Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 229/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. art. 1 ust. 2, 43 ust. 1 i 2, 189 ust. 2 pkt 1 lit. b) i c)
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 31 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2012 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej E. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej – zwany dalej organ II instancji lub Prezes UKE - decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] po ponownym rozpatrzeniu sprawy ze skargi spółki E. sp. z o.o. – zwanej dalej skarżącą lub T. – zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej organ I instancji) z dnia [...] kwietnia 2011 r. zmieniającej w całości i zatwierdzającej projekt "Oferty ramowej T. sp. z o. o. o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych" (zwanej dalej "Ofertą ramową"), w brzmieniu zawartym w załączniku nr 1 do tej decyzji, uchylił zaskarżoną decyzję w części w ten sposób, że skarżąca jest zobowiązana do zapewnienia PK możliwości o dostęp w oparciu o plan wykorzystania T. z zachowaniem terminów i parametrów planie, w brzmieniu zawartym w załączniku nr 1 do tej decyzji.

W dniu [...] listopada 2006 r. Prezesa UKE wydał decyzję nr [...] (zwaną dalej "Decyzją SMP I"), w której:

- ustalił, że na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym nie występuje skuteczna konkurencja;

- wyznaczył T. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom;

- nałożył na T. obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez T. dostępu do infrastruktury T., służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym, a w szczególności obowiązek, o którym mowa w art. 42 Pt, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 miesięcy od dnia doręczenia Decyzji SMP I oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, umożliwiającej w szczególności rozdzielenie dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług transmisji radiowych lub telewizyjnych od dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług dosyłu.

Decyzją nr [...] zwaną dalej "Decyzją Zobowiązującą" Prezes UKE zobowiązał T., na podstawie art. 43 ust. 2 Pt, do zmiany w części "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych" (zwanej dalej "ORTPE"), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...], zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 r., nr [...], tj. w następującym zakresie:

- definicji użytych w ORTPE,

- procedury zgłaszania wniosków o dostęp oraz zawierania umowy o dostępie,

- procedury rozpatrywania wniosków o dostęp,

- procedury zawierania umowy o dostępie,

- umowy o dostępie,

- oferowanych usług,

- parametrów jakości oferowanych usług,

- rozliczania usług,

- zasad współpracy w zakresie usuwania awarii oraz zasad naliczania bonifikat i kar umownych,

- warunków płatności,

- postępowania w przypadku reklamacji,

- postępowania w przypadku rozwiązania umowy o dostępie poprzez wprowadzenie katalogu przesłanek skutkujących możliwością zakończenia współpracy stron w oparciu o umowę o dostępie.

Wypełniając obowiązek określony w "Decyzji Zobowiązującej", określony w art. 43 ust. 2 Pt, TPE złożyła do Prezesa UKE projekt oferty ramowej. T. jednocześnie wskazała, że przedłożony projekt oferty ramowej został oparty na postanowieniach zawartych w Decyzji Zobowiązującej, omówiła poszczególne zmiany, zawarte w przedkładanym projekcie oferty ramowej oraz wniosła o zatwierdzenie przez Prezesa UKE projektu.

Prezes UKE, powołując się na art. 61 § 4 k.p.a., zawiadomił T. o wszczęciu w dniu [...] marca 2010 r. postępowania w przedmiocie wniosku T. o zatwierdzenie projektu oferty ramowej i zawiadomił o toczącym się postępowaniu oraz poinformował o uprawnieniu do przystąpienia do przedmiotowego postępowania na podstawie art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. P. z siedzibą w P. (zwanej dalej "P."), K. z siedzibą w W. (zwaną dalej "K."), P. z siedzibą w W. (zwaną dalej "P.") oraz P. z siedzibą w W. (zwaną dalej "P.").

P. złożyła swoje stanowisko w sprawie wykazując, że jej cele statutowe w pełni uprawniają ją do udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji. W odniesieniu do przedstawionego przez T. projektu oferty ramowej P. wskazała, iż projekt oferty ramowej:

• nie uwzględnia wszystkich postanowień Decyzji Zobowiązującej,

• w części zawiera błędną implementację postanowień Decyzji Zobowiązującej oraz,

• w części zawiera dodatkowe rozwiązania wykraczające poza zakres określony w Decyzji Zobowiązującej.

W związku z powyższym P. wniosła o zmianę następujących definicji określonych w projekcie oferty ramowej:

• "Budynek",

• " Kolokacja ",

• "Kolokacja Wirtualna",

• " Oferta Ramowa ",

• " Usługa Transmisji RTV",

• " Wolny Zasób ".

