Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 861/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II inst

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) WSA Mariusz Kotulski Protokolant: sekr. sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2015 r. sprawy ze skargi E. O. i J. O. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 21 maja 2015 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących E. O. i J. O. solidarnie kwotę 757,00 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 21 maja 2015 r. nr [...] znak [...] na podstawie:

- art.138 § 1 pkt. 2, art.104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 tekst jednolity ze zm.);

- art.49 b ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 tekst jednolity ze zm.),

po rozpatrzeniu odwołania z dnia 19 lutego 2014 r. wniesionego przez. E. i J. O., od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiat [...] z dnia 5 lutego 2014 r. nr [...] znak: [...], którą nakazano inwestorowi obiektu – J. O. dokonać rozbiórki ogrodzenia zlokalizowanego na działce ew. nr [...] od strony drogi powiatowej nr [...] w miejscowości B., gm. [...] o długości 62,90 m składającego się z podmurówki (cokołu) o wys. od 30 do 50 cm oraz 7 słupków wykonanych z pustaków szalunkowych wypełnionych betonem;

uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej podstawy prawnej i orzekł na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane;

w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

w dniu 29 sierpnia 2013 r. na dziennik podawczy PINB Powiat [...] wpłynęło pismo Powiatowego Zarządu Dróg w [...], z dnia 28 sierpnia 2013r. znak: [...], w którym poinformowano organ I instancji, iż w dniu 20 sierpnia 2013r. w trakcie objazdu drogi powiatowej nr [...] stwierdzono przebudowę (budowę) ogrodzenia działki nr [...] w B. bezpośrednio przy krawędzi jezdni drogi oraz zjazdu z ww. drogi powiatowej. Podmurówka oraz słupki ogrodzenia zostały już wykonane. Jednocześnie PZD w N. w w/w piśmie wskazywał, że w oparciu o przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 260) nie wydawał opinii dot. zachowania odległości ogrodzenia od krawędzi jezdni drogi ani też nie wyrażał zgody na zmianę lokalizacji ani przebudowę zjazdu z drogi będącej w Zarządzie organu. Wykonane ogrodzenie nie może pozostać w obecnym miejscu ze względu na bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa ruchu na drodze.

W związku z powyższym, w dniu 3 września 2013r. uprawnieni inspektorzy organu I instancji przeprowadzili kontrolę w terenie na działce nr [...] w miejscowości B., gmina [...]. W protokole z w/w kontroli zapisano m.in. że przy drodze powiatowej nr [...] na działce ew. nr [...] w B. (...) prowadzone są roboty polegające na wykonaniu słupków i cokołu ogrodzeniowego o zmiennej wysokości i wymiarach jak na załączonym szkicu sytuacyjnym. Słupki ogrodzeniowe wykonano z pustaków szalunkowych o wym. 50x50, 50x25 wypełnione betonem. Ponadto z drogi powiatowej wykonano zjazd na działkę nr [...] poprzez likwidację istniejącego ogrodzenia znajdującego się w granicy z drogą pow. oraz wysypano kruszywo w miejscu powstałego zjazdu. Obecny w dniu kontroli J. O. oświadczył: przedmiotowe ogrodzeniem na betonowych fundamentach i stalowe słupki z siatką plecioną wykonał tata – O. J. nie żyjący w latach 80-tych. Następnie na przełomie lat 2006 - 2007 z uwagi na zły stan techniczny skarżący wykonał demontaż ramek ogrodzeniowych wraz z słupkami. W sierpniu 2013 r. przystąpił do odnowy ogrodzenia i przywrócenia stanu pierwotnego. Roboty te polegały na nadmurowaniu części cokołu oraz przesunięciu istniejącego zjazdu (...) Na powyższe roboty nie posiadał żadnych dokumentów tj. pozwolenia lub zgłoszenia. Do w/w protokołu kontroli załączono szkic sytuacyjny oraz dokumentację fotograficzną wykonana przez PINB w jej trakcie.

W dniu 28 listopada 2013 r. organ I instancji wydał postanowienie nr [...] znak: [...], którym wezwał E. i J. O. do przedłożenia w określonym terminie wszelkich dowodów potwierdzających i precyzujących datę budowy ww. obiektu (np. mapy, decyzje, projekty, zawiadomienia, zaświadczenia, rachunki, faktury, zdjęcia fotograficzne itp., oraz oświadczenia co najmniej dwóch świadków.

