Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1063/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 122,  art. 128,  art.  art. 178,  art. 187 par. 1,  art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędziowie Sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska (sprawozdawca), Sędzia WSA Anna Siedlecka, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2016 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w W. decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] wydaną z powołaniem się na przepisy z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 , art. 90 ust. 1 art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h. nałożył na firmę [...] sp. z o.o. z/s w B.B.( dalej: strona, skarżąca ) karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie EMOTION 2049 poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W. przeprowadzili w dniu 15 stycznia 2015 r . kontrolę w lokalu "[...]" zlokalizowanym w Ś., przy ul. [...], w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie przeprowadzonych czynności stwierdzono, że w kontrolowanym miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie EMOTION 2049.

Przedmiotowe urządzenie w momencie rozpoczęcia kontroli było podłączone do sieci elektrycznej, włączone (gotowe do gry) i dostępne dla klientów lokalu. W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że automat nie posiadał wymaganych poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego, zatem zachodziło uzasadnione podejrzenie, że umożliwia urządzanie gier hazardowych. Ponadto, na automacie znajdowała się nalepka z napisem: "[...] Sp. z o.o., Urządzenie do gier hazardowych, eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka z o.o. [...] z siedzibą w B.B. przy ul. [...], nr [...]. Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi [...] Spółka z o.o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 z późn. zm.). Bezpośredni całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia; nr tel. [...],[...],Numer urządzenia: ........ ." Funkcjonariusze dokonujący kontroli - korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej - przeprowadzili eksperyment, celem którego było sprawdzenie czy gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, w których wynik zależy od przypadku, albowiem poza wyborem wysokości stawki nie ma jakichkolwiek możliwości wpływania na przebieg gry, a tym bardziej na uzyskiwane rezultaty. Na urządzeniu możliwe jest prowadzenie gry w opcji AUTO START, tj. automatycznego startu, co pozwala urządzeniu samoczynnie prowadzić grę, wykluczając jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a uzyskiwane rezultaty klasyfikują z urzędu rozgrywane na nich gry jako czysto losowe, nie poparte żadnym czynnikiem wiedzy, doświadczenia bądź też zdolnościami.

W trakcie eksperymentu ustalono jednoznacznie, że rozgrywanie gier na tym urządzeniu organizowane było w celach komercyjnych. Rozpoczęcie gry inicjowała konieczność uiszczenia opłaty do akceptora banknotów. Automat nie realizował samodzielnie wygranych. Wygrane, jak ustalono w trakcie czynności (zeznanie świadka S. J.), wypłacane były przez obsługę lokalu (za 1000 punktów kredytowych wypłacano 100 zł). Fakt ten również odnotowano w dokumentach: raport zmian, raport transakcyjny, wypłat wygranych z automatów znajdujących się w salonie. Wygrana w postaci punktów, zostaje wyświetlona w liczniku WIN a następnie automat samoczynnie dopisuje wygraną do licznika CREDIT, pozwalając prowadzić dalszą grę bez konieczności uiszczania opłaty.

Powyższa kontrola wykazała, że gry zawierają element losowości oraz są grami o wygrane pieniężne, przez co wyczerpały definicję gry na automatach stanowiącą, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, o której mowa w art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h, a tym samym urządzanie gier naruszało art. 6 ust. 1 u.g.h.

W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. . Na podstawie zgromadzonych w sprawie dokumentów, a mianowicie dowodów zabezpieczonych w kontrolowanym salonie gry w Ś., takich jak raporty dzienne odczytu liczników oraz protokołu przesłuchania S. J., a także oznaczenia na automacie organ I instancji ustalił, że tytuł prawny do dysponowania przedmiotowym automatem posiada Spółka z o.o. [...] z siedzibą w B.B. [...], przy ul. [...] (IP: [...]). Naczelnik Urzędu Celnego w W. włączył do prowadzonego postępowania materiały z kontroli przeprowadzonej w dniu 15 stycznia 2015 r. w lokalu "[...]" oraz opinię biegłego mgr inż. K. B. z dnia 30 kwietnia 2015 r. dotyczącą przedmiotowego urządzenia . Na tej podstawie stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądza o tym , że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W odwołaniu od decyzji pierwszo-instancyjnej strona podniosła zarzut rażącego naruszenia przepisów , a to :

