Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 500/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7, art. 77 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36.
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Brzuzy Sędziowie sędzia WSA Przemysław Krzykowski asesor WSA Anna Janowska (sprawozdawca) Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2023 r. sprawy ze skargi K. C. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 1 sierpnia 2022r., nr 11/ROPS/2022 w przedmiocie określenia kwoty zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

K. C. (dalej jako: "strona", "skarżąca", "beneficjent") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej jako: "organ", "Instytucja Zarządzająca") z 1 sierpnia 2022 r., którą utrzymano w mocy decyzję z 17 maja 2022 r. w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami.

Z przedłożonych Sądowi wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynika, że [...] 2019 r. pomiędzy skarżącą a Zarządem Województwa Warmińsko-Mazurskiego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020, została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]", na podstawie której strona otrzymała dofinansowanie w kwocie [...] zł. W wyniku kontroli realizacji projektu IZ stwierdziła nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia na usługę organizacji i przeprowadzania kursów/szkoleń zawodowych, w odniesieniu do którego zamieszczono w Bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe

z [...] 2019 r., nr [...] - Organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych dla łącznie 60 uczestników projektu. Zdaniem IZ, strona pominęła procedury określone w sekcji 6.5.1 oraz 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej jako: "Wytyczne"), ponieważ doszło do istotnych zmian pierwotnych warunków określonych w zapytaniu ofertowym z [...] 2019 r. względem umowy na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych zawartej 12 listopada 2019 r. z I. - P. P. (dalej jako: "wykonawca").

W związku z opisanymi wyżej nieprawidłowościami IZ wydała ostateczną decyzję z 26 kwietnia 2021 r., zobowiązującą stronę do zwrotu 100% dofinansowania pobranego na podstawie wniosku o płatność o nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 9 września 2021 r., sygn. akt I SA/OI 503/21, oddalił skargę stronę na tę decyzję.

Mając zaś na uwadze, że strona rozliczyła wydatki związane z zamówieniem nr [...] w dwóch wnioskach o płatność, tj. o nr [...] oraz o nr [...], IZ objęła analizą kolejny wniosek o płatność o nr [...]. Pismem z 25 sierpnia 2021 r. wezwała stronę do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, a po upływie tego terminu, działając na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 735

ze zm., dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm., dalej "u.f.p."), pismem z 16 marca 2022 r. zawiadomiła o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu. W wyniku tego postępowania decyzją z 17 maja 2022 r. zobowiązała stronę do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami.

Utrzymując powyższą decyzję w mocy w związku ze złożonym przez stronę wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ podniosła, że strona przy udzielaniu zamówień miała obowiązek respektowania zasady konkurencyjności zgodnie

z zapisami sekcji 6.5.2 Wytycznych. W dniu [...] 2019 r. strona zamieściła w Bazie konkurencyjności oraz na własnej stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu. W wyznaczonym terminie nie zgłosił się żaden potencjalny wykonawca. W dniu 5 listopada 2019 r. strona sporządziła informację

o unieważnieniu postępowania, a następnie 12 listopada 2019 r. zawarła

z I. - P. P. z siedzibą w S. umowę nr [...] na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych.

W ocenie organu, zgodnie z zapisami pkt 7 lit. a) sekcji 6.5 Wytycznych,

w ściśle określonych przypadkach możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 (rozeznanie rynku) i 6.5.2 (zasada konkurencyjności). Jednakże aby zaistniała możliwość zlecenia zamówienia z pominięciem ww. procedur beneficjent musiał spełnić łącznie warunki: 1) pierwotne postępowanie prowadzone

w ramach zasady konkurencyjności powinno być "prawidłowo zastosowane";

2) w odpowiedzi na zapytanie nie może wpłynąć żadna oferta lub oferty podlegające odrzuceniu albo wszyscy wykonawcy powinni zostać wykluczeni z postępowania lub nie spełniać warunków udziału w postępowaniu; 3) pierwotne warunki zamówienia nie mogą być zmienione.

W ocenie IZ, w niniejszej sprawie nie został spełniony ostatni z ww. warunków. Zestawienie zapytania ofertowego z zawartą z wykonawcą umową potwierdziło bowiem, że strona zmieniła warunki zamówienia względem zapytania ofertowego, tj.:

- przedmiotem pierwotnego zamówienia była organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych oraz egzaminów certyfikowanych, natomiast przedmiotem umowy jest wyłącznie organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych z pominięciem części dotyczącej egzaminów certyfikowanych,

- zgodnie z zapytaniem ofertowym płatność za fakturę miała nastąpić w terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury, natomiast umowa skróciła ten termin do 14 dni,

- zapytanie ofertowe przewidywało, że w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminu zadeklarowanego w ofercie jako dostępność wykonawcy beneficjent zastosuje karę umowną w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki

w rozpoczęciu realizacji świadczenia usługi, natomiast w umowie tej kary nie zamieszczono,

- zapytanie ofertowe przewidywało kary umowne w wysokości 50% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku realizowania przez wykonawcę umowy niezgodnie z harmonogramem oraz w przypadku niewykonywania przez wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez należytej staranności. Umowa zmniejszyła te kary do poziomu 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy.