W odpowiedzi na w/w wezwanie, skarżący w piśmie z dnia 10 grudnia 2013 r. złożyli stosowne wyjaśnienia, wskazując także, że prace, które J. O. wykonał w ostatnim okresie przy ogrodzeniu cyt. "polegały na renowacji istniejącego ogrodzenia".

Za pismem z dnia 13 grudnia 2013r. znak: [...] Urząd Miejski w [...] przesłał do PINB Powiat [...] wypis i wyrys z obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr [...] położonej w miejscowości B., wskazując jednocześnie, że w przedmiotowym planie dopuszcza się w pasie terenu pomiędzy granicą pasa drogowego, a liniami rozgraniczającymi drogę lokalizacje tymczasowych obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych związanych z obiektami budowlanymi. Lokalizację ogrodzenia należy uzgodnić z zarządca drogi.

W dniu 7 stycznia 2014 r. do akt sprawy organ I instancji dołączył wydruki ortofotomapy z lat 1996-2002; 2002-2003 i 2009 dla działki nr [...] położonej w miejscowości B., gm. [...].

Zawiadomieniem z dnia 23 stycznia 2014r. znak: [...] PINB Powiat [...] poinformował strony o przysługujących im prawach wynikających z treści art. 10 § 1 k.p.a., a następnie w dniu 5 lutego 2014 r. wydał skarżoną decyzję nr [...] znak: [...].

Odwołanie od w/w decyzji organu I instancji, wnieśli skarżący.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. po dokonaniu kontroli prawidłowości postępowania administracyjnego organu I instancji i wydanej przez niego decyzji dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne i stwierdził, iż organ ten uczynił zadość przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy Prawo budowlane.

Organ wskazał, iż postępowanie administracyjne dotyczy legalności ogrodzenia działki ewidencyjnej nr miejscowości B., gmina [...], usytuowanego od strony drogi powiatowej nr [...]. PINB Powiat [...] ustalił a organ odwoławczy prawdziwość tych ustaleń potwierdza, że w/w działka stanowi współwłasność skarżących. Organ I instancji prawidłowo ustalił także, że skarżący (inwestor robót), po rozbiórce przedmiotowego ogrodzenia w latach 2006-2007, w roku 2013 przystąpił do jego odbudowy z wykorzystaniem fundamentów starego ogrodzenia, wykonując jednak obiekt o innych parametrach (mniejsza ilość słupków ogrodzenia, podwyższony cokół, zmiana lokalizacji istniejącego zjazdu na działkę nr [...]).

Organ stwierdził, że odbudowa przedmiotowego ogrodzenia rozpoczęła się po roku 1995, a więc pod rządami obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.). Organ zacytował art. 3 pkt 6, art. 29 ust. 1 pkt 23, art.30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Organ wskazał, iż mając na uwadze, że ogrodzenie zrealizowane przez skarżącego będące przedmiotem niniejszego postępowania wykonane zostało od strony drogi publicznej (droga powiatowa nr [...]), wyżej wymieniony przed rozpoczęciem robót budowlanych związanych z przedmiotową inwestycją winien dokonać stosownego zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że skarżący w/w obowiązku nie dopełnił.

Organ wskazał, iż w niniejszym stanie faktycznym mamy więc do czynienia z samowolą budowlaną, polegająca na wybudowaniu ogrodzenia zlokalizowanego od strony miejsca publicznego (drogi) bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczne - budowlanej. Co do zasady taki stan faktyczny skutkuje obowiązkiem wydania nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu przez organ nadzoru budowlanego (art.49 b ust. 1 Prawa budowlanego).

Ustawodawca w ust.2 w/w przepisu prawa zobowiązał jednak organy nadzoru budowlanego do wydania postanowienia i umożliwienia inwestorowi zalegalizowania wykonanych samowolnie robót budowlanych, o ile roboty te są zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami technicznymi.

