Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 604/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 5 ust.1 i 1a
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant Nina Pruk po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Mikołów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1332/15 w sprawie ze skargi Gminy Mikołów na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 12 stycznia 2015 r. nr DZF-IV-0260-254-JŚ/14 w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz Gminy Mikołów kwotę 10.457 (dziesięć tysięcy czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

W dniu 10 marca 2011 r. podpisana została umowa (nr UDA-POKL.09.01.01-24-034/10-00) dotycząca dofinansowania projektu pn. "Nowy wymiar przedszkola - wsparcie edukacyjne i specjalistyczne szansą dla 12 mikołowskich przedszkoli". Kwota dofinansowania wyniosła 4.229.599,85 zł, zaś głównym celem projektu było podwyższenie jakości usług edukacyjnych i specjalistycznych świadczonych przez mikołowskie przedszkola. Projekt realizowano w okresie od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 30 czerwca 2013 r. Czas pracy w 12 przedszkolach miał zostać wydłużony, a nadto w godzinach 14-18 przewidziano dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne w celu rozwijania zainteresowań i talentów przedszkolaków.

II.

W wyniku przeprowadzonej w dniach 19-24 kwietnia 2013 r. u Beneficjenta (Gmina Mikołów) kontroli uznano za niekwalifikowalne wydatki związane z wynagrodzeniem koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego, a także zatrudnieniem nauczycieli w ramach zadania 3 "Wydłużenie czasu pracy przedszkoli" w łącznej kwocie 1.027.207,40 zł. W związku z nałożeniem korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" kwota wydatków podlegających zwrotowi została określona na 991.207,40 zł.

III.

Po bezskutecznym upływie terminu na zwrot środków, Marszałek Województwa Śląskiego w dniu 22 lipca 2014 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków.

Decyzją z dnia 20 października 2014 r., nr FS/2087/2014 organ zobowiązał Beneficjenta - Gminę Mikołów do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych w kwocie 991.207,40 zł.

W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, w pozycji 1 Gmina zaplanowała zatrudnienie na umowę cywilnoprawną koordynatora projektu za kwotę łącznie 84.000 zł brutto, natomiast w pozycji 2 zatrudnienie na umowę cywilnoprawną koordynatora merytorycznego za kwotę 60.000 zł brutto. Ponadto w pozycji 24 zaplanowano wydatek związany z wynagrodzeniem dla prowadzących zajęcia w związku z wydłużonym czasem pracy przedszkoli za łączną kwotę 1.721.760 zł brutto.

Zdaniem Marszałka doszło do nieprawidłowości w zakresie procedury wyboru koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego związanych z niezastosowaniem trybu określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 - dalej jako p.z.p.). Organ uznał, że gmina błędnie określiła przedmiot zamówienia, nie uwzględniła rzeczywistej wartości zamówienia, a przy ustalaniu wartości nie dokonała analizy pod kątem kryterium tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do odstąpienia do zastosowania trybu p.z.p.

IV.

Po rozpatrzeniu odwołania Gminy, Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia 12 stycznia 2015 r., nr DZF-IV-0260-254-JŚ/14, uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej zwrotu kwoty 5.000 zł wraz z odsetkami i umorzył w tym zakresie postępowanie w pierwszej instancji, w pozostałym zaś zakresie utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.

Wyjaśnił, iż zgodnie z Wytycznymi obowiązującymi w momencie zawierania zakwestionowanych umów zlecenia, jednym z podstawowych warunków kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki była ich zgodność z odrębnymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności prawem zamówień publicznych (Podrozdział 3.1 pkt 1 lit. g Wytycznych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2010 r. oraz Podrozdział 3.1 pkt 1 lit. k Wytycznych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2011 r.).

Organ wskazał, że w dniu 22 lipca 2011 r. Gmina zawarła umowę zlecenia nr 1/2011 na okres od 25 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. na stanowisku koordynatora projektu z Ł. D. W dniu 25 lipca 2011 r. zawarła umowę zlecenia nr 2/2011 na okres od 25 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. na stanowisku koordynatora merytorycznego z M. K. Osoby te zostały zatrudnione przez Gminę na podstawie wewnętrznych procedur naboru, które są stosowane u Beneficjenta (ogłoszenie w Biuletynie Informacji Publicznej). Na skutek opinii radców prawnych Gmina samodzielnie skorygowała zawarte umowy cywilnoprawne z koordynatorem projektu i koordynatorem merytorycznym, doprowadzając do zmiany umów cywilnoprawnych na umowy o pracę. Obie umowy cywilnoprawne zostały rozwiązane z dniem 29 lutego 2012 r.

Dokonując zatrudnienia koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego na umowy zlecenia Gmina w sposób nieuprawniony podzieliła zamówienie, a w konsekwencji nie zastosowała procedury przetargowej do czego zobowiązywało ją p.z.p. Na wynagrodzenie koordynatora projektu zaplanowano kwotę 84.000 zł brutto, natomiast na wynagrodzenie koordynatora merytorycznego zaplanowano kwotę 60.000 zł brutto. Zgodnie z zapisami art. 32 pkt 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Jednocześnie w myśl art. 32 pkt 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Zdaniem Ministra, Gmina uznając za wiążącą w ramach wstępnego szacowania zamówienia kwotę 84.000 zł brutto, zatwierdzoną we wniosku o dofinansowanie projektu, nie mogła jednoznacznie wskazać kwoty netto nie wiedząc, czy wykonywanie usługi będzie realizowane przez osobę fizyczną czy prawną. W zależności od tego, czy usługa dotycząca pełnienia funkcji koordynatora projektu byłby wykonywana przez osoby fizyczne czy osoby prawne, wówczas należało doliczyć stawkę VAT lub odpowiednie składki będące po stronie zlecającego.

Fakt, że kwalifikowalności wynagrodzenia wykonawcy wraz z kosztami pochodnymi oraz umieszczenie ich w ramach jednej kategorii budżetowej projektu zdaniem organu nie oznacza, że tak określona kategoria budżetowa projektu jest tożsama z pojęciem "całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy", o którym mowa w art. 32 ust. 1 p.z.p. Analiza art. 16 ust. 1 i 1b ustawy z dnia

13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 1442, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 963 ze zm.) wskazuje, że przedmiotowe koszty pochodne zamawiającego (składki na ubezpieczenie społeczne) ponosi on z własnych środków, a zatem nie są one składową "całkowitego wynagrodzenia wykonawcy". Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Urząd Zamówień Publicznych w piśmie z 26 listopada 2013 r., zgodnie z którym "ustalając wartość zamówienia, która ma zostać udzielona osobie fizycznej na podstawie umowy zlecenia, zamawiający nie uwzględnia dodatkowych kosztów, jakie będzie ponosił w związku z zawarciem umowy zlecenia z osobą fizyczną (tzw. kosztów pochodnych od wynagrodzenia), nie stanowiących wynagrodzenia zleceniobiorcy, na jakie będzie opiewać umowa zlecenia. Kwoty te nie wchodzą w zakres pojęcia wynagrodzenia, o którym mowa w art. 32 ust. 1 p.z.p. We wniosku o dofinansowanie w zadaniu nr 1 wynagrodzenie koordynatora projektu na cały okres realizacji (tj. 2011-2013) określono w wysokości 84.000 zł brutto. W związku z tym, że we wniosku Beneficjent nie zamieścił dodatkowych pozycji dotyczących kosztów pochodnych od ww. usługi, należało przyjąć, że powyższe kwoty obejmują całościowe wydatki związane z zakupem usługi na pełnienie funkcji koordynatora projektu. Po oszacowaniu wartości wynagrodzenia za pomocą kalkulatorów wynagrodzeń zamieszczonych na powszechnie dostępnych stronach internetowych oferujących wyliczenie wartości wynagrodzeń z uwzględnieniem wszelkich kosztów pochodnych z tytułu wynagrodzenia leżących zarówno po stronie pracodawcy, jak i pracownika wynika, że wartość wynagrodzenia koordynatora projektu stanowi kwotę większą niż określony w p.z.p. próg 14.000 euro.