Ponadto P. wniosła o dodanie definicji:

• " Informacje Dostępowe ",

• " Nadawca ",

• ,, Postępowanie o Dostęp ",

• " Umowa Bazowa ",

• " Uzgodnienia Środowiskowe ",

• " Wniosek",

• " Wniosek o Informacje Dostępowe ",

• " Zarządca ", oraz o usunięcie definicji:

• "Decyzja",

• "Informacje Ogólne",

• " Informacje Ogólne o Podwyższonym Stopniu Szczegółowości",

• " Oferta Szczegółowa ".

P. zgłosiła również uwagi dotyczące uzyskiwania informacji ogólnych, zgłaszania wniosków o dostęp oraz ich rozpatrywania, procedur uzyskania dostępu, zawierania umowy o dostępie, realizacji dostępu, modyfikacji dostępu i aneksowania umowy o dostępie, poufności oraz zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej, szczegółowych postanowień dotyczących poszczególnych usług oraz opłat i warunków płatności.

W dniu [...] października 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję w[...] (zwaną dalej "Decyzją SMP II"), w której:

I. określił rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym

II. ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej;

III. wyznaczył T. jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym;

IV. utrzymał nałożone Decyzją SMP I na T. obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez T. dostępu do infrastruktury, służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym;

V. zmienił następujący obowiązek regulacyjny nałożony na T. Decyzją SMP I;

VI. uchylił nałożony na T. Decyzją SMP I obowiązek, o którym mowa w art. 38 Pt, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisami art. 49-54 Pt i odpowiednimi aktami wykonawczymi w celu uniknięcia zawyżania opłat lub stosowania innych rodzajów dyskryminacji cenowej.

Od Decyzji SMP II, T. w dniu [...] listopada 2010 r. wniosła odwołanie do

Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W dniu [...] października 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...] (zwaną dalej "Decyzją Zobowiązującą II"). Prezes UKE w Decyzji Zobowiązującej II uchylił część Decyzji Zobowiązującej, dotyczącą zobowiązania do zmiany:

definicji Wolnego Zasobu, informacji ogólnych, procedury zawierania umowy o dostępie, postanowień dotyczących umowy o dostępie, postanowień dotyczących oferowanych usług, warunków płatności, postępowania w przypadku reklamacji, postępowania w przypadku rozwiązania umowy o dostępie, i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy. W pozostałej części Prezes UKE utrzymał Decyzję Zobowiązującą w mocy.

T. przedstawiła modyfikację swojego wniosku z uwagi na uchylenie Decyzji Zobowiązującej w części oraz orzeczenie co do istoty sprawy w części w odmienny sposób, określony w Decyzji Zobowiązującej II. T. w ww. piśmie przedstawiła zmiany wniosku w zakresie definicji Wolnego Zasobu, informacji ogólnych, procedur określonych w projekcie oferty ramowej, oferowanych usług, warunków płatności oraz reklamacji w celu dostosowania projektu oferty ramowej do wymogów określonych w Decyzji Zobowiązującej II. T. ponadto wniosła o zatwierdzenie przez Prezesa UKE propozycji zmiany projektu oferty ramowej.

T. wniosła o uchylenie Zaskarżonej Decyzji w całości i umorzenie postępowania. Niezależnie od tego wniosku T. wniosła o wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy administracyjnej oraz wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności zarzucając w szczególności:

1. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

a) art. 18 ust. 1 Pt w zw. z art. 15 pkt 2 Pt w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 15 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (zwanej dalej "Dyrektywą Ramową"), polegające na nieprzeprowadzeniu obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego i konsultacyjnego,

b) art. 43 ust. 1 Pt poprzez zmianę całości projektu oferty ramowej w sytuacji, gdy przynajmniej znaczna jej część odpowiada przepisom prawa i potrzebom rynku,

c) art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b oraz c Pt poprzez zmianę definicji Wolnego Zasobu z pominięciem celów regulacyjnych wskazanych w powyższym przepisie,

d) art. 43 ust. 2 poprzez rozszerzenie przedmiotu świadczeń dostępowych o świadczenie kolokacji wirtualnej (świadczonych w budynkach nie będących własnością T.) pomimo, iż zakres oferty ramowej wynikający z Decyzji SMP

ograniczony był do infrastruktury będącej własnością T.,

e) art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt poprzez naruszenie zasady równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych,

2. naruszenie następujących przepisów postępowania:

a) art. 31 § 1 kpa poprzez dopuszczenie P. do udziału w sprawie w sytuacji braku legitymacji tego podmiotu do udziału w sprawie,

b) art. 8 kpa poprzez dokonanie zmian w treści projektu oferty ramowej w sposób przewidziany w treści Decyzji SMP II w sytuacji poinformowania podmiotu zobowiązanego o zgodności treści oferty ramowej z zakresem regulacji Decyzji SMP II,

c) art. 7, 11, 77 i 107 kpa poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego.

