Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1194/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 14 w związku z  art. 67 i 68,  art. 156 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w związku z  art. 29 ust. 2 i 3,  art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Miasta O. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. Nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżona decyzją, na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, ze zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm., dalej u.z.p.p.r.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej u.f.p.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej k.p.a.), art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej p.z.p.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U.

z 2013 r. poz. 596 ze zm.) Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta (zwanego dalej także stroną skarżącą, stroną) Miasta O. od decyzji tej instytucji wydanej w dniu [...] r. (nr [...]), określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "E - Oświata - program przyjaznej gminy - element projektu E – Miasto" - utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przytoczono, że w dniu [...] r. Instytucja Zarządzająca zawarła ze stroną skarżącą umowę o dofinansowanie opisanego wyżej projektu (kilkakrotnie później aneksowaną), na podstawie której beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie.

W wyniku przeprowadzonej kontroli w zakresie wydatkowania przyznanych środków stwierdzono, że w toku realizowanego w ramach przedstawionego projektu zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 p.z.p., dotyczącego zakupu i instalacji zintegrowanego systemu informatycznego wraz ze sprzętem komputerowym, strona skarżąca w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 4, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ), w wykazie danych technicznych użyła znaków towarowych i nazw producentów poprzez następujące określenia :

- Procesor [...]™

- Karta graficzna [...],

- Wyświetlacz 39,6 cm (15,6-calowy) ekran HD LED z technologią HP BrightView,

- Drukowanie Jakość [...],

- Zestaw 80 czcionek HP (oraz grecka, hebrajska, cyrylica i arabska).

Ponadto nie zamieściła w specyfikacji żadnych zapisów co do możliwości zastosowania równoważnego sprzętu, tym samym zawężając możliwość dostarczenia sprzętu tylko do wskazanych urządzeń.

W tej sytuacji kontrolujący dopatrzyli się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 29 ust. 2 i 3 tej ustawy oraz ukonstytuowanych w cytowanych przepisach zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ustalenia kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie i w dniu 17 czerwca 2013 r. na mocy art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, wskazaną na wstępie decyzją instytucji zarządzającej określono beneficjentowi kwotę przypadających do zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), wraz z odsetkami. Instytucja zarządzająca, po przeanalizowaniu wszystkich materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie, w tym dowodów z zeznań świadków, uznała za udowodnione naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., do stosowania której zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Stwierdzono, że strona skarżąca określiła warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję poprzez użycie przy opisie przedmiotu zamówienia nazwy typu sprzętu komputerowego, wypełniając tym samym przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Zgodnie z brzmieniem art. 184 ust. 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Do tego rodzaju procedur należą określone w prawie krajowym uregulowania w zakresie zamówień publicznych.

Opisane naruszenie zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość pociągającą za sobą skutki finansowe. Nałożona decyzją korekta finansowa została obliczona według metody wskaźnikowej z uwagi na brak możliwości określenia faktycznej wysokości szkody powstałej wskutek naruszenia unormowań p.z.p. i ustalona w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy - zgodnie z treścią uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013" (zwanego także "Taryfikatorem korekt finansowych") oraz na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa. Przyjęto, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności uzasadniające obniżenie tej korekty.

Po rozpoznaniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy Instytucja Zarządzająca zaskarżoną decyzją uznała dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne za prawidłowe. Organ odwoławczy zaznaczył, że w art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. określone są przesłanki negatywne stanowiące, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Organ odwoławczy następnie stwierdził, że sformułowanie w załączniku nr 4 do SIWZ wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia wskazujących na konkretny typ sprzętu komputerowego określonego producenta oraz niewłaściwe określenie minimalnych parametrów technicznych poszczególnych komponentów spowodował powstanie sytuacji, w której podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne zostały pozbawione swobody w wyborze przedmiotu dostawy. W opisie przedmiotu zamówienia powinno się unikać wskazywania znaków towarowych, gdyż podobne właściwości użytkowe mogą być zapewnione przez wiele różnych konstrukcyjnie urządzeń. Zapisy takie mają moc potencjalnie dyskryminującą niektórych producentów i dostawców sprzętu komputerowego. Odstępstwo od powyższych zaleceń uzasadnione jest w przypadkach zakupów dla niszowych zastosowań, w których określenie pewnych specyficznych parametrów technicznych może być konieczne z punktu widzenia przeznaczenia zamawianych zestawów. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zawarł w SIWZ zapis, w którym dopuszcza aby oferta dotycząca hardware i software części A z przyczyn wyłącznie techniczno-technologicznych była różna od przedstawionej specyfikacji.

