Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2781/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 130
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 155/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 listopada 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 155/15, oddalił skargę [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

I

W dniu 8 października 2001 r. pod numerem Z.241510 zostało zgłoszone do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: Urząd Patentowy, UPRP) przez [...] (dalej: zgłaszający, spółka, skarżąca) oznaczenie słowne "100 panoramicznych" mające służyć do sygnowania następujących towarów z klasy 16: broszury, książki, czasopisma, czasopisma periodyczne.

Decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. UP RP odmówił zgłaszającemu udzielenia prawa ochronnego na ww. znak towarowy.

Urząd Patentowy stwierdził, że powyższe oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm. – dalej: p.w.p.), a tym samym nie jest zdolne do odróżniania towarów określonego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju innych podmiotów gospodarczych. Ponadto, organ uznał, że przedmiotowe oznaczenie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej w następstwie jego używania w świetle brzmienia art. 130 p.w.p.

Rozpoznając wniosek spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, Urząd Patentowy decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2008 r.

Urząd Patentowy podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i stwierdził, że oznaczenie słowne "100 panoramicznych" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, które pozwoliłyby na zindywidualizowanie źródła pochodzenia oznaczonych nim towarów. Zdaniem organu zgłoszony znak wskazuje na rodzaj towaru i jego ilość, tym samym umieszczona na danym czasopiśmie informacja "100 panoramicznych" dla przeciętnego odbiorcy może oznaczać ilość stron, kartek czy obrazów w nim zawartych (100), a także wskazywać na wielkość stron, rodzaj zdjęć, czy rodzaj krzyżówek występujących w danych broszurach (panoramicznych).

Odnosząc się do argumentu, że przedmiotowe oznaczenie nabrało wtórnej zdolności odróżniającej w świetle przepisu art. 130 p.w.p., UPRP stwierdził, że chociaż przedstawione dane wskazują, że wydawnictwo "100 panoramicznych" istnieje na rynku od 1994 r. i od tego czasu było wydawane w rosnących nakładach, zdobywając coraz większą popularność, to jego wyłącznie opisowy charakter i brak zastrzeżonej formy graficznej, w przypadku udzielenia prawa ochronnego mogłoby spowodować przeszkodę dla innych podmiotów o tym samym profilu działalności. Ze względu na fakt używania podobnych oznaczeń przez wielu różnych wydawców czasopism przedmiotowy znak nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej.

Na skutek skargi spółki, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. akt VI SA/Wa 369/10 uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2009 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lutego 2008 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Zdaniem Sądu I instancji, w rozpatrywanej sprawie organ zasadnie uznał, że oznaczenie słowne "100 panoramicznych" pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej ze względu na swój opisowy charakter. Zgłoszone oznaczenie wskazuje bowiem na towary jakie zgłaszający wprowadza do obrotu tj. broszury, książki, czasopisma, czasopisma periodyczne w kl.16. i jest to oznaczenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe.

Natomiast Sąd I instancji uznał za zasadny zarzut skarżącej, że organ ustalił w sposób nieprawidłowy stan faktyczny w zakresie nabycia przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 130 p.w.p. oraz nieprawidłowo wyłożył przepis art. 130 p.w.p. Zdaniem Sądu I instancji, to rzeczą organu było zbadanie, czy przedmiotowe oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą albowiem strona wnosząca o zarejestrowanie zaoferowała w tym zakresie dowody. Organ przytoczył jedynie ogólnie, że dane przedstawione przez zgłaszającego ("wiele zestawień oraz dokumentów stwierdzających poniesione nakłady na promocję") wskazują, iż wydawnictwo 100 Panoramicznych istnieje od roku 1994 r. i od tego czasu było wydawane w rosnących nakładach, zdobywając dużą popularność, również dzięki wielkim nakładom na promocję. Jednakże, stwierdził dalej organ, udzielenie prawa ochronnego na pozbawione zdolności odróżniającej oznaczenie, które w istocie pełniłoby jedynie funkcję informacyjną ograniczałoby prawa innych podmiotów na rynku, prowadziłoby do monopolizacji spornego określenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie podzielił powyższego poglądu, gdyż przeczy on możliwości stosowania art. 130 p.w.p. stanowiącego przecież wyjątek od zasady zakazu rejestracji oznaczeń nieposiadających dostatecznych znamion odróżniających. Takie odczytanie normy art. 130 p.w.p. jakie prezentuje w niniejszej sprawie organ, narusza ten przepis w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd I instancji podkreślił, że organ nie tylko nie przytoczył, jakie konkretnie dokumenty uznał za istotne w aspekcie wtórnej zdolności odróżniającej ale przede wszystkim nie dokonał oceny tego materiału dowodowego we wzmiankowanym zakresie, czym naruszył przepis art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. W tym stanie rzeczy decyzja w zakresie, w jakim odnosi się do nabycia przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej nie poddaje się kontroli Sądu w niniejszym postępowaniu, co musi prowadzić do uwzględnienia skargi.