W niniejszym przypadku PINB Powiat [...] słusznie stwierdził jednak, że brak jest podstaw do zastosowania prerogatyw wynikających z w/w art.49 ust. 2 Prawa budowlanego i umożliwienia legalizacji skarżącemu samowolnie wybudowanego ogrodzenia działki ewidencyjnej nr [...] w miejscowości B., usytuowanego od strony drogi powiatowej nr [...]. Jak słusznie bowiem zauważył w skarżonej decyzji organ I instancji w/w ogrodzenie wybudowane przy krawędzi jezdni przedmiotowej drogi powiatowej narusza art.43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 260 ze zm.), który określa minimalne odległości usytuowania obiektów budowlanych od krawędzi jezdni dróg (8m dla drogi powiatowej w terenie zabudowy). W niniejszym przypadku Powiatowy Zarząd Dróg w N. (zarządca drogi powiatowej nr [...] relacji [...]) najpierw nie wyrażał zgody na taką lokalizację przedmiotowego ogrodzenia stwierdzając, iż wykonane ogrodzenie nie może pozostać w obecnym miejscu ze względu na bezpośrednie zagrożenie bezpieczeństwa ruchu na drodze, a następnie dopuścił możliwość pozostawienia ogrodzenia w dotychczasowym miejscu pod warunkiem wykonania opaski zewnętrznej szerokości min.0,50m pomiędzy ogrodzeniem i jezdnią.

Tym samym na dzień dzisiejszy nie jest spełniony w/w warunek określony przez zarządcę drogi powiatowej nr [...] relacji [...] zachowania w istniejącej lokalizacji ogrodzenia wybudowanego przez skarżącego wzdłuż w/w drogi na działce nr [...] w B., co skutkować musi zastosowaniem w niniejszym przypadku przepisu art.49 b ust. 1 Prawa budowlanego i rozbiórką przedmiotowego ogrodzenia. Bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostaje także fakt, iż w w/w piśmie Urzędu Miejskiego w S. wskazano również, że sugerowana opaska z kostki brukowej na wysokości działki nr [...] w miejscowości B. zostanie uwzględniona cyt. "w planowanym projekcie budowy chodnika od granic administracyjnych Przysietnicy do torów kolejowych w B." Organy nadzoru budowlanego nie mogą bowiem kierować się przy wydawaniu rozstrzygnięć administracyjnych planami innych podmiotów (niekoniecznie później podlegającymi realizacji), a jedynie stanem faktycznym sprawy istniejącym na dzień orzekania.

Mając więc na uwadze powyższe, WINB w K. stanął na stanowisku, iż PINB Powiat [...] miał uzasadnione podstawy do wydania w dniu 5 lutego 2014 r. skarżonej decyzji nr [...] znak: [...]. Jednak ze względu na powołanie w podstawie prawnej przepisu art.49 b ust.3 Prawa budowlanego (który nie miał zastosowania w niniejszym przypadku) organ odwoławczy kierując się zasadą prawdy obiektywnej, w trybie art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. zobligowany był do zreformowania w/w decyzji organu I instancji w zakresie jej podstawy prawnej, a w pozostałej części utrzymał w mocy przedmiotową decyzję.

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję wnieśli skarżący E. O. i J. O., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w pozostałej jej części.

Skarżący zarzucili obrazę prawa materialnego, w tym:

A) art. 3 punkt 8 p.b.,

B) art. 3 punkt 9 p.b.,

C) art. 5 ustęp 23 p.b., poprzez ich nie zastosowanie.

Skarżący zarzucili pominięcie dowodów z dokumentów, mających istotnie znaczenie w przedmiotowej sprawie.

Skarżący wskazali iż ogrodzenie jest urządzeniem technicznym w rozumieniu art. 3 punkt 9 p.b. i nie jest budowlą, jak uznał organ administracyjny .

W mniejszej sprawie ogrodzenie zabezpiecza przed intruzami oraz innymi niepożądanymi osobami posesję należącą do skarżących, zabudowaną domem jednorodzinnym, garażami oraz budynkami gospodarczymi, co jednoznacznie potwierdza, iż przedmiotowe ogrodzenie jest urządzeniem technicznym, a nie obiektem budowlanym, zatem zaskarżona decyzja jest oczywiście nietrafna i nie może się ostać.

