Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1964/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 214 poz 3 art. 1 ust. 7
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w  zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) - Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Protokolant Marta Zawadzka po rozpoznaniu w dniu 12 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 lipca 2011 r. sygn. akt V SA/Wa 1372/11 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w K. na informację Ministra Gospodarki z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Spółka z o.o. na rzecz Ministra Gospodarki kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt V SA/Wa 1372/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę P. Spółki z o.o. w K. na informację zawartą w piśmie Ministra Gospodarki z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej.

Ze stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że skarżąca złożyła do Ministra Gospodarki wniosek o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej POIG), Działanie 4.5, Poddziałanie 4.5.1 Wsparcie inwestycji w sektorze produkcyjnym pod tytułem "Utworzenie zakładu przetwarzania odpadów tworzyw sztucznych na komponenty paliw płynnych". Pismem z dnia [...] lutego 2011 r. Minister Gospodarki działając jako Instytucja Wdrażająca (dalej: IW) poinformował skarżącą o niezakwalifikowaniu projektu do wsparcia z uwagi na niespełnienie merytorycznego obligatoryjnego kryterium 5: "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu".

W wyniku złożonego protestu Minister Gospodarki – Instytucja Pośrednicząca pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. poinformował skarżącą, że protest jest bezzasadny. W uzasadnieniu organ wskazał, że skierował projekt po raz kolejny do oceny eksperckiej w zakresie kwestionowanego kryterium finansowego, a ekspert oceniający wniosek podtrzymał negatywną ocenę tego kryterium. Organ stanął na stanowisku, że dla prawidłowej realizacji projektu istotna jest nie tylko bieżąca, ale również prognozowana sytuacja finansowa przedsiębiorstwa. Powołał się na Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, zwany dalej Przewodnikiem, z którego wprost wynika, iż przedsiębiorcą będącym w trudnej sytuacji finansowej jest ten, który przy pomocy środków własnych oraz środków, jakie mógłby uzyskać od udziałowców, akcjonariuszy, wierzycieli lub z innych źródeł finansowania zewnętrznego, nie jest w stanie powstrzymać strat, które w przypadku nieotrzymania pomocy na ratowanie lub pomocy na restrukturyzacją, doprowadziłyby do jego likwidacji w krótkiej lub średniej perspektywie czasowej. Dlatego też uznał, że trudna sytuacja ekonomiczna firmy nie odnosi się tylko i wyłącznie do sytuacji majątkowej skarżącej w okresie aplikowania o dofinansowanie, ale także dotyczy okresu późniejszego. Zauważył, że skarżąca nie potwierdziła swojej zdolności finansowej do zrealizowania inwestycji zgodnie z zakładanym harmonogramem. Firma jest spółką celową, a więc nie posiada historii finansowej, zatem Oceniający był zobowiązany do dokonania oceny na podstawie deklarowanych przez nią zasobów finansowych na realizację projektu weryfikowanych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie oraz na podstawie prognoz finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. Analiza ta wykazywała brak prawidłowej struktury finansowania projektu. W latach 2011 i 2012 skarżąca ujawniała ujemny kapitał własny i dlatego też spełniałaby przesłanki przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej, co z kolei stanowiło zagrożenie w kontynuowaniu działalności. W tej sytuacji należało uznać, że nie zostało spełnione wskazane wyżej kryterium 5. Brak tez było podstaw do uwzględnienia oświadczenia pożyczkodawcy dołączonego do protestu, gdyż nie było ono załączone do wniosku o dofinansowanie. Natomiast uzupełnianie dokumentacji po etapie oceny formalnej nie jest dopuszczone procedurami aplikacyjnymi.

Ponadto z załączonego KRS-u nie wynikało, kto posiada 5% udziałów. Dlatego też brak było informacji pozwalających stwierdzić, kto będzie pożyczkodawcą, czy podmiot zewnętrzny, czy też udziałowiec. Podkreślono przy tym, że w samej dokumentacji wystąpiły w tej kwestii rozbieżności. Mianowicie w Modelu Finansowym w zakładce ".Finansowanie" skarżąca oświadczyła, że pożyczkodawcą będzie inne przedsiębiorstwo. Natomiast w Biznes Planie na str. 54 wskazała jako pożyczkodawcę udziałowca, który jednakże nie był wymieniony w załączonym do wniosku KRS-ie, jako udziałowiec. Z odpisu KRS-u wynikało, że 95% udziałów należy do D. Z. Brak było natomiast możliwości stwierdzenia, kto posiada pozostałe 5%. Wnioskodawca nie zamieścił również w dokumentacji aplikacyjnej żadnej informacji na temat składu wspólników. W związku z tym organ stanął na stanowisku, że nie ma podstaw do uznania, iż oświadczenie złożone przez W. K., nawet przyjmując, że jest to osoba prowadząca własne przedsiębiorstwo (choć nie zostało to udokumentowane), było właściwym dokumentem potwierdzającym zobowiązanie do udzielenia pożyczki.

