Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 278/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 48
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie : Sędzia WSA Magda Froncisz Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2019 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 28 grudnia 2018 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącej M. C. kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia 28 grudnia 2018 r. (znak: [...]), na podstawie:

- art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) oraz

- art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm. – dalej jako: u.p.b.),

po rozpatrzeniu odwołania Zarządu Dróg [...] od decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] w K. z dnia 23 grudnia 2016 r. (znak: [...]), którą nałożono na Zarząd Dróg [...] obowiązek wykonania rozbiórki dwóch ścian czołowych znajdujących się na końcu przepustu pod drogą powiatową nr [...] na dz. nr [...] w pobliżu dz. nr [...] wraz z demontażem barierek na jednej ze ścianek oraz rozbiórkę całego przepustu składającego się z rur betonowych o średnicy 500 mm,

uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie w I instancji w całości.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Po przekazaniu odwołania Zarządu Dróg [...] wraz z aktami sprawy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], na podstawie przesłanego materiału dowodowego ustalił stan faktyczny w przedmiotowej sprawie, wskazując w pierwszej kolejności, że do Starostwa Powiatowego w K. w dniu 27 maja 2011 r. wpłynęło pismo M. C., w którym zwróciła się ona z prośbą o odpowiedź na pytanie czy została zgłoszona lub wydana została decyzja pozwolenia na budowę odwodnienia drogi powiatowej w R. , a mianowicie drogi [...] (dz. ewid. nr [...] położona w R. , Gmina [...]), dodając przy tym, że został wykonany przepust przez ww. drogę, a wodę skierowano na jej dz. nr [...] bez jej zgody, a nawet bez powiadomienia.

Następnie podano, że w dniu 24 czerwca 2011 r. do organu I instancji wpłynęło zawiadomienie Starostwa Powiatowego w K. przekazujące ww. pismo M. C. do załatwienia zgodnie z właściwością. Zaznaczono przy tym, że w toku postępowania wyjaśniającego w dniu [...] lipca 2011 r. dokonano kontroli przedmiotowego przepustu i ustalono, iż pod ww. drogą wykonany został przepust, który stanowiła betonowa rura średnicy 500 zlokalizowana ok. 1,5 m pod poziomem drogi asfaltowej. Dodano także, że jeden koniec rury został umieszczony w ziemnym wykopie gł. ok. 1,5 m, a rura została obsypana żwirem, natomiast drugi koniec rury wypuszczony został na dz. nr [...] w R. .

W dalszej kolejności podniesiono, że podczas trwającego postępowania kontrolnego w siedzibie organu I instancji stawili się w dniu 5 października 2011 r. przedstawiciele Zarządu Dróg [...], którzy wskazali, że prace budowlane w pobliżu dz. nr [...] (należącej do M. C.) rozpoczęły się wiosną 2011 r. i wtedy też odkryto istniejący przepust pod drogą dz. nr [...] i dokonano wymiany części rury przepustu na jej końcach.

Dodano też, że pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w K. zawiadomił strony postępowania, że zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego drogi powiatowej nr [...] na dz. nr [...] w R. na odcinku w pobliżu dz. nr [...] należącej do M. C..

Postanowieniem z dnia 3 kwietnia 2012 r., nr [...] (znak: [...]), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w K. zobowiązał Zarząd Dróg Powiatu [...] do dostarczenia ekspertyzy stanu technicznego drogi powiatowej nr [...] w R. , na odcinku w pobliżu dz. nr [...]. W wyniku rozpatrzenia zażalenia Zarządu Dróg [...], postanowieniem z dnia 22 października 2012 r., nr [...] (znak: [...]) [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] uchylił ww. postanowienie organu I instancji. W uzasadnieniu postanowienia podniesiono, że w aktach sprawy nie było potwierdzenia faktu, iż przedmiotowa droga była w złym stanie technicznym. Zwrócono przy tym uwagę, że organ I instancji powinien przede wszystkim zbadać i jednoznacznie ustalić kwestię legalności powstania obiektu budowlanego jakim był przedmiotowy przepust, tym bardziej, że z zebranego do tej pory materiału dowodowego nie wynikało jasno kiedy powstał i kto był jego inwestorem.