Zdaniem skarżących wydając zaskarżoną decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nie uwzględnił również dowodów z dokumentów wydanych przez uprawnione organy administracyjne przeczą ustaleniom i twierdzeniom Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., że skarżący nie wniósł zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej o wykonywanych robotach budowlanych dotyczących zjazdu i wykonywania remontu ogrodzenia, choć w drugiej kwestii na skarżącym nie ciążył taki obowiązek z racji wykonywania remontu ogrodzenia swojej posesji, to jest urządzenia budowlanego w rozumieniu art. 3 punkt 9 p.b.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.). Zakres kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. dalej powoływana jako p.p.s.a.), z którego wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

Mając na względzie wyżej przedstawione warunki oceny legalności zaskarżonej decyzji, Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje w części na uwzględnienie, gdyż wyszły na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję; a mające istotne znaczenie dla ich treści (art. 145 1 pkt 5 k.p.a.).

Co do zasady Sąd kontroluje zaskarżony akt względem stanu faktycznego i prawnego jaki istniał w dniu wydania kwestionowanego aktu.

W przedmiotowej sprawie właściwe organy stosowały art. 49b. Prawa budowlanego zgodnie, z którym 1. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4;

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

3. W przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, stosuje się przepis ust. 1.

4. Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, właściwy organ, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

5. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w:

1) art. 29 ust. 1 pkt 7-11, 14, 15, 17 i 18 oraz w art. 30 ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 2.500 zł;

2) art. 29 ust. 1 pkt 1-3, 5, 6, 12, 13, 16 i 19-21 - wynosi 5.000 zł.

6. Właściwy organ, w przypadku gdy budowa nie została zakończona, po wniesieniu opłaty, o której mowa w ust. 5, zezwala, w drodze postanowienia, na dokończenie budowy.

7. W przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej właściwy organ wydaje decyzję, o której mowa w ust. 1.

- przy czym - co szczególnie trzeba podkreślić, właściwe organy administracyjne odstąpiły od podjęcia próby uzdrowienia samowoli budowlanej.

W kontrolowanym stanie faktycznym, zdaniem Sądu, mamy do czynienia z samowolą budowlaną, polegająca na wybudowaniu ogrodzenia zlokalizowanego od strony miejsca publicznego (drogi) bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczne - budowlanej. Z akt sprawy wynika, że skarżący (inwestor robót), po rozbiórce ogrodzenia w latach 2006-2007, w roku 2013 przystąpił do jego odbudowy z wykorzystaniem fundamentów starego ogrodzenia, wykonując jednak obiekt o innych parametrach (mniejsza ilość słupków ogrodzenia, podwyższony cokół, zmiana lokalizacji istniejącego zjazdu na działkę nr [...]). Odbudowa przedmiotowego ogrodzenia rozpoczęła się po roku 1995, a więc pod rządami obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.). Ponieważ ogrodzenie zrealizowane przez skarżącego, będące przedmiotem niniejszego postępowania wykonane zostało od strony drogi publicznej (droga powiatowa nr [...] relacji [...]), J. O. przed rozpoczęciem robót budowlanych związanych z przedmiotową inwestycją powinien dokonać stosownego zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że skarżący w/w obowiązku nie dopełnił.

W związku z powyższymi ustaleniami nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi oparte na twierdzeniu, że przedmiotowe ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 punkt 9 Prawa budowlanego i jako takie w konsekwencji nie podlega zgłoszeniu. Trzeba bowiem stwierdzić, że stanowi w pierwszej kolejności urządzenie budowlane, co nie pozbawia go zarazem atrybutów budowli (obiektu budowlanego) jako takie też podlega zgłoszeniu.

Zgodnie bowiem z treścią art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane zawierającego definicję legalną tego pojęcia - przez urządzenia budowlane rozumieć należy takie związane z obiektem budowlanym urządzenia techniczne, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Cytowany przepis, wprost wskazuje, że ogrodzenie jest urządzeniem technicznym związanym z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem.