W przekonaniu organu odwoławczego różnice te powinny jednak wynikać z faktu, że oferowane rozwiązania programowe (część C) będą wymagały innej platformy sprzętowo-programowej niż wymagane przez zamawiającego. Na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych organ stwierdził, że zamawiający umożliwił rozwiązania równoważne tylko i wyłącznie w sytuacji gdy sprzęt wskazany przez niego byłby nieodpowiedni w stosunku do zaproponowanego przez wykonawcę oprogramowania. W innych przypadkach wykonawca był zobowiązany dostarczyć dokładnie ten sprzęt, który wyznaczył zamawiający. Takie działanie mogło mieć wpływ na cenę oferty, ponieważ uniemożliwiło zastosowanie równoważności, np. ze względu na niższą cenę sprzętu innych producentów. Nie zawarto w SIWZ możliwości składania ofert równoważnych w zakresie sprzętu wymienionego w części B tj.: komputerów przenośnych z programem antywirusowym, wbudowanych do komputera przenośnego lub zewnętrznych czytników kart, zestawu urządzeń do sieci WIFI oraz drukarek sieciowych, kolorowych, laserowych. Dodatkowo opis parametrów dla czytnika kart wskazuje na użycie opisu jednego z producentów (łącznie z dokładnymi wymiarami, kolorem oraz z pozostawionym zapisem o dostępności określonego loga na żądanie). Beneficjent nie zawarł żadnych zapisów co do możliwości zastosowania równoważnego sprzętu w przypadku drukarek. Tym samym ograniczył możliwość dostarczenia sprzętu tylko do urządzeń wyprodukowanych przez firmę HP.

Organ odwoławczy nie uznał za zasadne wyjaśnień strony skarżącej, że opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, konkretnego producenta, jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i został dokonany zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p., na bazie wskazówek konsorcjum firm, które wzięły udział w przetargu.

Według organu odwoławczego wyrażając zapatrywanie, że wymóg, aby elementy zestawów komputerowych pochodziły od konkretnego producenta, w sytuacji istnienia wielu produktów wytwarzanych przez różnych producentów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne, stanowi nieusprawiedliwione ograniczenie konkurencji. Instytucja zarządzająca doszła do konkluzji, że wyklucza to podstawę do skorzystania z przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p., który zezwala w wyjątkowej sytuacji, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wskazać na konkretną markę produktu. W przekonaniu instytucji zarządzającej przedmiot zamówienia można bez problemu opisać, nie używając znaków towarowych.

Przedstawioną argumentację organ odwoławczy wsparł nadto powołaniem się na unormowania prawa europejskiego, treścią rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych, orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Poza naruszeniem cytowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wytycznych zawartych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. nr 2004/17/WE oraz 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 1 października 2005 r. s.1 ze zm.) w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz niezachowania polityki horyzontalnej "zasady ochrony konkurencji zamówień publicznych" instytucja zarządzająca stwierdziła naruszenie postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Kontynuując wywody organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w projektach poprzez anulowanie całości lub części przyznanych środków publicznych zgodnie z zasadą proporcjonalności. Za nieprawidłowość według art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa europejskiego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego. Na gruncie prawa krajowego podstawą prawną dla instytucji zarządzającej do ustalania i nakładania korekt finansowych, wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Organ odwoławczy zauważył, że naruszenie uregulowań p.z.p. w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz określenie kwoty wydatków podlegających korekcie finansowej na podstawie "Taryfikatora korekt finansowych" potwierdza, że stwierdzone naruszenie zostało uznane za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością podlegającą takiej korekcie.