Po dokonaniu powtórnej analizy całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, Prezes UKE na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. postanowił uchylić w części zaskarżoną decyzję i orzec w tym zakresie in merito. Przesłanką natomiast do uchylenia Zaskarżonej Decyzji w części była konieczność doprecyzowania zapisów Oferty ramowej zatwierdzonej Zaskarżoną Decyzją, a także uwzględnienie potrzeb rynku, które zostały wykazane przez podmioty biorące udział w przedmiotowym postępowaniu. W pozostałej części Prezes UKE podtrzymał rozstrzygnięcie określone w zaskarżonej decyzji.

Zdaniem organu zaskarżona decyzja wydana została, zgodnie z przepisami prawa materialnego i procesowego, a postępowanie w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem Zaskarżonej Decyzji, w trakcie którego dokonano, zgodnie z art. 7 i 77 § 1 k.p.a., powtórnej analizy całości materiału procesowego, wykazało zgodność rozstrzygnięcia dokonanego w pierwszej instancji z prawem oraz jego merytoryczną poprawność w części, w jakiej Prezes UKE podtrzymał swoje rozstrzygnięcie przyjęte w zaskarżonej decyzji. Prezes UKE wskazał, że rozpatrując Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w ramach swoich uprawnień kontrolnych, ponownie ocenił materiał dowodowy uwzględniając stan faktyczny stwierdzony w czasie wydania zaskarżonej decyzji, jak i zmiany stanu faktycznego, które zaszły pomiędzy wydaniem zaskarżonej decyzji a wydaniem decyzji w postępowaniu prowadzonym z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UKE uznał, iż zarzuty podniesione przez TPE we Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zasługują na uwzględnienie jedynie w części i po powtórnym przeanalizowaniu rozstrzygnięcia dokonał zmian w treści Oferty ramowej w części.

Jego zdaniem skarżąca dla wypełnienia obowiązków określonych w Ofercie ramowej ma jedynie zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu rozpoczęcie procedury dostępowej do powstającej infrastruktury, tak aby w momencie gdy przestanie być ona wykorzystywana przez T., mogła stać się przedmiotem umowy o dostępie. T. jest zatem zobowiązana do przekazania informacji przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu w takim zakresie, aby były one wystarczające do podjęcia skutecznej procedury o uzyskanie dostępu do przedmiotowych zasobów.

Wskazał, że obowiązek ciążący na T. określony w pkt 2.2 ppkt 5 polega na przygotowaniu takiego zbioru danych, które umożliwią zainteresowanym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym złożenie skutecznego wniosku o uzyskanie dostępu do danego przedmiotu dostępu tzn. takiego wniosku który będzie możliwy do realizacji w procedurze udzielenia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej T.

W odniesieniu do zarzutu T. podniesionego we Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącego niemożliwości prowadzenia prac na infrastrukturze telekomunikacyjnej T., Prezes UKE zmienił zapis poprzez wskazanie sytuacji, które mogą uzasadniać zmianę opracowanego przez T. harmonogramu prac na infrastrukturze telekomunikacyjnej. Prezes UKE wskazał, że w zmienionym zapisie w sposób precyzyjny określił przypadki prowadzenia prac na infrastrukturze telekomunikacyjnej T. Prezes UKE, podniósł, że działając w oparciu o art. 43 ust. 1 Pt, wziął pod uwagę uzasadnione potrzeby rynku wskazujące na konieczność uwzględnienia sytuacji, które mogą stanowić wyjątkowe przypadki uzasadniające przesunięcie zaplanowanych prac oraz zmianę harmonogramu przy jednoczesnym utrzymywaniu nałożonego na T. obowiązku niezwłocznego poinformowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych o powyższych okolicznościach oraz nowym wyznaczonym terminie prowadzenia prac.