Odczytując zatem treści powołanego przepisu stwierdzić należy, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym tylko w pewnych, określonych w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego warunkach i okolicznościach. Kwalifikacja taka jest bowiem dopuszczalna wtedy tylko, gdy ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym i jednocześnie zapewnia możliwość korzystania z niego. Ustawa traktuje zatem ogrodzenie jako urządzenie budowlane tylko pod warunkiem istnienia pewnego związku o charakterze funkcjonalnym pomiędzy istniejącym obiektem budowlanym (art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego) a powiązanym z nim ogrodzeniem, pełniącym w stosunku do niego rolę służebną. W innych okolicznościach, a więc w szczególności w sytuacji braku innego obiektu budowlanego lub też braku wspomnianego związku, rozważać można odmienną kwalifikację ogrodzenia z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę w pełni aprobuje stanowisko zajęte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28. 10. 2009 r. (sygn. akt: II OSK 1709/2008), że ogrodzenie działki już zabudowanej niewątpliwie jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją urządzenia zawartą w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, ale jest też budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, wchodzącą w zakres szerokiego pojęcia obiektu budowlanego.

A zatem nie można w świetle obowiązującej regulacji prawnej kwalifikować ogrodzenia - jako urządzenia budowlanego - bez ustalenia czy pomiędzy ogrodzeniem, a już znajdującym się na działce obiektem budowlanym zachodzi związek o charakterze funkcjonalnym. W sytuacji, gdy taki związek występuje nieuprawnione byłoby kwalifikowanie ogrodzenia jako obiektu budowlanego.

Zgodnie z treścią art. 28 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1118 z późn. zm.) roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przepis art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego stanowi, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że ze względu na lokalizację planowanego przez inwestora ogrodzenia, zamiar jego wykonania wymagał zgłoszenia właściwemu organowi.

Inaczej mówiąc pod pojęciem urządzenia budowlanego należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, tak jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki (art. 3 pkt 9). Za obiekt budowlany uznać można ogrodzenie, które w świetle regulacji art. 3 pkt 9 prawa budowlanego jest urządzeniem budowlanym związanym z obiektami budowlanymi (zob.: wyrok NSA z dnia 9 lipca 1999 r. sygn. akt IV SA 1129/97, Lex 47827).

Nie każde jednak ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, możliwe jest bowiem również przyjęcie, że ogrodzenie służy wydzieleniu nieruchomości od otoczenia i stanowi samodzielny obiekt budowlany, nie będąc urządzeniem związanym z jakimkolwiek innym obiektem budowlanym (por. wyrok NSA z dnia 30 kwietnia 1999 r., sygn. IV SA 1851/96).

Powyższe rozważania nie zmieniają jednakże ustalenia, że budowa przedmiotowego ogrodzenia także jako urządzenia budowlanego wymagała zgłoszenia.

Zgodnie z wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2010 r. II SA/Kr 53/10, którego stanowisko skład rozpoznający podziela "Okoliczność, że ogrodzenie pozostaje funkcjonalnie związane z budynkiem i stanowi przez to "urządzenie", nie pozbawia go charakteru obiektu budowlanego (tak też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 19 lipca 2007 r., sygn. akt II SA/Kr 868/05, opub. w LEX nr 507219. Jak w uzasadnieniu ww. wyroku wskazano, przepisy Prawa budowlanego ten sam stan faktyczny (np. ogrodzenie) mogą nieraz odmiennie definiować. Takie "nakładające się" definicje są efektem przyjęcia przez ustawodawcę opisowej metody ich formułowania. W konsekwencji definicje te nie mają charakteru zamkniętego, a ich znaczenie ustalane być musi w powiązaniu z pozostałymi regulacjami ustawy. Żadne zaś z nich nie dostarczają argumentów za wyłączeniem ogrodzeń z pojęcia "obiektu budowlanego". Definicje zawarte w art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego opierają się o różne kryteria. Ustawodawca odmiennie definiuje obiekt budowlany wskazując, że jest nim budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. To wszystko jest obiektem budowlanym, a więc i urządzenie techniczne jest wówczas częścią obiektu budowlanego.

Natomiast art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego definiując urządzenie budowlane nie odnosi tego (nie przeciwstawia tej definicji) znaczeniu obiektu budowlanego. Z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego wynika, że nie każde urządzenie techniczne dodatkowo może zostać nazwane mianem urządzenia budowlanego. Urządzenie techniczne wówczas będzie urządzeniem budowanym, jeżeli jest ono związane z obiektem budowlanym i zapewnia możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem".