W ocenie IZ, wprowadzone do umowy z wykonawcą zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia, terminów płatności i kar umownych miały charakter istotny, gdyż wpłynęły na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz skutkowały naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Naruszyły równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w zapytaniu ofertowym. Nie dochowując reguły,

że warunki zamówienia nie mogą być zmienione, beneficjent nie mógł skorzystać

z procedury określonej w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. a) Wytycznych.

Organ wskazał na pisemne wyjaśnienia z 31 sierpnia, 14 września

i 9 listopada 2020 r., w których strona nie zgodziła się, że rozbieżności między umową w stosunku do zapytania ofertowego mają charakter istotny. W kwestii przedmiotu zamówienia strona wskazała, że wykonawca nie podjął się jedynie organizacji egzaminów, przy czym nie z powodu braku takiej możliwości, lecz

z powodu ograniczeń czasowych wynikających z innych zobowiązań. Podniosła,

że szkolenia zostały już zrealizowane, rozwiązanie umowy jest niemożliwe, jednak możliwa jest zmiana umowy i rozszerzenie jej zakresu o przeprowadzenie egzaminów. Natomiast rozbieżności dotyczące terminów, a także wystawiania faktur i kar umownych, były wynikiem błędu pracownika przygotowującego umowę, który korzystając ze wzoru umowy, nie dostosował go do zapytania ofertowego. Umowa została zawarta w oparciu o zapytanie ofertowe, z którym wykonawca zapoznawał się i w oparciu, o które prowadzono rozmowy dotyczące zawarcia umowy. Cała treść zapytania ofertowego została przez wykonawcę zaakceptowana.

Odnosząc się do powyższych wyjaśnień strony, IZ stwierdziła, że brak konieczności przeprowadzenia egzaminów certyfikowanych mógłby spowodować,

że potencjalni wykonawcy mogliby być zainteresowani udziałem w postępowaniu. Zmiana przedmiotu zamówienia jest zatem istotnym elementem ograniczającym zasadę uczciwej konkurencji. Również zmiana założeń dotyczących terminów płatności, czy kar umownych, jest zmianą istotną. Wybrany wykonawca znalazł się

w uprzywilejowanej sytuacji, ponieważ beneficjent obniżył wymagania. Wskazano,

że beneficjent ponosi odpowiedzialność za prawidłową realizację projektu, której nie eliminuje błąd. Zdaniem IZ, umowa powinna odzwierciedlać wprost wolę stron, gdyż stanowi element niezbędny do weryfikacji poprawności postępowania. Działania beneficjenta powinny pozostawiać ślad audytowy. Stosownie do pkt 19 sekcji 6.5.2 Wytycznych umowa z wykonawcą powinna zostać zawarta w formie pisemnej lub elektronicznej (wraz z kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Organ dodał,

że obowiązujące przepisy nie uprawniają beneficjenta do aneksowania umowy z wykonawcą wybranym w procedurze pozakonkurencyjnej, w celu dostosowania jej do pierwotnych warunków zamówienia i tym samym spełnienia przesłanek

z Wytycznych. Umowa została już zrealizowana, więc jakakolwiek zmiana jej warunków jest niemożliwa. Ponadto niedopuszczalna byłaby sytuacja, w której błąd w przeprowadzeniu zamówienia mógłby być "naprawiony" poprzez zawarcie aneksu do umowy. Zmiana zapisów umowy nie niweluje błędu, który przyczynił się do zaburzenia konkurencji i niewłaściwego zastosowania się do zapisów Wytycznych.

W kwestii wniosku dowodowego zawartego w piśmie strony z 14 kwietnia 2022 r. dotyczącego dowodu z dokumentów, tj. pisma beneficjenta z 14 kwietnia 2021 r. oraz odpowiedzi P. P. w formie wiadomości e-mail z 5 maja 2021 r., organ podniósł, że aneks został podpisany przez strony umowy już po wykonaniu usługi. Zatem nie można uznać, że mógł on stanowić dowód na to,

że warunki umowy nie zostały istotnie zmienione w stosunku do treści zapytania ofertowego. Oświadczenie wykonawcy, że zapoznał się z warunkami zapytania ofertowego, jak również, że negocjacje umowy były prowadzone w oparciu o te warunki, nie zmienia tego, że warunki określone w pisemnej umowie były inne.

Organ nie uwzględnił ponadto wniosku o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków P. P. i U. K. oraz zeznań strony. W ocenie organu, dowody te nie wniosłyby nic nowego do sprawy, a jedynie przedłużyłyby postępowanie. Wola i zamiary stron umowy nie mogły być przedmiotem dalszych wyjaśnień, gdyż wiążącym dokumentem, który to określa, jest treść samej umowy. Organ, oceniając kwalifikowalność wydatków, musi opierać się na dokumentach stosownie do zapisów sekcji 6.2 Wytycznych.