Sąd I instancji wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ oceni zebrany materiał dowodowy w aspekcie nabycia przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, mając na względzie ocenę prawną i wskazania wyrażone w niniejszym wyroku stosownie do art. 153 p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę decyzją z dnia 30 października 2013 r. Urząd Patentowy odmówił zgłaszającemu udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "100 panoramicznych".

Zaskarżoną decyzją z dnia 17 listopada 2014 r. Urząd Patentowy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 30 października 2013 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak "100 panoramicznych".

UPRP stwierdził, że ww. oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p., bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów, do oznaczania których został przeznaczony przedmiotowy znak towarowy.

Następnie, UPRP przeszedł do zbadania kwestii, czy przedmiotowe oznaczenie na skutek używania mogło nabyć wtórną zdolność odróżniającą w myśl art. 130 p.w.p.

UPRP, odnosząc się do podnoszonej przez zgłaszającego kwestii, że poprzez długoletnie stosowanie oznaczenia "100 panoramicznych" nabyło ono tzw. wtórną zdolność odróżniającą i w świetle art. 130 p.w.p. możliwe jest udzielenie na nie prawa ochronnego stwierdził, że na podstawie przedstawionych przez skarżącą materiałów, do takich wniosków nie doszedł, a przedstawione dowody nie świadczą o nabyciu przez omawiane oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej.

Urząd poddał ocenie przedstawione materiały i stwierdził, że nie wskazują one, że mamy do czynienia z oznaczeniem słownym, będącym przedmiotem zgłoszenia.

Problem ten dotyczy części materiałów dołączonych do pisma z dnia 15 kwietnia 2011r. Okładki wydawnictwa 100 panoramicznych z lat 1994 - 2001, prezentowane w nadesłanym do akt sprawy zestawieniu, przedstawiają znak słowno-graficzny w charakterystycznej, niemal niezmienionej przez lata grafice. Cyfry 1 0 0 zapisane zostały pochyłą czcionką, każda w oddzielnym czworoboku, a poniżej elementu liczbowego znajduje się wstęga tworząca półkole, na której umieszczony jest napis "PANORAMICZNYCH". Wszystkie zaprezentowane okładki - strony tytułowe, posiadają charakterystyczną grafikę, która nie ogranicza się jedynie do fantazyjnego zapisu tytułu czasopisma, tj. wyrażenia 100 panoramicznych. Równie ważny element strony tytułowej stanowi jej kompozycja, z występującą na każdej okładce głową modelki.

W konsekwencji, należy zatem uznać, że czasopisma firmy [...] będą rozpoznawane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia 100 panoramicznych, zapisywanego różnymi czcionkami i w określony sposób, które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale głównie dzięki charakterystycznej warstwie graficznej i bogatej kolorystyce.

Podobnie na zdjęciach przedstawiających materiały reklamowe, znajdują się przede wszystkim okładki wydawnictwa "100 panoramicznych" i innych z tej serii. Nie upoważniany wydaje się więc wniosek, że stanowią one dowód, na to iż jeden z elementów tak prezentowanych znaków, nabył wtórną zdolność odróżniającą. Co więcej ocena tego materiału dowodowego jest o tyle niemożliwa, że niewiadomo z jakiego okresu zdjęcia te pochodzą.

Ponadto, aby dane oznaczenie mogło nabyć wtórną zdolność odróżniającą, musi ono jednoznacznie kojarzyć się z danym przedsiębiorcą. W przedmiotowej sprawie zarówno przed zgłoszeniem przedmiotowego oznaczenia, jak i później, w obrocie czyli na rynku wydawniczym, obecne były liczne tytuły, w których użyto elementy "100" i "panoramicznych", razem ze słowem "krzyżówki" lub bez tego słowa. W związku z tym, z uwagi na wielość podmiotów używających tego określenia w branży szaradziarskiej, oznaczenie to nie mogło nabyć wtórnej zdolności odróżniającej. W orzecznictwie również podzielane jest stanowisko, że znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniania, jeżeli nie jest identyfikowany jedynie z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, a taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli znak używany jest także przez innych producentów. Samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania (np. wyrok NSA z 8 listopada 2002 r., sygn. akt II SA 76/02, CBOSA).