Odnosząc się do zarzutu, że Przewodnik nie narzuca konieczności udokumentowania, iż pożyczkodawca jest udziałowcem skarżącej organ podkreślił, że brak tego dokumentu nie był powodem odrzucenia wniosku w ramach oceny merytorycznej. Powodem niespełnienia kryterium oceny były rozbieżności w dokumentacji aplikacyjnej w zakresie podstawowej kwestii, a mianowicie podmiotu, który ma udzielić pożyczki na sfinansowanie projektu. Podkreślił również, że wbrew twierdzeniom skarżącej, nie kwestionowano braku kompletności dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania, lecz merytoryczną treść oświadczenia w przedmiocie przyrzeczenia udzielenia pożyczki. Z punktu widzenia oceny wykonalności finansowej projektu i zdolności pożyczkobiorcy do obsługi zadłużenia istotne było wskazanie podstawowych parametrów udzielenia pożyczki. Organ podał, iż nie określono jednoznacznie kwoty, terminów wypłaty oraz kosztów deklarowanej pożyczki, co uniemożliwiło weryfikację wykonalności projektu oraz zdolności firmy do obsługi zadłużenia. Odwołanie się W. K. do Harmonogramu stanowiącego załącznik do wniosku o udzielenie dofinansowania, zdaniem Instytucji Pośredniczącej, nie może być przyjęte jako jednoznaczne określenie kwoty, terminów wypłaty oraz kosztów deklarowanej pożyczki, gdyż takiego odrębnego załącznika do wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nie ma. Ponadto organ zauważył, iż w dokumentacji aplikacyjnej nie znalazły się dokumenty potwierdzające możliwości finansowe pożyczkodawcy do udzielenia tak wysokiej pożyczki. W sprzeczności również jest fakt kwoty pożyczki 195 mln zł wynikającej z wyjaśnień w Modelu finansowym z zapisami w Biznes Planie w pkt. 8.II Źródła finansowania inne niż środki publiczne, gdzie w poz. 5 Inne (pożyczka od udziałowca) wpisano tylko kwotę 178 032 600 zł.

Organ stanął na stanowisku, że brak było również podstaw do wzywania skarżącej do złożenia wyjaśnień, gdyż złożony wniosek nie wymagał dodatkowych wyjaśnień. Zaprezentowane w dokumentacji aplikacyjnej dane były wystarczające do zajęcia stanowiska w przedmiocie oceny wniosku.

Odnosząc się zaś do powołanych się przez skarżącą fragmentów oceny eksperckiej zauważył, że brak jest w nich sprzeczności, gdyż dotyczą one dwóch różnych okresów, tj. okresu realizacji projektu i okresu jego trwałości. Eksperci nie wnieśli zastrzeżeń do sytuacji ekonomicznej w okresie trwałości projektu, a jedynie w okresie jego realizacji. Na podstawie danych zamieszczonych w Modelu Finansowym stwierdzono, że w latach 2010-2012 firma wykazuje straty na wszystkich poziomach analitycznych. Poziom strat jest niewspółmierny do kapitału własnego firmy, który w całości stanowi kapitał podstawowy. W 2010 r. strata wynosi 42 min zł., w 2011 r. 1.3 min zł., a w 2012 r. 12.6 min zł., podczas gdy kwota kapitału podstawowego to zaledwie 50 tys. zł. Straty wielokrotnie przekraczają kwotę kapitału podstawowego. Firma jest niewypłacalna, aktywa spółki są niewystarczające, aby pokryć jej zobowiązania.