Argumentom strony skarżącej, formułowanych w kontekście zarzutów braku występowania szkody w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 przeciwstawiono tezę, że aby mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zdaniem organu wszystkie te trzy przesłanki zaistniały w rozpatrywanym przypadku.

Analizując je wskazywano, że zamiarem ustawodawcy unijnego było zapewnienie, aby wydatki Unii Europejskiej w kontekście funduszy strukturalnych były ściśle ograniczone wyłącznie do tych podmiotów, które stosują się do zasad prawa i nie były wykorzystywane do finansowania zachowania niezgodnego z tymi zasadami. Wydatek dokonany w sposób sprzeczny z prawem byłby oczywiście traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Naruszenie przez beneficjenta omówionych norm prawa wypełnia tym samym przesłankę z art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 roku. Działanie strony skarżącej jako podmiotu gospodarczego w rozumieniu art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 należy uznać za bezsprzeczne. Z kolei na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywodzono, jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Organ odwoławczy przyjął, że naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w ujęciu cytowanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody, pojmowanej jako uszczerbek w budżecie UE. Wyraził pogląd, że taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Podniósł, że rzeczywiste wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Podstawowym uwzględnianym w tym celu kryterium jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE.

Zdaniem organu odwoławczego szkoda w budżecie Unii Europejskiej w niniejszej sprawie polega na tym, że poprzez działanie polegające na użyciu znaków towarowych i nazw producentów w załączniku do SIWZ, mogło dojść do sytuacji w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ, ze względu na fakt, iż beneficjent uniemożliwił dostarczenie sprzętu innej firmy niż HP, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że gdyby wykonawca złożył ofertę na sprzęt innej firmy niż HP o niższej cenie, jego oferta zostałaby wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze strona skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisu art. 14 w związku z art. 67 i 68 k.p.a. poprzez naruszenie zasady pisemności postępowania przy przesłuchaniu świadków polegającej na sporządzeniu nieprawidłowych protokołów zeznań świadków, do których załącznikami są nagrania zeznań świadków przy użyciu dyktafonu, co uniemożliwiło ich odczytanie

i podpisanie oraz zapoznanie się strony z ich treścią;

2) naruszenie zakazu reformationis in peius, albowiem organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji rozszerzył zarzuty dotyczące podania znaków towarowych i nazw producentów o użycie ich przy opisie karty graficznej i wyświetlacza, gdy tymczasem organ I instancji w uzasadnieniu decyzji korektę finansową ostatecznie wymierzył za użycie tych nazw przy opisie jedynie jakości drukowania i zastosowanej czcionce;

3) naruszenie przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej w zakresie naliczenia korekty finansowej na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. tj. na mocy przepisów niemających charakteru prawa powszechnie obowiązującego;

4) naruszenie przepisu art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, poprzez podpisanie decyzji pierwszoinstancyjnej i decyzji drugiej instancji przez członków Zarządu Województwa zamiast opatrzenia ich podpisem wyłącznie przez Marszałka Województwa;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że beneficjent użył nazw własnych przy drukarkach, co pociągnęło za sobą skutki finansowe w postaci wymierzenia korekty finansowej, gdy tymczasem za pomocą nazwy własnej określił jedynie w drukarkach parametr jakości drukowania oraz rodzaj czcionki;

6) rażące naruszenie art. 2 Konstytucji poprzez zastosowanie do postępowania przeprowadzonego i zakończonego przez beneficjenta w maju 2010 r. pochodzącej z późniejszego okresu rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na dostawę zestawów komputerowych.

Wskazując na przytoczone zarzuty, skarżąca domagała się uchylenia decyzji wydanych w obu instancjach oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi instytucja zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie i uzasadnieniu odpowiedzi odniosła się do podniesionych przez stronę zarzutów.

