Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2846/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.Spółki z o.o. w B.-B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 404/14 w sprawie ze skargi A.Spółki z o.o. w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 27 stycznia 2014 r. nr . w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w B.-B.na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K.1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt III SA/GI 404/14, wydanym w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B.-B.na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 27 stycznia 2014 r. nr .w przedmiocie gier losowych, oddalił skargę.

W sprawie poczyniono następujące ustalenia:

W dniu 20 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B.-B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "J.", w którym działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach prowadziła A. Sp. z o.o. w B.-B., dalej "spółka". Jak stwierdzono w lokalu były włączone i gotowe do użycia automaty do gry, w tym urządzenie o nazwie H.nr .Podczas eksperymentu rozegrano gry i stwierdzono, że mają charakter losowy. Z kontroli sporządzono protokół, który uzupełniono o opinię biegłego sądowego powołanego do równolegle prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w B.-B. postępowania karnego skarbowego.

Wskazaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B.-B. z dnia 29 października 2013 r. nr ., wymierzającą spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "ugh").

W myśl art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Stosownie do ust. 4 powołanego artykułu, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z art. 2 ust. 5 ugh., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W świetle art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh, ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier rozumie się przez to kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

W myśl art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Stosownie do art. 8 ugh, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W myśl art. 90 ust. 1 ugh, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Stosownie do art. 91 ugh, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Według ustaleń organu spółka urządzała gry na automacie o niskich wygranych w lokalu, który nie był kasynem gry, nie mając przy tym wymaganej koncesji. Uzasadnia to wymierzenie spółce kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł.

Wspomnianym na wstępie wyrokiem, o czym była mowa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.

W ocenie Sądu pierwszej instancji zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Podkreślono nielegalny charakter prowadzonej przez spółkę działalności w zakresie gier hazardowych, jako nie opartej na koncesji, a także urządzanej poza kasynem.

Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie wydanych decyzji administracyjnych, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna oparta jest na zarzucie naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), zarzucając naruszenie:

1. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34"), nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2,

2. art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61),

3. art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ugh poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego sprawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem urządzenie nie ma charakteru automatu hazardowego sprecyzowanego w powołanych przepisach,

4. art. 2 ust. 6 ugh polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy,

5. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ugh stawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, kiedy w/w przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Innymi słowy Naczelny Sąd Administracyjny nie rozpoznaje sprawy w jej całokształcie, a więc niejako od początku, lecz ocenia legalność zaskarżonego wyroku przez pryzmat zarzutów wskazanych w skardze kasacyjnej. Wyjątkiem od tej zasady jest powinność wzięcia pod uwagę z urzędu nieważności postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na zarzucie naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ppsa). Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego, co w sprawie ma miejsce, wywiera ten skutek, że na etapie rozpoznawania tego środka zaskarżenia w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym miarodajne są, jako skutecznie nie podważone, bo nie objęte podstawą kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 ppsa, te ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd pierwszej instancji, które stanowiły podstawę subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego. Dlatego w sprawie miarodajne są zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji ustalenia organów celnych o prowadzeniu przez spółkę działalności w zakresie gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia, a także poza kasynem, co mieści się w hipotezie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, sankcjonującym taką działalność karą pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ppsa) skarga kasacyjna kumulatywnie zarzuca błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie wskazanych przepisów prawa materialnego.

Błędna wykładnia prawa opiera się na założeniu, że wskazany w skardze kasacyjnej przepis prawa ma w sprawie zastosowanie, jednakże został mylnie zrozumiany przez Sąd pierwszej instancji, czy to sprzecznie z zasadami logicznego rozumowania, czy też niezgodnie z intencją jaka przyświecała ustawodawcy przy redagowaniu danego przepisu. Wówczas skarga kasacyjna, stosownie do art. 176 ppsa, powinna uzasadnić, na czym polegało niewłaściwe zrozumienie treści tego przepisu przez Sąd pierwszej instancji. Z kolei naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie może przybrać formę wadliwego wyboru normy prawnej w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego, a więc błąd w subsumpcji. Przejawem takiego naruszenia prawa materialnego może być również przyjęcie braku przepisu prawa, podczas gdy on istnieje, a więc na nieznajomości prawa lub nawet dopuszczenie się prostej omyłki. Niewłaściwe zastosowanie prawa może także powstać przy stosowaniu analogii, a więc w sytuacji, gdy w braku odpowiedniej normy prawnej zachodzi potrzeba wypełnienia zaistniałej luki poprzez zastosowanie innego przepisu. Dlatego niewłaściwe zastosowanie prawa, odmiennie niż miało to miejsce przy formułowaniu zarzutu błędnej wykładni, opiera się na założeniu, że wskazany w skardze kasacyjnej przepis prawa nie ma w sprawie zastosowania. Wtedy skarga kasacyjna, stosownie do art. 176 ppsa, powinna wskazać i uzasadnić, jaki przepis miał w sprawie zastosowanie.

Wewnętrznie sprzeczne jest, przynajmniej zasadniczo, kumulatywne wskazanie w skardze kasacyjnej naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w odniesieniu do tej samej jednostki redakcyjnej przepisu prawa materialnego.

Błędne jest także uzasadnianie zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego poprzez zakwestionowanie w skardze kasacyjnej prawidłowości ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, jak to czyni skarga kasacyjna spółki. Kwestia ta przynależy bowiem do sfery przepisów postępowania, stanowiąc odrębną podstawę kasacyjną wskazaną w art. 174 pkt 2 ppsa (por. J.P. Tarno, Komentarz, str. 373 wraz z podanym orzecznictwem). Powyższy mankament odnosi się do zarzutów wymienionych w punktach 1, 3 i 5 skargi kasacyjnej. Natomiast, jak to już wskazano, skarga kasacyjna nie zarzuciła naruszenia w sprawie przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt. 2 skargi kasacyjnej nietrafne jest stanowisko nadające przepisowi art. 6 ust. 1 ugh walor przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Kwestia ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1604/15).

Ponadto w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP, a także zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Tym samym nie podlegają również uwzględnieniu zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Nie jest także zasadny zawarty w punkcie 4 zarzut skargi kasacyjnej, upatrujący naruszenie w sprawie przepisu art. 2 ust. 6 ugh z uwagi na brak wydania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. W świetle utrwalonego orzecznictwa sądowoadministracyjnego ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15). Decyzja Ministra Finansów, o której wyżej mowa, wydawana jest zasadniczo na wniosek strony, przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Natomiast administracyjny organ podatkowy (urząd celny) nie ma legitymacji dla ubiegania się o wydanie wspomnianej decyzji przez Ministra Finansów.

Ponadto, co wymaga podkreślenia a zarazem ma istotny wpływ na wynik sprawy, w świetle uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1 sentencji uchwały,). W świetle pkt. 2 tej uchwały, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W tym stanie sprawy skarga kasacyjna, na podstawie art.184 ppsa, nie zasługuje na uwzględnienie, jako nie oparta na usprawiedliwionych podstawach, a ponadto prezentująca stanowisko sprzeczne z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (Sygn. akt P 4/14), a także z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak również z utrwalonym orzecznictwem sądowoadministracyjnym.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1ppsa.