Spółka zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki, natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę uznając rację organu, że wniosek o dofinansowanie realizacji projektu nie został zakwalifikowany do wsparcia, gdyż nie spełniła wymogów merytorycznych obligatoryjnych w zakresie kryterium finansowego "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność Wnioskodawcy do sfinansowania projektu". Zgodnie z Przewodnikiem, w ramach powołanego wyżej kryterium ocenie podlega to, czy Wnioskodawca potwierdził swoją zdolność finansową do zrealizowania inwestycji zgodnie z zakładanym harmonogramem. Sąd stwierdził, że Minister Gospodarki zasadnie przyjął, iż analiza danych prognostycznych w okresie realizacji projektu wykazuje, że w latach 2011-2012 brak będzie prawidłowej struktury finansowania projektu. Skarżąca bowiem w tym okresie wykazuje ujemny kapitał własny. Ponadto spełniałby przesłanki przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej, gdyż w przypadku spółki kapitałowej wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie z wynikiem finansowym roku bieżącego przewyższa 50% wartości kapitału zakładowego i wielkość straty w ostatnim roku obrotowym przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego. Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącej, eksperci mieli obowiązek dokonania tej analizy również poprzez pryzmat przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji finansowej, gdyż zarówno Przewodnik, jak i przede wszystkim Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 800/2006 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogóle rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych, Dz.Urz. UE L 214 z 2008r.), zwanego dalej Rozporządzeniem Komisji (WE) Nr 800/2006, nie wykluczały dokonania takiej analizy. Ponadto, badaniu podlegała prognoza finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. Analiza taka mogła stanowić argument zarówno na korzyść przedsiębiorstwa, jak i argument do odmowy dofinansowania realizacji projektu, gdyż proponowana inwestycja była zagrożona.

Sąd wskazał, że chybione są też zarzuty naruszenia zasady równości między spółkami celowymi (jaką jest skarżąca) a spółkami z historią finansową. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tworzona nowa spółka nie spełniała kryteriów dotyczących przedsiębiorcy w trudnej sytuacji finansowej. Można tego było dokonać np. poprzez podwyższenie kapitału zakładowego. Oceniający muszą mieć na uwadze możliwości finansowe spółki. Sąd nie zgodził się z twierdzeniem strony, że taka spółka jak skarżąca jest dyskryminowana, gdyż spółki duże prowadzące działalność gospodarczą mają ułatwione, z różnych względów, możliwość ubiegania się o dofinansowanie. Średnie i małe podmioty gospodarcze, jak wskazał Sąd, winny być preferowane przy wyborze projektów o dofinansowanie i są uzyskując m.in. z tego tytułu dodatkowe punkty (3 kryterium merytoryczne fakultatywne "wnioskodawca należy do sektora MSP" - 3 pkt). Nie oznacza to jednak, że każdy złożony projekt, mimo niespełnienia określonych wymogów winien uzyskać dofinansowanie. Podobnie nie oznacza to również, że Oceniający projekt winni stosować przy ocenie wniosku o dofinansowanie inne kryteria tzw. "luźniejsze" dla takich podmiotów, ponieważ podmiot ubiegający się o dofinansowanie w wypadku jego otrzymania będzie realizował określony projekt z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i wkładu krajowego (publiczne środki). Do dofinansowania przyjmowane winny być najlepsze projekty, dające gwarancję realizacji i jej trwałości w czasie. W przypadku projektu skarżącej powstały znaczne wątpliwości, które w toku szczegółowej analizy dodatkowo się nawarstwiały. Jako przykład Sąd podał oświadczenie pożyczkodawcy (udziałowca) o zobowiązaniu się do udzielania pożyczki. Sąd zauważył, że z załączonego KRS-u nie wynikało, że osoba udzielająca pożyczki jest udziałowcem spółki. Także z oświadczenia pożyczkodawcy w żaden sposób nie wynikała kwota pożyczki, terminy wypłaty oraz koszty deklarowanej pożyczki, co uniemożliwiało weryfikację wykonalności projektu oraz zdolności firmy do obsługi zadłużenia. Mimo zapisu w oświadczeniu, że pożyczka będzie udzielona w kwocie i terminie określonym w Harmonogramie stanowiącym załącznik do wniosku o udzielenie dofinansowania, taki Harmonogram nigdy nie został do niego załączony. Do wniosku zostały załączone jedynie: Harmonogram realizacji projektu, który w pkt 19 wskazuje na datę rozpoczęcia i zakończenia realizacji projektu oraz Harmonogram rzeczowo-finansowy, zawarty w Biznes Planie, który w pkt 9 określa jedynie kwotę dofinansowania do wydatków kwalifikowanych ze środków unijnych. Brak jest jednak jednoznacznego określenia warunków udzielenia pożyczki przez pożyczkodawcę.