Miesięczna kwota wynagrodzenia koordynatora projektu wynosiła 3.500 zł brutto, zatem łączna kwota wydatków wykazanych we wnioskach o płatność z tytułu zawartej umowy zlecenia nr 1/2011, do dnia jej rozwiązania, wyniosła 28.000 zł brutto.

W związku z powyższym uchybieniem zastosowano korektę finansową zgodnie z Tabelą 4 Lp. 1 "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu z BZP" pkt 6 "Stosuje się odpowiednio do przypadków niezastosowania p.z.p. pomimo takiego obowiązku". W przypadku, gdy Beneficjent zobligowany był podmiotowo do stosowania p.z.p. i udzielił zamówienia bez stosowania przepisów niniejszej ustawy, korekta finansowa wynosi 25% poniesionych nieprawidłowo wydatków (za 8 miesięcy), a więc 7.000 zł.

W odniesieniu do koordynatora merytorycznego organ zauważył, iż we wniosku, w zadaniu nr 1, na cały okres realizacji (tj. 2011-2013) wydatki z tego tytułu określono na 60.000 zł brutto. W związku z tym, że we wniosku o dofinansowanie beneficjent nie zamieścił dodatkowych pozycji dotyczących kosztów pochodnych od ww. usługi należało przyjąć, że powyższe kwoty obejmują całościowe wydatki związane z zakupem usługi na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego. Wartość wynagrodzenia koordynatora merytorycznego stanowi zatem kwotę niższą niż określony w p.z.p. próg 14.000 euro.

Minister nie zgodził się z zarzutem podniesionym przez organ I instancji, że w części dotyczącej wynagrodzenia koordynatora merytorycznego doszło do naruszenia przez Gminę art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W ocenie Ministra, zatrudniając koordynatora merytorycznego Gmina nie naruszyła przepisów p.z.p. Tym samym organ odwoławczy nie podzielił zarzutu Marszałka, że wydatki związane z jego zatrudnieniem można uznać za poniesione z naruszeniem procedur. W świetle powyższego nie zaistniały przesłanki, w części dotyczącej wynagrodzenia koordynatora merytorycznego, do nakazania zwrotu środków w kwocie 5.000 zł.

Odnosząc się do kwestii kwalifikowalności wynagrodzenia nauczycieli prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli, organ odwoławczy wskazał, że we wniosku o dofinansowanie projektu w Szczegółowym budżecie projektu w pozycji 24 zaplanowano wydatek związany z wynagrodzeniem dla prowadzących zajęcia w związku z wydłużonym czasem pracy przedszkoli na łączną kwotę 1.721.760 zł brutto. Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie przedmiotowe zadanie miało zostać zrealizowane w 12 przedszkolach, których czas pracy miał zostać wydłużony i w których od godziny 14 do godziny 18 przewidziano dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne w celu rozwijania zainteresowań i talentów przedszkolaków.

Gmina udzieliła w okresie od lipca do listopada 2011 r. zamówień na usługi edukacyjne bez stosowania przepisów p.z.p., podczas gdy była do tego zobowiązana z uwagi na łączną wartość udzielanych zamówień w oparciu o całkowity budżet realizowanego projektu. Prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli zatrudniono w oparciu o wewnętrzne procedury naboru, które są stosowane w Gminie, a mianowicie wyłoniono ich spośród pracowników danego przedszkola i zawarto z nimi umowy zlecenia.

Analizując przesłanki niezbędne dla uznania dodatkowych zajęć plastycznych, teatralnych i muzyczno-tanecznych za jedno zamówienie, organ dokonał następujących ustaleń:

- w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości co do spełnienia kryterium tożsamości czasowej ze względu na zawarcie umów, których termin realizacji jest zbliżony i wynika wprost z okresu i harmonogramu realizacji projektu;

- tożsamość przedmiotowa - w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia były usługi tego samego rodzaju,

- tożsamość podmiotowa - zamówienie mogło być wykonane przez tego samego wykonawcę; na rynku istnieją podmioty - zarówno publiczne, jaki i prywatne - skupiające profesjonalistów z dziedziny edukacji i rozwoju dzieci i młodzieży.

Zamówienia na ww. usługi edukacyjne zaplanowane do realizacji w ramach zadania 24 projektu zlecone przez Gminę cechowały się tożsamością przedmiotową, czasową i podmiotową. Oznacza to, że Gmina powinna była przyjąć za jedno zamówienie zlecenie wykonania ww. usług.

Minister zauważył, iż szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług edukacyjnych w ramach przedmiotowego projektu wyniosło 448.491,79 euro (1.721.760 zł / 3,839), a zatem przekroczyło próg, o którym mowa w p.z.p.

Organ podkreślił, że art. 5 ust. 1 p.z.p. dopuszcza złagodzony reżim stosowania tej ustawy jedynie podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie nie stosuje się przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Jednak przedmiotowy przepis p.z.p. nie wskazuje na możliwość rezygnacji ze stosowania przepisów p.z.p. w zakresie art. 11 ust. 8 p.z.p. Podkreślił przy tym, że udzielając zamówienia w trybie konkurencyjnym beneficjent określa przedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami i celami projektu. Tym samym Gmina mogła przygotować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego zakupu usług polegających na realizacji dodatkowych zajęć zawierając dokładny opis przedmiotu zamówienia, w tym postawienie określonych wymagań i warunków dotyczących kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy. Cele zajęć prowadzonych w wydłużonym czasie pracy przedszkoli mogły zostać w pełni zrealizowane poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z zachowaniem przepisów p.z.p. Beneficjent mógł określić przedmiot zamówienia uwzględniając tzw. dobro dziecka, na które powołuje się Gmina.

V.

Wyrokiem z dnia 12 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1332/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Gminy Mikołów.

Sąd pierwszej instancji za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 5 ust. 1a p.z.p. Podzielił w tym zakresie stanowisko organu, iż pomimo tego, że przepis art. 5 ust. 1a p.z.p. nie stanowi katalogu zamkniętego, to pamiętać należy, że z uwagi na szczególny charakter trybu zamówienia z wolnej ręki, niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej. Nawiązując do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, WSA wskazał, że wykładnia art. 5 ust. 1a p.z.p., łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p., wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a także zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym. Kładą one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy też terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat co do mienia publicznego.

Za nieuprawniony uznano także zarzut naruszenia art. 66 § 2 p.z.p. Przepis ten znajduje zastosowanie jedynie do trybu zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ogłoszenia, o których mowa w ustawie publikuje się w Dzienniku Urzędowym UE, jeżeli są przekazywane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Z kolei art. 11 ust. 8 p.z.p. zawiera delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia określającego kwoty wartości zamówień i konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do Dziennika Urzędowego UE. Jak wykazał organ odwoławczy szacunkowa wartość wynagrodzenia wykonawcy usług edukacyjnych przewidziana we wniosku o dofinansowanie przekraczała wskazany w rozporządzeniu próg kwotowy, co zobowiązywało skarżącą do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. Skarżąca stara się wykazać, że udzieliła zamówienia z wolnej ręki, a jedynie nie dopełniła wszystkich związanych z tą czynnością formalności. Powyższe stanowisko nie zasługiwało jednak na aprobatę, gdyż poza umową strona nie dysponowała żadnymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie ustawowych wymogów przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki.

