Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3765/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 3, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] marca 2014 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm. –dalej Prawo farmaceutyczne), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.- dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez B. sp. z o.o. od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu (dalej: organ I instancji lub Dolnośląski WIF) z dnia [...] marca 2014r., znak: [...], utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Po wszczęciu przez Dolnośląskiego WIF z urzędu postępowania, na skutek informacji nadesłanej w dniu [...] stycznia 2012r. przez anonimowego nadawcę, i przeprowadzeniu postępowania, organ ten decyzją z dnia [...] maja 2012r. wydał decyzję nakazującą przedsiębiorcy B. sp. z o.o. zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z przepisami prawa reklamy apteki oraz jej działalności poprzez umieszczanie informacji o cenach leków na stendzie reklamowym przed wejściem do izby ekspedycyjnej apteki oraz dystrybuowania folderu informacyjnego Fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece D. położonej w J. przy ul. [...]. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności oraz na przedsiębiorcę nałożono karę pieniężną.

Od w/w decyzji odwołała się B. sp. z o.o.

GIF po rozpoznaniu złożonego odwołania decyzją z dnia [...] lipca 2012r. uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Dolnośląski WIF po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] marca 2014r. orzekł:

-w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a. o umorzeniu postępowania w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy: B. sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadzącego reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w J. ul. [...] i jej działalności – polegającą na dystrybuowaniu folderu informacyjnego fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece "D." w K.;

- o nałożeniu kary pieniężnej na przedsiębiorcę: B. sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadzącego reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w J. ul. [...] i jej działalności – polegającą na dystrybuowaniu folderu informacyjnego fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece "D." w K. w kwocie 5.000 złotych.

Od wskazanej decyzji B. sp. z o.o. wniosła odwołanie wnosząc o uchylenie skarżonego orzeczenia i umorzenie postępowania. W odwołaniu zarzucono, że decyzja została wydana zarówno z naruszeniem przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego tj:

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. – przez brak zebrania przez organ I instancji materiału dowodowego;

-art. 94a ust.1 przez:

• błędną wykładnię tego przepisu i przyjęcie ze reklamą apteki jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym;

• błędna wykładnię tego przepisu i nieuwzględnienie w procesie interpretacji tego przepisu reguł konstytucyjnych i wspólnotowych , które nakazują uważać za reklamę na gruncie wskazanego wyżej przepisu, wyłącznie reklamę sensu stricto

• błędną wykładnię tego przepisu poprzez przyjęcie, że folder informacyjny Fundacji D. stanowi reklamę apteki w świetle tego przepisu;

- art. 129b ust.2 Prawa farmaceutycznego poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na strony kary pieniężnej

Organ II instancji po rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] sierpnia 2014r. utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji. W uzasadnieniu organ ten wskazał, że zgadza się ze stanowiskiem Dolnośląskiego WIF, że B. sp. z. o.o. naruszyła przepis art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego. Organ uznał bowiem w oparciu o analizę zebranego materiału dowodowego, że strona- poprzez uczestnictwo w Programie pomocy finansowe przy zakupie leków nierefundowanych, prowadziła niedozwoloną reklamę apteki o nazwie "D." zlokalizowanej w J. przy ul. [...]. Poprzez dystrybuowanie folderów informacyjnych Fundacji D. zawierających ofertę skierowaną do pacjentów w ramach tego programu. Organ podkreślił, powołując się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2013r. sygn.. VI SA/Wa 456/13, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem tegoż sądu należy przyjąć, ze ulotka informacyjna o cenach leków udostępniona w aptece i zaopatrzona w nazwę i logo tejże sieci aptek stanowi de facto próbę omijania zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Jest ona reklamą, gdyż podaje dane umożliwiające jej identyfikację. Zdaniem organu podobnie należy również zakwalifikować udział apteki o nazwie "D." w J. w realizacji "[...]" Fundacji D. realizowanego w aptece "D." Zgodnie bowiem z treścią folderów reklamowych "[...]" reklamuje wprost aptekę o nazwie "D." w tym aptekę zlokalizowaną w J., co potwierdza wykaz aptek biorących udział w Programie zamieszczony na ostatniej stronie folderu pod hasłem: "[...]". Zatem klient aptek, poprzez rozprowadzane foldery otrzymuje informacje o Programie Dofinansowania przy zakupie leków w aptece wskazanych na przedmiotowym folderze – co niewątpliwie ma na celu zachęcenie do korzystania z usług tej konkretnej apteki a tym samym zwiększenie obrotów apteki biorącej udział w Programie.