Ponadto Instytucja Pośrednicząca zasadnie zwróciła uwagę na rozbieżności pomiędzy kwotą pożyczki 195 mln zł wynikającą z wyjaśnień ujętych w Modelu finansowym (w 2011 roku wartość udzielonej pożyczki ma wynosić 20 000 tys. zł, a w 2012 roku 175 000 tys. zł), a kwotą pożyczki ujętą w Biznes Planie w pkt. 8.II Źródła finansowania inne niż środki publiczne, gdzie w pkt II (Źródła finansowania inne niż środki publiczne) poz. 5 Inne (pożyczka od udziałowca) wpisano kwotę 178 032 600 zł.

Sąd zauważył też, że mimo Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia Działanie 4.5: Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki, który przewiduje możliwość wzywania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, to nie zawsze organ ma obowiązek wzywania Wnioskodawcy do ich złożenia. W przypadku zaś złożenia takich wyjaśnień, nie mogą one prowadzić do modyfikacji treści złożonego wniosku, gdyż w takiej sytuacji podlega on odrzuceniu. Zatem zwracanie się o dodatkowe wyjaśnienia ma charakter fakultatywny i jest zasadne jedynie wówczas, gdy sformułowania wniosku są niezrozumiałe. Natomiast w rozpoznawanej sprawie nieprawidłowości związane z finansowaniem inwestycji (spełnienie przez spółkę kryterium przedsiębiorstwa zagrożonego, braki w promesie, wątpliwości związane z podmiotem udzielającym pożyczki, rozbieżności w wysokości udzielonej pożyczki) nie pozwalały na podjęcie innej decyzji, niż niezakwalifikowanie wniosku do wsparcia. Wezwanie skarżącej do złożenia dodatkowych wyjaśnieni nie spowodowałoby wydania innej decyzji, gdyż wniosek nie spełnia powołanego wyżej kryterium merytorycznego. Sprzeczności w samym wniosku oraz stwierdzenie istnienia zagrożenia dla sfinansowania inwestycji powinny być traktowne jako niespełnienie kryterium obligatoryjnego, a nie jako brak podlegający uzupełnieniu czy też mogący być przedmiotem dalszych wyjaśnień. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że w każdym wypadku należałoby wezwać skarżącą do złożenia wyjaśnień. Taka sytuacja byłaby sprzeczna z zasadą równego traktowania. Podsumowując tę kwestie Sąd wskazał, że w sprawie nie zachodziła konieczność wezwania skarżącej do złożenia dodatkowych wyjaśnień.

Nieuwzględnienie wyjaśnień skarżącej złożonych na etapie protestu w zakresie promesy kredytowej również skład orzekający uznał za prawidłowe . Zakres procedury odwoławczej obejmuje sprawdzenie prawidłowości przeprowadzonej oceny na podstawie dokumentów przedłożonych do wniosku o dofinansowanie, a nie złożonych na etapie odwoławczym. Oświadczenia pożyczkodawcy dotyczące kwoty deklarowanej pożyczki i terminu jej udzielenia oraz konwertowania pożyczki wraz z odsetkami na udziały w kapitale zakładowym spółki nie mogło być podstawą do weryfikacji zdolności skarżącej do sfinansowania projektu, gdyż zostało przedstawione po zakończeniu oceny formalnej (uzupełnianie dokumentacji po tym etapie nie jest dopuszczone procedurami aplikacyjnymi).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła P. Spółka z o.o. w K., zaskarżając go w całości, zarzucając mu naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego tj.:

a). art. 26 ust. 2 Ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm.), dalej z.p.p.r., poprzez naruszenie zasady równego dostępu do pomocy stronie skarżącej w ramach programu oraz niezapewnienie przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu skarżącej w zakresie kryterium finansowego - merytorycznego obligatoryjnego nr 5 "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np.: promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy do sfinansowania projektu";

b). art. 1 pkt 7 Rozporządzenia Komisji WE Nr 800/2008 poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu przy ocenie projektu w zakresie kryterium finansowego - merytorycznego obligatoryjnego nr 5;

c). wytycznych zawartych w Przewodniku, a określających wymogi do spełnienia w zakresie kryterium finansowego - merytorycznego obligatoryjnego nr 5;

d). art. 26 ust. 2 z.p.p.r. w związku z wytycznymi zawartymi w Przewodniku, a określającymi, co podlega uzupełnieniom na etapie oceny formalnej w odniesieniu do promesy bankowej/umowy kredytowej w związku z niezastosowaniem tych reguł wobec oświadczenia pożyczkodawcy – W. K.;

2. przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 30c ust. 3 pkt 1 z.p.p.r., poprzez jego niezastosowanie w sprawie, będące konsekwencją niestwierdzenia nieprawidłowości w działaniu organów, mimo naruszenia przez te instytucje m.in.: zawartej w art. 26 ust. 2 z.p.p.r. zasady równego dostępu do pomocy w ramach programu i niezapewnienia skarżącej przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 5, a także mimo niezgodnej z wytycznymi oceny zawartych w Przewodniku poprzez błędną wykładnię kryterium nr 5.

W związku z powyższym wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie wyroku WSA w W. w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał orzeczenie, ewentualnie, w razie uznania, iż zachodzą przesłanki z art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżąca w pierwszej kolejności podkreśliła, że autorem wniosku jest przedsiębiorca niemający żadnej historii finansowej i działalności, w związku z tym, w stosunku do takiego przedsiębiorcy powinny być stosowane inne kryteria niż te dotyczące przedsiębiorców długo funkcjonujących na rynku, co wynika wprost z przepisów prawa i po części z zapisów Przewodnika.

Jeżeli chodzi o tę kategorię podmiotów to Instytucja Zarządzająca w Przewodniku podaje właściwie jedno zdanie, w oparciu o które następuje ocena projektów przedsiębiorstw bez historii finansowej. W Przewodniku stwierdza się, że: oceniający dokona oceny na podstawie deklarowanych przez Wnioskodawcę zasobów finansowych na realizację projektu weryfikowanych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, oraz na podstawie prognoz finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu. Potwierdza to też Sąd I Instancji. Jednakże tak sformułowane kryterium jest nieprzejrzyste i stwarza dużą dowolność interpretacyjną dla oceniających.

W Przewodniku brak wytycznych szczegółowo regulujących kryteria, na podstawie których przedsiębiorstwo bez historii finansowej należy uznać za zagrożone, Instytucja Oceniająca, a następnie ekspert dokonujący oceny projektu z ramienia Instytucji Pośredniczącej dokonał oceny sytuacji finansowej w oparciu o wytyczne odnoszące się do podmiotów posiadających już historię finansową. Wskazano bowiem, iż wnioskodawca w okresie realizacji projektu spełniałby przesłanki przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej, gdyż wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie z wynikiem finansowym roku bieżącego przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego. Zdaniem skarżącej, brak jest podstaw do odnoszenia się przez Instytucję oceniającą i Sąd I Instancji do zapisów Rozporządzenia 800/2006 i sprawdzania, czy w okresie realizacji projektu przedsiębiorstwo będzie spełniało kryteria "przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej".

