Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1947/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Lipiński, Sędziowie WSA Anna Mierzejewska (spr.), Eugeniusz Wasilewski, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Maria Zawada, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2015 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą z dnia [...] czerwca 2014 r., 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz K. kwotę 457 zł (słownie czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją nr [...] z dnia [...] września 2014 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej "kpa") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, zwanej dalej "Pt") oraz art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r., poz. 782, zwanej dalej "u.d.i.p."), po rozpatrzeniu wniosku K. z siedzibą w [...] (zwanej dalej "K.") z dnia [...] lipca 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "Prezesem UKE") decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] (zwanej dalej "Zaskarżoną decyzją"), odmawiającej K. udostępnienia żądanej przez K. we wniosku z dnia [...] sierpnia 2013 r. (zwanego dalej "Wnioskiem I") informacji publicznej – dotyczącej przeprowadzonych przez Prezesa UKE testów zawężania marży (zwanych dalej "Testami MS") oraz zawężania ceny (zwanych dalej "Testami PS") w odniesieniu do promocji detalicznych Orange Polska S.A. z siedzibą w [...] (dawniej: Telekomunikacja Polska S.A. zwanej dalej "OPL" lub "TP"), dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu, określonych jako:

• Promocja "Inteligentny Dom z Neostradą";

• Promocja "Inteligentny Dom z FunPackiem";

• Promocja "Inteligentny Dom z Neostradą i rozmowami krajowymi",

o których przeprowadzaniu Prezes UKE informował w dniu [...] sierpnia 2013 r. – w zakresie, w jakim Wniosek I dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane kosztowe na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS (zwanych dalej "OPDK"), tj. odmawiającej udostępnienia żądanych przez K. w pkt 19 Wniosku I informacji w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M) oraz w pkt 20 Wniosku I informacji w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM), uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanych Usług (zwanych dalej "Wartościami Średnimi"), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w dniu [...] marca 2013 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "UKE") stanowisko z dnia [...] marca 2013 r. w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężenia marży oraz testów zawężenia ceny oraz stanowisko z dnia [...] marca 2013 r. w sprawie uszczegółowienia procedury przeprowadzania Procesu Time-To-Market (TTM).

Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. (data wpływu do UKE dnia [...] lipca 2013 r.) OPL złożyła wnioski o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS dla promocji dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu (usługa Neostrada) określonej jako:

– Promocja "Inteligentny Dom z Neostradą" (zwanej dalej "Usługą I");

– Promocja "Inteligentny Dom z FunPackiem" (zwanej dalej "Usługą II");

– Promocja "Inteligentny Dom z Neostradą i rozmowami krajowymi" (zwanej dalej "Usługą III").

Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. (data wpływu do UKE w dniu [...] sierpnia 2013 r.), K. złożyła Wniosek I w zakresie udostępnienia informacji dotyczących Testów MS oraz Testów PS przeprowadzanych przez Prezesa UKE w odniesieniu do Testowanych Usług, poprzez:

1. udostępnienie wszystkich wniosków OPL z dnia [...] lipca 2013 r. (oraz ich ewentualnych późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług;

2. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług, które OPL ma obowiązek świadczyć innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (zwanym dalej także "PT") na podstawie nałożonych na OPL przez Prezesa UKE obowiązków regulacyjnych;

3. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez OPL opłata hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług różniła się od opłat za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług obowiązujących OPL (określonych w ofertach ramowych lub obowiązujących OPL na innej podstawie);

4. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez OPL cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług dotychczas nieuregulowanych w zatwierdzonych przez Prezesa UKE ofertach ramowych różniła się od cen określonych przez Prezesa UKE w konsultowanych projektach decyzji, jeżeli takie były;

5. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest obowiązująca cena hurtowa OPL za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług według stanu na dzień [...] sierpnia 2013 r. oraz na dzień odpowiedzi na Wniosek oraz podanie, na jakiej podstawie prawnej została ustalona;

6. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez OPL cena detaliczna za Testowane Usługi;

7. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy OPL oferuje operatorom alternatywnym (zwanym dalej także "OA") hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

8. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy OPL zaoferowała (również w zakresie ceny hurtowej) operatorom alternatywnym świadczenie hurtowych odpowiedników Testowanych Usług w tym samym czasie co Części Detalicznej OPL, w szczególności usług dotychczas nieobjętych ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE;

9. udzielenie odpowiedzi na pytanie, od kiedy i w jakiej cenie OPL oferuje operatorom alternatywnym hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług;

10. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE weryfikuje propozycje opłat hurtowych przedstawione przez OPL na potrzeby Testów MS oraz Testów PS za pomocą innej metodologii niż Testy MS oraz Testy PS. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, podanie tej metodologii i jej opisanie;

11. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy OPL rozpoczęła przygotowywanie oferty detalicznej Testowanych Usług, z jednoczesnym wskazaniem, czy termin ten był tym samym terminem, w którym OPL zaoferowała odpowiedniki hurtowe OA, w tym modyfikacje opłat za usługi hurtowe;

12. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy OPL przedstawiła OA informacje niezbędne do rozpoczęcia przygotowywania przez OA oferty detalicznej opartej na ewentualnych modyfikacjach oferty hurtowej związanej z przeprowadzanymi Testami MS i Testami PS Testowanych Usług;

13. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak w czasie zmieniała się cena za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług, z jednoczesnym przedstawieniem opłat hurtowych za hurtowe odpowiedniki poszczególnych Testowanych Usług w okresie od dnia [...] października 2012 r. do dnia udzielenia odpowiedzi na Wniosek;

14. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są obowiązujące opłaty za usługę świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (zwaną dalej "Usługą BSA") w opcjach i poziomach dostępu do tej pory nieuregulowanych w ofercie ramowej zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE i na jakiej podstawie prawnej OPL ustala opłaty za te usługi oferowane OA;

15. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wszystkie hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług są objęte ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE oraz wskazanie, które regulowane hurtowe odpowiedniki Testowanych Usług nie zostały dotychczas objęte ofertą ramową i w ramach którego postępowania administracyjnego są ustalane (wraz z podaniem sygnatury oraz daty wszczęcia postępowania administracyjnego);

16. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest podstawa prawna przeprowadzania przez Prezesa UKE Testów MS oraz Testów PS w zakresie Testowanych Usług;

17. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki wpływ mogą mieć Testy PS w zakresie Testowanych Usług na ceny za usługi hurtowe będące odpowiednikami Testowanych Usług, tj. czy opłaty pobierane przez OPL od OA mogą się zmienić w związku z przeprowadzonym przez Prezesa UKE Testem MS i Testem PS;

18. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była metodologia przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS Testowanych Usług;

19. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS Testowanych Usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD - (CH + CP + CD + M) ≥ 0

gdzie:

a) PD – suma opłat za Nową usługę detaliczną OPL,

b) CH – suma kosztów jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) CP – suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury OA w tym koszty jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD – suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) M – rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

20. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS Testowanych Usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD - (CH + CP + CD + RM) ≥ CUW – CUR

gdzie:

a) PD – suma opłat za usługę detaliczną OPL,

b) CH – suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

c) CP – suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

d) CD – suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

e) RM – rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

f) CUW – oznacza koszty świadczenia usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

g) CUR – oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

21. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE przeprowadzając Test MS i Test PS Testowanych Usług uwzględnił koszt testów umożliwiających dodanie modemu do Listy referencyjnej (zwany dalej - "Opłatą VDSL"), o którym mowa w Części I Ogólnej Rozdział 5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1 ust. 13 lit. d "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r. nr[...], zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...]października 2011 r. nr[...];

22. udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jakiej wysokości została zaproponowana przez OPL Opłata VDSL;

23. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak Prezes UKE zweryfikował Opłatę VDSL i w jaki sposób została uwzględniona (podzielona per abonent) podczas przeprowadzania: Testów MS i Testów PS;

24. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy dane przedstawione przez OPL do Testu PS były danymi opartymi na rzeczywistych kosztach (potwierdzonych przez biegłego rewidenta) czy były to dane szacunkowe OPL. Jeżeli były to dane szacunkowe, wskazanie, które dane były jedynie danymi oszacowanymi oraz podanie założeń przyjętych przez Prezesa UKE (lub OPL) przy szacowaniu;

25. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest planowany termin uruchomienia Testowanych Usług;

26. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy Prezes UKE opublikuje wynik Testu MS i Testu PS Testowanych Usług;

27. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie usługi dodatkowe świadczy OPL oraz jakie inne prezenty daje Abonentom w ramach:

a) Usługi I;

b) Usługi II;

c) Usługi III;

28. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE uwzględnił dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b, k w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dla Testowanych Usług;

29. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób Prezes UKE uwzględnił te dodatkowe usługi w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS (na jakiej podstawie ustalił koszty hurtowe oraz detaliczne);

30. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, podanie przyjętej przez Prezesa UKE metodologii weryfikacji kosztów i opłat za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c;

31. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty OPL przedstawiła dla za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c;

32. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE sprawdził, czy OA są w stanie przygotować analogiczne dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c po kosztach przedstawionych przez OPL (detalicznych i hurtowych);

33. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak Prezes UKE rozłożył koszty detaliczne pomiędzy usługę regulowaną oraz za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c;

34. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt hurtowy, a jaki koszt detaliczny dodatkowych usług oferowanych Abonentom w ramach Testowanych Usług;

35. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie działania podjął Prezes UKE, aby zweryfikować koszt detaliczny i hurtowy prezentów oraz usług dodatkowych oferowanych Abonentom w ramach Testowanych Usług;

36. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie usługi / prezenty / gadżety są oferowane / wchodzą w skład "dodatkowego pakietu urządzeń", o którym mowa w komunikacie Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2013 r.;

37. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy OPL, przedstawiając Prezesowi UKE Testowane Usługi pismem z dnia [...] lipca 2013 r. na potrzeby przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS, przedstawiła takie same opłaty za detaliczne Testowane Usługi, jak opłaty również za Usługę BSA dla opcji 20 Mbit/s na poszczególnych poziomach dostępu, jak w przypadku Testu MS oraz Testu PS, którego wyniki Prezes UKE opublikował w dniu [...] marca 2013 r.;

38. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy "dodatkowe gadżety w promocyjnej cenie", o których mowa w komunikatach Prezesa UKE z dnia [...] marca 2013 r. "Ogłoszenie wyniku Testu MS — Inteligentny Dom" oraz "Przeprowadzenie Testu PS — Inteligentny Dom" obejmują te same dodatkowe usługi / gadżety / prezenty od OPL dla Abonentów co "dodatkowy pakiet urządzeń", o którym mowa w komunikacie Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2013 r.;

39. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy OPL, przedstawiając Prezesowi UKE Testowane Usługi pismem z dnia [...] lipca 2013 r. na potrzeby przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS, przedstawiła takie same koszty usług inkrementalnych ("dodatkowy pakiet urządzeń", telefonia VoIP, usługa telewizji), jak w przypadku usług OPL objętych Testem MS oraz Testem PS, których wyniki Prezes UKE opublikował w dniu [...] marca 2013 r. pod tytułem "Ogłoszenie wyniku Testu MS – Inteligentny Dom" oraz "Przeprowadzenie Testu PS – Inteligentny Dom". Jeżeli koszty się różniły, przedstawienie uzasadnienia OPL w tym zakresie;