W wyroku z dnia [...] r. (III SA/Wr [...]), Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił obie wydane w sprawie przez Instytucję Zarządzającą decyzje z przyczyn procesowych. Sąd stwierdził mianowicie, że Instytucja Zarządzająca niezasadnie - w jednej decyzji - ustaliła oraz nałożyła na stronę korektę finansową i jednocześnie orzekła o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, tj. równocześnie zastosowała dwie odrębne od siebie instytucje. Sąd uznał, że organ powinien wydać osobne decyzje: jedną - "o ustaleniu

i nałożeniu obowiązku korekty finansowej", drugą - "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań". Dodatkowo Sąd zauważył, że stosując wskaźnik procentowy nałożonej korekty

w wysokości 5%, tj. w wysokości zalecanej stawki maksymalnej, która może zostać obniżona, organ administracji w uzasadnieniu decyzji nie rozważył, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej

i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. W związku ze stwierdzonymi uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku wyczerpującego rozważenia i jednoznacznego wskazania, czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed Instytucją Zarządzającą i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w trybie administracyjnym, Sąd uznał, że odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego, byłoby przedwczesne. Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia [...] r. zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej, wniesionej przez Instytucję Zarządzającą, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem II GSK 1517/14 z dnia 1 września 2015 r. uchylił ww. wyrok i sprawę przekazał sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Przesądził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej. Wskazał, że rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oceni merytorycznie zarzuty zawarte w skardze i odniesie się do istoty problemu. NSA wskazał, że ocenie WSA we W. podlega ustalenie czy w rozpatrywanej sprawie rzeczywiście doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. tj. naruszenia art. 7 i 29 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez wskazanie w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia typu karty graficznej, jaka ma być zastosowana w zamawianych notebookach w związku z wymogiem krótkiego czasu wyświetlania dokumentów i energooszczędności.

Wojewódzki Sąd we Wrocławiu zważył co następuje:

Zgodnie z treścią art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny."

Pojęcie: "wykładnia prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 p.p.s.a. sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, albowiem ocena ta nie jest wykładnią prawa.

Z tego powodu biorąc pod uwagę te rozważania należy wskazać, że przedmiotem rozpoznania jest skarga strony skarżącej wniesiona pismem z dnia [...] r., na wskazaną wcześniej decyzję z dnia [...] r. Zarządu Województwa D. utrzymująca w mocy decyzje tego organu z dnia [...] r. nr [...]. Tak więc ocenie Sądu podlegać będzie kwestia czy w doszło do naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. poprzez wskazanie w SIWZ znaków towarowych i nazw producentów poprzez następujące określenia :- Procesor [...]™, - Karta graficzna [...], - Wyświetlacz 39,6 cm (15,6-calowy) ekran HD LED z technologią HP BrightView, - Drukowanie Jakość HP [...], - Zestaw 80 czcionek HP (oraz grecka, hebrajska, cyrylica i arabska).

W dalszej kolejności oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 p.p.s.a.), Sąd nie podziela zarzutu ujętego w punkcie piątym skargi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że beneficjent użył nazw własnych przy drukarkach, co pociągnęło za sobą skutki finansowe w postaci wymierzenia korekty finansowej.

Sąd stwierdza, że w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organ prawidłowo ustalił, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - tj., że w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tzn. naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. przez wskazanie w SIWZ znaków towarowych i nazw producentów poprzez następujące określenia :- Procesor [...]™, - Karta graficzna [...], - Wyświetlacz 39,6 cm (15,6-calowy) ekran HD LED z technologią HP BrightView, - Drukowanie Jakość [...], - Zestaw 80 czcionek HP (oraz grecka, hebrajska, cyrylica i arabska). Stanowisko Instytucji Zarządzającej w tej części Sąd w pełni akceptuje.