Ocena w oparciu o kryterium "wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie z wynikiem finansowym roku bieżącego przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego" jest niezgodna z prawem, tj.: art. 1 pkt 7 Rozporządzenia, gdyż kryterium to zostało zaczerpnięte z wymienionego przepisu, jednakże, czego nie zauważają Oceniający, w przepisie tym wskazane jest, że to kryterium nie ma zastosowania do podmiotu (MŚP), który działa krócej niż 3 lata. Zważywszy zaś na to, że P. Spółka z o.o. została założona w 2010 r., to nawet w 2012 r. nie będzie miała 3 - letniej historii finansowej. Zdaniem skarżącej, zadaniem Oceniających jest stwierdzenie, czy spółka dysponuje środkami, które umożliwią jej realizację projektu, tj.: zakup technologii, wybudowanie zakładu, zakup potrzebnych sprzętów, itd., a nie należy do nich analizowanie wyników spółki osiąganych w tym okresie. Przewodnik wyraźnie posługuje się pojęciem "finansowanie". To zaś jest zapewnione - przez pożyczkę - zgodnie z oświadczeniem W. K. Skarżąca wskazała, że z prognozy finansowej zawartej w Modelu finansowym wynika, iż w latach 2010 i 2011 działalność spółki nie generuje żadnych przychodów, pierwsze przychody pojawiają się w 2012 r. na poziomie 11.693.000 zł. Mimo to zarówno w 2011, jak i 2012 r. występuje strata w działalności gospodarczej, gdyż wpływ na znaczące obniżenie wyniku finansowego w prognozach dotyczących lat 2011 - 2012, ma wysoka wartość kosztów prowadzonej działalności gospodarczej. Projekt generuje więc przyrost środków pieniężnych, a straty osiągane przy rozruchu działalności są czymś normalnym. Ponadto już w 2012 roku w rzeczywistości P. spółka z o.o. osiągnie zysk, a nie stratę. Nie ma racji więc Instytucja Pośrednicząca wskazując, iż straty w działalności gospodarczej, tj.: dane wskazane w rachunku wyników, przesądzają o stwierdzeniu, że wnioskodawca nie ma odpowiednich zasobów finansowych na realizację projektu. Sąd I Instancji pomija ten zapis Przewodnika, który wskazuje, że również w sytuacji, gdy pasywa przewyższają aktywa, spółka nie musi być uznana za niewypłacalną i znajdującą się w trudnej sytuacji ekonomicznej.

Ponadto skarżąca zwróciła uwagę, że braki w promesie bankowej/umowie kredytowej, promesie leasingowej podlegają uzupełnieniom, braki te kwalifikowane są jako "formalne" i nie stanowią podstawy do odrzucenia wniosku. Nie jak w przypadku promesy bankowej czy umowy kredytowej. Natomiast ocena tego oświadczenia co do tego, czy zawiera wszystkie potrzebne dane, dopiero przy kryterium nr 5 - merytorycznym obligatoryjnym narusza zasadę wskazaną w art. 26 ust. 2 z.p.p.r.

Pismem procesowym z dnia 10 października 2011 r. Minister Gospodarki wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty zgłoszone w skardze kasacyjnej obejmują obydwie podstawy kasacyjne określone w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Przy czym naruszenie przepisów formalnych stanowi wynik naruszenia przepisów prawa materialnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw do przypisania Sądowi I instancji zarzutu zaaprobowania stosowania przez Instytucję Oceniającą nieprzejrzystych reguł w procesie oceny kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 5, a tym samym naruszenia wynikającej z art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach polityki rozwoju, zasady równego dostępu do pomocy w ramach programu.

Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2 ustawy instytucja zarządzająca, wykonując zadania o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Autor skargi kasacyjnej wywodzi, że w stosunku do przedsiębiorcy nie mającego żadnej historii finansowej powinny być stosowane inne kryteria niż te, które dotyczą przedsiębiorców długo funkcjonujących na rynku. Podnosi, iż w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowania operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, w zakresie kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 5, do oceny projektów przedsiębiorców bez historii finansowej odnosi się tylko jedno zdanie o następującej treści: "Oceniający dokonana oceny na podstawie deklarowanych przez Wnioskodawcę zasobów finansowych na realizację projektu weryfikowanych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, oraz na podstawie prognoz finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z tytułu realizacji projektu", co czyni to kryterium nieprzejrzystym i stwarza dużą dowolność interpretacyjną dla oceniających. Ponadto brak jest wytycznych szczegółowo regulujących kryteria, na podstawie których przedsiębiorstwo bez historii finansowej należy uznać za zagrożone. Instytucja Pośrednicząca dokonała zatem oceny projektu wnioskodawcy w oparciu o wytyczne dotyczące podmiotów posiadających już historię finansową.