Organ wskazał również, ze nie można przyjąć, iż podmiotem odpowiedzialnym za reklamę stanowiącą przedmiot niniejszej decyzji jest wyłącznie Fundacja D., bowiem foldery były dystrybułowane na terenie aptek należących do strony. Zatem to strona, zdaniem organu, dopuściła poprzez akceptację takiego stanu rzeczy do rozpowszechniania co najmniej na terenie aptek folderów z wykazem produktów leczniczych objętych programem dofinansowania z wykazem apteki w J. jako jej udziałowca realizującego ten program a stanowiących reklamę tej apteki i jej działalności. Istotnym jest również, według organu, że jak wynika z § 2 ust. 1 i 2 umowy, dopłata w ramach Programu jest skierowana do klientów aptek a beneficjentami pomocy są wyłącznie klienci aptek sieci "D." (§ 2 pkt 4 umowy). Zdaniem organu powyższa dopłata, bez względu na jej nazwę, jest niczym innym jak zachętą, skierowaną do potencjalnego klienta, aby skorzystał z usług konkretnej apteki. Tym samym przedmiotowa dopłata jest w istocie tym samym co rabat. Organ podniósł również, że przeciętny konsument nie będzie się zastanawiał, czy jest to faktycznie pomoc finansowa przy zakupie leków, ale będzie odbierał informację jako obowiązującą w podanym terminie ofertę promocyjną.

Uwzględniając zatem obowiązujące przepisy oraz stan sprawy ustalony w trakcie prowadzonego postępowania organ uznał, że wszelkie działania mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do skorzystania z usług konkretnej apteki stanowią reklamę tej właśnie apteki, bowiem foldery reklamowe informujące o aktualnej ofercie Fundacji D. pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety dostępnej w aptece "D." jest niczym innym jak zachęta do korzystania z usług apteki wskazanej w folderach – czyli w aptece "D." w J. przy ul. [...]. Organ podkreślił, iż uwzględniając również treść umowy zawartej przez Fundację D. oraz działania polegające na czynnym uczestnictwie apteki w Programie poprzez dystrybułowanie folderu informacyjnego Fundacji D., w świetle obowiązującego zakazu reklamy oraz wykształconego w tym przedmiocie orzecznictwa należało uznać, że podmiot naruszył art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego.

Organ wyjaśnił również, że ponieważ działania reklamowe apteki położonej w J. przy ul. [...] były prowadzone w okresie od [...] stycznia 2012 do dnia [...] października 2012r. – to prawidłowo Dolnośląski WIF umorzył postępowanie w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w/w aptece, albowiem postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.

Niezgadzając się z rozstrzygnięciem GIF B. sp.z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której to skardze zarzuciła:

1) naruszenie art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. polegające na całkowitym zaniechaniu merytorycznego uzasadnienia decyzji i ograniczenia tego uzasadnienia wyłącznie do tzw. części sprawozdawczej, bez jakiegokolwiek odniesienia się do zarzutów wskazanych w odwołaniu, z pominięciem wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione lub nieudowodnione oraz dowodów, na których się oparł, a wreszcie również z pominięciem jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego;

2) naruszenie art. 104 i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak wskazania, w treści rozstrzygnięcia, jakiego okresu dotyczyć ma przypisane stronie działanie, które organ uznał za zabronione;

3) naruszenie art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. przez przyjęcie, że skarżąca prowadziła "dystrybucję Folderu Informacyjnego fundacji D.", podczas gdy organy nie zgromadziły materiału dowodowego potwierdzającego taką okoliczność;

4) Art. 7 i 77 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organy podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy i niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie w szczególności przez:

• zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej stronie działalności,

• zaniechanie ustalenia "czy folder informacyjny Fundacji D. był dystrybuowany w aptece, a jeśli tak – na jakiej podstawie i na czyje zlecenie";

• Zaniechanie ustalenia "kto zajmował się dystrybucją folderu informacyjnego D.",

Pomimo, iż zarówno organ I instancji, w piśmie z dnia [...] sierpnia 2012r., jak i organ II instancji, w piśmie z dnia [...] lipca 2014r., uznały wskazane okoliczności za istotne, by następnie odstąpić od ich wyjaśnienia.