- art. 165 § 2 i § 3, art. 200 §1 i innych Ordynacji podatkowej, a to wobec wydania decyzji orzekającej co do istoty sprawy bez wszczęcia i przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania w sprawie;

- art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h. , które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 1201) strona objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

Ponadto odwołująca sygnalizacyjnie również wskazała na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] czerwca 2016r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podzielając w całości ustalenia poczynione przez organ I instancji oraz dokonaną przez ten organ ocenę prawną tych ustaleń. W motywach decyzji ostatecznej w szczególności stwierdził ,że dysponentem automatu oraz urządzającym gry na automatach była firma [...] sp. z o.o. Potwierdza to materiał dowodowy w tym, m.in. treść nalepki na automacie, zeznanie świadka S. J. z dnia 15 stycznia 2015 r. oraz dokumenty kasowe z punktu gier. Gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały warunek wynikający z cytowanego art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, m.in.: protokół z przeprowadzenia eksperymentu w kontrolowanym lokalu oraz opinia biegłego sądowego K. B.. W ocenie organu II instancji opinia wykonana przez biegłego zawiera uzasadnienie, które pozwala dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Biegły we wnioskach końcowych wskazał, że badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniach elektromechanicznych, w tym komputerowych, umożliwiającymi rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że gry na urządzeniu prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter. Strona będąca właścicielem (dysponentem) zabezpieczonego w trakcie kontroli urządzenia - nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem zasadne było stwierdzenie, że urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co oznacza, że podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odniesieniu zaś do zarzutu strony, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy organ odwoławczy wskazał, że wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. , nasuwa się pytanie dlaczego sama strona, w odpowiednim czasie, nie wystąpiła z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu. W przypadku bowiem, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia zawartego we wskazanym wyżej przepisie - pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową) - organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, strona nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na urządzeniu. W takim stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w niniejszej sprawie.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej,

organ odwoławczy stwierdził ,że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mocą którego wymierzono w sprawie karę pieniężną, nie został oceniony w tym orzeczeniu . Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej , skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego , które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych.

W tym zakresie organ odwołał się do orzecznictwa sądowo-administracyjnego .i zaakcentował, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej, a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków

z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również TSUE wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych .

W ocenie organu II instancji ustalenia dokonane przez organ celny I instancji nie są poczynione wbrew przepisowi art. 2 ust. 6 u.g.h. , który nie jest przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Niniejszy przypadek do takich nie należy, bowiem w toku prowadzonego postępowania organ I instancji (zgodnie z zasadami wyrażonymi w Ordynacji podatkowej oraz w przepisach ustawy o Służbie Cywilnej) pozyskał w sprawie dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, że przedmiotowe urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodatkowo organ zauważył , że uzupełnieniem przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest przepis art. 2 ust. 7 tejże ustawy wprowadzony do niej ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134. poz. 779) i obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. (zatem norma ta obowiązywała w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie), który stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2u.g.h. , należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (przy czym należy zauważyć, że badanie kontrolne jednostki badającej na podstawie art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. może dotyczyć w określonych okolicznościach jedynie legalnego zarejestrowanego automatu lub urządzenia, a takim nie jest automat będący przedmiotem niniejszego postępowania.

Wobec tego literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 ustawy wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Zasadnie zatem – zdaniem organu - należało przyjąć, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt, że postępowanie dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania, w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Podkreślił organ odwoławczy, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy tej ustawy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TSUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity łub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad .

W ocenie Dyrektora Izby Celnej ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości. Ustawa o grach hazardowych służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zaś zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez ustawę z 2009r. o grach hazardowych z całą pewnością spełnia stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W tym więc sensie ustawa z 2009 r. o grach hazardowych wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei, wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości ustawa z 2009 r. o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE).

Wobec tego prowadzi do wniosku, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest wcale "na tyle silną podstawą", by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją.

Organ II instancji odwołał się również do dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego , w świetle którego nie ma najmniejszych powodów ku temu by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, stanowił przejaw naruszenia Konstytucji. W tym zakresie organ odwoławczy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. I KZP 15/13 , z którego wynika ,że sądy i urzędy powinny stosować przepisy o grach hazardowych , mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. W judykacie tym wskazano bowiem m.in., że "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją."