40. udzielenie odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie prawnej i w jaki sposób Prezes UKE przyjął / ustalił / zaakceptował hurtowe opłaty za Usługę BSA świadczoną na poziomie Ethernet, na potrzeby przeprowadzonych Testów MS oraz Testów PS Testowanych Usług;

41. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy opłaty za Usługę BSA ustalone / zaakceptowane przez Prezesa UKE w ramach przeprowadzonego Testu PS (czyli za Usługę BSA na poziomach i w opcjach dotychczas nieobjętych Ofertą SOR) są ustalone / zaakceptowane w wysokości odpowiadającej obowiązkom regulacyjnym nałożonym na OPL wynikającym z art. 39 Pt czy też z art. 40 Pt;

42. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE, w ramach przeprowadzonego Testu PS Testowanych Usług ustalił zasady stosowania metody "cena detaliczna minus", o której mowa w komunikacie z dnia [...] sierpnia 2013 r., wobec Usługi BSA świadczonej na poziomie dostępu Ethernet. Jeżeli odpowiedź na pytanie jest twierdząca, przedstawienie wzoru stosowanego przez Prezesa UKE i uzasadnienia przyjętego założenia;

43. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a OPL w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

44. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a OPL w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług;

45. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a – innymi niż OPL podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS;

46. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a innymi niż OPL podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego Testowanych Usług.

Pismem z dnia [...] października 2013 r., Prezes UKE udzielił K. informacji publicznej wskazanej w pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 9, pkt 10, pkt 12, pkt 14, pkt 15, pkt 16, pkt 17, pkt 18, pkt 21, pkt 22, pkt 23, pkt 24, pkt 26, pkt 28, pkt 29, pkt 30, pkt 32, pkt 33, pkt 35, pkt 37, pkt 38, pkt 39, pkt 40, pkt 41, pkt 42, pkt 43, pkt 45 oraz pkt 46 Wniosku I. Ponadto, Prezes UKE udzielił częściowej odpowiedzi na Wniosek I w zakresie pkt 19, pkt 20, pkt 27 oraz pkt 44 Wniosku I, tj. w zakresie, w jakim informacje wskazane przez K. w ww. punktach nie dotyczyły odpowiednio tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK oraz tajemnicy przedsiębiorstwa OPL. Przez wzgląd bowiem na to, że informacje wskazane w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 6, pkt 25, pkt 31, pkt 34 oraz pkt 36 Wniosku I stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, Prezes UKE nie udzielił K. odpowiedzi w tym zakresie. We wspomnianym piśmie Prezes UKE poinformował ponadto K., że w dniu [...] sierpnia 2013 r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia K. informacji publicznych w zakresie, w jakim żądane przez K. we Wniosku I informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPL, tj. w zakresie odpowiednim pytania zawarte w pkt 1, pkt 2, pkt, 4, pkt 6, pkt 19, pkt 20, pkt 25, pkt 27, pkt 31, pkt 34, pkt 36 oraz pkt 44 Wniosku, oraz że w dniu [...] października 2013 r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia K. informacji publicznych w zakresie, w jakim żądane przez K. we Wniosku I informacje stanowią tajemnicę OPDK. Ponadto, w odniesieniu do żądania K. wskazanego w pkt 8, pkt 11 i częściowo w pkt 24 Wniosku I, w zakresie wskazania, które dane są jedynie danymi szacowanymi i jakie są założenia przyjęte przez OPL przy ich szacowaniu, Prezes UKE wskazał, że nie posiada żądanych informacji. Natomiast w odniesieniu do żądania K. określonego w pkt 13 Wniosku I, Prezes UKE nadmienił, że nie prowadzi statystyk umożliwiających zobrazowanie zmienności opłat hurtowych w czasie, w związku z czym informacje te nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Z dniem 31 grudnia 2013 r., tj. z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego OPL zmieniła firmę z: "Telekomunikacja Polska S.A." na: "Orange Polska S.A.".

Dnia [...] czerwca 2014 r. Prezes UKE wydał Zaskarżoną decyzję, na mocy której odmówił K. udostępnienia żądanej przez K. we Wniosku I informacji, w zakresie:

1. pkt 19 Wniosku I informacji w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M);

2. pkt 20 Wniosku I informacji w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM),

- uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanych Usług, tj. Wartości Średnich z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK. Zgodnie ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru znajdującym się w aktach sprawy Zaskarżona decyzja została doręczona K. w dniu [...] czerwca 2014 r.

K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji i wniosła o uchylenie Zaskarżonej decyzji w całości i udostępnienie informacji publicznej w pełnym zakresie wskazanym we Wniosku I.

W ocenie K., Prezes UKE zastrzegł dostęp do informacji, stanowiących Wartości Średnie, wyznaczonych na podstawie danych różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a więc nie stanowiących tajemnicy jednego konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. K. wskazała również, iż jedną z przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest stwierdzenie, że posiada ona wartość gospodarczą dla konkretnego przedsiębiorcy. W ocenie K., taka sytuacja w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Jak wskazała K., dane żądane przez K. to wyłącznie dane statystyczne opracowane przez Prezesa UKE na podstawie informacji przekazanych przez wielu operatorów. Zdaniem K., z zastrzeżonych Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu jednego, konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK oraz którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK, a K. nie wnosiła o udostępnienie informacji publicznej w zakresie wskazania konkretnych OPDK przez Prezesa UKE. W ocenie K., Prezes UKE w żaden sposób nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości Średnich (opracowanych na podstawie danych zebranych od nieznanej liczby przedsiębiorców) mogłaby doprowadzić do ustalenia danych dla konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zdaniem K., takiego przełożenia nie ma. Tym samym, w opinii K., przekazanie żądanych we Wniosku I danych członkom K. nie mogłoby skutkować naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK.

Rozpatrując wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy Prezes UKE zważył, co następuje:

Na podstawie art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE toczy się według przepisów kpa ze zmianami wynikającymi z Pt oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 z późn. zm.).