W związku z powyższym IZ uznała, że strona udzieliła zamówienia

z pominięciem procedur określonych w Wytycznych, gdyż nie spełniła warunków wyboru wykonawcy przedmiotu zamówienia z pominięciem procedur określonych

w sekcji 6.5.1. oraz 6.5.2. W sprawie wystąpiła nieprawidłowość indywidualna,

o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności

i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347, str. 320 ze zm.).

W konsekwencji doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Opisana powyżej nieprawidłowość stanowi nieprawidłowość nr 3

z załącznika do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia

29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, dalej: "taryfikator"), tj. "Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust 8 Pzp, - art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji". Za powyższe naruszenie taryfikator przewiduje korektę wynoszącą 100% wydatków związanych z danym zamówieniem, jednakże wysokość stawki może zostać obniżona do 25% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Biorąc pod uwagę, że stwierdzono liczne istotne rozbieżności pomiędzy zapytaniem ofertowym a zawartą umową, IZ uznała, że waga i charakter oraz skutki finansowe nieprawidłowości powodują ustalenie korekty w wysokości 100%. Beneficjent, zmieniając w sposób diametralny warunki realizacji zamówienia, tj. pomijając element przeprowadzenia egzaminów certyfikowanych, zmieniając warunki dotyczące terminów płatności, a także częstotliwości wystawiania faktur oraz kar umownych, powinien był ponownie ogłosić zapytanie ofertowe i przeprowadzić je

w ramach zasady konkurencyjności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona, wnosząc o uchylenie rozstrzygnięć obu instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, zarzuciła:

1) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że skarżąca nie przedstawiła wykonawcy zapytania ofertowego i zawarła z nim umowę bez zastosowania zapisów sekcji 6.5 Wytycznych, podczas gdy przedstawiła wykonawcy zapytanie ofertowe, na podstawie którego prowadzono rozmowy w zakresie zawarcia umowy i które stanowiły jej podstawy;

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, że skarżąca wykorzystała środki z naruszeniem procedur, a w konsekwencji nałożenie obowiązku zwrotu dofinansowania;

- art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez jego niezastosowanie i poprzestanie na ustaleniu, że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur, podczas gdy nie każda nieprawidłowość powoduje konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania; aby bowiem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek,

a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji, co uniemożliwia realizację zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów państwa oraz dokonanie kontroli decyzji, w szczególności brak uzasadnienia prawnego w zakresie stwierdzenia, czy i w jaki sposób wydatkowanie środków przez stronę wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE;

- art. 7, art. 75 § 1, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przez organ odwoławczy całokształtu okoliczności mogących mieć wpływ na treść decyzji, zaniechanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprowadzających się do błędnego przyjęcia, że pierwotne warunki zamówienia uległy zmianie w stosunku do umowy, podczas gdy zaistniałe między zapytaniem ofertowym a umową rozbieżności nie stanowiły istotnej zmiany warunków zamówienia, z uwagi na fakt, że nie stanowiły one w istocie odzwierciedlenia woli stron umowy, co wymagało wyjaśnienia na podstawie zeznań P. P. oraz wyjaśnień strony, a czego organ zaniechał, odmawiając przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

W uzasadnieniu skargi strona nie zgodziła się z oceną IZ, że rozbieżności pomiędzy zapytaniem ofertowym i zawartą umową z wykonawcą stanowiły o istotnej zmianie warunków zamówienia, gdyż nie stanowiły one odzwierciedlenia woli stron przyświecającej w trakcie zawierania umowy. Błąd w ustaleniach faktycznych wynikał z faktu nieprzeprowadzenia przez organ dowodów z przesłuchania P. P. i strony. Jak wskazano, strony umowy od samego początku prowadziły rozmowy w oparciu o zapytanie ofertowe, którego treść została przez wykonawcę przyjęta do wiadomości i zaakceptowana. Natomiast organ błędnie ustalił,

że beneficjent nie przedstawił wykonawcy zapytania ofertowego i zawarł z nim umowę bez zastosowania zapisów sekcji 6.5 Wytycznych. Wykonawca w e-mailu

z 5 maja 2021 r. potwierdził, że beneficjent przedstawił mu zapytanie ofertowe

i że stanowiło ono podstawy negocjacji oraz zawartej umowy, a zatem fakt sprzeczny z ustaleniami organu. Wykonawca potwierdził również, że zapytanie ofertowe było mu znane, a pierwotnie złożona oferta dotyczyła zarówno szkoleń, jak i egzaminów. Dopiero w trakcie realizacji umowy okazało się, że wykonawca miał ograniczone moce przerobowe i dlatego zdecydowano, że egzaminy przeprowadzi inny podmiot. Strony prowadziły negocjacje w oparciu o 30-dniowy termin płatności, a wysokie (bo aż 50%) kary umowne były dla wykonawcy zrozumiałe, gdyż w tego typu umowach wszystko musi być wykonane na czas, ponieważ potem beneficjent może mieć duże problemy z uznaniem wydatków za kwalifikowalne. Po otrzymaniu tekstu umowy, wykonawca nie zweryfikował jej pod kątem wszystkich ustaleń i nie zauważył,

że brakuje w niej pewnych zapisów, dlatego na prośbę strony podpisał Aneks nr 1

do umowy, obejmujący regulacje, na które zgadzał się od samego początku.