Organ II instancji odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że Trybunał Konstytucyjny rozpoznał w dniu 11 marca 2015 r. - P/14 (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych i ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W orzeczeniu trybunalskim stwierdzono , że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego , a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Organ odwoławczy zauważył również, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie daje wystarczających podstaw, aby wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowych z Konstytucją RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego , nie ma powodów ku temu, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej zgodził się z organem I instancji ,że w przedmiotowej sprawie zastosowanie będzie miał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. , gdyż odnosi się on bezpośrednio do urządzania gier poza kasynem gry, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jakkolwiek art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier poza kasynem gry. Wobec tego stwierdził ,że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 u.g.h. (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie podstawie koncesji lub zezwolenia.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie mają okoliczności zatrzymania automatu, gdyż zatrzymanie dotyczy działalności nielegalnej - bez koncesji/zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatu. Zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotyczącą gier hazardowych. Dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100 % przychodu, skoro automat używany był nielegalnie. Według organu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ustanowiona dla jego naruszenia kara 12.000 zł z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. również na celu uniemożliwienie przez podmioty organizujące gry na automatach uniknięcie stosownych sankcji z tytułu prowadzenia nielegalnej działalności w tym zakresie.

Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015, poz. 1201) strona objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa, Dyrektor Izby Celnej wskazał ,że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych: Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. , w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Tym samym, okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. Przy czym zmiany w ustawie o grach hazardowych wprowadzone nowelą z 12 czerwca 2015r. miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po dniu 3 września 2015r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r.

Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r. tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Dla podmiotów krajowych i zagranicznych , które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r . i nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi.

Organ II instancji powołał się uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 , w której jednoznacznie stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od dnia 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Końcowo odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, mającego zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia, a to art. 165 § 2 i § 3, art. 200 § 1 i innych Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji orzekającej co do istoty sprawy bez wszczęcia i przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania w sprawie" organ odwoławczy zwrócił uwagę na to , że strona nie sprecyzowała jaki to zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia miał fakt wszczęcia postępowania pod sygn. 454000-UAGR.8720.255-259.2015.1.NZ i prowadzenia pod tą sygnaturą postępowania, który miałby zasadniczy wpływ na wydane orzeczenie.

Nie zgodził się organ z zarzutem ,że zakwestionowana decyzja została wydana pomimo braku wszczęcia postępowania, gdyż zgodnie z art. 165 § 2 Ordynacji podatkowej postępowanie zostało wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w W. nr [...] z dnia 20 maja 2015 r. które spełniało wszystkie wymogi przewidziane treścią art. 217 § 1 Ordynacji podatkowej. Dyrektor Izby Celnej wskazał , że numer pod którym wydano zakwestionowaną decyzję znajdował się w ciągu dziesięciu numerów podanych na postanowieniu o wszczęciu postępowania. W związku z powyższym zarzut, że postępowanie toczyło się pod innym numerem niż wydana decyzja należy uznać za chybiony. Ponadto postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte w prawidłowy sposób, a mianowicie strona postępowania została prawidłowo określona i poinformowana w jakiej sprawie będzie toczyło się postępowanie. Postępowanie dotyczyło konkretnych automatów, wymienionych w postanowieniu o wszczęciu z podaniem szczegółowych danych identyfikacyjnych (nazw i numerów automatów). W sprawie każdego z tych automatów toczyło się odrębne postępowanie podatkowe, zakończone wydaniem odrębnej decyzji. Również doręczenie postanowienia o wszczęciu postępowania nastąpiło w prawidłowy sposób.

Według organu II instancji również zarzut naruszenia przepisu art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej jest niezrozumiały i bezzasadny. Zgodnie bowiem z postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] stronie wyznaczony został termin do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z w/w przepisu. Przedmiotowe postanowienie Spółka odebrała w dniu 26 maja 2015 r.

Decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi wniesionej przez skarżącą spółkę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu , w której spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Skarga oparta została na zarzutach rażącego naruszenia następujących przepisów:

- art. 129 w związku z art. 178 § 3 Ordynacji podatkowej, a to poprzez faktyczne utajnienie przed stroną dowodu fundamentalnego w sprawie, tj. opinii biegłego włączonej do materiału dowodowego sprawy, mimo że nie ziściły się żadne przesłanki pozwalające organowi na odmowę wydania stronie wnioskowanego przez nią odpisu tego dokumentu, co na tle art. 192 Ordynacji podatkowej nakazuje uznać okoliczności przedstawione w opinii jako nieudowodnione;

- art. 165 §2 i §3, art. 200 §1 i innych Ordynacji podatkowej, a to wobec wydania decyzji orzekającej w I instancji co do istoty sprawy bez wszczęcia i przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania w sprawie;

- art. 8 w związku z art. 1 punkt 11) w związku z art. 1 punkt 5) w związku z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h , które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

- art. 2 ust. 6 i 7 ustawy poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto z ostrożności procesowej strona skarżąca wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania, przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Według strony skarżącej wypowiedź ta będzie miała fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej, gdyż spowoduje konieczność niezwłocznego umorzenia postępowania - czego strona kategorycznie się domaga.

Końcowo, na wypadek nieuwzględnienia wniosków sformułowanych wyżej, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, strona skarżąca wniosła aby Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h. Podczas , gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konsekwencji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu strona skarżąca eksponowała wpływ orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11,C217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. na sprawę niniejszą w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14u.g.h. , a nie błędnie opierać na art. 89u.g.h. . Swą argumentację strona skarżąca wsparła odwołując się do licznych judykatów oraz motywów pisemnych tych orzeczeń , akcentując techniczny charakter uregulowań ustawy o grach hazardowych i niedochowanie wymaganej w takim wypadku procedury notyfikacji tego aktu przed Komisją Europejską.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji wraz z uzasadniającą je argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Granicę sądowo-administracyjnej kontroli decyzji administracyjnej wyznacza kryterium legalności rozumianej jako zgodność z powszechnie obowiązującym prawem, o czym stanowi art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) , zwanej dalej p.p.s.a. i tylko naruszenie tego prawa w procesie wydawania zaskarżonej decyzji uzasadnia wycofanie jej z obrotu prawnego. Oceniając pod tym względem decyzję będącą przedmiotem skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stwierdził naruszenia prawa kwalifikującego decyzję do wycofania z obrotu prawnego, wydano ją bowiem w poprawnie przeprowadzonym postępowaniu i zastosowano przepisy prawa materialnego zgodnie z przedmiotem sprawy.

W punkcie wyjścia oceny zasadności skargi , w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego , tylko bowiem przy prawidłowo ustalonym stanie faktycznym zgodnym z rzeczywistym, można kreować prawa i obowiązki stron. Obowiązek organu administracji państwowej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych ze sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa, wynika z zasady prawdy obiektywnej (art. 122 Ordynacji podatkowej). Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim gwarancje zawarte w przepisach regulujących postępowanie dowodowe. Zgodnie z art.187§1 Ordynacji podatkowej organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy . Wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego polega zaś na takim ustosunkowaniu do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów, z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi , aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych . Powyższy obciążający organ obowiązek jest niezależny od tego , czy zgromadzony materiał dowodowy potwierdza stanowisko strony , czy też je podważa .