W niniejszej sprawie Wnioskiem II K. wystąpiła do Prezesa UKE o ponowne rozpatrzenie sprawy administracyjnej zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji.

Prezes UKE, rozpatrując merytorycznie, kompleksowo i szczegółowo, na skutek złożenia Wniosku II od Zaskarżonej decyzji, ponownie sprawę z Wniosku I, uznał, że rozstrzygnięcie zawarte w Zaskarżonej decyzji jest prawidłowe, zatem utrzymał w mocy Zaskarżoną decyzję, uznając, po ponownej analizie sprawy, słuszność argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji.

Ponownie podkreślił, że zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p., każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w tej ustawie.

Art. 3 ust. 1 u.d.i.p. stanowi, iż prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienia do:

1. uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w tym zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego,

2. wglądu do dokumentów urzędowych,

3. dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów.

Odnosząc powyższe przepisy do Wniosku I należało, w ramach ponownej analizy sprawy zakończonej Zaskarżoną decyzją w pierwszej kolejności ustalić, czy informacje objęte tym wnioskiem stanowią informację publiczną. W tym celu Prezes UKE wziął pod uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 września 2008 r., sygn. akt I OSK 315/08 (LEX nr 516806), stwierdził, że: "Informacją publiczną są nie tylko dokumenty bezpośrednio zredagowane i wytworzone przez organ administracji publicznej, ale przymiot taki posiadać będą także te, których organ używa do zrealizowania powierzonych prawem zadań, nawet gdy prawa autorskie należą do innego podmiotu. Wobec powyższego petycja mieszkańców, ponad wszelką wątpliwość, jest dokumentem zawierającym informację publiczną".

Biorąc pod uwagę powyższy wyrok oraz fakt, iż informacje objęte Wnioskiem I (z wyłączeniem informacji nie stanowiącej informacji publicznej oraz informacji, której Prezes UKE nie posiada) zostały złożone przez OPDK w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Pt, a zatem informacje, o których udzielenie wnioskowała K. we Wniosku I, stanowiły informację publiczną i powinny zostać udostępnione. W tym zakresie wskazać należy, że Prezes UKE pismem z dnia [...] października 2013 r. udzielił K. informacji publicznej w zakresie, w jakim ww. informacje nie dotyczyły tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK. Natomiast, w odniesieniu do informacji nieudostępnionych K. i objętych Zaskarżoną decyzją należało ponownie, w ramach rozpatrzenia Wniosku II, dokonać analizy przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej, o których mowa w art. 5 u.d.i.p.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Natomiast stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.

Po ponownej analizie okoliczności niniejszej sprawy Prezes UKE wskazuje w tym miejscu, że informacje objęte odmową udostępnienia w niniejszej sprawie na mocy Zaskarżonej decyzji, tj. Wartości Średnie to wartości liczbowe opisujące przeciętny poziom miesięcznych kosztów ponoszonych przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL, w podziale na kategorie: sumę kosztów hurtowych (CH), sumę kosztów sieciowych (CP), sumę kosztów detalicznych (CD), poziom rozsądnej marży (M) oraz kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW) i kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanym (CUR). Wyznaczane są one przez Prezesa UKE w oparciu o szczegółowe jednostkowe dane kosztowe, przekazywane przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS. Przekazywanie informacji przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS jest dobrowolne. Procedura ta wprowadzona została Częścią I Ogólną, Rozdziałem 8, pkt 8.1. ust. 4 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci OPL, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwanej dalej "Ofertą SOR"), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., następnie zmienionej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., z dnia [...] marca 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz z dnia [...] czerwca 2014 r. W myśl wspomnianego postanowienia Oferty SOR: "Testy MS/PS przeprowadzane są (...) zgodnie z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania Testu MS/PS". Stanowiskiem, na które wskazuje w tym miejscu Oferta SOR, obowiązującym w momencie złożenia przez OPL Wniosków o przeprowadzenie Testów MS/PS dla Testowanych Usług, było Stanowisko Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i testu zawężania ceny z dnia [...] marca 2013 r., (zwane dalej "Stanowiskiem Testy MS/PS"). Ponadto Oferta SOR w Części I Ogólnej, Rozdziale 8, pkt 8.1. ust. 5 wskazuje, że "Testy MS/PS przeprowadzane są na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS", a więc, w omawianym przypadku Testów MS oraz Testów PS przeprowadzonych dla Testowanych Usług, zgodnie z procedurami wskazanymi w Stanowisku Testów MS/PS. Podkreślenia wymaga, iż szczegółowe informacje, stanowiące dane o kosztach jednostkowych usług detalicznych, przekazywane przez OPDK w ramach tej procedury są szczególnie wrażliwe z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw każdego z ww. OPDK, gdyż dotyczą szczegółowych kosztów związanych z prowadzeniem przez danego przedsiębiorcę działalności gospodarczej i świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z pkt III ust. 7 Stanowiska Testów MS/PS, OPDK mają prawo do zastrzeżenia przekazanych danych kosztowych jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Informacje te bowiem z istoty swej posiadają znaczącą wartość gospodarczą dla OPDK i nie są ujawniane przez OPDK do wiadomości publicznej. W przypadku przekazania ich Prezesowi UKE w celu wykorzystania przy przeprowadzaniu Testów MS, zasadne jest, w sytuacji ich zastrzeżenia przez OPDK jako tajemnicy przedsiębiorcy, aby były objęte ochroną ze strony Prezesa UKE, przewidzianą przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla takich właśnie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy.

Żądanie K., wyrażone w pkt 19 oraz 20 Wniosku I, dotyczy właśnie przekazania informacji o wyznaczonych przez Prezesa UKE Wartościach Średnich, w rozumieniu powyżej przedstawionym.