5) Art. 7 i 77 k.p.a. przez przyjęcie, że bierność skarżącej w zakresie gromadzenia materiału dowodowego może stanowić podstawę do zaniechania wyjaśnienia sprawy w sposób wnikliwy, wyczerpujący i zgodny z zasadą prawdy materialnej podczas gdy tego rodzaju rozumowanie jest bezwzględnie niedopuszczalne w odniesieniu do postępowań, w których stosowane są normy o charakterze represyjnym.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Zdaniem skarżącej decyzja utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji jest błędna. Skarżąca wskazała, że postępowanie w sprawie przeprowadzone zostało z naruszeniem dwóch elementarnych zasad postępowanie administracyjnego, tj. zasady prawdy materialnej i zasady działania organu administracji z urzędu. Podkreśliła, że po przekazaniu sprawy przez GIF do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, zebrany materiał dowodowy nie uległ merytorycznemu poszerzeniu i w dalszym ciągu pozostaje rażąco niekompletny; w szczególności nie wykazano bowiem by strona dystrybuowała jakiekolwiek foldery informacyjne w szczególności na terenie apteki w J. Skarżąca wskazała, że ulotki znajdujące się w aktach tego postępowanie pochodzą z różnych postępowań prowadzonych przez organ, i wpływały one do organu w związku z działalnością różnych aptek. Tymczasem organ potraktował je niejako zbiorczo de fato domniemując, iż dotyczą one również apteki w J. Skarżąca podkreśliła przy tym, że organ uznał, iż skoro apteka została oznaczona na przesłanych do organu ulotkach jako apteka biorąca udział w Programie a skarżąca nie wykazała, by apteka ta w nim nie uczestniczyła i by nie prowadziła dystrybucji tych ulotek, to należy przyjąć, że takie ulotki dystrybuowała. Takie domniemanie, uczynione na niekorzyść strony, zdaniem skarżącej, należy uznać za niedopuszczalną bowiem skutkuje ono w istocie przerzuceniem na skarżącą ciężaru dowodu zwłaszcza gdy postępowanie kończy się nałożeniem wysokiej kary pieniężnej.

Skarżąca podkreśliła, że w konsekwencji rażących braków w materiale dowodowym organ nie dokonał nawet prawidłowego ustalenia czasookresu, w jakim strona miała dystrybuować ulotki. Tymczasem organ kończąc postępowanie administracyjne o charakterze represyjnym decyzją o nałożeniu kary, winien w sposób niebudzący wątpliwości dowieść dokonanego naruszenia, opierając się w tym zakresie na w pełni kompletnym materiale dowodowym. Skarżąca podkreśliła w tym zakresie, że pismem z dnia [...] lipca 2014r. organ II instancji wezwał skarżąca do złożenia wyjaśnień w zakresie daty rozpoczęcia i daty zakończenia udziału apteki w Programie uznając tym samym wskazaną okoliczność za istotną dla przedmiotowego postepowania i rozstrzygnięcia w sprawie. Pomimo tego organ nie ustalił czasookresu przypisanego stronie działania w sposób odpowiadający wymogom art. 7 k.p.a., bowiem mimo, że w uzasadnieniu wskazał, iż skarżąca działalność apteki prowadziła od [...] stycznia 2012r. do [...] października 2012r., to zarówno z treści rozstrzygnięcia jak i zebranego materiału dowodowego nie wynika uzasadnienie do przyjęcia tego czasookresu.