W zawiadomieniu z dnia 11 kwietnia 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w K. poinformował strony o tym, iż nastąpiła zmiana przedmiotu prowadzonego postępowania administracyjnego, tj. że pod znakiem: [...] prowadzone będzie postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych przy przepuście pod drogą powiatową nr [...] na dz. nr [...] w R. , gmina [...], zlokalizowanym w pobliżu dz. nr [...], należącej do M. C..

W toku dalszego rozpatrywania sprawy Starostwo Powiatowe w K. Wydział Architektury, Budownictwa, Inwestycji i Remontów przesłało do organu I instancji uwierzytelnione kserokopie załączników do zgłoszenia nr [...] dotyczące zakresu robót budowlanych w pobliżu dz. nr [...] w miejscowości R., gmina [...]. W oparciu o powyższe podkreślono, że z dokumentów tych wynikało, iż Zarząd Dróg [...] dokonał zgłoszenia robót budowlanych dla przebudowy odcinków dróg powiatowych nr [...] i [...] w R. , T. , m. Z. , F. i S. . Zaznaczono przy tym, że z analizy dokumentów można było wywnioskować, iż zgłoszona przebudowa miała dotyczyć również odtworzenia odwodnienia, przy czym w żadnym dokumencie nie wskazano, iż prace budowalne będą dotyczyć istniejących przepustów. Mając na uwadze powyższe, organ nadzoru budowlanego po ponownej analizie zebranego materiału dowodowego, stwierdził, iż włączenie do powyższego zgłoszenia robót przebudowy albo remontu przepustu byłoby wyjściem poza zakres zamierzenia wskazanego w zgłoszeniu.

Następnie w piśmie z dnia 19 listopada 2014 r. (znak: [...]) Zarząd Dróg [...] wskazał, że nie posiadał informacji kiedy dokładnie został wykonany przedmiotowy przepust, zaznaczając, iż prawdopodobnie były to lata 1986-89 kiedy budowano drogę powiatową nr [...]

Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2014 r., nr [...] (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w K. zobowiązał Zarząd Dróg Powiatu [...] do dostarczenia w terminie miesiąca dokumentów związanych z prowadzeniem robót budowlanych przy przepuście pod drogą powiatową nr [...] na dz. nr [...] w R. , gmina [...] zlokalizowanym w pobliżu dz. nr [...] należącej do M. C..

W dalszej kolejności wskazano, że w dniu [...] lutego 2015 r. Zarząd Dróg [...] dostarczył do organu I instancji ekspertyzę techniczną stanowiącą ocenę stanu technicznego przepustu wraz ze ściankami czołowymi sporządzoną w dniu 5 lutego 2015 r. Podkreślono przy tym, że z analizy ekspertyzy wynikało, iż stan techniczny obiektu nie budził żadnych zastrzeżeń, zarówno ścianki, jak i sama rura przepustu nie nosiły śladów zużycia, wszystkie elementy były wykonane prawidłowo i nie wymagały żadnych poprawek oraz prac remontowych.

Mając na uwadze powyższe, decyzją z dnia 7 kwietnia 2015 r., nr [...] (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w K., stwierdził, że nie zachodziła konieczność nałożenia na inwestora – Zarząd Dróg [...] obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowalnych w celu doprowadzenia robót budowlanych prowadzonych przy przepuście pod drogą powiatową nr [...] zlokalizowanym na dz. nr [...] w pobliżu działki ewidencyjnej nr [...] w miejscowości R., gmina [...] – do stanu zgodnego z przepisami.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła M. C..

W wyniku wniesionego odwołania decyzją z dnia 18 września 2015 r., nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy wskazał, iż w toku postępowania nie ustalano czy budowa przedmiotowego przepustu zlokalizowanego pod drogą powiatową nr [...] na działce drogowej [...] w miejscowości R. została przeprowadzona legalnie. Dlatego też podano, że organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy powinien przede wszystkim ustalić legalność przepustu, a następnie w zależności od podjętych ustaleń wdrożyć odpowiednie przepisy prawa budowalnego. Dodano przy tym, że organ I instancji powinien również zbadać zgodność obiektu z właściwymi przepisami techniczno-budowlanymi.