Urząd Patentowy - odnosząc się do wyników badań przedstawionych przez skarżącą - stwierdził, że są to materiały obrazujące wyniki badań odpowiedniego sektora rynku wydawniczego, w szczególności procentowy udział tytułów, wielkości nakładów, opinii nabywców, a także dokumenty stwierdzające poniesione nakłady na promocje. Organ zaznaczył, że powyższe nie wskazuje na używanie oznaczenia słownego "100 Panoramicznych" będącego przedmiotem zgłoszenia.

Ponadto, UPRP stwierdził, że brak jest podstaw by zgłoszonemu w celu rejestracji oznaczeniu słownemu "100 panoramicznych" jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwanemu od innych elementów znaku słowno-graficznego odpowiadającego etykiecie, tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez Agencję Wydawniczą [...] czasopismach czy broszurach. UPRP uznał, że żaden z wyników przeprowadzonych ankiet nie mówi o tym, jaki odsetek konsumentów rozpoznaje oznaczenie słowne "100 panoramicznych" jako znak towarowy używany wyłącznie przez zgłaszającego. Organ podkreślił, że badania opinii publicznej, załączone przez zgłaszającego jako dowód w sprawie, nie mogą stanowić dowodu na to, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega samo słowne oznaczenie "100 panoramicznych" jako wskazujące na pochodzenie publikowanego przez ten podmiot wydawnictwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 listopada 2015 r. oddalił skargę spółki i stwierdził, że była ona nieuzasadniona.

Zdaniem Sądu I instancji organ zgodnie z treścią art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) przyjął za własną ocenę prawną wyrażoną we wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r., sygn.akt VI SA/Wa 369/10 i wypełnił wskazania co do dalszego postępowania w niniejszej sprawie.

WSA stwierdził, że oznaczenie "100 panoramicznych" nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej. Zgodnie zaś z treścią art. 130 p.w.p. oznaczenie może nabyć wtórną zdolność odróżniającą, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego do rejestracji w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. W tym kontekście Sąd I instancji podkreślił, że przy ocenie, czy dany znak nabył charakter odróżniający w drodze używania, należy wziąć pod uwagę w szczególności: udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z promocją odsetek zainteresowanych kręgów odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych zrzeszeń zawodowych.

Od tego, jak kształtują się powyższe okoliczności zależy ustalenie jednoznacznego związku między znakiem a przedsiębiorcą, który go używał, który to związek stanowi o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, czyli możliwości odróżniania towarów nim opatrywanych od towarów pochodzących od innych przedsiębiorców. Jest oczywiste, że długotrwałość używania znaku przed zgłoszeniem do rejestracji, duża intensywność reklamy towarów opatrzonych znakiem potwierdzona wydatkami w kolejnych latach, znacząca ilość towarów opatrzonych znakiem wprowadzonych do obrotu, powszechny sposób dystrybucji, etc. - są okolicznościami, z których można wyprowadzić wniosek o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia, które pierwotnie nie mogłoby uzyskać ochrony jako znak towarowy (por. wyrok ETS z dnia 4 maja 1999 r., C-108/97 w sprawie Windsurfing Chiemsee; wyroki NSA: z 11 czerwca 2014 r., II GSK 592/13; z dnia 8 listopada 2011 r. II GSK 1033/10).

Takiej pogłębionej analizy ogółu okoliczności dotyczących nabycia przez przedmiotowy znak wtórnej zdolności odróżniającej dokonał zdaniem WSA Urząd Patentowy w niniejszej sprawie. Jak słusznie zauważył UPRP, przedstawione przez zgłaszającego materiały nie zawierają żadnego dowodu na używanie znaku towarowego w zgłoszonej formie.

Według Sądu I instancji, jak słusznie zauważył organ, odnosząc się do wyników badań przedstawionych przez skarżącą, są to materiały obrazujące wyniki badań odpowiedniego sektora rynku wydawniczego, w szczególności procentowy udział tytułów, wielkości nakładów, opinii nabywców, a także dokumenty stwierdzające poniesione nakłady na promocję. Natomiast WSA podkreślił, że badania nie wskazują na używanie oznaczenia słownego "100 panoramicznych" będącego przedmiotem zgłoszenia. Przedstawione przez spółkę materiały wskazują jedynie, że wydawnictwo "100 Panoramicznych" istniało na rynku od roku 1994 i na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskiwało coraz większą popularność, co przejawiało się zwiększeniem jego nakładów.

Organ prawidłowo przyjął, że dla uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, konieczne jest przedstawienie dowodów na okoliczność, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar oznaczony słownym znakiem "100 panoramicznych", z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. Takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawiono.