Za chybiony Sąd pierwszej instancji uznał także zarzut naruszenia art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 - dalej jako u.f.p.) z uwagi na nałożenie korekty finansowej niezgodnie z ustaleniami wiążącego strony taryfikatora. W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. Instytucja Pośrednicząca (w tym przypadku Marszałek Województwa Śląskiego) na podstawie zawartej między stronami umowy (§ 21 ust. 1), uprawniona była do dokonywania korekt finansowych. Korekty finansowe ustalane są zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dostępny na www.efs.slaskie.pl).

Odnosząc się do zarzutu, iż korekta finansowa została nałożona z pominięciem wykazania szkody finansowej, którą spowodowało naruszenie przepisów p.z.p. WSA wyjaśnił, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006 Nr 210, str. 25) jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, realizowany na gruncie krajowym poprzez zwrot dofinansowania lub jego części na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przy tym przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest jednak stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym.

W ocenie Sądu pierwszej instancji Gmina, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się m.in. do wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami, w tym dotyczącymi obowiązku przestrzegania przepisów p.z.p. Słusznie też Instytucja Zarządzająca wywiodła, że stanowiący materialnoprawną podstawę tej decyzji przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie stanowi o możliwości badania charakteru szkody wywołanej naruszeniem przez beneficjenta obowiązujących go procedur czy też miarkowania wysokości zastosowanej w związku z tym sankcji. Istotne jest natomiast, że wysokość tych sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku. Przepisy u.f.p. nie określają, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jednak wyłącznie ogólna dyrektywa interpretacyjna. Realizacji tej dyrektywy służy Taryfikator, któremu strona skarżąca zobowiązała się podporządkować w świetle zapisów zawartej przez nią umowy o dofinansowanie. Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt.

WSA uznał, iż organy słusznie zastosowały metodę wskaźnikową korekty, tj. określony procentowo wskaźnik obniżenia dofinansowania.

Sąd pierwszej instancji za niezasadne uznał zrzuty procesowe Gminy, kwestionujące kompletność akt sprawy (pisma Rzecznika Praw Dziecka i Ministra Edukacji Narodowej), udokumentowania podstaw przeprowadzonej kontroli, przedwczesnego sporządzenia sentencji decyzji, jak i nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie opinii biegłego, czy upoważnienia Instytucji Pośredniczącej do załatwienia sprawy.

VI.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Gmina Mikołów, zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 poz. 23, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 - dalej jako k.p.a.) poprzez niewłaściwą kontrolę legalności działania organu administracji publicznej przez WSA polegającą na utrzymaniu w obrocie prawnym decyzji organu zobowiązującej do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu w kwocie 991.207,40 zł, będącą jednocześnie korektą finansową na poziomie 100%, nałożoną na podstawie Taryfikatora nieobowiązującego w czasie realizacji Projektu, z pominięciem wyjaśnienia jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych tak zastosowanej korekty finansowej,

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy oczywistym jest, iż organy administracji publicznej nie dokonały niezbędnych czynności w celu poczynienia ustaleń, co do wpływu na wynik sprawy przesłanki "dobra dziecka" w kontekście art. 5 ust. 1a p.z.p. W szczególności Sąd zignorował fakt, iż organy administracji publicznej nie poczyniły stosownych ustaleń w tym zakresie, jednocześnie w sposób arbitralny i nieuzasadniony przyjmując, iż przesłanka "dobra dziecka" nie znajduje zastosowania w sprawie,

c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez niewłaściwą kontrolę legalności działalności organu administracji publicznej, w konsekwencji prowadzącą do braku rozróżnienia zadania 3 projektu, polegającego na wydłużeniu czasu pracy przedszkoli, w ten sposób iż przedszkola objęte programem pracowały w godz. 6.00-18.00 (wydłużenie o 2 godziny rano i 2 godziny po południu), od zajęć stricte dodatkowych, jak np. angielski i rytmika, realizowanych przez podmioty zewnętrze, wyspecjalizowane, wyłonione w trybie przetargowym. "Zajęcia dodatkowe" realizowane w ramach zadania trzeciego w godzinach od 14-18, opisane we wniosku o dofinansowanie projektu, jako zajęcia plastyczne, teatralne muzyczno-taneczne, to w istocie zwykłe zajęcia opiekuńcze i wychowawczo-dydaktyczne, zwyczajowo sprawowane przez kadrę nauczycielską. Powyższy brak rozróżnienia w efekcie spowodował błędne ustalenie stanu faktycznego przez organy, powielone następnie przez Sąd, a objawiające się wadliwym ustaleniem, iż wszelkie zajęcia programowe z dziećmi winny być sprawowane przez podmioty zewnętrzne, wyłonione w trybie konkurencyjnym.

d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie - w art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., pomimo że organy administracji nie uwzględniły powoływanego przez Skarżącą dowodu z opinii biegłego, sporządzonego na zlecenie Skarżącej w trakcie przygotowywania się do realizacji Projektu, nie przedstawiły rozważań co do wartości dowodowej ww. opinii biegłego, a także nie uzupełniły materiału dowodowego o opinię biegłego wyznaczonego przez organ, Sąd, w sytuacji kiedy rozstrzygnięcie kwestii uznania przesłanki "dobra dziecka" wymagało posiadania wiadomości specjalnych, a w konsekwencji arbitralnie uznały, iż dla dobra dzieci, prowadzenie zajęć opiekuńczych i dydaktyczno-wychowawczych w celu rozwijania ich zainteresowań należało zlecić podmiotowi zewnętrznemu,

2. naruszenie prawa materialnego:

a) naruszenie art. 98 ust. 2, art. 2 ust. pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że wobec nieposługiwania się przez ustawodawcę krajowego terminem nieprawidłowości, ww. przepis rozporządzenia nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie, zwłaszcza w zakresie wykazania przesłanek do zwrotu dotacji oraz charakteru i wagi rzekomych nieprawidłowości, jak również poprzez przyjęcie, iż ustawodawca krajowy ma pełną swobodę w ustalaniu przesłanek zwrotu dotacji,

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do przyjęcia, iż samo naruszenie procedur - opisanie w decyzji naruszenia p.z.p. bez konieczności uprawdopodobnienia powstania choćby potencjalnego uszczerbku finansowego dla budżetu krajowego lub budżetu Unii, jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie dotacji,

c) art. 5 ust. 1a p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie przez Sąd, iż pomimo, że ww. przepis nie tworzy katalogu zamkniętego (str. 15 uzasadnienia), to niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej, podczas gdy w istocie stworzenie katalogu otwartego przesłanek ma na celu dopuszczenie również innych uzasadnionych przypadków zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki.

Wskazując na powyższe, strona skarżąca kasacyjnie wniosła o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku i uchylenie decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 12 stycznia 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 20 października 2014 r.,

ewentualnie

2. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania,

3. zasądzenie od organu na rzecz Gminy kosztów postępowania za obie instancje.

W uzasadnieniu Gmina wskazała, iż dokument Taryfikatora obowiązujący w dacie zawarcia przez strony umowy o dofinansowanie Projektu w ogóle nie przewidywał korekty za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE, czyli korekty za naruszenie zapisów przewidzianych w wersji Taryfikatora aktualnej na dzień sporządzenia decyzji. WSA błędnie zaakceptował stanowisko organów pomimo tego, że nie wyjaśniono zasadności zastosowania wersji Taryfikatora obowiązującej w istocie na dzień orzekania a nie podpisania umowy o dofinansowanie. Nie wyjaśnił podstawy prawnej dla zastosowania Taryfikatora, który nie obowiązywał w czasie zawarcia umowy o dofinansowanie oraz nie dokonał również żadnych ustaleń, jaka wersja Taryfikatora obowiązywała w chwili dopuszczenia się przez Skarżącą rzekomych naruszeń prawa zamówień publicznych.

