przedmiocie prowadzenia przez skarżącą za pośrednictwem firmy F. sp. z o.o. w W. w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych, reklamujących produkty "D." a tym samym apteki pod nazwą "[...]" na terenie województwa [...], które zostały szczegółowo wymienione w tejże decyzji organu I instancji. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, co zostało zaaprobowane przez organ II instancji, nałożył również na D. SA z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 45000 złotych z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 94a ust. 1 upf a także umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i ich działalności wobec jej zaprzestania.

W skardze na decyzję z dnia [...] września 2018 r. strona podniosła zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 6, 7, 8 § 1, 11, 15, 75 § 1, 77 § 1 i 4, 80 i 107 kpa jak również prawa materialnego tj. art. 94a ust. 1 i 129b ust. 1 i 2 upf.

Sąd nie podzielił słuszności tych zarzutów albowiem organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustaliły stan faktyczny w sprawie oraz zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego.

Poza sporem pozostaje okoliczność, że skarżąca za pośrednictwem firmy F. sp. z o.o. z siedzibą w W. w okresie od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r. prowadziła telewizyjną kampanię reklamową produktów "[...]". Zdaniem Sądu organy nadzoru farmaceutycznego dokonując oceny będących przedmiotem postępowania spotów reklamowych doszły do słusznego wniosku, że poprzez promocję "[...]" spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci "[...]". Oran I instancji pozyskał informacje od D., która wraz z pismem z dnia 1 września 2017 r., stanowiącym odpowiedź na wystąpienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dostarczyła w załączeniu płytę CD zawierającą dane o aptekach ogólnodostępnych na terenie województwa [...], posługujących się nazwą "[...]", które w dniach emisji przedmiotowej reklamy dokonały zakupu preparatów D. Analogicznych informacji dostarczyła P. SA w swoim piśmie dnia 8 września 2017 r.

Według oceny Sądu organy obu instancji prawidłowo dostrzegły podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...]" oraz "[...]", które umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Logo "[...]" oraz "[...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo – granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu D.- od słów [...] dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności i tak w logo "[...]" zamieszczony jest dopisek "Product" zaś w logo Aptek D. – widnieje hasło "[...]". Niewątpliwie w niniejszej sprawie mamy do czynienia z tzw. reklamą skojarzeniową. Podobieństwo logo "[...]" oraz "[...]" pozwoliło organom na przyjęcie, że wyemitowane spoty telewizyjne stanowiły informację adresowaną do pacjentów nakierowaną na zakup wymienionych produktów w konkretnych aptekach. W tym tanie rzeczy wbrew twierdzeniom skargi nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 upf. Przepis ten stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i produktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego. Aczkolwiek przepisy upf nie definiują pojęcia reklamy apteki i jej działalności, jednakże sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych (patrz wyrok NSA z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1000/13, wyroki NSA z 14 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2406/13, II GSK 16/14, II GSK 53/14). W świetle powyższych orzeczeń reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek.

Z tych wszystkich względów Sąd podzielił stanowisko organów, że skarżąca zlecając emitowanie spotów telewizyjnych prowadziła również reklamę aptek i ich działalności przez informowanie potencjalnych pacjentów o możliwości zakupu wskazanych produktów w placówkach obrotu aptecznego działających pod wspólną marką "[...]" na terenie województwa [...].

Zdaniem Sądu, kolejny zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 129b ust. 1 upf również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem "karze pieniężnej w wysokości do 50000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, produktu aptecznego oraz ich działalności". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 upf przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 upf nie przewidując jakichkolwiek okoliczności pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

W niniejszej sprawie konsekwencją ustalenia, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę aptek było nałożenie na nią sankcji w wysokości 45000 złotych. Kara ta nie została określona w sposób arbitralny, gdyż organy obszernie uzasadniły jakimi okolicznościami kierowały się ustalając jej wysokość. Wskazane zostało, że:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (zlecenie przeprowadzenia kampanii reklamowej za pomocą czterech spotów – "[...]" w publicznych i prywatnych stacjach telewizyjnych), stanowiących reklamę skojarzeniową aptek ogólnodostępnych działających pod marką "[...]’;

2. okres naruszenia nie jest znaczny – emisja spotów trwała od 8 stycznia 2017 r. do 28 lutego 2017 r.;

3. skala przedmiotowych naruszeń była duża – spoty reklamowe rozpowszechniane były za pośrednictwem 49 stacji telewizyjnych (tj. w 91 kanałach telewizyjnych), a zatem reklama skierowana była do szerokiego grona odbiorców;

4. strona pod pozorem prowadzenia reklamy asortymentu prowadziła niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności;

5. strona nie kwestionowała prowadzenia przedmiotowych działań;

6. na terenie województwa [...] działa 50 aptek ogólnodostępnych występujących pod wspólną marką [...];

7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne;

8. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Wobec powyższego stanowiska organów Sąd uznał, że nałożona na stronę kara nie jest wygórowana.

Sąd nie podzielił słuszności zarzutu naruszenia art. 105 § 1 kpa w zw. z art. 94a ust. 1 upf.

Ze stanu faktycznego ustalonego przez organy nadzoru farmaceutycznego wynika, że skarżąca prowadziła reklamę aptek należących do sieci "[...]" na terenie województwa [...]. W związku z zaprzestaniem prowadzenia przez nią kwestionowanych działań przed wydaniem decyzji w I instancji postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy podlegało umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 kpa, który stanowi o tym że "gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części". Fakt, że skarżąca zaprzestała prowadzenia reklamy nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, albowiem bezsporne jest, że strona naruszyła wprowadzony przepisami upf zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Kolejny zarzut skargi dotyczy naruszenia art. 15 kpa w zw. z art. 8 kpa jest bezpodstawny. Należy bowiem zgodzić się z poglądem organu, że kierowane do organu I instancji pisma Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.

Wskazane przez skarżącą naruszenie przepisów postępowania nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Organy orzekające w sprawie zgodnie z wyrażoną w art. 80 kpa zasadą swobodnej oceny dowodów w sposób prawidłowy i kompletny ustaliły stan faktyczny w sprawie a także zastosowały do niego właściwe przepisy prawa materialnego. Motywy jakimi kierowały się organy przy wydawaniu decyzji znajdują odzwierciedlenie w uzasadnieniach wydanych rozstrzygnięć. Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu II instancji, że nie było potrzeby na przeprowadzenie dowodu potwierdzającego skojarzenie przez widza reklamowanych produktów z aptekami i należącymi do sieci – Aptek [...] albowiem ocena w tym zakresie należy do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, który stosownie do treści art. 94a ust. 1 pkt 3 upf sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 upf.

W tym stanie rzeczy skoro zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione Sąd na mocy art. 151 ppsa orzekł o jej oddaleniu.