Oceniając pod tym kątem zaskarżoną decyzję nie można zgodzić się z zarzutami skargi , jakoby decyzje wydane w niniejszej sprawie obarczone były wadami wynikającymi z istotnych naruszeń zasad i przepisów postępowania. Materiał aktowy badanej sprawy nie dostarczył bowiem argumentów uzasadniających stwierdzenie , że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem zasad określonych w art.129 w zw. z art.178§3 Ordynacji podatkowej , przy czym naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy . W przepisie art.129 Ordynacji podatkowej ustawodawca sformułował zasadę jawności postępowania podatkowego wyłącznie dla stron. Uchybienie przez organ tej zasadzie strona skarżąca upatruje w tym ,że utajniono – według jej twierdzeń - fundamentalny w sprawie dowód w postaci opinii biegłego włączonej do materiału dowodowego sprawy, mimo że nie ziściły się żadne przesłanki pozwalające organowi na odmowę wydania stronie wnioskowanego przez nią odpisu tego dokumentu. Jak wynika z akt sprawy postanowieniem z dnia 2 lipca 2015r. organ I instancji włączył do materiału dowodowego przedmiotowej sprawy m.in. uzyskaną w postępowaniu karnym skarbowym ( o podanym nr) opinię biegłego sądowego Krzysztofa Boguckiego z dnia 30 kwietnia 2015r. dotycząca automatów: HOT SPOT 2054, MULTIGAMINATOR 2048, HOT SPOT 2055,, EMOTION 2049, HOT SPOT 2056, wydaną po ekspertyzie tychże urządzeń. Odpis powyższego postanowienia doręczono skarżącej spółce w dniu 9 lipca 2015r. Kolejnym postanowieniem z dnia 24 lipca 2015r. organ I instancji wyznaczył skarżącej 7 –dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań w postępowaniu wszczętym postanowieniem z dnia 20 maja 2015r. nr [...]Z w sprawie wymiaru kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry na urządzeniach : HOT SPOT 2054, MULTIGAMINATOR 2048, HOT SPOT 2055,, EMOTION 2049, HOT SPOT 2056. Odpis powyższego postanowienia doręczono skarżącej spółce w dniu 31 lipca 2015r . Dnia 21 lipca 2015r. wpłynęło do organu pismo strony ( podpisane przez radcę prawnego W. Z.) ) z wnioskiem o sporządzenie i doręczenie na adres pełnomocnika odpisu ( kserokopii ) opinii biegłego sądowego z dnia 30 kwietnia 2015r. dotyczącej automatów : HOT SPOT 2054, MULTIGAMINATOR 2048, HOT SPOT 2055,, EMOTION 2049, HOT SPOT 2056 . Organ I instancji pismem z dnia 11 sierpnia 2015r. wezwał pełnomocnika strony do dołączenia- w zakreślonym terminie - pełnomocnictw upoważniających go do reprezentacji spółki i dowodów uiszczenia opłat skarbowych od nich do każdej z pięciu spraw . W dniu 3 września 2015r. pełnomocnik skarżącej spółki przedłożył pełnomocnictwo wraz z potwierdzeniem uiszczenia od niego stosownej opłaty skarbowej . Postanowieniem z 7 września 2015r. organ I instancji odmówił skarżącej spółce sporządzenia i przekazania uwierzytelnionego odpisu( kserokopii) dokumentu , którego dotyczył wniosek spółki z dnia 13 lipca 2015r. ( data wpływu 21 lipca 2015r . ) , z tym uzasadnieniem ,że przepisy art.178 Ordynacji podatkowej nie dają stronie uprawnienia do żądania sporządzenia przez organ podatkowy kopii dokumentów akt sprawy, przesłania do strony w celu umożliwienia jej wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Według organu brzmienie art.178 Ordynacji podatkowej wskazuje na to ,że organ nie jest zobowiązany do samodzielnego powielania znajdujących się w aktach dokumentów, uwierzytelniania ich i wysyłania spółce , bez czynnego udziału przedstawiciela spółki w tym zakresie , w siedzibie organu.

Powyższy sposób procedowania przez organ I instancji należy ocenić w kontekście zakresu przedmiotowego uprawnień strony , określonych w art.178 Ordynacji podatkowej i odpowiadającym tym uprawnieniom , obowiązkom organu w zakresie udostępniania akt w postępowaniu podatkowym .Stosownie do art.178 § 1 Ordynacji podatkowej strona ma prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek odpisów oraz sporządzania kopii przy wykorzystaniu własnych przenośnych urządzeń. Prawo to przysługuje również po zakończeniu postępowania. Przy czym wgląd w akta sprawy, sporządzanie z nich notatek, odpisów oraz sporządzania kopii przy wykorzystaniu własnych przenośnych urządzeń, odbywa się w lokalu organu podatkowego w obecności pracownika tego organu , o czym stanowi art.178 § 2 Ordynacji podatkowej . Przepis art.178 § 3 Ordynacji podatkowej przewiduje ,że strona może żądać wydania jej kopii akt sprawy lub uwierzytelnionych odpisów akt sprawy albo uwierzytelnienia kopii akt sprawy. Jak wyjaśnił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r. sygn. VIII SA/Wa 151/10, przepisy art.178 Ordynacji podatkowej nie uprawniają strony do żądania od organu podatkowego sporządzenia kserokopii akt sprawy. Zgodnie z art.178 § 3 Ordynacji podatkowej może ona żądać od organu podatkowego jedynie uwierzytelnienia odpisów lub kopii akt sprawy, albo wydania jej z akt uwierzytelnionych odpisów. Realizacja prawa do sporządzania notatek, odpisów i kopii z akt postępowania pozostawiona została stronie do jej własnej realizacji. Organ podatkowy nie może odmówić dokonania wskazanych w art.178 § 3 Ordynacji podatkowej czynności, jeśli złożone przez stronę stosowne żądanie dotyczy czynności prowadzonych w siedzibie organu. Komentowany przepis nakłada na organy podatkowe następujące obowiązki. Po pierwsze, organ podatkowy ma umożliwić stronie wgląd w akta sprawy. Po drugie, organ ten ma umożliwić stronie sporządzanie z tych akt notatek, odpisów bądź kopii. Wyżej wymienionym obowiązkom nałożonym na organy podatkowe odpowiada więc uprawnienie strony do wglądu do akt sprawy, sporządzania z nich notatek, odpisów lub kopii . Omawiany przepis uprawnia nie tylko do bieżącego przeglądania akt sprawy, ale również do utrwalania ich przez stronę na własne potrzeby Wykracza natomiast - zdaniem Sądu- poza obowiązki procesowe organu sporządzanie, a następnie przesyłanie stronie na jej żądanie kserokopii całego materiału dowodowego, z którym nie została ona wcześniej zapoznana. Analizowany przepis nie przewiduje wymogu sporządzania i wydawania przez organy podatkowe stronie postępowania nieuwierzytelnionych kserokopii dokumentów z akt postępowania. Innymi słowy , strona postępowania nie może żądać, aby kserokopie wykonywał i dostarczał jej organ podatkowy.