Zgodnie z art. 7 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

W szerokim rozumieniu przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p., ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Ponadto, istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, co oznacza "konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

Przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. stanowią odzwierciedlenie wspólnotowej zasady, nakazującej aby specyfikacja techniczna umożliwiała oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powodowała tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Stosownie do treści art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE (Dz.U. L 134 z 30.04.2004, str. 114), jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy, odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Podkreślenia jednak wymaga, że z opisu przedmiotu zamówienia nie może wynikać wybór konkretnego producenta i jedynie iluzoryczne, pozornie dopuszczenie rozwiązań równoważnych, taki opis przedmiotu zamówienia pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 1-3 p.z.p. w związku z art. 5 tej ustawy (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach oznaczonych sygnaturami akt :KIO/UZP 984/08, KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09, KIO/UZP 423/08, sygn. akt: KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07).

Jednocześnie zaznaczyć należy, iż w odniesieniu do zestawów komputerowych zamawiający, korzystając z wyjątkowej regulacji przewidzianej w art. 29 ust. 3 p.z.p. powinni dookreślić zakres równoważności poprzez wskazanie istotnych dla nich funkcji

i cech produktu równoważnego. Dlatego też dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, którym jest sprzęt komputerowy może zostać dokonane zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 6 up.z.p., tj. za pomocą cech technicznych i jakościowych oraz poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych, w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z wymienionych przyczyn podstawową zasada opisu przedmiotu zamówienia na dostawę zestawów komputerowych powinno być specyfikowanie właściwości użytkowych zestawu, a nie jego szczegółowych parametrów konstrukcyjnych, przy czym zbiór wymaganych parametrów użytkowych powinien wynikać ze specyfiki dziedziny zastosowań, dla której zestawy komputerowe są zamawiane. W szczególności w przypadku komponentów złożonych takich, jak procesory, karty graficzne, płyty główne powinno się unikać wskazywania szczegółowych parametrów charakteryzujących wewnętrzne rozwiązania techniczne stosowane w takich podzespołach. Zapisy takie mają bowiem moc potencjalnie dyskryminującą niektórych producentów sprzętu komputerowego.

Zdaniem Sądu, strona, jako zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ na konkretny produkt w zakresie sprzętu komputerowego, tj. opisanie parametrów technicznych wskazujących na konkretny produkt określonego producenta - wbrew twierdzeniom skargi - naruszyła zasady określone w art. 29 ust. 2

i 3 p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek. Strona wypełniła tym samym przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ww. ustawy, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zauważenia wymaga, że zgodnie z brzmieniem art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Strona użyła znaków towarowych i nazw producentów w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego na "Zakup i instalację zintegrowanego systemu informatycznego wraz ze sprzętem komputerowym dot. projektu "e-O.– program przyjaznej gminy – element projektu e-Miasto" dla miasta O.", gdyż w załączniku nr 4 do SIWZ określiła Procesor [...]™, - Kartę graficzną [...], - Wyświetlacz 39,6 cm (15,6-calowy) ekran HD LED z technologią HP BrightView, - Zestaw 80 czcionek HP (oraz grecka, hebrajska, cyrylica i arabska). Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentacji przetargowej, a zapisy te dotyczą bezspornie wskazania z nazwy konkretnego produktu konkretnego producenta. Przypomnienia wymaga, że z przepisu art. 29 ust.3 u.p.z.p. wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie między innymi znaków towarowych.

Pojęcie "znaku towarowego" określono w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003 r. poz.1117 ze zm.). Analiza art. 120 wskazuje, że znakiem towarowym jest każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy i oznaczeniem taki może być także wyraz. Nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w zamówieniu przez stroną skarżącą są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar (np. Zestaw 80 czcionek HP, gdzie posłużona się nazwa znanego przedsiębiorcy w dziedzinie IT).

Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. wynika, że posłużenie się przy opisie znakiem towarowym jest dopuszczalne po spełnieniu łącznie trzech następujących przesłanek:

a. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia,

b. gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

c. gdy wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W niniejszej sprawie strona skarżąca nie wykazała spełnienia tych przesłanek. Nie wyjaśniła bowiem, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie wykazała również, że nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń. Wreszcie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych nie dodała zapisu "lub równoważny".