W takiej sytuacji WSA powinien był uchylić decyzję niewyjaśniającą podstawy prawnej zastosowania korekty z danego Taryfikatora, a nie dokonywać własnych, arbitralnych ustaleń, iż samo związanie się przez Skarżącą umową o dofinansowanie oznaczało zgodę na możliwość nałożenia dowolnej korekty w oparciu o swobodnie modyfikowany przez drugą stronę umowy Taryfikator.

Umowa o dofinansowanie zawarta pomiędzy Beneficjentem a Instytucją Pośredniczącą ma charakter cywilnoprawny i tylko na jej podstawie możliwe jest stosowanie korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem. W § 21 umowy wskazana została możliwość dokonywania korekt finansowych w przypadku naruszenia przepisów p.z.p. W § 21 ust. 2 umowy określony został natomiast dokument będący podstawą wymierzania korekt finansowych poprzez wskazanie jego nazwy, tj. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Z charakteru zobowiązaniowego stosunku cywilnoprawnego wynika, że wiąże on tylko jego strony i w zakresie w jakim same ten stosunek ukształtowały. Taryfikator włączony w postanowienia umowne nie ma oparcia w normach ius cogens, a źródłem jego stosowania w stosunkach cywilnoprawnych są tylko i wyłącznie postanowienia umowne. W przepisach powszechnie obowiązujących nie ma wzmianki, iż do wymierzenia korekty stosuje się aktualnie obowiązujące zapisy Taryfikatora, więc nie do pogodzenia z fundamentalnymi zasadami prawa jest stosowanie przez Organ wersji obowiązującej w dacie przeprowadzania kontroli, która w żaden sposób nie była uwzględniona w treści zobowiązania, a strony w umowie nie wyraziły wyraźnej woli jej stosowania.

Zdaniem strony, nie można zasad odpowiedzialności umownej opierać na czynnikach w pełni zależnych od drugiej strony umowy (a w ten sposób należy traktować odesłanie i wymierzenie kary na podstawie dokumentu, który jest zamieszczony w aktualnej wersji na stronie internetowej). Przy interpretacji postanowień umownych należy stosować ogólnie wyrażone zasady prawa cywilnego, zatem to czego strony nie objęły zamiarem stosowania nie jest dla nich wiążące. Nie jest dopuszczalne, na płaszczyźnie relacji cywilnoprawnych, by jedna ze stron umowy, w toku jej realizacji, po pierwsze jednostronnie określała jakie sytuacje stanowiły naruszenia umowy, a po drugie by określała jednostronnie jakie sankcje będą nakładane za te naruszenia. Jest rzeczą niedopuszczalną, by takie elementy, jak sankcje za naruszenie umowy mogły być jednostronnie narzucane (i dowolnie zmieniane) przez jedną ze stron umowy, w okresie jej obowiązywania.

W ocenie Gminy organy i WSA w sposób całkowicie arbitralny przyjęły również, iż przesłanka "dobra dziecka" nie stanowiła dostatecznej podstawy do zastosowania w sprawie trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Nie zostało wykazane, iż w sprawie nie znajdzie zastosowania przepis art. 5 ust. 1a p.z.p., w świetle którego dla dobra dzieci - czyli zasadniczo jedynych, a na pewno najważniejszych beneficjentów Projektu, zasadne było w ocenie Skarżącej, zatrudnienie do realizacji zadania znanych przedszkolakom nauczycieli. Brak wykazania iż przesłanka "dobra dziecka" nie była jedną z istotnych założeń Projektu, przesądza o braku argumentacji faktycznej i prawnej, która pozwalałaby uznać stanowisko Gminy za nietrafne.

Żaden z organów orzekających w sprawie, jak i WSA nie wskazał, iż realizacja zadania trzeciego, polegającego na wydłużeniu czasu pracy przedszkoli i sprawowana w tym czasie opieka nad dziećmi, a także prowadzenie zajęć dydaktyczno-wychowawczych w ramach prowadzenia tego zadania powinna być oceniania właśnie przez pryzmat przesłanki "dobra dziecka". Zdaniem Skarżącej ani WSA, ani żaden z organów nie uwzględnił, że wykonywanie zadania trzeciego, w istocie nie polegało na prowadzeniu zajęć dodatkowych, które mogłyby być zlecone podmiotom zewnętrznym, ale polegało na sprawowaniu opieki i organizacji zajęć wychowawczo-dydaktycznych, zatem nie dotyczyło niczego poza standardowymi zajęciami wykonywanymi przez dzieci w wieku przedszkolnym i w stosunku do których znani dzieciom opiekunowie i nauczyciele posiadali stosowne kompetencje, jednocześnie znając środowisko w którym pracują i potrzeby swoich wychowanków. Przesłanka "dobra dziecka" powinna być zatem oceniana także przez pryzmat faktycznych zadań realizowanych w ramach zadania trzeciego, a nie tylko i wyłącznie przez pryzmat nazwy pojawiającej się we wniosku o dofinansowanie, gdzie sformułowanie "zajęcia dodatkowe" mogło sugerować, iż będzie to coś wykraczającego niejako poza standardowy program przedszkolny, a w istocie dotyczyło jedynie zajęć opiekuńczych i wychowawczo-dydaktycznych.

Strona skarżąca kasacyjnie wskazała także, iż z § 6 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 21 maja 2001 r. w sprawie ramowych statutów publicznego przedszkola oraz publicznych szkół (Dz. U. nr 61, poz. 624 ze zm.) wynika w sposób oczywisty, że zajęcia dodatkowe mają inny cel niż zwykłe zajęcia opiekuńcze i wychowawczo-dydaktyczne, co w ogóle nie stanowiło przedmiotu rozważań ani WSA, ani organów administracyjnych obu instancji wydających decyzje w sprawie. W ramach zajęć opiekuńczych i wychowawczo-dydaktycznych przewidziano, mając na uwadze rozwój dzieci w wieku przedszkolnym, różne programy: takie jak zajęcia plastyczne, teatralne czy muzyczno taneczne.

O ile zajęcia dodatkowe mogą zostać przeprowadzane przez specjalistów i można było wymagać w tym zakresie stosowania trybów przetargowych, to zupełnie oddzielnie należy rozpatrywać kwestię realizacji zadania wydłużenia czasu pracy przedszkoli, gdzie stosowanie trybów konkurencyjnych jest nieuzasadnione. W tym przypadku przesłanka "dobra dziecka" rozumiana jako zapewnienie dziecku poczucia komfortu, bezpieczeństwa i nie narażania na stres związany z kilkukrotną zmianą nauczycieli w ciągu dnia wysuwa się zdecydowanie na pierwszy plan. Niecelowe i niezasadne jest narażanie dziecka na obcowanie z coraz to nowymi osobami, zwłaszcza, że zajęcia dodatkowe, również realizowane w ramach projektu, były prowadzone przez osoby "z zewnątrz".

W sprawie został zignorowany także materiał dowodowy przedstawiony przez Gminę tj. prywatna opinia biegłej z zakresu pedagogiki dziecięcej. Nie wykazano, dlaczego ww. dowód został uznany za nieistotny dla sprawy i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

Podsumowując zarzuty procesowe Gmina wskazała, iż w identycznym stanie faktycznym, WSA w Warszawie, w wyroku z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2852/15 uchylił decyzję organu II instancji wyraźnie stwierdzając, że istotne braki w zakresie ustaleń obowiązującej wersji Taryfikatora oraz ignorowanie opinii biegłych sporządzanych na zlecenie strony nie pozwalają na merytoryczną kontrolę poprawności decyzji.