W tym miejscu podkreślenia wymaga ,że regulacje zawarte w komentowanym przepisie art.178 Ordynacji podatkowej są bezpośrednio związane z dwiema ogólnymi zasadami postępowania podatkowego, a mianowicie zasadą względnej jawności postępowania oraz z zasadą czynnego udziału stron w postępowaniu. Zasady te stanowią gwarancję nieskrępowanego udziału strony w każdym stadium postępowania podatkowego, poprzez udostępnianie jej akt postępowania. Takie uprawnienie sprzyja stronie postępowania w należytym ustosunkowaniu się do niekiedy bardzo obszernego materiału dowodowego. Omawiana regulacja wzmacnia zatem pozycję strony w postępowaniu. Rzeczą organu podatkowego jest bowiem takie zorganizowanie pracy w urzędzie, ażeby strona w każdym czasie mogła zapoznać się z aktami swojej sprawy. Organ podatkowy, w miarę możliwości, powinien zapewnić warunki do przeglądania akt sprawy, zaś realizacja prawa do sporządzania notatek, odpisów i kopii z akt postępowania została pozostawiona stronie do jej własnej realizacji.

Jako niezasadny przedstawia się również zarzut dotyczący wadliwego wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie. Jak wynika z treści postanowienia organu I instancji z dnia 20 maja 2015r. , organ ten postanowił wszcząć postępowania podatkowe w związku z konkretnie oznaczonymi automatami. Następnie, wobec każdego z tych automatów toczyło się odrębne postępowanie, zakończone wydaniem indywidualnie oznaczonej decyzji. W ocenie Sądu, wszczęcie postępowań w każdej z tych spraw postanowieniem wydanym w jednym egzemplarzu pod sygnaturą jednoznacznie wskazującą ,że chodzi o pięć spraw ,w żadnym zakresie nie narusza prawa i pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Pełnomocnik strony zgłaszając swój udział w postepowaniu administracyjnym również nie miał wątpliwości co do tego ,że toczy się pięć odrębnych postępowań , skoro do każdego dołączył pełnomocnictwo procesowe ze stosowaną opłatą skarbowa od każdego z nich .

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Trafnie wywodzi Dyrektor Izby Celnej , że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (był urządzeniem elektronicznym, umożliwiał gry o wygrane pieniężne, które zawierały element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego. W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in., że automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty; cechy psychosomatyczne gracza, w tym jego zdolności manualne i umiejętności, nie mają żadnego wpływu na przebieg gry; wynik gry jest losowy; urządzenie posiada opcję automatycznego prowadzenia gry (AUTOSTART); wypłata wygranych następuje z kasy znajdującej się w lokalu przez pracownika spółki. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego z zakresu informatyki, której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej - warunkiem uruchomienia automatu jest bowiem zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; gry mają charakter losowy; końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza; automat udostępnia funkcję "AUTOSTART".