W toku prowadzenia ponownego postępowania, organ I instancji przeprowadził w dniu [...] czerwca 2016 r. oględziny, w trakcie których ustalono, iż stan przepustu nie zmienił się od czasu ostatniej kontroli. Zaznaczono także, że pracownicy Zarządu Dróg [...] zaproponowali możliwe sposoby odprowadzenia wody, tj. odprowadzenie wody z przepustu poprzez rury prowadzone przez działkę M. C. i rozsączenie wody w pobliskim lesie albo odprowadzenie wody wzdłuż istniejącej nieopodal drogi gminnej i rozsączenie jej w dalszej części działki drogowej lub w lesie. Ponadto zwrócono uwagę, że podczas kontroli ustalono, iż wody opadowe spływające na dz. nr [...] mogą powodować niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych tej działki.

Następnie podano, że w dniu [...] lipca 2016 r. w siedzibie organu I instancji odbyła się rozprawa administracyjna, zaś obecna na rozprawie M. C. oświadczyła, iż nie zgadza się na to, aby przez jej działkę został wykonany odcinek rur odwadniających drogę powiatową. Ustalono przy tym, iż Gmina K. rozważyć miała propozycję przeprowadzenia rur odwadniających w istniejącej drodze gminnej, jednakże Zarząd Dróg [...] musiałby przedstawić kosztorys wykonania takiej inwestycji. Stwierdzono także, iż w tym sposobie odprowadzenia wody będzie trzeba wykonać komorę żelbetową, którą trzeba będzie częściowo umieścić na działce M. C., na co właścicielka wyraziła zgodę. Mając na uwadze powyższe, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] w K. wyznaczył Zarządowi Dróg [...] termin do końca października 2016 r. na przedstawienie wstępnego projektu koncepcji odprowadzenia wody z przepustu na dz. nr [...] w R. , jednakże pomimo upływu wyznaczonego terminu, Zarząd Dróg nie dostarczył dokumentacji, ani nie złożył żadnego pisma w sprawie. Wobec powyższego, na podstawie zebranego materiału dowodowego organ stwierdził, iż prace dokonane przy przepuście polegające na wymianie rur betonowych oraz budowie dwóch ścianek czołowych należało uznać za budowę nowego obiektu. W tym zakresie wyjaśniono natomiast, że zgodnie z przepisami prawa budowlanego wykonane roboty wymagały uzyskania przez inwestora decyzji pozwolenia na budowę, ponieważ zostały wykonane samowolnie, organ I instancji, uznając że nie ma podstaw do wdrożenia postępowania legalizacyjnego, na podstawie art. 48 ust. 1 u.p.b. decyzją z dnia 23 grudnia 2016 r., nr [...] (znak: [...]) nałożył na Zarząd Dróg [...] obowiązek wykonania rozbiórki dwóch ścian czołowych znajdujących się na końcu przepustu pod drogą powiatową nr [...] na dz. nr [...] w pobliżu dz. nr [...] wraz z demontażem barierek na jednej ze ścianek oraz rozbiórkę całego przepustu składającego się z rur betonowych o średnicy 500 mm.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł Zarząd Dróg [...].