Ponadto, w świetle zakresu niniejszego postępowania, odnosząc się do ww. żądania K. wskazanego w pkt 19 oraz pkt 20 Wniosku I o udostępnienie konkretnych poziomów sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (M/RM), uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testów PS oraz Testów MS dla Testowanych Usług należy zauważyć, że w przypadku przeprowadzania Testów PS model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPL. A zatem dane przekazywane przez OPDK nie są wykorzystywane dla przeprowadzenia Testów PS. Tym samym w odniesieniu do Wniosku I w zakresie pkt 19 i pkt 20, zawierającego prośbę o podanie Wartości Średnich, opisujących średni poziom kosztów w danym okresie rozliczeniowym, ponoszonych i przekazywanych przez OPDK rozważana mogła być jedynie kwestia przekazywania tych danych na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS. Także ewentualna odmowa udostępnienia K. żądanych informacji, z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstw OPDK może dotyczyć tylko tego rodzaju kosztów, które na potrzeby wspominanego narzędzia są przez nich przedkładane Prezesowi UKE.

Ponownie rozpatrując zaistnienie wymienionych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 zdanie 1 u.d.i.p. przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej w przedmiotowej sprawie, ze względu na charakter danych objętych Wnioskiem I należało rozpatrzyć przede wszystkim kwestię tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przez tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p., należy rozumieć tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm., zwanej dalej "u.z.n.k."). Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Z przywołanego wyżej przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wynika, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

– dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

– informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,

– przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek w orzecznictwie sądowym wskazuje się, że tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., stanowią w szczególności "dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające informacje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 21a ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom" (por. postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia [...] października 1996 r., sygn. akt [...]; LEX nr [...]). Z kolei w doktrynie do informacji mogących mieć taki charakter zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001). W odniesieniu do wartości gospodarczej informacji mających stanowić tajemnicę gospodarczą w doktrynie wskazuje się ponadto, że "Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 u.z.n.k. musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą [...]. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie «tajemnica przedsiębiorstwa» muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcą zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji".

Podsumowując, Prezes UKE wskazuje, że informacje posiadają wartość gospodarczą jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wystarczy przy tym, że informacja ma jakiekolwiek znaczenie gospodarcze, potencjalne lub aktualne. Informacja nie musi również mieć praktycznego zastosowania. Przykładem jest tak zwane "negatywne know-how", przez które należy rozumieć wiedzę o negatywnych wynikach badań. Informacja o tym, że jakieś rozwiązanie nie działa pozwala zaoszczędzić konkurencji czas i pieniądze na własne badania i poszukiwania poprawnego rozwiązania.

Rozważając natomiast drugą z przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. pozwalających uznać pewne informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. brak ujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej, należy wskazać, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza.

Prezes UKE, mając na uwadze trzecią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. przesłankę podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, wskazuje, że jak podnosi się w doktrynie: "Podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji", a także "Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic, verba legis: "niezbędne działania w celu zachowania" (w ten sposób: Arkadiusz Michalak, Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX).

W świetle powyższego, po dokonaniu ponownej analizy merytorycznej danych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, uznać należało, że żądane przez K. informacje, w zakresie pkt 19 Wniosku I w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M) oraz pkt 20 Wniosku I w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM), stanowią informacje w zakresie Wartości Średnich, wyznaczonych na podstawie danych kosztowych OPDK, zawierających, w opinii Prezesa UKE, tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK, co szczegółowo zostało wykazane w Zaskarżonej decyzji, a po ponownej analizie sprawy zostało także przedstawione poniżej.

Prezes UKE stwierdził bowiem, iż pomimo, iż informacje, których udostępnienia żąda K., objęte Wnioskiem I, tj. informacje w zakresie Wartości Średnich, nie stanowią bezpośrednio danych przekazanych przez OPDK, niemniej jednak opierają się one na danych kosztowych OPDK, które to dane zawierają informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPDK i jako takie są ściśle związane z prowadzoną przez OPDK działalnością gospodarczą mając dla OPDK niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje dotyczą tematyki kosztów świadczenia usług przez OPDK, a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie analizy których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym) możliwe jest uzyskanie wiedzy także o danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach OPDK. Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPDK. Ponownie należy wyjaśnić, że w przypadku przeprowadzania Testów MS wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPDK. Analiza zaś informacji przekazywanych przez OPDK wskazuje, że dotyczą one szczegółowych kosztów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych w podziale na trzy kategorie kosztowe - koszty hurtowe, tj. związane bezpośrednio z zakupem i korzystaniem z regulowanych usług hurtowych od OPL, koszty sieciowe, tj. koszty dostarczenia własnej infrastruktury koniecznej do świadczenia usługi detalicznej przy wykorzystaniu regulowanych usług OPL oraz koszty detaliczne, tj. koszty pozyskania abonenta usługi detalicznej i następnie utrzymania tego abonenta. Informacje te w szczególności pozwalają na stwierdzenie na ich podstawie (w połączeniu z innymi danymi, które są publicznie dostępne i w związku z tym powszechnie znane na rynku telekomunikacyjnym), jakie są wolumeny usług hurtowych, wolumeny ruchu w sieci OPDK oraz liczba posiadanych i pozyskanych w danym okresie abonentów usług detalicznych. Jak zostało już zaznaczone, Wartości Średnie są wyliczane w oparciu o powyżej przedstawione dane kosztowe OPDK.