Skarżąca wskazała również, że jej zdaniem wezwanie GIF z [...] lipca 2014r., stanowiło jawne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, bowiem zdaniem skarżącej określenie czasookresu przypisanego działania stanowi element określenia samego czynu, w związku z czym ustalenia w tym zakresie nie mogły być dokonywane dopiero na etapie postępowania II instancyjnego. Przepis art. 136 k.p.a. wskazuje, bowiem jasno, że postępowanie dowodowe prowadzone przez organ odwoławczy może mieć wyłącznie charakter uzupełniający i nie mogą być sanowane w postępowaniu odwoławczym kwestie istotne dla wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy.

Podsumowując skarżąca wskazała, że prowadząc postępowanie w niniejszej sprawie organ I instancji przyjął postawę bierną, w istocie obciążając stronę ciężarem dowodzenia braku naruszeń. Skutkiem zatem naruszenia zasady oficjalności i prawdy materialnej stały się rażące braki w zakresie zebranego w toku postępowania materiału dowodowego, co niejako zmusiło organ do czynienia ustaleń w sprawie w sposób dowolny, nie w oparciu o konkretne dowody ale w oparciu o domysły i domniemania, czynione na niekorzyść skarżącej. Braki w zakresie materiału dowodowego i oparcie ustaleń organu o domniemania dotyczą przy tym tak istotnych kwestii, jak okres przypisanej stronie działalności oraz zakres, sposób i częstotliwość dokonywania przypisanych naruszeń. Braki te sięgają tak daleko, iż organ w istocie w ogóle nie wykazał, aby apteka w J. dystrybuowała ulotki informacyjne o Programie pomocy finansowej, posiłkując się w tym zakresie domniemaniem.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w skarżonym orzeczeniu.

Pismem z dnia [...] lutego 2015r. skarżąca wniosła o pominiecie przy rozpoznawaniu skargi, zarzutu sformułowanego w pkt 1 skargi tj. w zakresie naruszenia art. 11 k.p.a. i art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. oraz poparła skargę w zakresie pozostałych podniesionych w niej zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi, jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. dalej: p.p.s.a.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów, należy uznać, że jest ona zasadna, choć nie ze wszystkimi zarzutami w niej podniesionymi można się zgodzić.

Na wstępie Sąd wskazuje, że przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r., którą to decyzją utrzymano w mocy decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r. Zgodnie natomiast z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi.

Uzasadnienie jest zatem obowiązkowym składnikiem decyzji mającym na celu wyjaśnienie rozstrzygnięcia, przy czym z treści ww. przepisu wynika, że jest to element decyzji równouprawniony z jej osnową (tak zob. prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Kr 114/12, dostępny na http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze treść art. 107 § 1 k.p.a. stwierdzić należy, że uzasadnienie decyzji nie zastępuje i nie może zastępować rozstrzygnięcia. Sentencja decyzji zawiera rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, dlatego też z uzasadnienia nie można wywodzić wniosków co do zakresu praw przyznanych stronie lub nałożonych na nią obowiązków. W powoływanym wielokrotnie w orzecznictwie wyroku z dnia 12 kwietnia 1999 r., sygn. akt IV SA 1886/96 - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że rozstrzygnięcia decyzji nie można wyprowadzać z treści uzasadnienia (LEX nr 48694).

Jak z powyższego wynika rozstrzygnięcie decyzji musi być sformułowane w taki sposób, ażeby możliwe było następnie wykonanie decyzji i by nie było wątpliwości, nawet po latach, czego ono dotyczyło. Ma to szczególne znaczenie w decyzjach, których wykonanie może przebiegać z zastosowaniem środków egzekucji administracyjnej.

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji naruszył powyższe zasady, gdyż z osnowy decyzji nie wynika rozstrzygnięcie jakie w sprawie zapadło, rozstrzygnięcie można wywnioskować dopiero z treści uzasadnienia decyzji organu zarówno I jak i II instancji. Z osnowy decyzji organu I instancji wynika jedynie z jego pkt 1, że organ umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania przedsiębiorcy – jednak nie bardzo wiadomo czego nakazania, zaś w pkt II osnowy decyzji organ "nakłada karę pieniężną na przedsiębiorcę: B. sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadzącego reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w J., ul. [...] i jej działalności - polegającą na dystrybuowaniu folderu informacyjnego fundacji D. o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych w aptece D. w K., w kwocie: 5000 zł (pięć tysięcy złotych)". Z tak sformułowanego rozstrzygnięcia również wprost nie wynika za co przedsiębiorca został ukarany, można wnioskować, że za niedozwoloną reklamę apteki.