Odnosząc się do opisu przez stronę drukarki "Drukowanie Jakość [...]"Sąd zgadza się z twierdzeniami Instytucji Zarządzającej, która nie kwestionując wymogów beneficjenta odnośnie konieczności drukowania świadectw wysokiej jakości, wskazuje jednak na możliwość opisania parametrów technicznych drukarki bez konieczności używania nazwy własnej.

Skoro zamówienie publiczne na zakup sprzętu komputerowego było zamówieniem, które charakteryzuje masowość (możliwość realizacji przez wielu wykonawców), to celnie wywodzi Instytucja Zarządzająca, że wykluczone było nie tylko podanie znaków towarowych konkretnego produktu i nazwy konkretnego producenta, ale nawet takie wskazanie szczegółowych parametrów technicznych, które zawęziłyby krąg oferentów do jednego wykonawcy.

Reasumując - w sprawie - strona dopuściła się naruszenia ww. przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, tj. przyjęty przez nią sposób opisu przedmiotu zamówienia mógł potencjalnie utrudnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, co wykazano wcześniej. W tym kontekście, bez znaczenia pozostaje, jako niemogąca modyfikować zasad przyjętych w p.z.p., występująca w sytuacji strony potrzeba zapewnienia odpowiedniej równowagi pomiędzy zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a opisem przedmiotu zamówienia zgodnie z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Zdaniem Sądu, prezentowane przez stronę postrzeganie zasad wynikających z regulacji ustawy o zamówieniach publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 20 ust. 2-3) stanowi o błędnej wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów tej ustawy, które - wbrew zarzutom strony - prawidłowo wyłożyła Instytucja Zarządzająca, przyjmując, że jeśli zamawiający miał określone potrzeby co do jakości na przykład drukowania świadectw, powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, żeby zamówienie było zgodne z jego oczekiwaniami, ale nie ograniczało bezpodstawnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym dostarczyć drukarki o takich cechach. Powyższa uwaga dotyczy tez pozostałego sprzętu informatycznego w stosunku do którego strona użyła znaków towarowych i nazw producentów, a znajduje ona uzasadnienie w regulacjach ustawy o zamówieniach publicznych, które hołdują zasadzie otwartości postepowania w zamówieniach publicznych. Odnosząc się do art. 29 ust. 3 u.p.z.p., to słusznie zauważa Instytucja Zarządzająca, że wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający ich wskazania, zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika

z tego, że zamawiający nie może używać ww. określeń w każdym przypadku - musi być

w stanie wykazać, że konieczność posłużenia się ww. określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Zgodzić trzeba się z organem, że przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter przepisu lex specialis, co oznacza, że w każdym przypadku, gdy zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, to winien tak postąpić. Uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 p.z.p. może być realizowane zatem tylko po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego, w przypadku niezastosowania się do niego. Działanie zamawiającego, polegające na opisie przedmiotu zamówienia przez podanie konkretnego znaku towarowego lub producenta poszczególnych komponentów przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Sąd stwierdza, że prawidłowa jest dokonana przez Instytucję Zarządzającą ocena prawna popełnionych przez stronę nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu, tym samym uznaje zarzut ujęty w punkcie 5 skargi za nieuzasadniony.

Odnosząc się natomiast do kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń, okoliczność ta nie może być jednak przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). I co do zasady - według Wytycznych (co wymaga podkreślenia) - wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Powołany dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

Powyższe stanowi, że niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 3 skargi, sugerujący wydanie decyzji bez podstawy prawnej. Materialno-prawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowił bowiem art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., odsyłający wprost do ww. przepisu rozporządzenia. Natomiast podstawa prawna do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wynikała z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 u.f.p. Sąd zauważa, że powołane regulacje stanowią przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Słusznie wywodzi Instytucja Zarządzająca w odpowiedzi na skargę, że taryfikator korekt finansowych opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego

i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej z 29 listopada 2007 r., dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych

z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji i ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania.