Sąd kasacyjny nie znalazł uzasadnionych podstaw do uwzględnienia zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu art. 26 ust. 2 cytowanej ustawy. W opisie kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 5 zostały zawarte przesłanki, na podstawie których jest dokonywana ocena, czy wnioskodawca potwierdził swoją zdolność finansową do zrealizowania inwestycji zgodnie z zakładanym harmonogramem. Prawidłowej oceny zdolności finansowej do zrealizowania inwestycji można dokonać jedynie poprzez uwzględnienie wszystkich przesłanek zawartych w tym opisie. Przesłanki te dotyczą wszystkich podmiotów, zarówno funkcjonujących od długiego czasu na rynku, jaki i bez historii finansowej. Przewodnik stosuje takie same, wspólne przesłanki oceny podmiotów ubiegających się o wsparcie finansowe, z dodatkowym uregulowaniem dotyczącym przedsiębiorstw bez historii finansowej. Dodatkowe wyszczególnienie przedsiębiorstw bez historii finansowej oznacza, że należy w stosunku do nich stosować wszystkie przesłanki zawarte w opisie oraz te określone w dalszej części opisu, tj. Ocena projektów przedsiębiorstw bez historii finansowej. Są to dodatkowe, uzupełniające środki oceny, a nie całkowicie samodzielne odnoszące się do przedsiębiorstw bez historii finansowej. Bez kompleksowego sposobu oceny z uwzględnieniem wszystkich przesłanek wymienionych opisie nie byłaby w ogóle możliwa ocena zdolności finansowej takiego przedsiębiorstwa do zrealizowania inwestycji. Wnioskodawca nie musiałby np. określać w Biznes Planie sposobu finansowania inwestycji czy też wskazywać określonych dokumentów przy deklarowaniu źródeł finansowania projektu. Opis kryterium zdolności wnioskodawcy do sfinansowania projektu obejmuje także badanie, czy przedsiębiorca znajduje się w trudnej sytuacji finansowej. Należy zauważyć, że sposób oceny zdolności finansowej podmiotu bez historii finansowej, jaki zaprezentowano w skardze kasacyjnej, jest nie do pogodzenia z podstawowym celem oceny wniosku, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa realizacji projektu finansowanego ze środków publicznych. Przeprowadzenie częściowej oceny tych przedsiębiorstw oznaczałoby nierówne traktowanie podmiotów ubiegających się o wsparcie finansowe, co prowadziłoby w konsekwencji do naruszenia art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.

Ustosunkowując się do oceny zarzutu błędnego zastosowania przepisu art. 1 ust. 7 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. przy ocenie projektu w zakresie kryterium nr 5 "Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność finansową wnioskodawcy do sfinansowania projektu", należy wskazać, że zarówno Przewodnik, jak i omawiany przepis nie wyklucza dokonania oceny pod kątem trudnej sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa bez historii finansowej. Na podstawie danych zamieszczonych w Modelu Finansowym Instytucja Oceniająca stwierdziła, że w latach 2010-2012 skarżąca spółka wykazuje straty na wszystkich poziomach analitycznych. Poziom strat jest niewspółmierny do kapitału własnego firmy, zatem spółka spełniałaby przesłanki przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji ekonomicznej, gdyż w przypadku spółki kapitałowej wielkość niepokrytej straty z lat ubiegłych łącznie w wynikiem finansowym roku bieżącego przewyższa 50% wartości kapitału zakładowego i wielkość straty w ostatnim roku obrotowym przewyższa 25% wartości kapitału zakładowego. Zgodnie z art. 1 ust. 7 akapit drugi rozporządzenia nr 800/2006, dla celów niniejszego rozporządzenia, MŚP, które działają krócej niż trzy lata nie uważa się za zagrożone odnośnie tego okresu, chyba że MŚP spełnia warunek określony w akapicie pierwszym lit. c) – bez względu na rodzaj spółki, jeżeli zgodnie z prawodawstwem krajowym podlega zbiorowemu postępowaniu w sprawie niewypłacalności (art. 1 ust. 7 lit. c). Sąd I instancji wskazał przesłanki ogłoszenia upadłości określone w art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, podkreślając iż Instytucja oceniająca miała obowiązek dokonać kompleksowej analizy przesłanki trudnej sytuacji ekonomicznej przy uwzględnieniu regulacji wynikających z Prawa upadłościowego i naprawczego, gdyż badaniu podlegała prognoza finansowania działalności przez okres do osiągnięcia pierwszych przychodów z realizacji projektu. Trudna sytuacja finansowa, zbadana z uwzględnieniem omawianego przepisu, oznacza że pomoc określona w rozporządzeniu nr 800/2006 nie może być dla wnioskodawcy przeznaczona. Nie ma przy tym znaczenia, że żaden podmiot nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości wnioskodawcy, ponieważ oceniający mieli obowiązek dokonania analizy trudnej sytuacji finansowej z uwzględnieniem danych zamieszczonych w Modelu finansowym. Reasumując brak jest podstaw do uznania zasadności tego zarzutu.