Zdaniem Sądu decyzja rozstrzyga sprawę co do jej istoty albo w inny sposób kończy postępowanie w danej instancji. Przy czym rozstrzygnięcie zwane osnową decyzji powinno być jednoznaczne, jasne, pełne i nie nasuwające wątpliwości co do jego zakresu. Osnowa decyzji musi być tak sformułowana, aby z niej wyraźnie wynikało, jakie obowiązki i za co zostały na stronę nałożone oraz w jakim zakresie organ umorzył postępowanie. Rozstrzygnięcie nie może być w ocenie Sądu uzupełnione uzasadnieniem decyzji.

Tymczasem organ II instancji rozpoznając odwołanie skarżącej nie dostrzegł wskazanej wyżej wady decyzji organu I instancji a tym samym naruszenia przepisu art. 107 § 1 k.p.a.

Podnieść również wypada, że organy skarżone decyzje w niniejszej sprawie wydały w oparciu o m. in. o przepis art. 94a ust.1 oraz art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego. Wskazane przepisy stanowią, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z kolei art. 129b ust.1 w/w ustawy stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Z powyższych przepisów wynika zatem, iż reklama apteki oraz punktu aptecznego i ich działalności jest niedozwolona. Przy czym wypada w tym miejscu wskazać, iż rolą organu administracji jest podjęcie i przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego celem ustalenia m. in. czy mamy w danym wypadku do czynienia z reklamą apteki lub punktu aptecznego albo działalności tych placówek oraz niezbędne jest w każdym wypadku ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości podmiotu, który zlecił daną reklamę lub który ją prowadzi.

W niniejszej sprawie słusznie skarżący podnosi, iż kwestia ustalenia podmiotu właściwego budzi szereg wątpliwości. Skarżąca wskazuje bowiem, nie bez racji, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie wykazuje, że jej udział w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, realizowanym przez Fundację D. stanowi reklamę apteki ogólnodostępnej pod nazwą "D." zlokalizowanej w J. przy ul. [...]. Zdaniem skarżącej, podmiotem prowadzącym reklamę apteki jest bez wątpienia wyłącznie Fundacja D., jako organizator tego programu i podejmowanych akcji informacyjnych, w tym jako zlecający umieszczanie w gazetkach reklamowych sieci marketów K. oferty pomocy finansowej w ramach tego programu.

Zarzuty podniesione w tym zakresie, zdaniem Sądu są zasadne. Z akt sprawy nie wynika bowiem, iżby reklamującym tę aptekę w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne była spółka B. sp. z o.o., do której skierowano decyzję o umorzeniu i nałożeniu kary pieniężnej. Nie wynika również by na terenie apteki były dystrybułowane wskazane gazetki reklamowe. Należy bowiem w tym miejscu wskazać, iż w aktach sprawy znajdują się zdjęcia oraz notatka służbowa z dnia [...] kwietnia 2012r. sporządzona przez Inspektora Farmaceutycznego D.K.-W., z której wynika, że w dniu [...] kwietnia 2012r. w/w stwierdziła przed apteką "D." położoną w J. przy ul. [...] umieszczenie tzw. "potykacz" z plakatem dotyczącym programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, przy czym jak wynika z notatki innych cech reklamy nie stwierdzono. A zatem nie stwierdzono by na terenie apteki były dystrybuowane gazetki reklamowe.

Organ w uzasadnieniu decyzji powołał się również na poczynione w postępowaniu administracyjnym ustalenia co do istnienia związków personalnych pomiędzy B. sp. z.o.o. i fundacją D. spółki z o.o. i wyprowadzając z tego wniosek, że Spółka B. sp. z o.o. ma wiedzę o działaniach prowadzonych przez Fundację D. sp. z o.o. w zakresie prowadzenia programu, które naruszają zakaz reklamy aptek.