Uzasadniając zarzuty naruszenia prawa materialnego strona wskazała, że WSA dokonał nieprawidłowych ustaleń co do tego, w jakich przypadkach można orzec o obowiązku zwrotu dotacji. Materialnoprawną podstawa dokonywania korekt finansowych zawiera bowiem wyłącznie art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zaś Sąd pierwszej instancji daje w tym względzie pierwszeństwo przepisom krajowym. Wprawdzie ustawodawstwo krajowe może doprecyzować kwestie nieuregulowane w rozporządzeniach unijnych, ale nie może być z nimi sprzeczne. Niedopuszczalne jest zatem interpretowanie przepisów prawa krajowego w sposób, który stoi w sprzeczności z brzmieniem rozporządzeń. Przepisy rozporządzenia unijnego wprost wskazują, jakie sytuacje powinny rodzić obowiązek zwrotu dotacji. Dla orzeczenia obowiązku zwrotu dotacji (całości lub części) konieczne jest zatem kumulatywne wystąpienie trzech przesłanek - naruszenie przepisu prawa, możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym oraz sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. W okolicznościach niniejszej sprawy WSA, badając legalność decyzji, zupełnie zignorował art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia i uznał, że ustalenie jedynie wystąpienia jednej z przesłanek - naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych jest wystarczającą podstawą do żądania zwrotu 100% dotacji.

Rozstrzygnięcie oparte o taką interpretację relacji przepisów prawa krajowego do prawa wspólnotowego jest niedopuszczalne. Przepisów rozporządzenia nie można traktować jedynie jako podstaw do karania beneficjentów za najmniejsze naruszenie procedur, które to podstawy mogą być swobodnie i arbitralnie rozszerzane przez państwa członkowskie. Przepisy rozporządzenia pełnią również funkcję gwarancyjną dla beneficjentów, ograniczając swobodę i arbitralność państw członkowskich w dysponowaniu środkami unijnymi. W świetle powołanych regulacji prawnych oraz celów, dla których ustanowione zostały fundusze strukturalne oraz Fundusz Spójności, nie sposób przyjąć, iż organy administracji, pełniące funkcje instytucji pośredniczących, mają pełną swobodę w przyznawaniu i odbieraniu całości wykorzystanych dotacji, w przypadku nawet najdrobniejszych naruszeń procedur wydatkowania środków. Definicja "nieprawidłowości" która może być podstawą do zwrotu części lub całości środków jest jednoznaczna. Sam fakt, iż polski ustawodawca nie posługuje się nią nie może być podstawą do przyjęcia, iż ma on prawo dokonywać korekt w sytuacjach nieprzewidzianych rozporządzeniem. Nie wolno również zapominać, że tak przypadkowe i arbitralne działania, mające na celu nie tyle zapewnienie prawidłowego wydatkowania funduszy, co sankcjonowanie, w zupełnie nieproporcjonalny sposób, najmniejszych uchybień w dysponowaniu środkami europejskimi w sposób istotny podważają zaufanie do krajowego i europejskiego porządku prawnego, nierzadko doprowadzając beneficjentów do niewypłacalności.

Z powołanych przepisów rozporządzenia jednoznacznie wynika, że podstawowym celem wymierzania korekt finansowych jest zapewnienie, by nie dochodziło do nieuzasadnionych wydatków ze środków europejskich. Przepisy te mają zagwarantować, że jeżeli już dojdzie do nieuzasadnionego wydatku, to środki te zostaną przez beneficjenta zwrócone. Ewentualna korekta ma bowiem wyrównać szkodę, jeżeli już do niej dojdzie, a nie stanowić sankcji za naruszenie prawa zamówień publicznych. Celem art. 98 rozporządzenia 1083/2006 nie jest karanie beneficjenta za naruszenie przepisów ustawy, ale wyrównanie ekonomicznego uszczerbku spowodowanego naruszeniem tychże przepisów. Za naruszenie prawa zamówień publicznych ustawodawca przewiduje bowiem inne konsekwencje, określone w przepisach dotyczących sankcji za naruszenie dyscypliny finansów publicznych bądź przepisach karnych. Natomiast art. 98 rozporządzenia unijnego nie może być podstawą do karania beneficjenta za naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych, a jest jedynie podstawą do domagania się od niego wyrównania rzeczywistej szkody, która wystąpiła w środkach europejskich, na skutek naruszenia przepisów regulujących udzielanie zamówień.

Wykładnia art. 207 ust. 2 u.f.p. nie może powodować utraty z pola widzenia wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących zasad ustalania korekt finansowych w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W dokumencie tym przez nieprawidłowość rozumie się: "Jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem".

Zastosowanie sankcji korekty finansowej, jest możliwe jeżeli spełnione zostaną łącznie dwa warunki, tj.:

- doszło do naruszenia prawa wspólnotowego z zakresu udzielania zamówień publicznych,

- powstał skutek w postaci szkody finansowej wynikającej ze zbyt wysokiej ceny zakontraktowanego zamówienia.

Ustalenia faktyczne dokonane przez organy nie wykazały, by na skutek rzekomego naruszenia prawa zamówień publicznych mogło dojść, choćby potencjalnie, do powstania jakiejkolwiek szkody. Szkoda bowiem, nawet potencjalna, nie jest prostym skutkiem naruszeń przepisów prawa. Szkoda to uszczerbek o charakterze majątkowym, który powinien mieć wpływ na wysokość wydatkowanych środków, a tym samym wpływa na wysokość korekty. Samo naruszenie nie implikuje zatem możliwości powstania szkody w budżecie Unii. Środki przekazane Gminie w ramach projektu zostały wydatkowane na zadania zgodne z umową, a nie na inny cel. W fakcie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie należy dopatrywać się powstania szkody np. w związku z faktem niezamieszczenia ogłoszenia w trybie art. 95 p.z.p., bowiem takie pominięcie przepisu ustawowego nie zmieniłoby wysokości wypłaconego wynagrodzenia osobom, którym zamówienie zostało udzielone, zatem o szkodzie nie ma w tym przypadku mowy.

W okolicznościach sprawy nie budzi wątpliwości, że do żadnej, nawet potencjalnej szkody w budżecie unijnym dojść nie mogło. Nawet jeżeli hipotetycznie przyjąć, że taka okoliczność miała jednak miejsce, to nie zostały ustalone żadne okoliczności sugerujące konieczność wymierzenia 100% korekty.

Strona wskazała także, iż WSA bezpodstawnie przyjął, że katalog przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. jest w zasadzie wyczerpujący, bowiem jakakolwiek wykładnia rozszerzająca jest w tym zakresie nieuprawniona. Przyjęcie takiego stanowiska w istocie godzi w dyspozycję omawianego artykułu, głównie wobec faktu, iż wprowadzenie tego przepisu miało na celu dopuszczenie możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacjach obiektywnie uzasadnionych okolicznościami danej sprawy. Przyjęcie przez WSA, iż wykładnia rozszerzająca przesłanek wymienionych we wskazanym przepisie jest niedopuszczalna i stanowi nieuprawnione ograniczenie treści tego przepisu, powodując utratę przez katalog przesłanek otwartego charakteru.

Strona wskazała na najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (por. uchwała z dnia 6 czerwca 2014 r., nr KIO/KD 49/14).

VII.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz od Gminy kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej wskazał, iż zarówno postępowanie sądowe jak i administracyjne zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. Organy zgromadziły kompletny materiał dowodowy, zaś WSA wyczerpująco je ocenił.

Minister podniósł także, iż zarówno Taryfikator w wersji obowiązującej w roku 2011, jak i w wersjach późniejszych przewidywał wyraźnie w tabeli nr 1 Lp. 3 nałożenie korekty w wysokości 100% dofinansowania za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (wcześniej: Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich), przy jednoczesnym braku zapewnienia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu przynajmniej na jeden ze sposobów tj. na stronie internetowej zamawiającego, na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim. Skarżąca nie zamieściła ogłoszenia o zamówieniu wymaganego przepisami p.z.p. przewidzianymi dla trybu przetargowego, do stosowania którego była zobowiązana.