Chybione są również zarzuty wymienione w punktach c i d petitum skargi kasacyjnej. Przewodnik po kryteriach wyboru finansowego operacji w ramach programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, w uregulowaniach dotyczących kompletności dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania – Wymogi formalne – wniosek w pkt 4, przewiduje uzupełnienie braków w promesie/umowie kredytowej, promesie leasingowej. Natomiast nie zawiera takich regulacji w stosunku do oświadczenia pożyczkodawcy. Na etapie badania spełnienia wymogów formalnych wniosku nie podlega ocenie poprawność merytoryczna tego dokumentu. Nie została zakwestionowana kompletność dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania, ponieważ oświadczenie zawierające zobowiązanie do udzielenia pożyczki było dołączone do wniosku. Natomiast zakwestionowana została treść oświadczenia pożyczkodawcy na etapie oceny merytorycznej wniosku. W oświadczeniu z dnia 29 października 2010 r. załączonym do wniosku o dofinansowanie projektu, podpisanym przez W. K., nie określono jednoznacznie kwoty pożyczki, terminów wpłaty, oprocentowania. W dokumentacji aplikacyjnej nie potwierdzono również możliwości finansowych pożyczkodawcy do udzielenia pożyczki. Stwierdzono również rozbieżności miedzy kwotą pożyczki wynikająca z wyjaśnień ujętych w Modelu finansowym, a kwotą pożyczki wymienioną w Biznes Planie. Nadto z odpisu KRS nie wynikało, iż pożyczkodawca jest udziałowcem spółki, a wnioskodawca nie zamieścił w dokumentacji aplikacyjnej informacji na temat składu wspólników. Rozbieżności w dokumentacji aplikacyjnej były zatem powodem niespełnienia kryterium oceny merytorycznej, nie kwestionowano natomiast kompletności dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania. Zatem o niespełnieniu kryterium zdecydowała ocena merytorycznej treści oświadczenia w przedmiocie przyrzeczenia udzielenia pożyczki. Należy przy tym podkreślić, że zakres procedury odwoławczej obejmuje sprawdzenie prawidłowości przeprowadzonej oceny na podstawie dokumentów przedłożonych do wniosku o dofinansowanie, nie jest możliwe na tym etapie uwzględnienie dodatkowych wyjaśnień złożonych przez wnioskodawcę tj. uzupełniającego oświadczenia W. K. z dnia 23 lutego 2011. r. Nie jest zasadny zarzut skarżącego, że żaden przepis regulujący zasady aplikowania nie określa, jakie wymogi ma spełniać oświadczenie o udzieleniu pożyczki, gdyż, zdaniem strony, umowa pożyczki ma być przedstawiona dopiero przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Bowiem zgodnie wytycznymi kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 5, wnioskodawca w Biznes Planie musi określić sposób finansowania całej inwestycji. Pożyczka od udziałowca niewątpliwe stanowi deklarowane źródło finansowania projektu. Przedstawione przez wnioskodawcę dokumenty i informacje na temat źródeł finansowania wraz z prognozą finansową zostają poddane ocenie przez ekspertów z dziedziny analizy finansowej przedsiębiorstw. Wniosek poddany jest procesowi oceny z uwzględnieniem m.in. wykorzystania funduszy obcych. Instytucja Oceniająca miała obowiązek dokonać oceny merytorycznej na tym etapie postępowania oświadczenia pożyczkobiorcy zawierającego zobowiązanie do udzielenia pożyczki. Umknęła uwadze skarżącego również okoliczność, że zgodnie z informacjami zawartymi w Modelu finansowym, wskazał on, że "w prognozach założono skorzystanie z pożyczki od innego przedsiębiorstwa w wysokości 195 000 tys. zł", a w oświadczeniu z dnia 29 października 2010 r. jako osoba udzielająca pożyczki figuruje osoba fizyczna. Sąd kasacyjny podziela w pełni stanowisko Sądu I instancji , że sprzeczności w samym wniosku powinny być traktowane jako niespełnienie kryterium merytorycznego, a nie jako brak podlegający uzupełnieniu, czy też mogący być przedmiotem dalszych wyjaśnień.

Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że wydane przez Sąd I instancji rozstrzygnięcie jest prawidłowe i nie narusza art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 30 e u.o.z.p.p.r. oddalił skargę kasacyjną jako niezawierającą usprawiedliwionych podstaw. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do postanowień art. 204 pkt 1 p.p.s.a.