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego wskazał, że jako organ II instancji dokonał powtórnego, pełnego i merytorycznego rozpoznania sprawy administracyjnej w granicach zakreślonych treścią zaskarżonej decyzji, badając zarówno prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, jak i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego. Podano przy tym, że przed powiatowym organem nadzoru budowlanego w K. prowadzono postępowanie w sprawie legalności wykonanego przepustu pod drogą powiatową nr [...] na dz. nr [...] w miejscowości R., gmina [...], województwo [...]. Organ odwoławczy wskazał również, że po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania ustalonego przez organ I instancji należało uznać go za prawidłowy i stwierdził, iż pozostawał on tożsamy w postępowaniu odwoławczym. Następnie organ II instancji przytoczył treść art. 3 pkt 3 u.p.b. oraz art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 z późn. zm.), w których uregulowano odpowiednio definicje budowli i przepustu. Wobec powyższego, w ocenie organu odwoławczego roboty budowlane dotyczące przebudowy odcinków dróg powiatowych nr [...] i [...] w R. , T. , m. Z. , F. i S. , na które zostało dokonane zgłoszenie w organie administracji architektoniczno-budowlanej, nie obejmowały robót przy przedmiotowym przepuście. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] podniósł również, że w jego ocenie organ I instancji prawidłowo ustalił, iż prace prowadzone przy przedmiotowym przepuście należało zakwalifikować jako budowę nowego przepustu. Podkreślono bowiem, że z dostarczonego przez Zarząd Dróg [...] materiału fotograficznego oraz ze zdjęć wykonanych przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, podczas oględzin w dniu [...] lutego 2012 r. wynikało, iż przedmiotowy przepust został obudowany betonowymi ściankami czołowymi, przy czym umocnień tych nie było na zdjęciach z oględzin dokonanych w dniu [...] lipca 2011 r. Zwrócono również uwagę, że zakres prac obejmujących wymianę rur betonowych oraz budowę dwóch ścianek czołowych wskazywał na powstanie nowego obiektu budowlanego, którego budowa w dacie wykonania robót, tj. w 2011 r. wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Jednocześnie organ odwoławczy zaznaczył, że jak wynikało z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania inwestor nie legitymował się pozwoleniem na budowę przepustu, a w związku z tym uznano, że organ I instancji prawidłowo wdrożył w sprawie tryb określony w art. 48 u.p.b. Niemniej jednak zdaniem organu II instancji, przedwcześnie uznano, że nie było możliwe wszczęcie procedury legalizacyjnej z uwagi na to, iż naruszone zostały przepisy techniczno-budowlane w sposób uniemożliwiający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Podkreślono bowiem, że jak wynikało z akt sprawy istniała techniczna możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z przepisami co potwierdzały podejmowane przez organ I instancji próby załatwienia sprawy. Tym samym wskazano, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji zachodziła przesłanka do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, ze wskazaniem na konieczność wdrożenia postępowania legalizacyjnego. Niemniej jednak organ odwoławczy podniósł, że z uwagi na zmianę przepisów u.p.b., która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. w obecnym stanie prawnym nie było już możliwe wszczęcie procedury legalizacyjnej, wobec powyższego zachodziła konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz umorzenia postępowania prowadzonego przez organ I instancji w sprawie legalności przepustu. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wskazał przy tym, że znane jest mu stanowisko prezentowane przez sądy administracyjne, zgodnie z którym naruszenia przepisów u.p.b. powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione powinno być od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. W tym zakresie podkreślono jednak, że od dnia 1 stycznia 2017 r. obowiązywały zmiany w zakresie procedur dotyczących prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 u.p.b., wprowadzone ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255), której przepisy przejściowe przesądziły o konieczności zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 48 u.p.b. w brzmieniu po nowelizacji. Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy przytoczył treść art. 48 i art. 49 u.p.b., w oparciu o które wskazał, że nałożenie opłaty legalizacyjnej stanowi konieczną przesłankę do legalizacji obiektu w tym trybie. Tymczasem w ocenie organu odwoławczego, brak było możliwości ustalenia opłaty legalizacyjnej dla przepustu o średnicy 50 cm, którego budowa obecnie nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 11 b w zw. z art. 30 ust. 1 u.p.b.). Dlatego też zdaniem organu II instancji, należało uznać, że brak możliwości nałożenia opłaty legalizacyjnej stanowił o braku podstaw do prowadzenia postępowania legalizacyjnego i wypełniał przesłanki bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego przewidziane w art. 105 § 1 k.p.a. Tym samym według [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], prowadzone przez organ I instancji postępowanie administracyjne w przedmiocie legalności przepustu pod drogą powiatową nr [...] na terenie dz. nr [...] w pobliżu dz. nr [...] w miejscowości R. należało umorzyć, po uprzednim uchyleniu zaskarżonej decyzji. Wyjaśniono przy tym, że podstawą materialnoprawną umorzenia postępowania był art. 105 § 1 k.p.a., którego treść następnie przytoczono, odnosząc się zarazem do samego pojęcia bezprzedmiotowości postępowania. W konsekwencji w ocenie organu odwoławczego, z racji stosowania nowej regulacji prawnej organ nadzoru budowlanego nie miał władczych kompetencji do podejmowania działań w sprawie legalności przedmiotowego przepustu.