Za bezzasadny uznano zarzut niewyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ, wymierzając korektę w wysokości 100%. Organy obu instancji wskazywały w uzasadnieniach decyzji, że podstawę nałożenia korekty stanowią zapisy Taryfikatora, a także wykazały, dlaczego zastosowały określoną metodę wyliczenia korekty i jak ta korekta została ustalona.

W ocenie organu Skarżąca nie była uprawniona do skorzystania z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wyłonienie wychowawców prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli w trybie konkurencyjnym nie sprzeciwiało się dobru dzieci. Jednocześnie organ stwierdza, że wskazana przez Skarżącą przesłanka sformułowana jako "dobro dziecka" jest klauzulą niedookreśloną, stosowaną powszechnie w polskim porządku prawnym, w szczególności w zakresie prawa rodzinnego. Funkcjonowanie tego pojęcia w obrocie prawnym i zastosowanie go w obowiązujących przepisach daje organom stosującym prawo uprawnienie do tego, by każdorazowo na potrzeby danej sprawy dokonywać analizy i oceny, czy dany stan faktyczny jest zgodny z dobrem dziecka czy też nie.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem, że ustalenie czy określona sytuacja może zagrozić dobru dziecka co uzasadnia zastosowanie trybu z wolnej ręki, leży w kompetencji organu stosującego przepisy p.z.p. i nie wymaga wiedzy specjalnej.

Za zasadne uznano stanowisko WSA, że pomimo tego, iż przepis art. 5 ust 1a p.z.p. przewiduje otwarty katalog okoliczności, które mogą uzasadniać stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, to skuteczne powołanie się na inną niż wskazane w tym przepisie okoliczność wymaga wykazania, że jedynie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej reki umożliwiłoby uniknięcie naruszenia zasad gospodarności, celowości, oszczędności i efektywności wydatków.

Organ zauważył także, iż we wniosku o dofinansowanie złożonym przez Skarżącą wyraźnie wskazano, że w wydłużonym czasie pracy przedszkoli zostaną przeprowadzone dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne. Organy dokonały zatem analizy przedmiotu tych zamówień pod kątem ustalenia ich tożsamości, a w konsekwencji ustalenia, czy ze względu na ich wartość Skarżąca była zobowiązana do stosowania p.z.p. przy udzielaniu zamówienia obejmującego te zajęcia. Wszystkie zajęcia dodatkowe zostały uznane za przedmiotowo tożsame. Powoływanie się przez Skarżącą na to, że zastosowana przez nią nomenklatura określająca wskazane zajęcia jako "dodatkowe" była nieprawidłowa i wykazująca, że w ramach zajęć dodatkowych mieściły się jedynie zajęcia z rytmiki i języka angielskiego, zaś pozostałe zajęcia należy potraktować jako opiekuńczo-wychowawcze nie ma żadnego oparcia w zgromadzonym materiale sprawy.

Minister zauważył także, iż wyjątki od zasad udzielania zamówienia w trybie konkurencyjnym przewidziano w przepisie art 5 ust 1a i 1b p.z.p., a stosowanie takich trybów uzależniano od spełnienia ściśle określonych przesłanek. Skoro Skarżąca nie spełniła warunków do tego, by skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki, to przy udzieleniu zamówienia niepriorytetowego była zwolniona od stosowania wyłącznie tych przepisów p.z.p., które wskazano w art. 5 ust. 1 p.z.p. Brak wśród wyłączonych regulacji przepisu przewidującego obowiązek zamieszczenia przez Skarżącą jako zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu przewidzianym w poszczególnych przepisach p.z.p. regulujących dany tryb udzielania zamówienia oraz art. 11 p.z.p. oznacza, że Skarżąca nie była zwolniona z tego obowiązku. Tym samym zaniechanie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w unijnym publikatorze stanowi naruszenie procedur obowiązujących w zakresie realizacji projektu.

Organ wskazał, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ponadto, wytknięte Skarżącej uchybienia prowadzą do potencjalnej szkody w budżecie UE poprzez to, że pominięty został obowiązujący przy udzielaniu zamówień tryb przetargowy, a tym samym jej działanie godziło w zasady przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji na rynku. Naruszenie tych zasad zawsze powoduje wyrządzenie potencjalnej szkody w budżecie UE, gdyż ze środków publicznych zostały poniesione wydatki, które jako niezgodne z procedurami nie powinny zostać sfinansowane. Charakter naruszenia sprawia przy tym, że nie jest możliwe precyzyjne określenie wysokości potencjalnej szkody, co zastępuje metoda wskaźnikowa, przewidziana w Taryfikatorze.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VIII.

Skarga kasacyjna częściowo odwołuje się do usprawiedliwionych podstaw i zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż w prowadzonym postępowaniu sądowym wiążą go zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane przez Gminę. W granicach wyznaczonych tym środkiem odwoławczych bierze jednakże z urzędu po rozwagę nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, której przesłanki zostały enumeratywnie określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzega jednak wadliwości, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Warszawie.

Analizując środek odwoławczy należy wskazać, iż strona powołuje w nim obydwie podstawy kasacyjne, co w zasadzie nakazuje w pierwszej kolejności odniesienie się do podnoszonych uchybień proceduralnych, a dopiero następnie - w myśl art. 188 p.p.s.a. - do wskazywanych naruszeń prawa materialnego. Zasada ta może ulec jednak modyfikacji w sytuacji wzajemnego powiązania zarzutów procesowych i materialnoprawnych.

Sąd zwraca także uwagę, iż w środku odwoławczym Strona zwalcza jedynie nałożenie na nią obowiązku zwrotu dofinansowania za - mówiąc w uproszczeniu - wadliwe przeprowadzenie Zadania nr 3 polegającego na wydłużeniu czasu pracy przedszkoli wraz z zapewnieniem zajęć plastycznych, teatralnych czy muzyczno-tanecznych. Nie zostało natomiast przez nią skutecznie zakwestionowane nałożenie obowiązku zwrotu części dofinansowania w zakresie wadliwego sfinansowania wynagrodzenia koordynatora projektu (7.000 zł), co powoduje, iż w niniejszej sprawie kwestia ta pozostaje poza granicami kontroli. Nie zmienia tego stanowiska okoliczność, iż Gmina przywołuje w środku odwoławczym całą kwotę "cofniętego" przez organ I instancji dofinansowania, a więc 991.207,40 zł. Takie stanowisko nie uwzględnia chociażby skutku decyzji organu II instancji, która uchyliła decyzję pierwszoinstancyjną co do obowiązku zwrotu kwoty 5.000 zł i w tym zakresie umorzyła postępowanie przed organem I instancji. Świadczy to o pewnej niekonsekwencji Strony skarżącej kasacyjnie i przekonuje zarazem, że osią sporu jest zakwestionowanie kosztów związanych z realizacją tylko Zadania nr 3 projektu.

IX.

Przechodząc zatem do oceny merytorycznej, za chybiony Sąd uznaje zarzut nr 1a skargi kasacyjnej. U jego podstaw leży przekonanie Skarżącej, iż po pierwsze organy obu instancji wadliwie zastosowały wersję taryfikatora, pozwalającą im na nałożenie korekty w wysokości 100% zakwestionowanej części dofinansowania, po drugie zaś, że samo związanie się przez Skarżącą umową o dofinansowanie nie oznaczało zgody na możliwość nałożenia dowolnej korekty na podstawie taryfikatora, swobodnie modyfikowanego w czasie - de facto jednostronnie przez drugą stronę umowy.