Ponadto, zdaniem skarżącej, organ pominął, że w sytuacji niezgodności postanowień umowy z zamiarem stron, zgodnie z art. 65 § 2 k.c. to zgodny zamiar stron ma decydujące znaczenie i wyraża sens złożonego oświadczenia woli. Zatem

z uwagi na niezgodność dosłownego brzmienia umowy ze zgodnym zamiarem stron, konieczne było jego ustalenie na podstawie zeznań stron lub wyjaśnień wykonawcy

z 5 maja 2021 r., a przede wszystkim na podstawie aneksu do umowy. Wbrew ocenie organu, aneks do umowy nie stanowił konwalidacji błędnie ustalonego zamiaru stron, a dostosowanie literalnego brzmienia umowy do faktycznej woli stron, której umowa w pierwotnym brzmieniu nie oddawała. Tym samym umowa w jej rzeczywistym kształcie nie doprowadziła do zaburzenia konkurencji i niewłaściwego zastosowania zapisów Wytycznych. Nie ma żadnych przeszkód ku temu, aby prowadzić dowód przeciwko osnowie dokumentu, a ponadto za niedopuszczalne uznać należy przesądzanie wyniku postępowania dowodowego przed przeprowadzeniem dowodu. Skarżąca nie zaprzecza, że ponosi odpowiedzialność za działania i zaniechania swoich pracowników, jednak błąd nie niweczy możliwości ustalenia faktycznej woli stron umowy. Niedopuszczalne jest zaś twierdzenie organu, że aneks do umowy stanowi jedynie próbę naprawienia błędów w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Aneks do umowy stanowi dowód w niniejszym postępowaniu, a organ nie przedstawił żadnych okoliczności mających podważyć jego ważność czy skuteczność. Jeżeli organ kwestionuje jego rzetelność czy wiarygodność, powinien był rozszerzyć postępowanie dowodowe o przesłuchanie stron stosunku, by rozwiać istniejące wątpliwości. W sprawie istnieją bowiem dwa dokumenty ze sobą sprzeczne, organ natomiast nie znajduje podstaw do konieczności dokonania dodatkowych ustaleń, konsekwentnie odmawiając przesłuchania wykonawcy, który to dowód z pewnością wniósłby do sprawy nowe okoliczności, a przynajmniej pozwoliłby na wyjaśnienie wątpliwości. Zdaniem strony, nie ma przeszkód, aby audyt postępowania o udzielenie zamówienia opierał się nie tylko na dowodach z dokumentów, ale również na innych środkach dowodowych. Jeżeli wynik rozszerzonego postępowania dowodowego nie doprowadziłby do potwierdzenia poprawności postępowania o udzielenie zamówienia, to być może stanowiłby podstawę do obniżenia korekty finansowej ze 100% do 25% z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości.

Wskazując na brak wystąpienia przesłanki szkody w budżecie UE, strona podniosła, że w stanie sprawy, gdzie strony prowadziły negocjacje w oparciu

o zapytanie ofertowe, a jedynie pisemny wyraz zawartej między nimi umowy nie oddawał w pełni uzgodnionych warunków, co zostało potwierdzone poprzez aneks do umowy, nie sposób przyjąć, że doszło do naruszenia zasady konkurencji. Nawet gdyby przyjąć, że z uwagi na kształt podpisanej umowy, w postępowaniu

o udzielenie zamówienia mogliby pojawić się inni zainteresowani wykonawcy,

to ewentualna szkoda powinna polegać jedynie na różnicy między kosztami szkoleń przeprowadzonymi przez wykonawcę a cenami, jakie możliwe były do osiągnięcia, gdyby wybrano innego (tańszego) wykonawcę. IZ nie wykazała zaś, by nieprawidłowość miała wypływ na budżet UE w jakiejkolwiek wysokości.

W odpowiedzi IZ podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie była zasadna.

Przedmiotem sporu w sprawie było nałożenie na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania na realizację projektu ze względu na uznanie przez IZ,

z czym nie zgadza się strona skarżąca, że na skutek naruszenia procedur przy realizacji projektu, mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i konieczność wydania decyzji określającej do zwrotu kwoty środków przeznaczonych na realizację projektu.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie

z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, poprzez inne procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć nie tylko przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione

w dokumentach programowych, jak i samą umowę. Kwestie te nie budzą wątpliwości stron postępowania w niniejszej sprawie, a ponadto zostały w sposób dostatecznie wyraźny wyjaśnione w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych

(np. wyroki: NSA z 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 931/18; NSA

z 12 października 2018 r., sygn. akt I GSK 1076/18, NSA z 11 lipca 2018 r., sygn. akt I GSK 712/18; WSA w Warszawie z 13 października 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1316/17; WSA w Gliwicach z 12 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 815/17; WSA

w Gliwicach z 27 lutego 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 886/17; wszystkie dostępne

w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl; podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej).