Ponadto zaznaczono, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia stosunków wodnych, jednakże organ nadzoru budowlanego nie był właściwy rzeczowo do podejmowania działań w tym zakresie. Wyjaśniono bowiem, że stan gospodarki wodnej chroniony jest na gruncie prawa wodnego, co wynikało również z orzecznictwa sądów administracyjnych. Podkreślono także, że zdaniem organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie zastosowanie znaleźć mogą unormowania art. 234 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2018 r., poz. 2268 z późn. zm.), odpowiadające art. 29 uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne. W ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], potwierdzeniem tego stanowiska było bowiem orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w postanowieniu z dnia 16 października 2018 r. (sygn. akt II OW 116/18) rozstrzygając spór kompetencyjny pomiędzy wójtem i powiatowym inspektorem nadzoru budowlanego odnośnie załatwienia wniosku w sprawie odprowadzanych wód opadowych z przepustu na działkę wnioskodawcy wskazał, iż sytuacja, w której wnioskodawca nie kwestionuje, co do zasady, legalności przepustu jako elementu obiektu budowlanego drogi, ale sposób jego działania, który prowadzi do zalewania jego działki oraz wskazuje na możliwość wykonania urządzeń zapobiegających temu zalewaniu, jak kanalizacja deszczowa czy rowy, wprost odpowiada dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne. Tym samym według organu odwoławczego, prowadzenie postępowania w tym trybie nie należało do właściwości organów nadzoru budowlanego, a organem właściwym w sprawie był Burmistrz Gminy K..

Skargę na ww. decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, skarżąca – M. C., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia od organu odwoławczego na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz kwoty 17 zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. prawa materialnego, tj.

A. art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na ponownej weryfikacji robót budowlanych przewidzianych w katalogu zawartym w art. 29 (w szczególności art. 29 ust. 1 pkt 11b) i art. 30 u.p.b. wedle stanu na dzień wydania zaskarżanej decyzji, a nie na dzień powstania samowoli budowlanej, mającej miejsce przed dniem 1 stycznia 2017 r. i która została tylko potwierdzona przez organ l instancji poprzez wydanie decyzji o rozbiórce przedmiotowego przepustu zgodnie z założeniami art. 48 u.p.b. ówcześnie obowiązującego,

B. art. 5 ust. 1 pkt 9 u.p.b., poprzez jego niezastosowanie, co doprowadziło do naruszenia zasady ochrony słusznych interesów osób trzecich znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu budowlanego, w tym ochrony bezpieczeństwa ludzi, mienia i środowiska oraz prawa własności, a co więcej sankcjonowania już istniejącego stanu;

2. prawa procesowego, tj.:

C. art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a., poprzez brak wszechstronnego zbadania materiału dowodowego oraz naruszenie zasady ochrony słusznego interesu strony, poprzez pominięcie okoliczności faktycznych dotyczących wpływu przedmiotowego przepustu na życie i zdrowie mieszkańców dz. nr [...], co tym samym skutkowało wydaniem decyzji z pominięciem słusznego interesu skarżącej,

D. art. 8 w zw. z art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez wydanie decyzji w oparciu o błędną wykładnię przepisu przejściowego art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców, w sytuacji gdy przepis ten był już przedmiotem rozstrzygnięć sądowych w podobnych stanach faktycznych, które były znane organowi II instancji oraz wydanie decyzji zawierającej sprzeczności w uzasadnieniu oraz utrzymującej stan niezgodny z prawem, a tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do władzy publicznej i nieprzekonywujący do jej działań,

E. art. 10 § 1 k.p.a., poprzez niezawiadomienie skarżącej o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a tym samym uniemożliwienie skarżącej udziału w sprawie i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału przed wydaniem decyzji,

F. art. 35 oraz art. 36 w zw. z art. 12 § 2 k.p.a., poprzez niezakończenie postępowania administracyjnego w terminach ustawowych określonych w art. 35 k.p.a. oraz nieinformowanie strony o niezałatwieniu sprawy w terminie i wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy wraz z podaniem przyczyn zwłoki,

G. art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a., poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy brak było przesłanek do uznania postępowania za bezprzedmiotowe.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła podniesione zarzuty, powołując na ich poparcie orzecznictwo sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w tym zakresie stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188t.j.) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego wyżej przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302 t.j. – dalej jako: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a. (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd jednak podkreśla w tym miejscu, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 28 grudnia 2018 r., którą ww. organ po rozpatrzeniu odwołania Zarządu Dróg [...] - od decyzji nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] w K. z dnia 23 grudnia 2016 r. nakładającej na Zarząd Dróg [...] obowiązek wykonania rozbiórki dwóch ścian czołowych znajdujących się na końcu przepustu pod drogą powiatową nr [...] na dz. nr [...] w pobliżu dz. nr [...] wraz z demontażem barierek na jednej ze ścianek oraz rozbiórkę całego przepustu składającego się z rur betonowych o średnicy 500 mm. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie w I instancji w całości.