Zdaniem Prezesa UKE brak jest obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego i konsultacyjnego a postępowanie administracyjne w przedmiocie zatwierdzenia oferty ramowej, nie stanowi postępowania w przedmiocie nałożenia obowiązku regulacyjnego, a w konsekwencji nie ma obowiązku przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsultacyjnego, o którym mowa w art. 15 pkt 2 Pt i konsolidacyjnego, o którym mowa w art. 18 ust. 1 Pt.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na wydane decyzje skarżąca T. wnosząc o ich uchylenie ponowiła zarzuty dotyczące zarzutu rażącego naruszenia art. 43 ust. 1 Pt polegający na zmianie projektu zmian OR E. poprzez usunięcie w całości wzoru umowy o dostępie oraz wzoru wniosku o informacje ogólne o podwyższonym stopniu szczegółowości, oraz innych elementów oferty ramowej podczas gdy Decyzja Zobowiązująca wyraźnie stanowiła wymóg posługiwania się ww. wzorami oraz zmianie projektu zmian OR E. poprzez usunięcie w całości wzoru umowy o dostępie oraz wzoru wniosku o informacje ogólne o podwyższonym stopniu szczegółowości, oraz innych elementów oferty ramowej podczas gdy Decyzje SMP I oraz SMP II wyraźnie stanowią wymóg posługiwania się wzorem umowy oraz ww. wzorami procedury uzyskania dostępu oraz szczegółowo stworzoną listą elementów infrastruktury dostępowej a także i naruszenia art. 42 ust. 3 Pt poprzez usunięcie z oferty ramowej E. wyodrębnionych pakietów, które zawierały odpowiednie ze względu na wykonywaną przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, elementy w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Podstawy do wydania decyzji znajdują się min. w decyzji z dnia [...] stycznia 2010 roku decyzja [...] (zwana dalej również jako "Decyzja Zobowiązująca") w które Prezes UKE zobowiązał E. do na podstawie art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 roku Nr 273 poz. 2703 również "Pt"), do zmiany w części "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych" (zwanej dalej również "OR E."), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 roku nr [...], zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 roku, nr [...], tak samo uzasadnienie Decyzja II, w Decyzjach SMP I i SMP II w przepisach prawa powszechnie obowiązującego stanowiącego wymóg jakim winna spełniać oferta ramowa min. art. 42 ust. 3 Pt.

W celu ujednolicenia i stosowania OR E. przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zobowiązani do nałożenia zmian ustalonych Decyzją II na tekst oferty ramowej.

Decyzja Zobowiązująca nałożyła na E. wymóg zmiany OR E. w części min. w zakresie umowy o dostępie telekomunikacyjnym bądź procedury zgłaszania wniosków o dostęp oraz zawierania umowy o dostępie. Natomiast wymóg posługiwania się takimi wzorami (procesami), wykazami infrastruktury płynie wobec E. z Decyzji Zobowiązującej, Decyzji SMP I i Decyzji SMP II oraz art. 43 ust. 3 Pt.

W celu wypełnienia obowiązków nałożonych na E. pismem z dnia [...] marca 2010 roku, realizując obowiązek nałożony na E. przedłożył Prezesowi UKE projekt zmian OR E. (dalej również "projekt zmian OR E.") w zakresie wymogów postawionych Decyzją Zobowiązującą. Projekt zmian OR E. podany zatwierdzeniu przez Prezesa UKE prezentował nowy wzór umowy o dostępie oraz wzory wniosków jakimi przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają posługiwać się w kontaktach z E. jak np. wzór wniosku o przedstawienie informacji ogólnych.

Projekt zmian OR E. przedstawiony do akceptacji Prezesowi UKE nie spotkał się z uznaniem Prezesa UKE i został zmieniony w całości i zatwierdzony w brzmieniu zawartym w załączniku nr 1 do Decyzji I. W załączniku nr 1 do Decyzji I znalazł się min. wzór wniosku o informacje ogólne o podwyższonym stopniu szczegółowości oraz wzór umowy o dostęp.

Decyzją II Prezes UKE uchylił w części Decyzję I oraz nadał nowe brzmienie tekstu OR E. Decyzja II pomimo, iż w pkt 2 petitum wyraźnie wskazuje, iż jej załącznikiem jest tekst oferty oraz załączników do oferty to jednak załączniki nie zostały w Decyzji II zaprezentowane.