Zdaniem WSA w niniejszej sprawie, skarżąca wprawdzie przedstawiła dowody na to, że przedmiotowe oznaczenie jest używane na rynku, lecz nie jest to wystarczająca przesłanka do uznania, że orzeczenie nabrało wtórnej zdolności odróżniającej. Bowiem koniecznym jest jeszcze wykazanie, że oznaczenie słowne "100 panoramicznych" przedstawione samodzielnie - w oderwaniu od innych elementów słownych i graficznych - kojarzone jest jako oznaczenie towarów pochodzących od konkretnego przedsiębiorcy, czego w niniejszej sprawie zabrakło.

Odnosząc się do kwestii zarejestrowanego przez skarżącą tytułu prasowego Sąd I instancji uznał, że fakt ten jest bez znaczenia w niniejszym postępowaniu, gdyż inne są przesłanki rejestracji tytułu prasowego a inne znaku towarowego. Tytuł prasowy w przeciwieństwie do znaku towarowego nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu prawa własności przemysłowej, lecz jedynie musi różnić się od innych tytułów prasowych występujących na rynku.

Sąd I instancji podkreślił również, że w niniejszej sprawie był związany jedynie wyrokiem z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. akt VISA/Wa 369/10, którego wskazania organ w pełni zrealizował. Natomiast wskazywane przez skarżącą wyroki, w żadnym wypadku nie wiążą Sądu orzekającego w tej sprawie. Wyroki te dotyczą innego znaku towarowego słownego "100 panoramicznych" zgłoszonego pod numerem Z-261876.

Reasumując, Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie UPRP dokonał prawidłowej i pogłębionej analizy załączonych do sprawy przez skarżącą dowodów na okoliczność nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie słowne "100 panoramicznych" i doszedł do słusznych wniosków odmawiając udzielenia prawa ochronnego na ww. oznaczenie.

II

W skardze kasacyjnej [...] zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Jednocześnie, w przypadku, gdyby Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że kluczowe dla niniejszej sprawy zagadnienie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez słowny znak towarowy używany w obrocie do oznaczania towarów w różnych postaciach graficznych, budzi poważne wątpliwości, autor skargi kasacyjnej wniósł o przedstawienie tego zagadnienia do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów tego Sądu na podstawie art. 187 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 1, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066; dalej: p.u.s.a.) poprzez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi oraz niewyjaśnienie motywów, którymi kierował się Sąd I instancji oddalając skargę, pomimo naruszenia przez organ przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego wskazanych w skardze;

b) art. 1 i art. 170 p.p.s.a. poprzez pominięcie przez Sąd I Instancji przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy prawomocnych wyroków kształtujących kwestie prawne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dotyczące wykładni art. 130 p.w.p., jak też oceny okoliczności istotnych dla stwierdzenia wtórnej zdolności odróżniającej, tj.: (i) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r. o sygn. akt II GSK 1033/10 oraz (ii) wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2012 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2391/11, wydanych w analogicznej sprawie dotyczącej identycznego słownego znaku towarowego "100 panoramicznych" o numerze Z-261876;

c) art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1, art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwą ocenę ustaleń faktycznych poczynionych przez organ z naruszeniem art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. w zakresie charakteru odróżniającego znaku "100 panoramicznych" na skutek:

(i) zastosowania wadliwej metodologii oceny przesłanek nabycia przez słowny znak towarowy "100 panoramicznych" charakteru odróżniającego, w szczególności pominięcie faktu, że znak "100 Panoramicznych" jest tytułem prasowym, który konsumenci zapamiętują po elementach słownych, a powszechną praktyką na rynku wydawniczym jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu okładki danego wydawnictwa i odróżnianie wydawnictw po tytule;

(ii) uznania, że znak "100 panoramicznych" był używany niesamodzielnie, tj. jako część znaku złożonego, podczas gdy znak ten - jako znak słowny - używany był w różnych postaciach graficznych na okładkach czasopism;

(iii) dokonania dowolnej i niepełnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie z pominięciem oceny tych dowodów w ich wzajemnym powiązaniu, co wykracza poza granice swobodnej oceny materiału dowodowego oraz jest sprzeczne z wykładnią art. 130 p.w.p., a co skutkowało uznaniem, że skarżący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że znak towarowy "100 panoramicznych" jest postrzegany przez odbiorców jako oznaczenie wskazujące na pochodzenie towaru od konkretnego przedsiębiorstwa; a także (iv) dowolnego przyjęcia, że przed datą zgłoszenia inni uczestnicy rynku wydawniczego oznaczali swoje czasopisma zestawieniem "100" i "panoramicznych", podczas gdy w aktach nie ma żadnego dowodu, który potwierdzałby powyższe ustalenia, co skutkowało wydaniem orzeczenia poza granicami sprawy; a w konsekwencji (v) sporządzenie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyroku;

d) art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 153 p.p.s.a. przez tolerowanie błędu organu polegającego na pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wiążącym organ w niniejszej sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r. (sygn. VI SA/Wa 369/10) w przedmiocie oceny zaoferowanego przez skarżącego materiału dowodowego, skutkującego przyjęciem, że znak "100 Panoramicznych" nie nabrał charakteru odróżniającego na skutek używania w obrocie;

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało oddaleniem skargi, a tym samym utrzymaniem w mocy zaskarżonej decyzji, która została wydana z naruszeniem prawa.

2. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p. poprzez:

a) tolerowanie jego błędnej wykładni dokonanej przez organ polegającej na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez:

(i) przyjęcie, że interes publiczny oraz fakt używania oznaczeń podobnych przez innych uczestników rynku wyłącza możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy w orzecznictwie polskim i europejskim zostało już jednoznacznie przesądzone, że te okoliczności są nieistotne;

(ii) pominięcie przeciętnych warunków obrotu towarami, dla których przeznaczany jest badany znak, tj. w niniejszej sprawie pominięcie faktu, iż znak "100 panoramicznych" używany jest w obrocie jako tytuł prasowy oraz faktu, iż w przeciętnych warunkach obrotu czasopismami powszechną praktyką jest umieszczanie tytułów w centralnym miejscu danego wydawnictwa i odróżnianie ich po tytule, zapamiętywanym przez konsumentów po elementach słownych;

(iii) przejęcie, że całościowa ocena wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie polega na ocenie każdego dowodu z osobna i nie wymaga uwzględnienia wszystkich dowodów w ich wzajemnym powiązaniu, co uzasadnia poszukiwanie w materiale dowodowym dowodu, z którego wprost będzie wynikać, że znak nabrał charakteru odróżniającego w oczach konsumentów, podczas gdy wtórna zdolność odróżniająca jest przesłanką normatywną, którą ustala się - zgodnie z utrwalonym i obowiązującym orzecznictwem - na podstawie całokształtu okoliczności związanych z używaniem danego znaku w obrocie, a tym samym ustalenie jej istnienia wymaga przedstawienia i zbadania szeregu dowodów na okoliczności faktyczne istniejące obiektywnie (takich jak w szczególności: udział znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania znaku, wysokość nakładów związanych z promocją, odsetek właściwego kręgu odbiorców, który dzięki znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych), których dopiero łączna ocena może dać odpowiedź na pytanie, czy badany znak identyfikuje w oczach konsumentów oznaczony nim towar jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy;

b) tolerowanie błędu organu polegającego na niezastosowaniu tego przepisu i w konsekwencji stwierdzeniu, że znak "100 panoramicznych" nie nabrał charakteru odróżniającego na skutek używania w obrocie, pomimo przedstawienia w materiale dowodowym szeregu dowodów wskazujących, że znak ten używany jest od 1994 r. jako tytuł najbardziej poczytnego czasopisma szaradziarskiego, a zatem pełni funkcję oznaczania pochodzenia indywidualizując oznaczone nim czasopismo jako pochodzące od konkretnego wydawcy;