W kontekście tego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę na oczywistą i niekwestionowaną okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel dokumentu pt. "Wskaźniki procentowe do obliczania wysokości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Jest to załącznik do dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i jego zmiana jest warunkowana potrzebą zapewnienia chociażby zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Istotne jest jednak to, że Strona nie wykazała, aby pozycja taryfikatora, na podstawie której nałożona została na nią korekta za wadliwie - zdaniem organów - zrealizowane Zadanie nr 3, ulegała zmianom w czasie. Na podstawie ogólnodostępnych w Internecie wersji tego dokumentu można stwierdzić, iż podstawa nałożenia korekty w wysokości 100% nie ulegała modyfikacjom, na co zwraca uwagę organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Nie ma również racji Skarżąca twierdząc, iż zmieniający się taryfikator nie może stanowić podstawy do nałożenia na nią korekty finansowej, bowiem nawiązany pomiędzy nią a właściwą instytucją stosunek prawny ma charakter stricte cywilnoprawny. Należy przypomnieć, iż przyznanie dofinansowania następuje dwuetapowo i do pewnego stopnia ma charakter administracyjno-cywilny. W pierwszym rzędzie rozstrzygana jest bowiem w sposób władczy kwestia przyznania dofinansowania. W jej ramach co do zasady prowadzony jest nabór projektów do dofinansowania, które podlegają następnie ocenie. Dopiero pozytywne zakończenie tego etapu postępowania powoduje, iż otwiera się droga do podpisania umowy o dofinansowanie z tak wyłonionym beneficjentem. Projekt takiej umowy jest przy tym znany stronie już na etapie starania się o wsparcie i nie ma ona - z nielicznymi wyjątkami - możliwości negocjowania jej warunków. Jest to więc swego rodzaju umowa adhezyjna, nawiązywana przez stronę bez negocjacji, na warunkach wcześniej jej zakomunikowanych. W związku zatem z przepisem § 21 ust. 2 umowy łączącej strony należy zauważyć, iż do wymierzania korekt finansowych dopuszczalne było stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Inną natomiast kwestią jest to, czy taki zmieniony taryfikator może zostać rzeczywiście w sprawie zastosowany. Ocena tej kwestii jest złożona i wymaga każdorazowego odniesienia się do konkretnych okoliczności danej sprawy. W tym zakresie można jednakże przyjąć ogólne założenie, bazujące na ukształtowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przekonaniu, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie znajduje co do zasady taryfikator w wersji względniejszej dla strony.

X.

Nietrafne na tle problemu występującego w niniejszej sprawie są również zarzuty nr 1b i 1d skargi kasacyjnej. Okoliczność "dobra dziecka" nie tyle nie została bowiem we właściwy sposób ustalona, co uznana przez organy za niemającą w sprawie większego znaczenia. Przyjęły one bowiem, iż nie jest możliwa w istocie rozszerzająca wykładnia przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. dopuszczająca ograniczanie "konkurencyjnych" trybów zamówień publicznych, a do tego prowadziłoby ich zdaniem przyjęcie, że kwestia dobra dziecka wyłącza sprawowanie opieki przez osoby wyłonione np. w trybie przetargu. Ściśle powiązany z powyższym pozostaje także zarzut zlekceważenia prywatnej opinii w zakresie definiowania przesłanki "dobra dziecka" jako wymagającej powierzenie opieki w przedłużonym czasie funkcjonowania przedszkola osobom znanym dzieciom, a więc ich wychowawcom. Skoro organy przyjęły (inna sprawa czy słusznie), iż przesłanka "dobra dziecka" nie jest dla sprawy kluczowa, to konsekwencją tego była zbędność jej dowodzenia.

XI.

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje także zarzuty nr 2a i 2b skargi kasacyjnej. Kwestia zastosowania art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 a także art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. była już przedmiotem oceny w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca zatem uwagę, iż w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 istotne jest ustalenie, czy działanie lub zaniechanie beneficjenta spowodowało szkodę lub mogło ją spowodować. W tym ostatnim przypadku chodzi więc o wystąpienie stanu szkody potencjalnej, której nie można precyzyjnie ustalić, jednakże z pewnością można przyjąć, że poprzez działanie/zaniechanie beneficjenta doszło do zaburzenia sytuacji na rynku usług, poprzez ograniczenie szans innych podmiotów na złożenie ofert na wykonanie danej usługi/dostawy, co mogło się przełożyć na wydatki budżetu UE tj. zwiększyć je. W niniejszej sprawie podkreślenia więc wymaga, że organy wiążą powstanie szkody nie tyle z faktem wadliwego wydania kwot przyznanego dofinansowania na wynagrodzenia wychowawców dzieci z tytułu zawartych umów zlecenia (a de facto prawidłowego wykonania tych umów), a z faktem zaniechania przeprowadzenia prawidłowej procedury zamówień publicznych na wykonanie Zadania nr 3, przez co została naruszona zasada konkurencyjności (nie stworzono warunków do złożenia przez podmioty potencjalnie tym zainteresowane ofert na realizację tego zadania). Inaczej mówiąc, niepodanie do publicznej i szerokiej wiadomości faktu, że możliwe jest - w ocenie organów - świadczenie usługi na rzecz Gminy Mikołów przez nieograniczoną grupę podmiotów, przełożyło się na wydatki budżetu UE (a przez to budżetu krajowego), bowiem brak ogłoszenia mógł wpłynąć na niezgłoszenie oferty, która mogłaby być tańsza względem środków wydanych ostatecznie przez Gminę na sfinansowanie znaczącej części Zadania nr 3 projektu (pozycja 24 szczegółowego budżetu). Organy widzą bowiem naruszenie art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. właśnie w zaburzeniu konkurencji na rynku, gdzie zaniechanie opublikowania ogłoszenia o możliwości świadczenia określonej usługi spowodowało, że nie zostały stworzone warunki do zgłoszenia się podmiotów, które mogłyby przystąpić do wykonania Zadania nr 3 i zaproponować ostatecznie niższe wynagrodzenie, niż założone przez Beneficjenta we wniosku i później sfinansowane. Takie stanowisko organów - co do wykładni wskazanego przepisu rozporządzenia unijnego - Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za co do zasady prawidłowe. Natomiast jest inną rzeczą, czy organy zasadnie przyjmują, że po stronie Gminy istniał w ogóle obowiązek publikacji takiego ogłoszenia.

XII.

Zasadne okazały się natomiast zarzuty nr 1c i 2c skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do nich należy w pierwszej kolejności wskazać, iż na mocy art. 9 pkt 2 u.f.p., jednostki samorządu terytorialnego współtworzą sektor finansów publicznych. Z kolei z art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wynika, że ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, przez jednostki sektora finansów publicznych. Zasadą jest więc to, iż do działalności jednostek samorządu terytorialnego w sferze nabywania dóbr i usług, co do zasady stosuje się przepisy prawa zamówień publicznych. Obowiązki tego rodzaju podmiotów w zakresie stosowania prawa zamówień publicznych należy zatem wykładać w taki sposób, aby tam gdzie jest to możliwe stosować jak najbardziej konkurencyjne metody wyłaniania wykonawców/dostawców towarów lub usług. Chodzi bowiem o jak najbardziej efektywne wykorzystanie środków publicznych. Nie jest to jednak zasada bezwzględna, bowiem ustawodawca, pod pewnymi warunkami, dopuszcza możliwość swoistego złagodzenia reżimu stosowania zamówień publicznych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie zarówno organy administracyjne, jak i WSA wadliwie oceniły istotę Zadania nr 3 projektu. Analizując wniosek o dofinansowanie w wersji z dnia 30 listopada 2010 r., zwłaszcza zaś w zakresie założonych celów i opisu zadań, w sposób niewątpliwy należy wywieść, iż Zadanie nr 3 zmierza do wydłużenia czasu pracy przedszkoli w gminie Mikołów. Wnioskodawca wprost w nim wskazał, iż wydłużenie czasu pracy funkcjonujących na terenie gminy przedszkoli oznacza, iż będą one - względem sytuacji dotychczasowej - pracowały w godz. 06:00-18:00 (tj. 2 godziny dłużej z rana i 2 godziny dłużej po południu). Nadto, w ramach tego zadania przewidziano, że w godzinach 14:00-18:00 odbywać się będą zajęcia z przedszkolakami w celu rozwijania ich zainteresowań i talentów, tj. zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne. Wnioskodawca wyraźnie wskazał także, co nie pozostaje bez wpływu na ocenę motywów jego działania, że największym problemem w zakresie funkcjonowania przedszkoli jest niedostosowanie czasu ich pracy do oczekiwań i potrzeb rodziców. Z uwagi więc na aktywność zawodową rodziców niezbędne jest uelastycznienie i wydłużenie czasu pracy przedszkoli oraz zapewnienie w tym czasie dzieciom opieki, tak aby rodzice mogli swobodnie zostawić je przed pracą, a po niej je bez zbędnego pośpiechu odebrać.