W świetle powyższych rozważań Prezes UKE nie zgadza się z zarzutem K., zawartym we Wniosku II, iż przekazanie K. informacji, objętych odmową udostępnienia na podstawie rozstrzygnięcia zawartego w Zaskarżonej decyzji, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK z uwagi na podnoszony przez K. brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (K. w tym zakresie wskazała, że dane żądane przez K. we Wniosku I to dane wyłącznie statystyczne, na podstawie danych przekazanych przez wielu operatorów, co przesądza o braku posiadania przez nie przymiotu tajemnicy danego, konkretnego przedsiębiorcy). Prezes UKE wskazuje, iż udostępnienie informacji obejmującej Wartości Średnie (konkretne liczby obrazujące koszty uwzględnione w ww. modelu analitycznym) powodowałoby skutek w postaci de facto udzielenia informacji dotyczącej kosztów ponoszonych przez OPDK z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Wyjaśniając powyższe należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom K., zawartym we Wniosku II, iż z zastrzeżonych Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu jednego, konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK oraz którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK (a K. nie wnosiła o udostępnienie informacji publicznej w zakresie wskazania konkretnych OPDK przez Prezesa UKE) informacja o Wartościach Średnich stwarza jednak możliwość wyznaczenia poziomów kosztów wskazanych przez danego OPDK.

Dzieje się tak dlatego, że poprzez powiązanie Wartości Średnich z powszechnie dostępnymi na rynku telekomunikacyjnym informacjami w zakresie oferty świadczenia danego rodzaju usług telekomunikacyjnych, jak też wiedzy, jaką posiadają OA zrzeszeni w K. oraz przy uwzględnieniu faktu, że niektórzy z członków K. są jednocześnie OPDK, możliwe jest wyznaczenie szczegółowych wolumenów usług oraz poziomów kosztów ponoszonych przez konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących daną usługę detaliczną, którzy są OPDK. Prezes UKE zwraca uwagę, że K., która wnioskuje o udostępnienie Wartości Średnich, jest organizacją samorządu gospodarczego reprezentującą interesy gospodarcze zrzeszonych w niej członków (działając na podstawie ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych; tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 710). Zgodnie z § 6 ust. 1 Statutu K., uchwalonego przez Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie K. w dniu [...] listopada 2005 r., zarejestrowanego przez Sąd Rejonowy [...], [...] Wydział [...] w dniu [...] października 2006 r., zmienionego uchwałą Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia K. z dnia [...] czerwca 2008 r. (zwanego dalej "Statutem K."), członkiem K. może być przedsiębiorca, który prowadzi działalność gospodarczą w zakresie lub na rzecz elektroniki lub telekomunikacji, informatyki, teleinformatyki, a także w zakresie usług radiofonicznych lub telewizyjnych. Powyższe oznacza, iż członkami K. jest również szereg OA (w tym OPDK), których lista znajduje się na stronie internetowej K.. Jednym z zadań K., w myśl § 4 pkt 1 Statutu K. jest reprezentowanie i ochrona interesów jej członków w zakresie ich działalności gospodarczej. Zadanie powyższe jest realizowane między innymi poprzez udzielanie pomocy i porad swoim członkom, organizowanie współpracy między nimi i wspieranie ich inicjatyw gospodarczych (§ 5 ust. 1 pkt 1 Statutu K.). Z drugiej strony, obowiązkiem każdego członka K. jest między innymi współdziałanie w realizacji celów statutowych (§ 11 pkt 2 Statutu K.) oraz informowanie [...] o istotnych zmianach organizacyjnych i prawnych, a także własnej działalności gospodarczej, w szczególności o ofercie produkcyjnej, handlowej lub usługowej (§ 11 pkt 6 Statutu K.).

Zatem, jak wynika z powyższych rozważań, w tym z przywołanych postanowień Statutu K., K. reprezentuje interesy gospodarcze przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a zrzeszeni w tej [...] przedsiębiorcy telekomunikacyjni są obowiązani do przekazywania K. informacji dotyczących ich działalności gospodarczej, w tym w zakresie ich oferty produkcyjnej, handlowej lub usługowej, to należy zakładać, iż wiedza na temat rynku telekomunikacyjnego, jaką K. dysponuje, jest znacznie szersza od tej, jaką może posiadać przeciętny przedsiębiorca działający samodzielnie na rynku. Dodatkowo podkreślić należy, iż wiedza K. dotycząca rynku telekomunikacyjnego jest stale poszerzana poprzez udział K. na prawach strony w postępowaniach administracyjnych prowadzonych przez Prezesa UKE. Tytułem przykładu wskazać należy, iż K., jako organizacja społeczna reprezentująca przedsiębiorców telekomunikacyjnych, uczestniczyła w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE w przedmiocie ustalenia i zatwierdzenia opłat hurtowych za usługi świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (tzw. "Usługi BSA"). W związku z powyższym K. miała prawo wglądu do akt postępowania administracyjnego w przedmiocie zatwierdzenia zmian Oferty SOR nr [...], jak i postępowania administracyjnego wszczętego w przedmiocie ustalenia opłat, prowadzonego pod sygnaturą [...].

Nawiązując zatem do powyższego, w ocenie Prezesa UKE, ujawnienie K. informacji o Wartościach Średnich zrodzić może poważne ryzyko powstania takiego skutku, że K., wiążąc informacje o Wartościach Średnich z posiadanymi danymi dotyczącymi oferty usług telekomunikacyjnych określonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz pozostałą wiedzą o rynku telekomunikacyjnym, pozyskaną czy to w wyniku udziału w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE, czy też od własnych członków, będzie mogła, wbrew twierdzeniom zawartym we Wniosku II, w oparciu o te dane ustalić koszty jednostkowe (wyjściowe) poszczególnych OPDK, przekazane Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testu MS. W konsekwencji powyższego K. będzie mogła pozyskać wiedzę na temat, który przedsiębiorca i jakimi jednostkowymi danymi kosztowymi zasilił model analityczny wykorzystywany przez Prezesa UKE do ustalenia przeciętnych kosztów ponoszonych w danym przedziale czasowym przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL. W świetle powyższego Prezes UKE podnosi, iż udostępnienie K. Wartości Średnich prowadziłoby, mimo odmiennej argumentacji K. zawartej we Wniosku II, do ujawnienia informacji o tym, na podstawie czyich danych zostały wyznaczone te Wartości Średnie i jednocześnie informacji o kosztach jednostkowych konkretnego OPDK. Biorąc powyższe pod uwagę, za bezpodstawny należy również uznać zarzut K., zgodnie z którym Prezes UKE nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości Średnich mogłoby doprowadzić do ustalenia danych konkretnego przedsiębiorcy. Nie można zgodzić się również z zarzutem K., iż brak jest przełożenia, by ujawnienie Wartości Średnich mogło doprowadzić do ustalenia tajemnicy konkretnego przedsiębiorcy. Prezes UKE wykazał szczegółowo powyżej, iż K. jest w stanie dokonać takich ustaleń, dysponując informacją w zakresie Wartości Średnich. Nie można więc zgodzić się z tezą K., zgodnie z którą przekazanie K. informacji, objętych odmową udostępnienia na podstawie rozstrzygnięcia zawartego w Zaskarżonej decyzji, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK z uwagi na podnoszony przez K. brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