Skarga zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej.

W kontrolowanej sprawie bezsprzeczne jest, że przed powiatowym organem nadzoru budowlanego w K. prowadzono postępowanie w sprawie legalności wykonanego przepustu pod drogą powiatową nr [...] na dz. nr [...] w miejscowości R., gmina [...], województwo [...]. Trafne i zgodne z prawem jest stanowisko kontrolowanych organów, że roboty budowlane dotyczące przebudowy odcinków dróg powiatowych nr [...] i [...] w R. , T. , m. Z. , F. i S. , na które zostało dokonane zgłoszenie w organie administracji architektoniczno-budowlanej, nie obejmowały robót przy przedmiotowym przepuście. Trafna i zgodna z prawem jest konstatacja kontrolowanych organów, że prace prowadzone przy przedmiotowym przepuście należało zakwalifikować jako budowę nowego przepustu. Także i w ocenie Sądu z dostarczonego przez Zarząd Dróg [...] materiału fotograficznego oraz ze zdjęć wykonanych przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, podczas oględzin w dniu [...] lutego 2012 r. - wynika, iż przedmiotowy przepust został obudowany betonowymi ściankami czołowymi, przy czym umocnień tych nie było na zdjęciach z oględzin dokonanych w dniu [...] lipca 2011 r. zakres prac obejmujących wymianę rur betonowych oraz budowę dwóch ścianek czołowych wskazywał na powstanie nowego obiektu budowlanego, którego budowa w dacie wykonania robót, tj. w 2011 r. wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania inwestor nie legitymował się pozwoleniem na budowę przepustu, a w związku z tym należy uznać, że organ I instancji prawidłowo wdrożył w sprawie tryb określony w art. 48 u.p.b. Analiza art. 29-31 ustawy Prawo budowlane prowadzi w ocenie Sądu do wniosku, iż ustawodawca nie przewidział zwolnienia z konieczności uzyskania pozwolenia na budowę przepustu na czas jego wykonania. Sąd podziela także stanowisko organu I instancji i jego argumentację bez niepotrzebnego powtarzania ich w tym miejscu podnoszące, że w kontrolowanej sprawie brak jest zgodności wybudowanego przepustu z przepisami technicznymi, co uniemożliwia legalizację przedmiotowych robót budowlanych. Zakres prac legalizacyjnych wykracza poza zrealizowane przedsięwzięcie i samodzielne kompetencje nadzoru budowalnego. Z kolei prowadzone w sprawie przez organem I instancji faktyczne mediacje nie zakończyły się powodzeniem.

Zgodnie z treścią art. 48 Prawa budowalnego znajdującego zastosowanej w kontrolowanej sprawie:

"1. Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

Zgodnie z art. 49 Prawa budowlanego:

"1. Organ nadzoru budowlanego, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

- oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

2. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu.

3. W przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ nadzoru budowlanego nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1. Decyzję tę wydaje się również w przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej, z zastrzeżeniem art. 49c ust. 2.

4. W razie spełnienia wymagań, określonych w ust. 1, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję:

1) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót;

2) o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona.

4a. Decyzje, o których mowa w ust. 4, mogą być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, w przypadkach gdy ocena ta jest możliwa do przeprowadzenia z uwzględnieniem analizy rozwiązań alternatywnych przedsięwzięcia i możliwości ustalenia warunków jego realizacji w zakresie ochrony środowiska.