Przede wszystkim to postanowienia § 12 ust. 14 umowy o dofinansowanie projektu zawartej ze stroną stanowią podstawę prawną nakładania korekt finansowych na stronę tej umowy. Zgodnie bowiem z postanowieniami tego paragrafu i ustępu korekty finansowe ustalane przez Instytucję Zarządzającą RPO WD względem Beneficjenta za naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych w ramach realizowanego Projektu w przypadkach naruszeń tych przepisów, dla których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, określone są w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl.

Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. jest chybiony.

W tej części uzasadnienia należy wskazać, że w rozpatrywanej sprawie błędnie została określona w decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym data zawarcia umowy o dofinansowanie spornego projektu . W uzasadnieniu tej decyzji wskazano jako dzień zwarcia umowy [...] r. Sąd stwierdza natomiast (na podstawie akt administracyjnych: w tym treści decyzji z dnia [...] r., dat zawieranych kolejnych aneksów począwszy), że podstawą realizacji projektu ‘E- OŚWIATA – program przyjaznej gminy – element projektu E – Miasto" była umowa z dnia

[...] r. nr [...].

Podkreślenia wymaga, że w dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. Nr [...] z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Taryfikator). Natomiast, jak wynika z treści skarżonych przez stronę decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca przyjęła, że właściwą znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Powyższa uchwała uchyliła wcześniejszą uchwałę nr [...].

Według Sądu, uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych

z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian.

W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią.

Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu, że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy,

a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości.

Tym bardziej, że co wynika z akt sprawy, wskazane zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego przed przyjęciem uchwały nr [...].

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK 1704/13 z [...] r., za uprawnione w świetle konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

W rozpatrywanej sprawie Instytucja Zarządzająca nie rozważyła w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, czy i która z ww. uchwał jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji, uchwała nr [...] mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie, gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji. Co więcej, przyjmując na podstawie tej uchwały wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5%, tj. w wysokości zalecanej stawki maksymalnej, która może zostać obniżona, co wynika z treści uchwały, organ administracji w uzasadnieniu decyzji nie rozważył, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

W świetle powyższego, nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie

i wyliczenie korekty finansowej jest w przedmiotowej sprawie prawidłowe. Tym samym, stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponownie rozpoznając sprawę, Instytucja Zarządzająca uwzględni powyższe uwagi i stanowisko Sądu, tj. przy ustalaniu i nałożeniu korekty zastosuje właściwą uchwałę (właściwy Taryfikator) oraz rozważy, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie

(w związku z tymi okolicznościami). Rozważania organu w tym zakresie winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.), który stanowi, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek oraz że w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji, Sąd stwierdza, iż fakt, że obie - wydane w sprawie - decyzje zawierają podpis Marszałka Województwa D. (osoby uprawnionej) oraz dodatkowo oznaczenie imion i nazwisk pozostałych członków zarządu wraz z ich podpisami nie ma wpływu na wynik sprawy (nie stanowi podstawy do wyeliminowania z tej przyczyny decyzji z obrotu prawnego).

W kontekście zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP, przez zastosowanie do postępowania przetargowego z 2010 r. rekomendacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 2011 r., Sąd stwierdza, że rekomendacje te nie stanowiły podstawy dla podjętych w sprawie ustaleń, będąc jedynie pomocniczym źródłem interpretacji (obrazującym dodatkowo poczynione przez stronę uchybienia), co przyznano zresztą

w uzasadnieniu decyzji (patrz: str. 9-10 decyzji I instancji i str. 20-21 decyzji II instancji). Zatem, nie sposób zgodzić się z zarzutem "złamania" przez organ wydający decyzje zasady lex retro non agit.