Stwierdzić jednak w tym zakresie należy, że organ nie dokonał w sposób prawidłowy rozróżnienia od siebie dwóch różnych podmiotów prawnych (Fundacji D. sp. z o.o. i Spółki B. sp. z o.o.) i przypisuje Spółce B. sp. z o.o. działania Fundacji D. sp. z o.o., czyniąc ten pierwszy podmiot odpowiedzialnym za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki. Wskazać zatem w tym miejscu zależy za nader słusznym poglądem zaprezentowanym przez NSA w wyroku z dnia 8 kwietnia 2015r. sygn.. II GSK 1843/14 że "czym innym jest (...) udział w programie pomocy finansowej przy zakupie leków, polegający na sprzedaży leków objętych tym programem, a czym innym reklamowanie tej działalności. Z przepisów art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę".

Powyższe oznacza zatem, że organ jest zobligowany ustalić podmiot prowadzący reklamę w sposób nie budzący wątpliwości, czego w tej sprawie nie uczyniono. Zgromadzony bowiem w sprawie materiał dowodowy nie wykazuje aby B. sp. z o.o. prowadził reklamę apteki, w tym w szczególności apteki o nazwie "D." położonej w J. przy ul. [...].

Tym samym zdaniem Sądu zasadne są zarzuty skargi dot. naruszenia art. 7,77, 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. przez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i załatwienia sprawy oraz zgromadzenia stosownego materiału dowodowego potwierdzającego okoliczność, że to skarżący dystrybuował Folder Informacyjny fundacji D. a także przez przyjęcie, iż bierność strony w zakresie gromadzenia materiału dowodowego może stanowić podstawę do zaniechania wyjaśnienia sprawy przez organ. Sąd bowiem przypomina, że gospodarzem postępowania administracyjnego jest organ i to na nim ciąży obowiązek zebrania niezbędnego i pełnego materiału dowodowego w sprawie, który w szczególności w wypadku decyzji nakładających na podmiot obowiązki i kary winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazywać- tak jak w niniejszej sprawie- naruszenie jakiego dopuścił się podmiot w stosunku do którego wszczęto i prowadzono postępowanie oraz wydano decyzję.

Sąd nie podziela jednak zarzutu skarżącej, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia jednej z podstawowych zasad postępowania administracyjnego tj. zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez podjęcie przez organ II instancji czynności celem wyjaśnienia w jakim czasokresie miało miejsce przypisywane skarżącej działanie. Należy bowiem przypomnieć, iż zadaniem organu II instancji nie jest tylko skontrolowanie wydanego w sprawie orzeczenia przez organ I instancji. Zadaniem tego organu jest ponowne rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie co oznacza, iż jeżeli niezbędne jest przeprowadzenie postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 k.p.a. to takie czynności organ jest wręcz zobligowany podjąć. Sąd w tym zakresie wskazuje również, iż sama kwestia dot. ewentualnego czasookresu naruszenia, zdaniem sądu może być wyjaśniona w postepowaniu uzupełniającym gdy nie ulega wątpliwości, iż naruszenie miało miejsce.

Mając zatem na względzie, że materiał zgromadzony w sprawie nie wykazuje w sposób jednoznaczny, iż doszło do naruszenia przepisu art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego przez skarżącą (zgromadzony materiał dowodowy w sposób jednoznaczny powyższego nie wykazuje), Sąd postanowił jak w sentencji.

Ponownie rozpoznając sprawę organy będą zobligowane do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ukierunkowanego na ustalenie czy skarżąca narusza wskazany wyżej przepis Prawa farmaceutycznego a nadto czy to naruszenie dot. reklamy apteki "D." położonej w J. przy ul. [...] oraz jej działalności. Jeżeli po przeprowadzeniu stosownego postepowania administracyjnego organy ustalą w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazany wyżej podmiot jednak narusza przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, to przy rozstrzyganiu w/w sprawy organ winien mieć również na względzie wskazania Sądu dot. formułowania sentencji rozstrzygnięcia.

Biorąc powyższe pod rozwagę Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 152 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.