W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowi m.in. umowa o dofinansowanie projektu z [...] 2019 r. pn. "[...]", na podstawie której strona otrzymała dofinansowanie

w kwocie [...] zł. W § 24 ust. 1 tej umowy strona skarżąca zobowiązała się przy realizacji zamówienia w ramach projektu stosować ustawę - Prawo zamówień publicznych albo zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych. Zarazem zaakceptowała w ust. 8 powołanego zapisu umowy uprawnienie IZ do zastosowania korekt finansowych zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24

ust. 13 ustawy wdrożeniowej, m.in. w przypadku naruszenia zasady konkurencyjności. Jednocześnie w § 5 ust. 7 umowy oświadczyła, że zapoznała się

z treścią Wytycznych i zobowiązuje się do ich stosowania.

W zaskarżonej decyzji wskazano, jakie procedury zostały naruszone przy wydatkowaniu środków z dofinansowania, tj. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Zgodnie z zapisami pkt 7 lit. a) sekcji 6.5. Wytycznych, możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni

z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione.

Z powyższego zapisu Wytycznych wynika bezspornie, że jednym z warunków dopuszczalnego odstępstwa od stosowania procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień jest, by pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione w odniesieniu do umowy zawartej z pominięciem zasady konkurencyjności. Prawidłowo zatem IZ poddała kontroli w niniejszej sprawie, czy

w sprawie doszło do istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia określonych w zapytaniu ofertowym z [...] 2019 r. względem umowy na organizację

i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych zawartej 12 listopada 2019 r.

z I. - P. P.

W odniesieniu do argumentacji strony skarżącej kontestującej przyjęty przez organ zakres ustaleń faktycznych koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy wyraźnego podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego,

a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie. Obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego w oczywisty sposób ciąży na organie administracji publicznej i wynika z dyspozycji zawartych w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Zgodnie z tymi unormowaniami w toku postępowania organy z urzędu lub na wniosek podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i obowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zatem to rolą organu administracji publicznej jest określenie granic postępowania dowodowego, faktów koniecznych do ustalenia jako niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy i przeprowadzenie dowodów, które temu służą. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, a także ich prawidłowa ocena. Rozważania w zakresie omawianych zarzutów skargi poprzedzić muszą również uwagi co do norm o charakterze materialnoprawnym, gdyż zakres postępowania dowodowego jest determinowany normą prawa materialnego, która ma być zastosowana w sprawie. Postępowanie dowodowe powinno doprowadzić do zrekonstruowania konkretnego stanu faktycznego, czyli obejmować te fakty i dowody, które mają prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej.

Odwołując się zatem do istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy uregulowań

o charakterze materialnoprawnym, wskazania wymaga, że zgodnie z pkt 3 sekcji 6.2. Wytycznych wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:

a) został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie o dofinansowanie projektu, z zachowaniem warunków określonych w podrozdziale 6.1,

b) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie,

c) jest zgodny z PO i SZOOP,

d) został uwzględniony w budżecie projektu współfinansowanego ze środków EFS,

z zastrzeżeniem pkt 10 i 11 podrozdziału 8.3, a w przypadku projektów współfinansowanych ze środków FS i EFRR – w zakresie rzeczowym projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie projektu,

e) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu,

f) jest niezbędny do realizacji celów projektu i został poniesiony w związku

z realizacją projektu,

g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

h) został należycie udokumentowany, zgodnie z wymogami w tym zakresie określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2, lub ze szczegółowymi zasadami określonymi przez IZ PO,

i) został wykazany we wniosku o płatność zgodnie z Wytycznymi w zakresie warunków gromadzenia i przekazywania danych w postaci elektronicznej,

j) dotyczy towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych,

w tym zaliczek dla wykonawców, z zastrzeżeniem pkt 4 podrozdziału 6.4,

k) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2, lub określonymi przez IZ PO w SZOOP, regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym.

Wymóg należytego udokumentowania wydatku (sekcja 6.2. pkt 3 lit. h) został rozwinięty m.in. w pkt 19 sekcji 6.5.2., zgodnie z którym po przeprowadzeniu procedury uregulowanej w niniejszej sekcji następuje zawarcie umowy z wykonawcą w formie pisemnej lub elektronicznej (wraz z kwalifikowanym podpisem elektronicznym).