W świetle całości wyżej omówionych rozważań, a w szczególności w świetle wskazanej powyżej, szerokiej wiedzy o rynku telekomunikacyjnym, w tym świadczonych na nim usługach, jaką dysponuje K., a także poszczególni członkowie K. (w tym członkowie będący OPDK) nie sposób zgodzić się z twierdzeniem K., zawartym we Wniosku II, że z Wartości Średnich nie sposób wyliczyć danych przyporządkowanych do jednego, konkretnego OPDK, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK, jak również nie wiadomo, którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK, jak również z zarzutem, że tajemnica żadnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie zostałaby ujawniona, nawet jeżeli K. przekazałaby otrzymaną informację przedsiębiorcom będącym członkom K.. Prezes UKE, wbrew zarzutom K., szczegółowo wykazał, zarówno w uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji, jak i powyżej w uzasadnieniu niniejszej decyzji, że szczegółowa i szeroka wiedza na temat rynku telekomunikacyjnego, w tym szczegółowe informacje w zakresie usług na nim świadczonych, jaką posiada K. oraz zrzeszeni w niej członkowie, z których niektórzy są OPDK, pozwala na dokonanie ustaleń w zakresie jednostkowych danych kosztowych konkretnych OPDK, stanowiących tajemnicę danego/danych OPDK, w oparciu o udostępnione informacje stanowiące Wartości Średnie, co tym samym doprowadziłoby do ujawnienia tajemnicy OPDK. Prezes UKE wskazuje ponadto, w odniesieniu do wyżej przedstawionych wyjaśnień, dotyczących możliwości wyznaczenia Wartości Średnich, że wskazanie firm konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których dane zostały użyte do Testów MS, mogłoby spowodować realne zagrożenie ujawnienia danych kosztowych konkretnego OPDK, w związku z powyższym informacje te również zasługują na ochronę.

Zatem Wartości Średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych, przedstawianych przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, bez wątpienia posiadają wykazaną powyżej szczegółowo znaczącą wartość gospodarczą. Tym samym, po ponownej, merytorycznej analizie sprawy, zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji, należy uznać za spełnioną pierwszą z przesłanek koniecznych dla uznania tych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. przesłankę posiadania przez ww. informacje wartości gospodarczej.

W odniesieniu do drugiej z przesłanek koniecznych do uznania określonych danych stanowiących informację publiczną za dane zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. przesłanki braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej, po ponownej, merytorycznej analizie sprawy, zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji w omawianym zakresie wskazać należy, że Wartości Średnie, opracowane w oparciu o informacje dotyczące kosztów, przedstawiane przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, jak i same informacje dotyczące wspomnianych kosztów, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (zarówno na dzień wydania Zaskarżonej decyzji, jak i niniejszej decyzji). Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza (por. uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59).

Informacje stanowiące przedmiot niniejszego postępowania zostały przekazane Prezesowi UKE jako organowi administracji publicznej w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt. Należy wskazać, że z charakteru tych danych wynika, iż nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, nie zostały zatem ujawnione do wiadomości publicznej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00; OSNC 2001/4/59). W związku z tym należy uznać, że dane te nie zostały ujawnione do informacji publicznej, zatem również druga z ww. przesłanek została spełniona.

W odniesieniu do trzeciej przesłanki, tj. podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności, po ponownej, wszechstronnej i merytorycznej analizie sprawy, zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji wskazać należy, iż w odniesieniu do przedmiotowych danych, OPDK podjęli działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie informacji kosztowych, wykorzystanych przy przeprowadzaniu Testów MS, klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa OPDK. OPDK podjęli więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK.

Prezes UKE, po przeprowadzeniu ponownej merytorycznej, kompleksowej i wyczerpującej analizy zebranego materiału dowodowego w sprawie zakończonej wydaniem Zaskarżonej decyzji, rozpatrywanej na skutek Wniosku II, wskazuje, iż Wartości Średnie mają wartość gospodarczą dla konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż na ich podstawie możliwe są do ustalenia dane kosztowe konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, dane te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak również przedsiębiorcy podjęli działania mające na celu ochronę ww. informacji, a tym samym dane te spełniają wszystkie trzy przesłanki, niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazane w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Tym samym należało, na skutek przeprowadzenia ponownej analizy niniejszej sprawy stwierdzić, że udostępnienie tych informacji K. stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK. Z uwagi na powyższe Prezes UKE zobowiązany był utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 77 § 1 kpa, przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych Prezesowi UKE przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że uśrednione dane użyte przez Prezesa UKE na potrzeby prowadzenia Testów MS można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, bez wskazania każdego przedsiębiorstwa, gdyż rzekomo można na ich podstawie dane przekazywać Prezesowi UKE przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych,

2. naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), polegające na nieusprawiedliwionym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez K. w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa (lecz nie wiadomo którego przedsiębiorcy).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powołując argumenty, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż przedmiotem sprawy sądowoadministracyjnej jest ocena przez Sąd prawidłowości prowadzenia przez organ administracji publicznej postępowania administracyjnego oraz zapadłego w tym postępowaniu rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja narusza prawo.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej i art. 61 Konstytucji RP informację publiczną stanowi każda wiadomość wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje publiczne, a także podmioty, które tę władzę realizują lub gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa w zakresie tych kompetencji. Taki charakter ma również wiadomość niewytworzona przez podmioty publiczne, lecz będąca w ich posiadaniu, odnosząca się do tych podmiotów i przez nie wykorzystywana w ramach prowadzonej działalności, zgodnej z posiadanymi kompetencjami. Informacją publiczną będzie zatem każda wiadomość wytworzona lub odnosząca się do władz publicznych, a także odnosząca się do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w obszarze wykonywania przez nie zadań w zakresie władzy publicznej. Informacja odnosi się do faktów, w szczególności do spraw wymienionych w art. 6 ustawy. Przepis art. 4 wymienia podmioty zobowiązane do udzielenia informacji publicznej, w katalogu których niewątpliwie mieści się Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Przepis art. 5 ust. 2 powołanej ustawy wskazuje wyjątki od zasady udostępniania informacji publicznej, stanowiąc między innymi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Przewidziany w ustawie o dostępie do informacji publicznej tryb dotyczący rozpoznania wniosku o dostęp do informacji publicznej polega na tym, że organ winien udostępnić danemu podmiotowi żądaną informację, albo też w formie decyzji odmówić takiego udostępnienia, ale tylko wtedy, gdy żądana informacja jest informacją publiczną i korzysta z ww. ochrony prawnej.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej, tj. informacji, w zakresie w jakim wniosek K. dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane kosztowe na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS/OPDK, czyli

- odpowiedzi na pkt 19 wniosku K. w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu marży (M)

oraz

- odpowiedzi na pkt 20 wniosku K. w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH) , sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM) uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzeniu Testu MS Testowanych Usług (Promocje "Inteligentny Dom z Neostradą", "Inteligentny Dom z Funpakiem" oraz "Inteligentny Dom z Neostradą i rozmowami krajowymi").

W niniejszej sprawie nie jest sporne i nie budzi wątpliwości, iż powyżej wskazana informacja, stanowiąca integralną część postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE (w ramach realizacji ustawowych zadań z art. 48 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego), posiada przymiot informacji publicznej, będącej w posiadaniu organu władzy publicznej. Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy powinna ona podlegać ochronie, poprzez wyłączenie dostępności, ze względu na informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy.

Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych kształtuje się pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 powołanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne – patrz wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 października 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 1483/12.

W rozpoznawanej sprawie jest kwestionowane, iż złożone wnioski zawierają projekty, które zostały opatrzone klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa", jak też ich dostępność została zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym kwestionowane jest, że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Przypomnieć należy, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, że Prezes UKE przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej.

W doktrynie przyjmuje się, iż do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Eliasz. Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001).

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wydając zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, organ naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, bowiem nie wyjaśnił w sposób wystarczający kwestii wystąpienia negatywnej przesłanki uzasadniającej odmowę udzielenia informacji publicznej, tj. tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jeszcze raz należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Jak wskazuje się w judykaturze oraz doktrynie, z powyższego przepisu wynika, że aby dana informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać warunki: a) poufności, b) braku ujawnienia, c) zabezpieczenia informacji. Bliższa analiza wskazanych powyżej elementów uprawnia do twierdzenia, że w zasadzie powyższe przesłanki da się sprowadzić do jednego wspólnego mianownika, tj. poufności. Jeżeli bowiem przedsiębiorca nie podjął działań w celu zabezpieczenia poufności, to informacja nie jest poufna, skoro każdy może mieć do niej dostęp. Informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. W rezultacie, interpretując art. 11 ust. 4 u.z.n.k., można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna (por. Michalak "Komentarz do art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" w: M. Zdyb (red.), A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. Sieradzka, J. Sroczyński, M. Szydło Marek, M. Wyrwiński, "Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz"; LEX nr 93420). Podobnie w tej kwestii wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2003 r., sygn. akt I CKN 89/01; LEX nr 583717).

Zatem, opierając się o treść omawianego przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej winien wyjaśnić, czy żądane przez składającego wniosek informacje, zawierają informacje, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Niewystarczającym jest bowiem powołanie się jedynie na tajemnicę przedsiębiorcy, bez szczegółowego rozwinięcia, w jakim aspekcie tajemnicę tę należałoby oceniać i wskazać przedsiębiorcę, który zastrzegł tę tajemnicę.

W tej materii organ powinien przeprowadzić co do istoty postępowanie dotyczące wyłącznie przedmiotu informacji, chociaż udział spółki/podmiotu, która zastrzegła, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest w takim postępowaniu konieczny. Postępowanie to powinno przy tym znaleźć odbicie w aktach sprawy. Tymczasem ani w aktach administracyjnych, ani sądowych nie znajdują się informacje, które zostały opatrzone klauzulą tajności. Brak ten uniemożliwiał ocenę materialnych przesłanek utajnienia informacji, a tym samym i ocenę, czy wszystkie z tych przesłanek mieściły się w określeniu "tajemnica przedsiębiorstwa". Organ dokonując takiej oceny powinien mieć ponadto na względzie, czemu faktycznie mają służyć przeprowadzane Testy MS.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien zatem dokonać samodzielnej oceny charakteru żądanych informacji. Ocena ta powinna znaleźć odbicie w uzasadnieniu decyzji, jak również w dołączonych do niej aktach administracyjnych.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji wyroku.