Zatem, także opinia biegłego potwierdziła, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa

w art. 2 ust. 3 u.g.h. (dodatkowo, gra spełniała dalszy warunek, tym razem wynikający

z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: była organizowana w celach komercyjnych; jak bowiem wynika z powyższego, gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych). Powyższe niewątpliwie pokazuje, że skarżąca spółka jako dysponent lokalu i właściciel l urządzenia urządzała gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z prawidłowo poczynionych ustaleń Dyrektora Izby Celnej wynika, że gra na badanym urządzeniu zawiera "elementy losowości". Co więcej, że ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne

i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier,

w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera urządzenia.

W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z zebranego zaś materiału dowodowego organy wyciągnęły poprawne logicznie i merytorycznie uzasadnione wnioski. Okoliczność jednak , że ocena ta jest dla skarżącej spółki niekorzystna , nie jest równoznaczna z naruszeniem jakiegokolwiek przepisu proceduralnego . Skoro bowiem organ celny na podstawie art.191 Ordynacji podatkowej korzystając z prawa do swobodnej oceny dowodów , własne ustalenia uczynił podstawą rozstrzygnięcia , to uczynił to zgodnie z prawem , zaś ocena tych dowodów nie budzi zastrzeżeń.

Z kolei odnosząc się do zarzutów nakierowanych na materialną treść rozstrzygnięcia stwierdzić należy , że zamierzonego skutku prawnego nie może odnieść podniesiony przez stronę skarżącą zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE . Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań i oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego , który w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16) przesądził , że:

- po pierwsze , art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

- po drugie , urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu powyższej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W przywołanej wyżej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Dodatkowo zaakcentować należy , że brak – jak trafnie przyjął w cytowanej wyżej uchwale NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

W tym miejscu wymaga podkreślenia ,że analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wraz uzasadniającą go argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

W pełni zatem aprobując stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wyżej uchwale należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżąca spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie postulowanego przez stronę skarżącą wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Dodatkowo należy jeszcze podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W świetle omawianej wyżej uchwały NSA nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry , a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. .

W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w analizowanej sprawie stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą spółkę kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych . W związku z tym organ zasadnie, działając w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono, zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W rozpatrywanej sprawie nie zachodziła również potrzeba zawieszania postępowania sądowego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. Zdaniem Sądu nie zachodził bowiem związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C-303/15 i rozstrzygnięciem niniejszej sprawy, ponieważ pytanie prawne skierowane do TSUE nie dotyczy przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanej sprawie. Co prawda w omawianym pytaniu prawnym sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz w tym miejscu podkreślić należy, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust. 1 dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji). Ponadto, powyższe pytanie prejudycjalne związane było – jak wynika z jego treści – z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 u.g.h, będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., ale art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Nie bez znaczenia dla oceny powyższego wniosku pozostaje również fakt , że Naczelny Sąd Administracyjny w wielokrotnie już wyżej cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, stanowiący podstawę nałożenia kary pieniężnej na spółkę w niniejszej sprawie, nie ma charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji stosownie do art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 i w związku z tym wniosek o zawieszenie postępowania oddalił .

Z tych samych przyczyn , o których mowa wyżej , Sąd nie uwzględnił wniosku o zwrócenie się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są przepisami technicznymi, które powinny podlegać notyfikacji.

Jako nieuprawniony przedstawia się również zarzut naruszenia przepisów art. 2 ust.6 i ust.7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie. W realiach badanej sprawy nie ma racji skarżąca spółka, kiedy wywodzi ,że tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. W tym miejscu przywołać należy stanowisko NSA, zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. (II GSK 341/14) , wedle którego : "Nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. trzeba natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Analogiczne stanowisko NSA zaprezentował w wyrokach , jaki zapadły w sprawach o sygnaturach akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie powyższe stanowisko w pełni aprobuje. Wobec tego dowodem wystarczającym, aby w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych

w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. W stanie prawnym, aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie, możliwość prowadzenia gier na automatach

w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste zatem uznać należy, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, aby zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Zatem, przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione.

Nie może również odnieść zamierzonego skutku prawnego zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne – według twierdzeń skarżącej - zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy zmieniającej, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h., działalność, o której mowa w tych przepisach, może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie pełni aprobuje pogląd Sądu Najwyższego zawarty w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36) , zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa

w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca spółka nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie dostarczyła podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego , a tym samym zarzuty skargi przedstawiają się jako bezzasadne , co obligowało Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu do jej oddalenia na podstawie art. 151 p.p.s.a.,