Zdaniem Sądu, uwzględniając powyższe zapisy Wytycznych, stwierdzić należało, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, pozwalając na wydanie zgodnej z prawem decyzji i ustalenia te Sąd przyjmuje za własne. Organ trafnie zinterpretował obowiązujące w sprawie zapisy Wytycznych, przyjmując,

że fakty i dowody, które miały prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, ograniczone były do treści opublikowanego przez stronę zapytania ofertowego oraz treści umowy z wykonawcą zawartej w formie pisemnej. Jakkolwiek rację ma strona skarżąca, że na gruncie prawa cywilnego istotne jest zbadanie, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, nie poprzestając jedynie na dosłownym brzmieniu umów (art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego), to jednak w okolicznościach niniejszej sprawy administracyjnej, z uwagi na ciążące na stronie jako beneficjencie wymogi w zakresie udokumentowania wydatku kwalifikowalnego zgodnie

z opisanymi powyżej regułami wynikającymi z Wytycznych, dla rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie miały zapisy umowy z wykonawcą zawartej w formie pisemnej. Jak już wyżej wskazano, to norma o charakterze materialnoprawnym definiuje zakres postępowania dowodowego w sprawie, co w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza, że należy odwołać się do zapisów Wytycznych dotyczących uznania wydatku za kwalifikowalny.

Z tego względu organ zasadnie stwierdził, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie miały istotnego znaczenia okoliczności faktyczne, na które miały być przeprowadzone wnioskowane przez stronę dowody z zeznań świadków P.P., U.K. oraz zeznań strony, czy też dowody z pisemnych wyjaśnień kontrahenta złożonych w formie wiadomości e-mail z 5 maja 2021 r. Skoro bowiem w świetle zapisów Wytycznych wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek należycie udokumentowany, to okoliczności faktyczne, do których udowodnienia za pomocą wskazanych ww. środków dowodowych dążyła strona, tj. błąd pracownika przygotowującego umowę pisemną w zakresie wskazania odmiennych niż

w zapytaniu ofertowym terminów zapłaty oraz wysokości kar umownych, a ponadto fakt, że wykonawca zapoznał się z zapytaniem ofertowym i akceptował całą jego treść, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Z powyższych względów Sąd nie przychylił się również do argumentacji strony, że w sprawie nie było przeszkód ku temu, aby prowadzić dowód przeciwko osnowie dokumentu oraz by audyt postępowania o udzielenie zamówienia opierał się nie tylko na dowodach z dokumentów, ale również na innych środkach dowodowych. W świetle kategorycznych zapisów Wytycznych za niewystarczające należy uznać dowody osobowe. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w której podmioty prowadzące działalność gospodarczą, wbrew zapisom Wytycznych, mogłyby w ten sposób zastąpić obowiązek należytego dokumentowania wydatków kwalifikowalnych, a ocena zasadności kwalifikowalności wydatków w istocie byłaby ustalana na podstawie zeznań świadków.

Na marginesie przy tym wskazać należy, że nawet w prawie cywilnym, pomimo podnoszonego obowiązku badania zgodnego zamiaru i celu stron danej umowy, wskazuje się, że nie można całkowicie pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie. Wykładnia umowy nie może bowiem prowadzić do stwierdzeń sprzecznych

z jej treścią. Stanowisko takie zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt II CSK 546/06 (Lex nr 253385). Jak wskazał SN w tym wyroku, w sytuacji gdy treść kontraktu jest jednoznaczna, pozwala na odtworzenie woli kontrahentów według gramatycznych dyrektyw wykładni. Dopiero gdy tekst umowy jest niejasny, konieczne staje się usunięcie wątpliwości przy zastosowaniu obowiązujących zasad wykładni umowy według reguł przewidzianych w art. 65 § 2 k.c.

Ponadto w odniesieniu do kolejnego wnioskowanego przez stronę dowodu

z aneksu nr 1 do umowy zawartej z wykonawcą, wskazania wymaga, że w pełni uprawnione jest stanowisko IZ, że zapisy Wytycznych nie przewidują możliwości aneksowania zawartej pierwotnie umowy z wykonawcą wybranym w procedurze pozakonkurencyjnej, w celu dostosowania jej do warunków zapytania ofertowego,

i w ten sposób spełnienia przesłanek z Wytycznych. Jako niedopuszczalną należy ocenić sytuację, w której błąd w przeprowadzeniu zamówienia mógłby być następnie konwalidowany w toku kontroli realizacji projektu przez zawarcie aneksu do umowy, która została już wykonana. Możliwość aneksowania umowy w sposób dostosowujący jej postanowienia do zapytania ofertowego stoi przy tym

w sprzeczności z zawartymi w skardze wyjaśnieniami, że w trakcie realizacji umowy okazało się, że wykonawca miał ograniczone moce przerobowe i dlatego zdecydowano, że inny podmiot przeprowadzi egzaminy, a zatem wykonał w części przedmiot zamówienia określony w zapytaniu ofertowym. Ze wskazanych już wyżej względów nie mogła mieć też znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy argumentacja strony, że aneks do umowy zawartej z wykonawcą nie stanowił o zmianie umowy, lecz o dostosowaniu literalnego brzmienia umowy do faktycznej woli stron, której umowa w pierwotnym brzmieniu nie oddawała. Zauważyć przy tym należy, że w tej argumentacji strona skarżąca nie jest konsekwentna, skoro z jednej strony przyznaje, że umowa wymagała zmiany, czego efektem jest podpisanie aneksu do umowy,

a z drugiej strony wywodzi o konieczności zbadania oświadczeń stron umowy w ich pierwotnym brzmieniu, ich rzeczywistego zamiaru i celu umowy i wskazuje, że aneks miał na celu jedynie dostosowanie literalnego brzmienia umowy do faktycznej woli stron. W ocenie Sądu, niezasadny był też zarzut skargi, że organ nie przedstawił żadnych okoliczności mających podważyć ważność czy skuteczność aneksu do umowy. Wbrew twierdzeniom strony organ administracji publicznej jest uprawniony do oceny skuteczności czynności cywilnoprawnych z publicznoprawnego punktu widzenia.

W związku z powyższym Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych oraz naruszenia art. 7, art. 75

§ 1, art. 77 i art. 80 k.p.a. Jak trafnie wskazała IZ, oferowane przez stronę skarżącą środki dowodowe nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a to z uwagi na zakres postępowania dowodowego w niniejszej sprawie determinowanego normami o charakterze materialnoprawnym.

Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że na gruncie ustalonego prawidłowo przez IZ stanu faktycznego skarżąca [...] 2019 r. dokonała publikacji przedmiotu zamówienia - Organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych oraz egzaminów dla łącznie 60 uczestników projektu. Przedmiotowe zamówienie zostało nierozstrzygnięte z uwagi na brak ofert, w związku z czym strona unieważniła to postępowanie i zawarła 12 listopada 2019 r. umowę ze wskazanym

w niej wykonawcą, której przedmiotem była organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych dla łącznie 60 uczestników postępowania. Z treści tej umowy wynika m.in., że:

- wynagrodzenie będzie płatne w terminie 14 dni od daty przedłożenia przez wykonawcę faktury i dokumentów rozliczeniowych, podpisania protokołu odbioru

i akceptacji faktury przez wykonawcę pod względem merytorycznym i rachunkowym,

- zamawiający zastrzega sobie możliwość naliczenia kar umownych, tj.:

• kary umownej w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku realizowania przez wykonawcę umowy niezgodnie z ustalonym wcześniej wspólnie harmonogramem,

• kary umownej w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku niewykonywania przez wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez zachowania należytej staranności.

W ocenie Sądu, trafnie organ stwierdził, że porównanie treści ww. umowy

z treścią zapytania ofertowego z [...] 2019 r. wyraźnie dowodzi istnienia rozbieżności i dokonanej przez skarżącą znaczącej modyfikacji zamówienia, tj.:

- przedmiotem zamówienia była organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych oraz egzaminów certyfikowanych, zaś przedmiot umowy nie obejmuje części dotyczącej egzaminów certyfikowanych;

- według zapytania ofertowego płatność za fakturę miała nastąpić w terminie 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury, zaś w umowie skrócono ten termin do 14 dni;

- zapytanie ofertowe przewidywało, że w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminu zadeklarowanego w ofercie jako dostępność wykonawcy beneficjent zastosuje karę umowną w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki

w rozpoczęciu realizacji świadczenia usługi; w umowie pominięto tę karę,

- zapytanie ofertowe przewidywało kary umowne w wysokości 50% łącznego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku realizowania przez wykonawcę umowy niezgodnie z harmonogramem oraz w przypadku niewykonywania przez wykonawcę zlecenia w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez należytej staranności. Modyfikacja polegała na zmniejszeniu w umowie wysokości kar umownych do poziomu 30% łącznego wynagrodzenia wykonawcy.

W ocenie Sądu, zasadnie Zarząd Województwa ocenił, że dokonane przez stronę zmiany miały charakter istotny. Wyznacznikiem istotności zmiany umowy jest z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się

o dane zamówienie, a z drugiej strony - wpływ na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie. O tym, czy zmiana umowy jest istotna, każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, gdyż każdy przypadek wymaga zindywidualizowanej analizy. Należy też mieć na uwadze, że podstawowym celem zapisów Wytycznych regulujących udzielanie zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności jest zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.