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało oddaleniem skargi, a tym samym utrzymaniem w mocy zaskarżonej decyzji, która została wydana z naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Najdalej idącym zarzutem naruszenia przepisów prawa procesowego jest zarzut sformułowany w pkt 1 lit. d) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. przez Sąd I instancji wskutek tolerowania błędu organu polegającego na pominięciu przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wiążącym organ w niniejszej sprawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. VI SA/Wa 369/10.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a. należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Dokonywana przez sąd ocena prawna ma na celu wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa oraz sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, natomiast wskazania co do dalszego postępowania zakreślają obszar działań organu w toku ponownego rozpoznania sprawy. Sąd I instancji rozpoznając ponownie sprawę nie mógł pominąć oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w rozpoznawanej sprawie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. VI SA/Wa 369/10.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji nie naruszył art. 153 p.p.s.a. Ponadto, jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, Urząd Patentowy - ponownie rozpoznając sprawę - zastosował się do zaleceń i wytycznych Sądu I instancji zawartych w wyroku z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. VI SA/Wa 369/10. Urząd Patentowy ocenił przedłożony przez skarżącą materiał dowodowy na okoliczność nabycia przez zgłoszone oznaczenie słowne "100 panoramicznych" wtórnej zdolności odróżniającej, mając jednocześnie na względzie ocenę prawną i wskazania wyrażone w wyroku z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. VI SA/Wa 369/10 - stosownie do art. 153 p.p.s.a. Ocena przedłożonych przez skarżącą materiałów dowodowych doprowadziła do wniosku, że oznaczenie słowne "100 panoramicznych" nie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej, a w konsekwencji Urząd Patentowy odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "100 panoramicznych". Jednocześnie, wbrew temu co sądzi autor skargi kasacyjnej, WSA w Warszawie w wyroku z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. VI SA/Wa 369/10 nie przesądził, że oznaczenie to nabyło wskutek używania wtórną zdolność odróżniającą.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 170 p.p.s.a. zawarty w pkt 1 lit. b) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej wiąże naruszenie tego przepisu z pominięciem przez Sąd I Instancji przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy prawomocnych wyroków dotyczące wykładni art. 130 p.w.p., jak też oceny okoliczności istotnych dla stwierdzenia wtórnej zdolności odróżniającej, tj. wyroku NSA z dnia 8 listopada 2011 r. o sygn. akt II GSK 1033/10 oraz wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 lutego 2012 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2391/11, wydanych w analogicznej sprawie dotyczącej identycznego słownego znaku towarowego "100 panoramicznych" o numerze Z-261876.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że art. 170 p.p.s.a. stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Przepis ten wiąże adresatów, ale wyłącznie w kwestii rozstrzygniętej danym orzeczeniem. Nie oznacza to jednak, że dokonana w tych orzeczeniach wykładnia przepisów rozciąga się na inne, nie powiązane ze sobą sprawy, nawet o zbliżonym stanie faktycznym. Celem unormowania zawartego w ww. przepisie jest zapewnienie jednolitości i logiki działania organów państwowych. Jednakże sensem tego przepisu nie jest "wymuszanie" jednolitej wykładni przepisów na składach orzekających w różnych sprawach.

Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, wskazane również w skardze wyroki NSA i WSA w Warszawie nie wiążą tego Sądu, a w konsekwencji nie miał on obowiązku uwzględnienia wskazanych orzeczeń w rozpoznawanej sprawie. Ponadto, wyroki te dotyczą wprawdzie tej samej skarżącej, jednakże odnoszą się do innego słownego znaku towarowego "100 Panoramicznych" zgłoszonego w dniu 5 marca 2003 r. pod numerem Z-261876, a zatem nie można ich odnieść wprost do niniejszej sprawy, odwołując się jedynie do postulatu jednolitości orzecznictwa, jak uczynił to skarżący. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że jej autor chce przypisać powoływanym wyrokom taką moc wiążącą, jaką mają uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego zgodnie z art. 269 p.p.s.a., czy nawet bezpośrednią moc wiążącą uchwały konkretnej, o jakiej mowa w art. 187 § 2 p.p.s.a., co nie może odnieść zamierzonego przez kasatora skutku.

Za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt 1 lit. a) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 1, art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 141

§ 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw do uwzględnienia przedstawionych wyżej zarzutów skargi kasacyjnej. Powołane przez autora skargi kasacyjnej przepisy art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. oraz art. 1 i art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. należą do przepisów ustrojowych, a nie przepisów postępowania. Sąd mógłby je naruszyć odmawiając rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa bądź rozpoznając ją, ale stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem. Przepisy art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. Sąd I instancji mógłby naruszyć odmawiając rozpoznania skargi, pomimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa bądź rozpoznając ją, ale stosując przy kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem (vide np. wyrok NSA z 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt II FSK 2/08). Taka sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie miała natomiast miejsca.

Drugi z powołanych przepisów, tj. art. 3 § 1 p.p.s.a. określa właściwość rzeczową sądów administracyjnych i nakazuje im w ramach kontroli stosować środki przewidziane ustawą. Jego naruszenie mogłoby zatem polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowania środka nieznanego ustawie. Natomiast przepis art. 3 § 2 p.p.s.a. określa zakres działania sądów administracyjnych. W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji nie naruszył żadnego z tych przepisów, ponieważ skontrolował, czy Urząd Patentowy w toku rozpoznawania sprawy nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy i władczo rozstrzygnął spór co do treści stosunku publicznoprawnego, a tym samym wymierzył sprawiedliwość w zakresie wyznaczonym sądom administracyjnym.

Za nieusprawiedliwiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazany w pkt 1 lit. a) i c) petitum skargi kasacyjnej poprzez – jak stwierdził autor skargi kasacyjnej – zaniechanie przez Sąd I instancji wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia i nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi.

Wbrew zarzutom autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji dopełnił obowiązku wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia oraz rozpoznał zarzuty w taki sposób, który umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Natomiast - jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej - za pomocą tego zarzutu jej autor polemizuje w istocie z oceną dokonaną przez UP i Sąd I instancji w odniesieniu do nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, czego skutecznie uczynić nie może. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie służy bowiem do zwalczania ustaleń faktycznych czy oceny materiału dowodowego przyjętych za podstawę orzekania (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2008 r., sygn. akt II FSK 1156/07, LEX nr 575447, wyrok NSA z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1652/11, LEX nr 1291759). Okoliczność, że stanowisko zajęte przez wojewódzki sąd administracyjny jest odmienne od prezentowanego przez autora skargi kasacyjnej nie oznacza, że takie uzasadnienie wyroku nie odpowiada wymogom ustawowym określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2006 r., sygn. akt II FSK 867/05, LEX nr 488083).

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. wskazany w pkt 1 lit. c) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej podniósł - jako uzasadnienie kilku zarzutów naruszenia prawa procesowego, w tym art. 133 § 1 p.p.s.a. - wadliwą ocenę ustaleń faktycznych poczynionych przez organ w zakresie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej.

Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że zarzut ten nie służy do podważania dokonanej przez organ oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Wynikający z tego przepisu obowiązek wydania wyroku "na podstawie akt sprawy" oznacza zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w tych aktach. Do naruszenia tego przepisu doszłoby wówczas, gdyby Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na materiale innym niż ten, który jest zawarty w aktach sprawy.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji orzekał na podstawie akt sprawy, tzn. rozpatrywał sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji nie dokonywał ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, natomiast badał, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organ, którego decyzja została zaskarżona odpowiadają prawu (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2007 r., sygn. akt II FSK 72/06, ONSAiWSA 2008, nr 2, poz. 31).

Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji nie naruszył art. 134 § 1 p.p.s.a. przeprowadzając właściwą kontrolę legalności zaskarżonych decyzji oraz ustosunkował się do zarzutów zawartych w skardze.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. nie może stanowić generalnej podstawy zwalczania dokonanej przez Sąd oceny działań organu administracji publicznej pod kątem zachowania przepisów procedur obowiązujących ten organ. Jest on tak skonstruowany, że powołanie się w skardze kasacyjnej na jego naruszenie musi być powiązane z przepisami, których złamania przez organ Sąd I instancji nie zauważył z urzędu. Ponadto zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. może być usprawiedliwiony tylko wówczas, gdyby w postępowaniu administracyjnym popełniono uchybienia na tyle istotne, a przy tym oczywiste, iż Sąd powinien je dostrzec i uwzględnić, bez względu na treść zarzutów sformułowanych w skardze wniesionej do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Tymczasem zarzut naruszenia omawianego przepisu ustawy p.p.s.a. i jego uzasadnienie takich wymogów nie spełniają. Argumentacja strony wnoszącej skargę kasacyjną w tym zakresie w istocie stanowi polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji, który podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, który stwierdził, że przedłożone przez skarżącą materiały dowodowe nie potwierdzają tezy o nabyciu przez słowne oznaczenie "100 panoramicznych" wtórnej zdolności odróżniającej.

Nie doszło również do naruszenia art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. w sposób wskazany w pkt 1 lit. c) petitum skargi kasacyjnej.

Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji słusznie stwierdził, akceptując stanowisko Urzędu Patentowego, że skarżąca przedstawiła dowody na to, że przedmiotowe oznaczenie słowne "100 panoramicznych" jest używane na rynku, jednakże nie jest to wystarczająca przesłanka do uznania, że oznaczenie to nabrało wtórnej zdolności odróżniającej, niezbędne jest bowiem jeszcze wykazanie, że powyższe oznaczenie słowne "100 panoramicznych" przedstawione samodzielnie - w oderwaniu od innych elementów słownych i graficznych - kojarzone jest jako oznaczenie towarów pochodzących od konkretnego przedsiębiorcy, czego w rozpoznawanej sprawie zabrakło. Jak bowiem słusznie wskazał organ, co podzielił Sąd I instancji używanie znaku słowno-graficznego "100 panoramicznych" - na co przedstawiła dowody skarżąca - nie oznacza, że w świadomości konsumenta powstają asocjacje pomiędzy elementem słownym, tj. zgłoszonym do rejestracji słownym oznaczeniem "100 panoramicznych" a konkretnym przedsiębiorcą (podobnie ETS w wyroku z dnia 4 maja 1999 r. w sprawach połączonych C-10897 i C-10997 Windsurfing Chiemsee i wyroku z dnia 22 czerwca 2006 r. sprawa C-25/05 P. August Storck AG v OHIM).

TSUE dopuścił w orzecznictwie, że taka identyfikacja oznaczenia zgłoszonego do rejestracji, a co za tym idzie - uzyskanie charakteru odróżniającego, może być wynikiem zarówno używania oznaczenia jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Trybunał podkreślił jednak, że w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; a także w kontekście rozporządzenia nr 40/94, którego art. 7 ust. 3 odpowiada co do istoty art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 27).

Z orzecznictwa TSUE wynika, że niezależnie od tego, czy znak ten był używany jako część innego zarejestrowanego znaku towarowego, czy też w połączeniu z takim znakiem, zgłaszający musi przedstawić dowód, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar lub usługę oznaczone tylko tym znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa.

Natomiast w rozpoznawanej przedstawione przez skarżącą dowody wskazywały, że zgłoszone oznaczenie słowne "100 panoramicznych" stanowiło element zarejestrowanego przez skarżącą tytułu prasowego, nie zaś element (część) zarejestrowanego znaku towarowego, a zatem już z tego powodu takie używanie zgłoszonego do rejestracji oznaczenia nie prowadzi do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Ponadto, ma rację Sąd I instancji oraz Urząd Patentowy podnosząc, że inne są przesłanki rejestracji tytułu prasowego a inne znaku towarowego. Tytuł prasowy w przeciwieństwie do znaku towarowego nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu prawa własności przemysłowej, lecz jedynie musi różnić się od innych tytułów prasowych na rynku.

Ponadto, co istotne, oznaczenie słowne "100 panoramicznych" było przedstawione w materiale dowodowym, tj. na okładkach wydawnictwa z lat 1994-2001 w odmiennym sposób niż w dokumentacji zgłoszeniowej, a mianowicie cyfry 1 0 0 zapisane zostały pochyłą czcionką, każda w oddzielnym czworoboku, a poniżej elementu liczbowego znajdowała się wstęga tworząca półkole, na której umieszczony był napis "PANORAMICZNYCH", przy czym to oznaczenie słowne zajmowało zaledwie ¼ powierzchni strony tytułowej. Stanowi to również dodatkowy istotny argument przemawiający przeciwko uznaniu, że zgłoszone do rejestracji oznaczenie mogło nabrać wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż w postaci zgłoszonej do rejestracji nie było w istocie używane.

Ciężar dowodu na okoliczność nabycia wtórnego charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania oznaczenia - spoczywa na właścicielu tego oznaczenia, który podnosi jego charakter odróżniający, co wielokrotnie wskazywał w orzecznictwie ETS i wskazuje TSUE (zob. wyroki ETS: z 18 października 2005 r., C-405/03, w sprawie Class International BV przeciwko Colgate-Palmolive Company i in., pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo, Dz. Urz. UE.C 2005 nr 315, str. 6, Legalis; z 13 lutego 2014 r., C-479/12, w sprawie H. Gautzsch Großhandel GmbH Co. KG przeciwko Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH, pkt 40, Dz. Urz. UE.C Nr 93, str. 12).

Ponadto, podkreślenia wymaga, że - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - równoczesne używanie spornego oznaczenia przez wiele różnych podmiotów w zasadzie uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Więź między oznaczeniem a towarami pochodzącymi od konkretnego przedsiębiorcy powstaje w szczególności wtedy, kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie opatrywał swoich towarów takim samym oznaczeniem w okresie przed zgłoszeniem spornego oznaczenia do ochrony. Znak nie może bowiem nabyć wtórnej zdolności odróżniania, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, zaś taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli znak używany jest również przez innych przedsiębiorców (zob. wyroki NSA: z 14 stycznia 2015 r., II GSK 1815/14, z 14 października 2011 r., II GSK 1095/10; z 8 listopada 2002 t., II SA 76/02, CBOSA).

Przechodząc do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 130 p.w.p., wskazanego w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, że jest on nieusprawiedliwiony. Autor skargi kasacyjnej zarzucił błędną wykładnię tego przepisu przez Sąd I instancji polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej oraz tolerowaniu przez Sąd I instancji błędu organu polegającego na niezastosowaniu tego przepisu, a w konsekwencji stwierdzeniu, że słowne oznaczenie "100 panoramicznych" nie nabyło wtórnej zdolności odróżniającej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno Sąd I instancji, jak również Urząd Patentowy - ponownie rozpoznając sprawę – prawidłowo wyłożyli i zastosowali art. 130 p.w.p. kierując się oceną prawną i wskazaniami w tym zakresie sformułowanymi przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. VI SA/Wa 369/10.

Z uwagi na powyższe, niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. zawarte w pkt 1 lit. a), c) i d) petitum skargi kasacyjnej. Sąd I instancji prawidłowo uznał, że w sprawie nie miały miejsca uchybienia przepisów postępowania, ani przepisów prawa materialnego, które uzasadniałyby uwzględnienie skargi przez Sąd I instancji, a w konsekwencji Sąd I instancji skargę spółki oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.