Zdaniem Sądu czym innym jest zatem Zadanie nr 3, którego istotą jest wydłużenie czasu pracy przedszkoli z jednoczesnym zaoferowaniem dzieciom - właśnie z uwagi na ten wydłużony czas pozostawania ich pod opieką przedszkola - pakietu zajęć plastycznych, teatralnych czy muzyczno-tanecznych, a czym innym zajęcia dodatkowe z Zadania nr 4 z zakresu języka angielskiego i rytmiki. Organy i Sąd pierwszej instancji nie dostrzegają różnic cechujących oba zadania, niejako zrównując Zadanie nr 3 i Zadanie nr 4, sprowadzając je do tego samego czyli li tylko zajęć dodatkowych. Tymczasem wydłużenie czasu pracy przedszkoli (Zadanie nr 3) wymaga zapewnienia dzieciom przede wszystkim opieki (to jest jego istota), zaś dodatkowe zajęcia z języka obcego i rytmiki (Zadanie nr 4) mają na celu rozszerzenie oferty edukacyjnej i profesjonalne przygotowanie dzieci do edukacji na szczeblu szkolnym. Oczywiście można sobie wyobrazić zajęcia np. teatralne, które mogłyby zostać realizowane jako samodzielne zajęcia zlecone, na równi ze wskazanymi już zajęciami np. językowymi. Niemniej jednak te okoliczności należało przede wszystkim badać na etapie postępowania kwalifikującego projekt Gminy Mikołów do dofinansowania. Naczelny Sąd Administracyjny zaznacza, iż oceniając dane przedsięwzięcie organizowane w przedszkolu (zajęcia dodatkowe) należy uwzględnić to, czy dziecko w ich czasie pozostaje pod pełną opieką osoby je prowadzącej, np. czy uzyskuje pomoc w zakresie wykonywania zwykłych, codziennych czynności obsługowych, czy też jest tylko ich uczestnikiem, zaś wszelką pomoc w sprawach normalnego funkcjonowania dziecka zapewnia nadal personel przedszkola. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma wątpliwości, iż tak jest w przypadku zajęć dodatkowych z Zadania nr 4.

Kończąc ten wątek rozważań Sąd wskazuje, iż gdyby przyjąć (hipotetycznie), że rzeczywiście prowadzone w godzinach 14:00-18:00 zajęcia plastyczne, teatralne czy muzyczno-taneczne powinny były zostać zlecone "na zewnątrz" np. w trybie przetargowym, to nie zostają w ten sposób pokryte koszty związane z wydłużonym czasem pracy przedszkoli w godzinach 06:00-08:00 i 16:00-18:00. W tych warunkach zakwestionowanie całego dofinansowania w ramach Zadania nr 3 (wobec zaakceptowania projektu i opisu jego zadań), nie mogłoby zostać uznane za działanie sprawiedliwe.

W konsekwencji błąd w ustaleniu istoty Zadania nr 3 przekłada się na wadliwe zastosowanie art. 5 ust. 1a w zw. z art. 5 ust. 1 p.z.p. (obowiązujących w dacie realizacji zadań). Należy zauważyć, iż organy i WSA błędnie przyjęły, iż przesłanka "dobra dziecka", z uwagi na istotę przepisów regulujących zamówienia publiczne i potrzebę ścisłego wykładania wyjątków, nie może stanowić - na tle niniejszej sprawy - dostatecznej przesłanki do rozszerzenia katalogu wyłączeń z art. 5 ust. 1a p.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, iż z treści art. 5 ust. 1 p.z.p. wynika, iż do postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym (...) nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących:

- terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert,

- obowiązku żądania wadium,

- obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

- zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz

- przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Innymi słowy, jeżeli chodzi o usługi niepriorytetowe (a to w sprawie nie było przez żadną ze stron kwestionowane) ustawodawca zezwala, we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (tj. we wszystkich ich trybach), na stosowanie wyliczonych odstępstw. Dodatkowo, art. 5 ust. 1a wskazuje, iż w przypadku zamówień usług niepriorytetowych, możliwe jest wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1 p.z.p., w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Należy podzielić ogólne uwagi Sądu pierwszej instancji co do tego, że wyjątków z art. 5 ust. 1a p.z.p. nie należy rozumieć zbyt szeroko, a przy ich ocenie uwzględniać istotę całego systemu zamówień publicznych i gospodarowania środkami publicznymi. Nie jest jednak zasadne twierdzenie, iż w niniejszej sprawie kwestia dobra dziecka nie może uzasadniać zastosowania wskazanego przepisu i zawartych w nim odstępstw. Uwzględniając zatem dokonaną błędnie ocenę istoty Zadania nr 3 projektu (jego zakresu), Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż bez uszczerbku dla dochowania dbałości o finanse publiczne, wśród przesłanek zastosowania złagodzonych trybów zamówień publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 1a p.z.p. może się znaleźć również kwestia dobra dziecka uzasadniająca sprawowanie nad nim opieki i prowadzenie z nim zajęć przez osoby, które już zna. Sąd uznaje taką sytuację z mieszczącą się w katalogu przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż wśród przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. znajduje się także przesłanka naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków, jako uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia np. z wolnej ręki. Naczelny Sąd Administracyjny z doświadczenia życiowego wywodzi przekonanie, iż jest niezwykle mało prawdopodobne, aby w granicach wyznaczonych Zdaniem nr 3, zaakceptowanym przez organ dokonujący oceny projektu, na które składa się przede wszystkim opieka nad dziećmi oraz towarzyszące temu zajęcia plastyczne, teatralne czy muzyczno-taneczne, uzyskać cenę wykonania takiej usługi niższą, niż poniesiona przez Gminę w drodze zlecenie wychowawcom przedszkolnym, znającym dzieci i stale z nimi przebywającym. Sąd nie może takiej okoliczności nie dostrzegać, zwłaszcza, iż potencjalne zyski z uzyskania oszczędności w trybie przetargowym mogą nawet nie zostać zrównoważone przez koszty przeprowadzenia trybu zamówienia publicznego. Jest to tym bardziej widoczne, jeżeli uwzględni się dodatkowo podkreślany przez organy obowiązek publikacji ogłoszenia w europejskim biuletynie. To również mieści się w przesłance celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków. Nie spełnia jej bowiem zbyt sztywne "trzymanie się trybów" przetargowych w sytuacji, gdy ich prowadzenie wygeneruje koszty, które nie zrównoważą potencjalnych zysków.

Ponownie rozpoznając sprawę, WSA w Warszawie uwzględni powyższe uwagi, w szczególności co do istoty Zadania nr 3. Oceni to przez pryzmat podjętych przez Gminę działań, w szczególności poziomu wydatków poniesionych na sfinansowanie wynagrodzeń osób opiekujących się dziećmi. Nie bez znaczenia będzie również treść wniosku o dofinansowanie w wersji z dnia 30 listopada 2010 r. i zawarty w nim opis Zadania nr 3.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. przyjmując, że w ich skład wchodzą należności z tytułu uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej, opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia wyroku WSA, a także opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika.