Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 83/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2021-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 336, art. 337
journal: Dz.U. 2020 poz 1740
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Sędzia WSA Jolanta Sudoł po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 30 października 2020 r. , nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celno – Skarbowego z dnia 10 marca 2020 r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. kwotę 16.800 ( szesnaście tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 10 marca 2020 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego nałożył na "A" Spółkę z o.o. z siedzibą w B. - posiadacza zależnego lokalu znajdującego się przy ul. L. [...] w K., w którym w dniu 15.04.2019 r. znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność usługowa, karę pieniężną w kwocie 600.000 zł. Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.) oraz art.1 ust. 2, art. 2 ust. 3-5, art.6 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2018 r., poz.768 ze zm.), dalej jako "u.g.h.".

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 15 kwietnia 2019 r. przeprowadzono kontrolę w lokalu mieszczącym się przy ul. L. [...] w K., podczas której ujawniono siedem automatów do gier. Automaty ( sześć sztuk) były gotowe do gry. W trakcie kontroli nie przedstawiono poświadczenia rejestracji, księgi eksploatacji, koncesji na kasyno gry ani zezwolenia na urządzanie gier, wobec czego w/w automaty nie zostały dopuszczone do eksploatacji. W lokalu prowadzona była działalność usługowa, polegająca na urządzaniu gier na automatach.

Na podstawie zebranych dowodów ustalono, że właścicielem lokalu jest W. B., który zawarł w dniu 24.05.2017 r. umowę najmu z "A". Z umowy tej wynika, że najemca może prowadzić w lokalu działalność gospodarczą lub podnajmować go odrębnym podmiotom. "A" w dniu 1 czerwca 2019 r. zawarło z B Spółką z o.o. z siedzibą w B. umowę podnajmu lokalu. Podnajemca miał prowadzić w lokalu działalność gospodarczą zgodną z prawem, a "A" miało prawo do wypowiedzenia umowy podnajmu bez zachowania terminów wypowiedzenia w przypadku używania lokalu sprzecznie z umową lub przeznaczeniem. "A" miało pełny wpływ na przedmiot najmu. Ponadto między "A" a B istnieją powiązania kapitałowe i osobowe. W tym stanie rzeczy organ uznał, że "A" było posiadaczem zależnym w dniu kontroli oraz że zaistniały przesłanki do nałożenia na spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h. w łącznej kwocie 600 000 zł ( 100 000 zł od jednego automatu).

W odwołaniu od decyzji spółka "A" wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania zarzucając, że pominięto dowody, z których wynikało, że faktyczne władztwo nad lokalem sprawował inny podmiot oraz błędne przyjęcie, że w przedmiotowym lokalu prowadzona była działalność usługowa , co spowodowało niezasadne wymierzenie spółce kary pieniężnej.

Decyzją z dnia 30 października 2020 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję organu I instancji. W jej uzasadnieniu przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym czym są gry na automatach (art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h.) , przepisy regulujące odpowiedzialność posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.) oraz wysokość kary ( art. 89 ust. 4 pkt 3 i ust. 4 pkt 1 lit a u.g.h.).

Organ odwoławczy opisał prowadzone postępowanie, w tym ustalenia postępowania karno-skarbowego. Stwierdził, że przedmiotem sporu jest uznanie spółki "A", najemcy lokalu przy ul. L. [...] w K. , za posiadacza zależnego tego lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i prowadzona była działalność usługowa. Zdaniem organu w świetle zapisów umowy najmu z dnia 24 maja 2017 r. między spółką a właścicielem lokalu W. B. bezsporne jest, że posiadaczem zależnym lokalu jest spółka "A", co potwierdzają faktury VAT za wynajem tego lokalu. Przez zawarcie w dniu 1 czerwca 2017 r. umowy podnajmu z B spółka "A" nie utraciła posiadania zależnego lokalu i prawa władania nim. Organ wskazał na treść przepisów art. 337 i 336 kodeksu cywilnego. Ponadto, zdaniem organu odwoławczego, w przypadku prowadzenia działalności polegającej wyłącznie na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier uznać należy, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usług, tj. działalności usługowej. Tym samym lokal, w którym oferowane są gry na automatach, stanowi lokal, w którym prowadzona jest działalność usługowa w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego ustalenia te wypełniły przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., co uprawniało organy do nałożenia kary pieniężnej na spółkę "A", która była posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i prowadzona była działalność usługowa.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Spółka z o.o. z siedzibą w B. zarzuciła zaskarżonej decyzji :

1. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 188 w zw. z art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 ordynacji podatkowej mające wpływ na wynik postępowania w postaci ograniczenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu do umowy najmu lokalu z pominięciem dowodów wskazujących, że faktyczne władztwo nad lokalem było sprawowane przez inny podmiot, któremu skarżąca przekazała lokal na podstawie umowy podnajmu, podczas gdy nie tylko brak jest jakichkolwiek dowodów sprawowania przez skarżącą władztwa nad lokalem w czasie objętym postępowaniem, ale zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że lokal pozostawał we władaniu innego podmiotu, co potwierdzone zostało umową podnajmu lokalu;

2. art. 188 w zw. z art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 ordynacji podatkowej -naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że w lokalu prowadzona była działalność handlowa, usługowa lub gastronomiczna w rozumieniu art. 89 u.g.h. podczas gdy brak jest dowodów, że jakikolwiek inny podmiot poza faktycznie władającym lokalem prowadził w nim działalność usługową, handlową bądź gastronomiczną;

3. błąd w ustaleniach faktycznych (spowodowany naruszeniem przepisów postępowania wskazanych w zarzucie poprzedzającym) polegający na błędnym przyjęciu, że skarżąca była w czasie objętym postępowaniem posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c. przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona jest działalność handlowa, usługowa lub gastronomiczna, a zatem zachodziły wskazane w tych przepisach przesłanki nałożenia na skarżącą kary pieniężnej;

5. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., art. 22 Konstytucji RP i art. 11 ustawy prawo przedsiębiorców przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że zachodziły przesłanki nałożenia na skarżącą kary pieniężnej;

6. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt. 4 u.g.h. w zw. z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 8 i art. 2 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu przewidzianej w tych przepisach kary pieniężnej o charakterze represyjnym na podstawie stanu ustalonego przez organ, bez wskazania czynu, którego strona się dopuściła, bowiem fakt, że urządzenia znajdowały się w lokalu oddanym we władanie (posiadanie zależne), pozostawał poza wolą i świadomością skarżącej, nie był spowodowany jej działaniem, a zatem nie sposób wskazać czyn w rozumieniu przepisów Konstytucji, którego strona się dopuściła, a zatem pociągnięcie jej do odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji RP było niedopuszczalne;

7. naruszenie przepisów art. 120 i 121 ordynacji podatkowej przez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 ordynacji podatkowej.

W związku z tymi zarzutami wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości , uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) - dalej w skrócie jako: "p.p.s.a." stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd orzekł w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył tego, czy na skarżącą spółkę można było nałożyć karę pieniężną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i ust.4 pkt 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega, między innymi:

pkt 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

pkt 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Przepisy te zostały wprowadzone nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88), która rozszerza, z dniem 1 kwietnia 2017 r., katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych.

W uzasadnieniu projektu tej ustawy stwierdzono, że "projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach" (por. pkt 6 rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, druk nr 795 z dnia 1 sierpnia 2016 r.).

Przy wykładni przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie można poprzestać na wykładni językowej , bowiem wykładnia ta pociąga za sobą problemy interpretacyjne. Należy więc posłużyć się wykładnią systemową i funkcjonalną . Konieczne przy tym jest ustalenie znaczenia pojęcia "posiadanie samoistne" oraz "posiadanie zależne". Pochodzą one z prawa cywilnego, w którym są uregulowane. Zgodnie z art. 336 kodeksu cywilnego posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie stanowi wobec tego rodzaj władztwa nad rzeczą, charakteryzowany przez dwa nierozłącznie elementy: fizyczny (corpus) i psychiczny (animus). Pierwszy z nich wiąże się z możliwością korzystania z rzeczy w taki sposób, jak czynią to osoby, którym przysługuje do tej rzeczy określone prawo. Drugi wiąże się z uzewnętrznioną wolą wykonywania względem rzeczy określonego prawa posiadacza.

Dla prawidłowego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. najbardziej istotne jest odróżnienie posiadania od władania rzeczą (dzierżenia rzeczy). Kwestia ta wiąże się z wynikającą z art. 337 kodeksu cywilnego regułą, że posiadacz samoistny nie traci posiadania w wyniku oddania rzeczy w posiadanie zależne. Przepis ten powołują sądy administracyjne w orzeczeniach dotyczących podobnych spraw przyjmując, że art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przewiduje odpowiedzialność posiadacza zależnego (najemcy) nawet wówczas, gdy oddał rzecz (lokal) w dalsze posiadanie zależne, np. podnajem (por. wyroki WSA: w Szczecinie z dnia 4 marca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 5/20; w Opolu z dnia 13 października 2020 r., sygn. akt II SA/Op 138/20; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Reguła, o której mowa jest w art. 337 k.c. ma bowiem zastosowanie do dalszych przeniesień posiadania przez posiadacza zależnego na kolejnych posiadaczy zależnych ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993 r., sygn. akt II CRN 130/93, LEX nr 78220) .

Przepisy art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie wskazują, czy i jak kształtuje się odpowiedzialność w sytuacji dalszego przeniesienia posiadania, wobec tego możliwe jest korzystanie z art. 337 k.c. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie w wyroku z dnia 21 stycznia 2021 r. , sygn. akt II SA/Go 529/20 stwierdził: "Jednak konsekwencje, które wiązać należy z tym przepisem nie mogą być przenoszone na grunt odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. bez uwzględnienia funkcji przepisu art. 337 kodeksu cywilnego, który, co oczywiste nie został ustanowiony dla potrzeb innych gałęzi prawa, a tym bardziej sankcji zawartych w innych systemowo regulacjach prawnych. Celem tego przepisu jest ochrona posiadania (przede wszystkim samoistnego, ale również i zależnego) w sytuacji, gdy posiadacz samoistny (lub posiadacz zależny) oddając rzecz w dalsze posiadanie traci bezpośrednie władztwo nad rzeczą. Funkcja art. 337 kodeksu cywilnego zasadza się zatem na rozróżnieniu sytuacji prawnej i faktycznej posiadacza samoistnego i posiadacza zależnego, w której ten pierwszy, przenosząc posiadanie nie traci go mimo tego, że nie włada już rzeczą, a ten drugi staje się posiadaczem rzeczy (w zakresie innego prawa, niż prawo własności), stając się - w stosunku do prawa własności, które przysługuje posiadaczowi samoistnemu - dzierżycielem rzeczy (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z 20 kwietnia 1962 r., 4 CR 246/62, OSN 1963 poz. 131 z glosą aprobującą A. Stelmachowskiego, NP. 1963, nr 6, s. 133 i n.). Z przepisu art. 337 kodeksu cywilnego wynika zatem, że istota i ochrona posiadania samoistnego (jak i odpowiednio posiadania zależnego w razie dalszego przeniesienia posiadania) nie wiąże się z koniecznością bezpośredniego, fizycznego związku tego posiadacza z rzeczą (por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1972, s. 768 i n. oraz A. Kunicki w: System prawa cywilnego, t. II, Warszawa 1977, s. 833). To rozróżnienie jest ważne dla właściwej interpretacji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h, gdyż, zdaniem sądu, odpowiedzialność administracyjna, którą reguluje art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.) dotyczy wyłącznie takiego posiadacza, który jest posiadaczem zależnym i który zarazem włada rzeczą (dzierży lokal). Wynika to z "przechodniej" konstrukcji rozważanej odpowiedzialności, o czym świadczy treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. i zawarte tam sformułowanie "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego". Takie też rozumienie zdaje się wynikać z uzasadnienia projektu ustawy. Pogląd ten prezentuje również doktryna, w której przyjmuje się, że celem ustawodawcy było sankcjonowanie posiadacza zależnego dzierżącego lokal, co oznacza, że w przypadku "zaistnienia szeregu posiadaczy zależnych lokalu odpowiedzialność ponosić powinien ten, który faktycznie lokalem dysponuje" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych. Komentarz, red. S. Radowicki, M. Wierzbowski, SIP LEX tezy do art. 89, akapit "Posiadacz samoistny i posiadacz zależny – sankcje"). Nie jest zatem tak, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. obciąża wyłącznie "pierwszego" posiadacza zależnego i dla jej przypisania nie ma znaczenia, czy posiadanie lokalu i zarazem władanie nim było przenoszone na kolejne podmioty".

Powyższe poglądy Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela.

W ocenie Sądu gdy właściciel (posiadacz samoistny) wyraził zgodę na oddanie rzeczy (lokalu) przez posiadacza zależnego w dalsze posiadanie (np. w ramach tzw. podnajmu) , przeniesienie posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialność , o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem. Jedynie ten posiadacz, który faktycznie dzierży lokal ma i powinien mieć bezpośredni wpływ na to, co się w lokalu znajduje lub może się znaleźć. W ocenie Sądu przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie powinien stanowić podstawy do nakładania na posiadaczy zależnych kar pieniężnych , gdy zgodnie z prawem przenieśli posiadanie, tracąc w ten sposób władztwo nad rzeczą (lokalem), w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Taka odpowiedzialność byłaby zbyt szeroka.

Dla prawidłowego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. konieczne jest rozstrzygnięcie problemu przesłanek odpowiedzialności posiadacza samoistnego albo zależnego, władającego lokalem, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych, tj. jest czy do nałożenia kary pieniężnej wystarczające jest ustalenie przez organ faktu posiadania i władania lokalem oraz znajdowania się w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

W doktrynie obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej rozumie się w ten sposób, że do zastosowania sankcji administracyjnej wystarczające jest samo popełnienie stypizowanego przez przepis prawa materialnego czynu, bez względu na winę podmiotu odpowiedzialnego lub osób działających w jego imieniu lub na jego rzecz. Wystarczające jest zatem ustalenie, czy jakieś zachowanie naruszyło znamiona deliktu określone w przepisach prawa, bez badania stopnia zawinienia czy też innych okoliczności.

W doktrynie i judykaturze wskazuje się jednak coraz częściej, że odpowiedzialność administracyjna nie może mieć charakteru absolutnego, czyli że podmiot, który popełnił delikt administracyjny, co najmniej powinien mieć możliwość zwolnienia się od odpowiedzialności w przypadku wystąpienia okoliczności egzoneracyjnych oraz że stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na odpowiedzialności oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym zachowania się sprawcy lub innych kryteriów.

Zauważyć należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej urządzających gry hazardowe (art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 u.g.h.) jest ustalenie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, czyli podejmował czynności związane z udostępnianiem automatów, ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (przykładowo wyrok NSA z dnia 21 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1140/17, CBOSA).

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie typizują współsprawstwa posiadaczy w urządzaniu gier hazardowych. Przypadki takie mieszczą się, co potwierdza orzecznictwo, w ramach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i objętego dyspozycją tego przepisu współdziałania w nielegalnym procederze urządzania gier , np. właściciela automatu i właściciela – czy dysponenta – lokalu, którzy na podstawie umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1775/17, CBOSA). Odpowiedzialność posiadaczy jest systemowo i funkcjonalnie skorelowana z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych. Jest to więc odpowiedzialność skonstruowana inaczej, lecz nie zupełnie niezależna i oderwana od innych, objętych art. 89 ust. 1 u.g.h. Jak bowiem wynika z uzasadnienia projektu ustawy, celem wprowadzenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. miało być skuteczniejsze zwalczanie nielegalnego hazardu, do którego celowo lub przez zaniechanie przyczyniają się posiadacze lokali.

Zdaniem Sądu przyjęcie nieograniczonego zakresu odpowiedzialności administracyjnej i wymierzanie kar posiadaczom lokali w sytuacji, gdy utracili władztwo nad lokalem i nie mieli albo nie mogli mieć żadnego wpływu na znajdowanie się w ich lokalach niezarejestrowanych automatów (np. w przypadku wprowadzenia do dzierżonych przez nich lokali niezarejestrowanych automatów z naruszeniem posiadania, wskutek podstępu, groźby, przymusu, itd.) byłoby sprzeczne z celem ustawy i konstytucyjnymi zasadami równości i proporcjonalności.

W ocenie Sądu odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h, może obciążać tylko takiego posiadacza zależnego, który dzierżąc lokal co najmniej godził się na to, by w jego lokalu znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Chodzi przy tym o "substytut" winy na gruncie administracyjnym ( wina nie jest przyjmowana w ramach odpowiedzialności administracyjnej), czyli nie dochowanie "należytej staranności" posiadacza władającego lokalem, który tak powinien sprawować pieczę nad lokalem, by zapobiegać umieszczaniu w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Wówczas posiadacz zależny władający lokalem mógłby uwolnić się od odpowiedzialności wykazując, że zachodziły szczególne okoliczności powodujące , że nie mógł zapobiec wprowadzeniu do lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Kolejną przesłanką możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h jest to , by w lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat czy automaty do gier, prowadzony był określony typ działalności, czyli działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Chodzi przy tym o działalność wykonywaną faktycznie w dniu, w którym ustalono w lokalu obecność niezarejestrowanych automatów. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem organów obu instancji, że przedmiotem działalności usługowej jest "nielegalne urządzanie gier na automatach". Nielegalnych zachowań nie można uznać za działalność gospodarczą. Podkreślić należy, że u.g.h. odrębnie wymienia "urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia lub koncesji" i odrębnie kwestię tę sankcjonuje ( art.89 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust.4 pkt 1 lit.a u.g.h. ). Wynika z powyższego - skoro w art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h. wskazano konkretne rodzaje działalności gospodarczej - że sankcjonowane są nie wszystkie przypadki ujawnienia w lokalach automatów do gier hazardowych, lecz tylko takie, gdy automaty znajdują się w lokalach, w których prowadzona jest wskazana w ustawie działalność gospodarcza. Ograniczenie to jest konsekwencją celu nowelizacji, czyli przeciwdziałaniu sytuacjom, gdy w lokalach gastronomicznych, barach, sklepach umieszczane są nielegalne automaty , by klienci (konsumenci), korzystający z tych lokali i prowadzonej w tych lokalach działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej , korzystali z tych automatów. Zatem musi to być działalność prowadzona przez posiadacza lokalu (posiadacza samoistnego albo posiadacza zależnego) i to inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnych gier hazardowych.

W tej sytuacji uznać należy, że w myśl art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych i w którym jednocześnie prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa ( niepolegająca na organizowaniu nielegalnych gier hazardowych). Ponadto lokal jest we władaniu posiadacza w skutek przeniesienia posiadania. Nie jest istotne przy tym, kto urządza na automatach gry hazardowe, czyją są one własnością i czy są przedmiotem jakiś praw rzeczowych lub obligacyjnych.

Zaprezentowane powyżej stanowisko Sądu orzekającego w niniejszej sprawie jest zbieżne z poglądem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie, zaprezentowanym w przywoływanym już wcześniej wyroku z dnia 21 stycznia 2021 r. , sygn. akt II SA/Go 529/20, a także w wyroku z dnia 19 maja 2021 r., sygn. akt II SA/Go 851/20.

Z uwagi na błędną wykładnię prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h., dokonaną przez organy obu instancji, postępowanie dowodowe nie objęło istotnych dla sprawy ustaleń. Organy nie dokonały dokładnych ustaleń faktycznych dotyczących władania lokalem. Stwierdziły , że skarżąca nie utraciła władania lokalem na skutek umowy ze spółką "B", ale bez dokonania analizy , kto faktycznie władał lokalem w dniu kontroli, w którym stwierdzono , że znajdują się w nim niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Dla ustalenia , czy skarżąca spółka podlega – czy też nie - odpowiedzialności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. istotne jest bowiem , czy umowa zawarta przez skarżącą ze spółką "B" przeniosła posiadanie na spółkę "B" jako podnajemcę oraz czy władała ona przedmiotowym lokalem. Innymi słowy – kto w dniu ujawnienia przedmiotowych automatów był posiadaczem władającym lokalem. Istotny jest przy tym stan faktyczny, a nie tylko formalne zapisy umów dotyczących omawianego lokalu.

Konieczne jest zatem dokonanie ustaleń nie tylko co do prawa, ale także co do stanu faktycznego. Organy powinny analizować przy tym nie tylko formalne zapisy umów łączących posiadaczy lokalu, ale także jaki był stan faktyczny , dotyczący rzeczywistych dzierżycieli lokalu. Z uwagi na przyjęcie przez organy , że prowadzenie gier na automatach jest działalnością usługową, nie wyjaśniono też w sposób niebudzący wątpliwości, czy w dniu kontroli w lokalu była prowadzona faktycznie działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, organy naruszyły prawo materialne w sposób mający wpływ na wynik sprawy oraz przepisy postępowania - art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ordynacji podatkowej - w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a , uchylił decyzje organów obu instancji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na uwadze przedstawioną powyżej oceną prawną i dokonają ustaleń w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy pod względem materialnoprawnym (art. 153 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), zasądzając na rzecz skarżącej spółki koszty postępowania, na które składają się: zwrot wpisu od skargi, opłata od pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie adwokata , obliczone w odniesieniu do wartości przedmiotu zaskarżenia.