Wskazał, że nowym brzmieniem oferty Prezes UKE ustalił OR E. bez wzoru umowy o dostępie bądź wzoru wniosku o informacje o podwyższonym stopniu szczegółowości i innych elementów takich jak np. lista infrastruktury oferowanej w dostępie, procedury bezpieczeństwa, wejścia na obiekt, wzory protokołów i inne elementy. Decyzja II de facto jako zmieniająca projekt zmiany OR E. w całości i zatwierdzająca taką zmianę doprowadziła do wyłączenia ze stosowania w obrocie pomiędzy E. i przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi korzystającymi z dostępu dwa kluczowe wzory dokumentów, listy infrastruktury oferowanej w dostępie bez których to dokumentów bądź wzorów obrót taki jest praktycznie niemożliwy a które w takim obrocie są wymagane przepisami prawa tj. Decyzjami SMP I i II oraz Decyzją Zobowiązującą oraz art. 42 ust. 3 Pt.

Mimo wniosku pełnomocnika Skarżącego o zatwierdzenie projektu zmian OR E. obejmującego wzór umowy o dostępie co było zgodne z Decyzją Zobowiązującą organ administracyjny ostatecznie ukształtował treść OR E. bez tego ważnego dokumentu rozpatrując w ten sposób sprawę merytorycznie.

Prezes UKE stał się związany Decyzją II momentem jej wydania.

Podkreślił, iż Prezes UKE wskazuje że projekt zmian OR E. w zakresie takiego ważnego dokumentu jakim jest wzór umowy o dostępie był niespełniający wymagań prawnych wskazanych przez Prezesa UKE wymagał zmiany w drodze decyzji administracyjnej wydanej w trybie art. 43 ust. 1 Pt. Ponieważ wymóg zaprezentowania nowego wzoru umowy o dostępie wynikał ze zobowiązania płynącego z Decyzji Zobowiązującej jego wyraźny brak prowadzi do skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia przepisu art. 43 ust. 1 Pt. Nie jest pod tym względem istotne czy powyższy brak powstał w skutek niedopatrzenia organu administracyjnego bądź rozważenia merytorycznego sprawy.

Zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 Pt poprzez dokonanie przez Prezesa UKE zmiany w całości projektu zmian OR E. w sytuacji gdy przynajmniej znaczna część odpowiada przepisom prawa oraz potrzebom rynku.

Organ podtrzymał stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej także: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja z dnia 23 listopada 2011 r. Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zmieniająca w całości i zatwierdzająca Projekt "Oferty ramowej T. .sp. z o. o. o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych opisany w decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Decyzją I z dnia [...] kwietnia 2011 r. Prezes UKE zmienił w całości i zatwierdził projekt zmiany oferty ramowej EmiTel w brzmieniu zawartym w załączniku do ww. decyzji. Decyzja I została uchylona w części Decyzją II natomiast ostateczne brzmienie tekstu oferty ramowej wraz z załącznikami do oferty ramowej otrzymało brzmienie ustalone Załącznikiem do Decyzji II stanowiącą integralną część Decyzji II.

W celu ujednolicenia i stosowania OR E. przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zobowiązani do nałożenia zmian ustalonych Decyzją II na tekst oferty ramowej zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r., Nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 r.

Stosownie do art. 43 ust. 1 P.t. w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. W przypadku nieprzedstawienia przez zobowiązanego operatora zmiany oferty ramowej w określonym terminie, Prezes UKE samodzielnie ustala, zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

Podstawą podjęcia działań są potrzeby rynku. Decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 1 P.t. powinna określać te zapotrzebowania na potrzeby rynku, które uzasadniają taką potrzebę. Nie można poprzestać na ogólnym określeniu tych zmian, ale wskazać konkretnie, jakie usługi lub na czym polegające zmiany warunków rynkowych mogą uzasadnić taką potrzebę (Kawałek Krzysztof, Rogalski Maciej, Komentarz do art.43 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U.04.171.1800), Lex 2010.).

Prezes UKE sporządzając decyzje posługuje się często ogólną formułą niespełnienia wymagań wniosku E., nie precyzując jednak o jakie naruszenie chodzi. Skarżący nie uzyskał z treści decyzji wiedzy, jakie naruszenie w określonym przypadku. Jak wynika z analizy treści decyzji, Prezes UKE w żadnym miejscu nie określa łącznie jaki konkretnie przepis został naruszony oraz potrzeba rynku. Warto w tym miejscu podnieść że większość zdefiniowanych prawnie potrzeb rynku oraz powołanych nie może się ziścić w niniejszym postępowaniu np. "zapewnienia użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług," gdyż użytkownicy końcowi nie płacą za naziemną telewizję i radio zarówno E. bądź innym przedsiębiorcom korzystającym.