W ocenie Sądu, analizowane w niniejszej sprawie zmiany wprowadziły warunki, które potencjalnie mogłyby umożliwić udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia innym wykonawcom, gdyż dotyczyły one zawężenia przedmiotu umowy, wcześniejszego terminu zapłaty wynagrodzenia oraz niższej wysokości kar umownych w przypadku realizowania przez wykonawcę umowy niezgodnie

z harmonogramem oraz w przypadku niewykonywania przez wykonawcę zlecenia

w sposób zgodny z postanowieniami umowy oraz bez należytej staranności, czy braku kary umownej w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminu zadeklarowanego w ofercie jako dostępność wykonawcy. Tym samym zmianie uległ zakres świadczeń i zobowiązań stron umowy. Zmiana umowy naruszyła równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy, z którym strona zawarła umowę, na warunkach nieprzewidzianych pierwotnie w zapytaniu ofertowym. W konsekwencji zmiany te wpłynęły na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i skutkowały naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego ich traktowania. Podkreślić jeszcze raz należy, że ocenie w powyższym zakresie podlegały same zapisy umowy zawartej z wykonawcą w formie pisemnej, a nie np. rzeczywisty sposób ich realizacji, Zapisy umowy wskazywały zaś, że wykonawca znalazł się w korzystniejszej sytuacji niż to przewidziano w zapytaniu ofertowym.

Zdaniem Sądu, zmieniając w sposób istotny pierwotne warunki zamówienia wskazane w zapytaniu ofertowym z [...] 2019 r., strona doprowadziła

do tego, że oferta uzyskała nową, zmienioną tożsamość. To zaś spowodowało,

że strona była zobowiązana do przeprowadzenia odrębnego postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez upublicznienie zamówienia w Bazie Konkurencyjności zgodnie z Wytycznymi. Etap ten winien obligatoryjnie poprzedzać podpisanie umowy z wykonawcą. Tego zaś skarżąca nie uczyniła. Tym samym, udzielając zamówienia, zrobiła to z pominięciem procedur wskazanych w sekcji 6.5.2 Wytycznych, w szczególności pkt 11 i 12. Takie działanie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oferentów oraz proporcjonalności, które przejawiają się m.in. w tym,

że mają one zapewnić równy dostęp do zamówienia wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co

z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Gdyby bowiem oferta w nowej (w sposób istotny zmienionej) wersji została upubliczniona, mogłaby spowodować zwiększone zainteresowanie oferentów. Istotne modyfikacje wprowadzone przez beneficjenta powodują, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, wobec braku wystąpienia tożsamości przedmiotowej.

Zdaniem Sądu, zasadnie IZ uznała, że stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona (wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15). Jest to zaś wystarczające do stwierdzenia zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Zdaniem Sądu, działanie beneficjenta mogło mieć wpływ na konkurencyjność postępowania, mogło wpłynąć na ilość ofert, więc także mogło skutkować poniesieniem wyższego wydatku na zamówienie niż miałoby to miejsce w sytuacji, gdyby beneficjent przeprowadził zamówienie w sposób prawidłowy, nie dopuszczając do nieprawidłowości. Oferty innych wykonawców mogłyby być tańsze, a możliwość otrzymania tańszej oferty

w postępowaniu dofinansowanym z funduszy unijnych powoduje wystąpienie potencjalnej szkody finansowej w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W ocenie Sądu, organ w sposób przekonujący uzasadnił również wymierzenie korekty finansowej na poziomie 100%, bez uwzględnienia możliwości jej obniżenia do 25%, zgodnie z pkt 3 taryfikatora dotyczącym niedopełnienia obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach. Zarząd Województwa podkreślił

w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że wysokość korekty jest związana z charakterem popełnionego naruszenia (stwierdzeniem licznych istotnych rozbieżności pomiędzy zapytaniem ofertowym a zawartą umową z wykonawcą) i ich wpływu na podstawowe zasady udzielania zamówień oraz jego wagę dla realizacji projektu. Nie sposób zgodzić się ze stroną, że ewentualna szkoda powinna polegać jedynie na różnicy między kosztami szkoleń przeprowadzonymi przez wykonawcę a cenami, jakie możliwe były do osiągnięcia, gdyby wybrano innego (tańszego) wykonawcę.

W taryfikatorze przewidziano bowiem dla omawianego naruszenia korektę finansową w wysokości 100%, z możliwością jej obniżenia do 25%. Zgodnie zaś

z § 3 cytowanego rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej; charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W niniejszej sprawie skarżąca nie wykazała istnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie od zastosowania podstawowej wysokości korekty finansowej (100%). Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji ma zasadnicze znaczenie przy realizacji projektów dofinansowanych z UE, zaś jej nieprzestrzeganie pociąga za sobą konieczność zastosowania korekt finansowych. Stwierdzona

w sprawie nieprawidłowość, polegająca wprowadzeniu istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia w umowie zawartej z wykonawcą w procedurze pozakonkurencyjnej w zakresie przede wszystkim przedmiotu zamówienia, ale również terminów płatności i kar umownych, miała charakter naruszenia godzącego

w podstawowe zasady rządzące wydatkowaniem środków unijnych i zasadnie organ nie dokonał miarkowania korekty.

W konsekwencji powyższych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p. nie były zasadne.

Sąd nie podzielił również zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. IZ ustaliła bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy, a w decyzji szczegółowo wyjaśniła przesłanki, jakimi się kierowała przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, oraz odniosła się do złożonych przez stronę wniosków dowodowych, a także całości jej argumentacji

w sprawie.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r.

poz. 259).