5. W decyzji, o której mowa w ust. 4, nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie".

Sąd nie podziela jednak w kontrolowanej sprawie wykładni prawa dokonanej przez organ odwoławczy, który bezzasadnie podniósł, że z uwagi na zmianę przepisów Prawa budowalnego, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. w obecnym stanie prawnym nie było już możliwe w realiach kontrolowanej sprawy wszczęcie procedury legalizacyjnej, wobec powyższego zachodziła konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz umorzenia postępowania prowadzonego przez organ I instancji w sprawie legalności przepustu. Obecnie orzekający skład Sądu I instancji prezentuje stanowisko/wykładnię prawa, zgodnie z którym naruszenia przepisów Prawa budowalnego (u.p.b.) powinny być oceniane według przepisów materialnych obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione powinno być od okoliczności konkretnej sprawy. Od dnia 1 stycznia 2017 r. obowiązują zmiany w zakresie procedur dotyczących prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 u.p.b., wprowadzone ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255), której przepisy przejściowe przesądziły o konieczności zastosowania w kontrolowanej sprawie art. 48 u.p.b. w brzmieniu po nowelizacji. Mając na uwadze treść art. 48 i art. 49 u.p.b., w oparciu o które nałożenie opłaty legalizacyjnej stanowi konieczną przesłankę do legalizacji obiektu w tym trybie, Sąd stwierdza, że potencjalnie jest to możliwe, gdyż w czasie wykonania przedmiotowego przepustu jego budowa wymagała pozwolenia na budowę a zatem w konsekwencji tego prawnego wymogu istnieje możliwość ustalenia opłaty legalizacyjnej dla przepustu o średnicy 50 cm, (zob. kategoria XXVIII Załącznika do Prawa budowlanego) niezależnie od tego, że budowa takiego przepustu obecnie nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 11 b w zw. z art. 30 ust. 1 u.p.b.). Sąd w składzie rozstrzygającym kontrolowaną sprawę, analogicznie jak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 2018-01-19, sygn. akt II SA/Kr 1402/17 w podobnej/zbliżonej sprawie, uznał stanowisko organu odwoławczego za nieprawidłowe w zakresie wykładni prawa. W ocenie Sądu organ odwoławczy uchylając decyzję organu I instancji nakazującą rozbiórkę przedmiotowego przepustu i umarzając postępowanie administracyjne w sprawie dokonał błędnej wykładni przepisów ustawy z 16 grudnia 2017 r. nowelizującej Prawo budowlane, bezpodstawnie przyjmując, że do kwalifikacji przedmiotowego przepustu mają zastosowanie przepisy art. 29 i art. 30 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym po dniu 1 stycznia 2017 r. Jest niesporne, że przed dniem 1 stycznia 2017 r. kontrolowane postępowanie administracyjne nie zostało zakończone. Należy jednak zważyć, że powyższy przepis odnosi się wyłącznie do nowej treści art. 48 i 49b, nakazując ich stosowanie. Nieuprawniony jest zatem wniosek organu odwoławczego, że przepis ten obejmuje również zakres kwalifikacji obiektów na mocy art. 29 i art. 30 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu po nowelizacji. W orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie wskazuje się, że naruszenia ustawy Prawo budowlane powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Istotne jest rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 grudnia 2010 r., II OSK 1974/10 oraz uchwałę NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13, dostępne na stronie internetowej: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Należy więc odróżnić dokonywanie kwalifikacji samowoli budowalnej od usuwania jej skutków. W ocenie sądu, nie można uznać, aby zacytowany wyżej przepis intertemporalny zawarty w art. 26 ust. 2 ustawy z 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia przedsiębiorców uprawniał organy nadzoru budowlanego prowadzące już postępowania legalizacyjne w trybie art. 48 czy 49b ustawy Prawo budowlane do ponownej weryfikacji robót budowalnych w kontekście katalogu zawartego w art. 29 i 30 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, w ocenie Sądu organ odwoławczy błędnie uznał, iż postępowanie w przedmiotowej sprawie dotyczącej nielegalnie zrealizowanego przepustu jest bezprzedmiotowe i w związku z czym wydał decyzję biorąc za podstawę art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Jest przy tym oczywiste, że dokonując błędnej wykładni prawa organ odwoławczy naruszył tym samym zasadę zaufania do administracji publicznej w sposób mający istotne znaczenie dla wyniku sprawy.

Ponownie prowadząc postępowanie zainicjowane odwołaniem Zarządu Dróg [...] organ II instancji będzie obowiązany uwzględnić wykładnię prawa i oceny przyjęte przez Sąd.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I sentencji wyroku biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a. O kosztach jak w pkt II sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.