Podczas wykładni prawa, w tym obowiązującego planu miejscowego, dla potrzeb prowadzenia postępowania naprawczego - organy powinny odpowiednio postrzegać, w zależności od kontekstu i celu normy, różnicę pomiędzy pojęciem obiektu budowalnego a pojęciem urządzenia budowlanego.

W kontrolowanej sprawie, pełnomocnik skarżących przesłał do akt sądowych sprawy poświadczone za zgodność z oryginałem pismo mgr J. L. Burmistrza Gminy z dnia 9 czerwca 2015 r., znak [...]. adresowane do J. O., dot. budowy chodnika przy drodze powiatowej nr [...] w miejscowości B., z którego jednoznacznie wynika, że Gmina [...] zleciła opracowanie projektu budowlanego na budowę chodnika przy drodze powiatowej nr [...] w miejscowości B.. Projekt ten uwzględniał będzie opaskę zewnętrzną z kostki betonowej na wysokości działki nr [...] o dł. 70 m. zgodnie z załączonym do pisma z dnia 24 października 2014 r. rozwiązaniem projektowym, sporządzonym przez Biuro Usług Inżynierskich FK Projekt mgr inż. K. F.. Termin ukończenia prac projektowych przewidziany jest na koniec miesiąca wrzesień b.r. Jednocześnie Burmistrz informuje, iż po uzyskaniu niezbędnych formalności wynikających z ustawy Prawo budowlane Gmina [...] niezwłocznie przystąpi do realizacji przedmiotowego chodnika. Co prawda pismo mgr J. L. Burmistrza Gminy [...] z dnia 9 czerwca 2015 r., ale okoliczność o której w nim mowa sięga przeszłości, w której zostały wydane kwestionowane decyzje.

Do akt sądowych sprawy pełnomocnik skarżących dołączył także poświadczone z zgodność z oryginałem pismo Dyrektora Powiatowego Zarządu Dróg w [...] z dnia 18 czerwca 2015 r., adresowane do J. O., z którego jednoznacznie wynika, że Powiatowy Zarząd Dróg w N. nie wnosi uwag do lokalizacji ogrodzenia działki nr [...] w B. – w dotychczasowym miejscu – od strony drogi powiatowej nr [...]. W oparciu o pismo Pana J. L. – Burmistrza [...] z dnia 9 czerwca 2015 r. znak [...]. 16.215. zaproponowane przez tut. Zarząd wykonanie opaski zewnętrznej min. 0,50 m pomiędzy ogrodzeniem a jezdnią drogi zostało uwzględnione w projekcie budowlanym na budowę chodnika przy drodze powiatowej – na odcinku Pana działki.

Mając na uwadze treść powyższych pism Sąd uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki, których brak był dla organów administracyjnych w dużym zakresie powodem wydania zaskarżonych decyzji bez podjęcia próby uzdrowienia przedmiotowej samowoli. Mając dodatkowo na uwadze restrykcyjny, wkraczający w sferę praw podmiotowy charakter decyzji organu II instancji akceptującej decyzję organu I instancji nakazującą inwestorowi obiektu – J. O. dokonać rozbiórki ogrodzenia zlokalizowanego na działce ew. nr [...] od strony drogi powiatowej nr [...] w miejscowości B., gm. [...] o długości 62,90 m składającego się z podmurówki (cokołu) o wys. od 30 do 50 cm oraz 7 słupków wykonanych z pustaków szalunkowych wypełnionych betonem - Sąd stwierdził, że z uwagi na treść zacytowanych powyżej pism, wydane decyzje organu I i II instancji należy uznać za przedwczesne, w tym w szczególności przedwczesny jest pogląd PINB Powiat [...], że brak jest podstaw do zastosowania prerogatyw wynikających z w/w art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego i ew. umożliwienia legalizacji skarżącemu samowolnie wybudowanego ogrodzenia działki ewidencyjnej nr [...] w miejscowości B., usytuowanego od strony drogi powiatowej nr [...] relacji [...].

Mając na uwadze powyższe okoliczności prawne i faktyczne sprawy, a także kierując się art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i lit. c), art. 135 p.p.s.a. - Sąd orzekł jak w pkt I sentencji. Jak w pkt II sentencji, Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.