W aspekcie zarzutu naruszenia przez organy art. 14 k.p.a. w zw. z art. 67 i 68 k.p.a. poprzez naruszenia zasady pisemności postępowania wobec przesłuchania świadków, co w opinii strony skarżącej uniemożliwiło ich odczytanie i podpisanie oraz zapoznanie się strony z ich treścią Sąd wskazuje, że zgodnie z przywołanym przez stronę art. 14 k.p.a. "Sprawy należy załatwiać w formie pisemnej lub w formie dokumentu elektronicznego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2013 r. poz. 235), doręczanego środkami komunikacji elektronicznej (§ 1).Sprawy mogą być załatwiane ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji (§2)." Natomiast w myśl art. 67 §1 i §2 pkt 2 k.p.a organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie.

§ 2. W szczególności sporządza się protokół: przesłuchania strony, świadka i biegłego i przepisu art. 68 § 1 i § 2 k.p.a. . protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które powinny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole.

Sąd stwierdza, że oczywistym jest, że z zasady pisemności dla organu wynika obowiązek załatwiania sprawy w formie pisemnej, przy czym nie odnosi się to tylko do czynności kończącej postępowanie, tj. do wydania decyzji, ale również do wszystkich istotnych czynności w toku załatwienia sprawy, jak komunikowania się organu ze stronami i stron z organem, przyjmowania oświadczeń i wyjaśnień stron, przesłuchiwania świadków (protokoły), oględziny (protokoły) itp. Wszystkie czynności, nawet dokonane tylko ustnie (wyjaśnienia stron, zeznania świadków, odebranie opinii biegłego, ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych itp.), muszą być utrwalone w protokole, a zatem w postaci pisemnej.(zob. wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2011 r., publ.LEX nr 1134638). Sąd podkreśla jednak, że wszelkie naruszenia procedury muszą mieć istotny wpływ na wynik postępowania aby mogły stanowić podstawę do wyeliminowania decyzji z obroty prawnego. W rozpatrywanej sprawie (jak wynika z akt sprawy) strona skarżąca była każdorazowo informowana o terminie przesłuchania wnioskowanych świadków, za każdym razem uczestniczyła w tych czynnościach procesowych, miała też możliwość na każdym etapie postępowania zapoznania się z aktami sprawy, do których dołączone były płyty CD na których nagrano powyższe zeznania. Nie była więc ona na żadnym etapie postepowania pozbawiona możliwości zapoznania się z tymi dowodami. Należy również zgodzić się z Instytucją Zarządzająca, że z ww. czynności sporządzono zwięzłe protokoły, które strona bez zastrzeżeń podpisała. Z powyższych przyczyn zarzut strony skarżącej nie znajduje uzasadnia dl skutecznego wzruszenia zaskarżonych decyzji.

Sąd nie zgadza się również z zarzutem strony naruszenia zakazu reformationis in peius przez organ odwoławczy. Podkreślić należy, że Instytucja Zarządzająca ponownie rozpoznając sprawę utrzymała zaskarżone rozstrzygniecie w mocy nie zwiększając

w żaden sposób kwoty, która strona zgodnie z twierdzeniem organu pierwszej instancji powinna zwrócić. Sąd zgadza się z twierdzeniem Instytucji Zarządzającej zawartym

w odpowiedzi na skargę, że analiza całości uzasadnienia decyzji z [...] r. nie wykazała, aby Instytucja Zarządzająca ponownie rozpoznając sprawę orzekła na niekorzyść strony. W szczególności nie można przyznać stronie racji, że organ ponownie rozpoznając sprawę rozszerzył listę zarzutów o kolejne nieprawidłowości, Sąd stwierdza, że Instytucja Zarządzająca za każdym razem badając przedmiotową sprawę wskazywała na naruszenia polegające na nieuzasadnionym użyciu znaków towarowych w załączniku nr 4 SIWZ., stanowiącym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści orzeczenia organu drugiej instancji.

Jednakże, z uwagi na stanowisko Sądu co do wymierzenia korekty finansowej, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem opisanych wyżej przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Instytucja Zarządzająca uwzględni ww. uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 u.p.p.s.a., należało orzec jak w punkcie I sentencji wyroku. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a., o kosztach postępowania orzeczono jak w pkt II sentencji wyroku.