Słusznie skarżący podnosi zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 Pt poprzez zmianę projektu zmiany OR E. pomimo że projekt przedłożony przez E. odpowiadał przepisom prawa oraz potrzebom rynku a także naruszenia art. 189 ust. 2 oraz art. 1 ust. 2 Pt poprzez określenie praw i obowiązków E. na postawie ww. przepisów poprzez ich błędne zastosowanie jako przepisów prawa podmiotowego z którego płyną obowiązki bądź uprawnienia E. a także zarzut rażącego naruszenia art. 7 kpa poprzez brak wskazania konkretnie w odniesieniu do danej dokonanej przez Prezesa UKE zmiany OR E. podstawy lub istoty naruszenia przepisu prawnego który uzasadnia zastosowanie normy art. 43 ust. 1 Pt a także zarzut naruszenia przepisu art. 43 ust. 1 Pt poprzez wyjście poza potrzeby rynku określone w Decyzji Zobowiązującej.

Prezes UKE rozpatrując niniejszą sprawę wziął pod uwagę normę art. 43 ust. 1 Pt w zakresie zgodności projektu zmiany OR E. z prawem i potrzebami rynku. Wobec przedstawionego przez E. projektu zmiany OR E., Prezes UKE podnosi dwa zasadnicze zarzuty: braku zgodności z następującymi przepisami prawa tj.: art. 189 ust. 2 oraz art. 1 ust. 2 Pt w zakresie obejmującym cele polityki regulacyjnej Prezesa UKE oraz że nie odpowiada on potrzebom rynku.

Prezes UKE sporządzając decyzje posługuje się często ogólną formułą niespełnienia wymagań wniosku E., nie precyzując jednak o jakie naruszenie chodzi. Pełnomocnik E. nie uzyskał z treści decyzji wiedzy, jakie naruszenie w określonym przypadku Prezes UKE miał na myśli zważywszy, iż każdy z powołanych przepisów (uwaga zachowuje aktualność również w stosunku do innych przepisów powoływanych przez Prezesa UKE) zawiera co najmniej kilka lub kilkanaście norm.

Dla przykładu wystarczy wskazać, że np. art. 189 ust. 2 zawiera 5 punktów a i te zawierają po kilka liter. Jak wynika z analizy treści decyzji, Prezes UKE w żadnym miejscu Decyzji I str. 13-33 nie określa łącznie jaki konkretnie przepis został naruszony oraz potrzeba rynku. Warto w tym miejscu podnieść że większość zdefiniowanych prawnie potrzeb rynku oraz powołanych na str. 17 Decyzji II nie może się ziścić w niniejszym postępowaniu np. "zapewnienia użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług," gdyż użytkownicy końcowi nie płacą za naziemną telewizję i radio zarówno E. bądź innym przedsiębiorcom korzystającym - zarzut tym samym wadliwości rozpatrzenia sprawy jest oczywisty, bądź takich jak "zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury, promocji technologii innowacyjnych, wspierania rozwoju rynku wewnętrznego, usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej, zapewnienia równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych" gdyż o sposobie świadczenia usługi przez E. i innych przedsiębiorców korzystających decydują decyzje o rezerwacji częstotliwości bądź koncesje (a więc sposób ustalony administracyjnie również w zakresie technologii) i niniejsze postanowienie nie wpłynie na sposób bądź możliwości rozwoju usług na rynku polskim zarzut tym samym wadliwości rozpatrzenia sprawy jest oczywista. Na marginesie niniejszego warto podnieść że nie jakiekolwiek potrzeby rynku mogą prowadzić do konieczności zmiany OR E. ale te które były zidentyfikowane w Decyzji Zobowiązującej. Prezes UKE w niniejszym postępowaniu winien uzasadniać dokonane zmiany projektu zmian OR E. koncentrując się jedynie na jednej zidentyfikowanej potrzebie rynkowej określonej w Decyzji Zobowiązującej. Nigdzie w Decyzji I bądź Decyzji II Prezes UKE nie oparł się na uprzednio zidentyfikowanej potrzebie rynkowej. Sposób formułowania uzasadnienia decyzji jako sprzeczny z normą art. 7 k.p.a. powoduje niemożność zaakceptowania całość tego rozstrzygnięcia. Prezes UKE nie wskazuje w odniesieniu do przyjmowanych przez siebie zmian treści projektu zmian OR E. podstawy lub istoty naruszenia implikuje to stwierdzenie o konieczności uchylenia decyzji z powodu niewskazania podstawy bądź istoty naruszenia a tym samym art. 43 ust. 1 Pt. Powyższe odnosi się również do wszystkich przypadków wskazanych przez Prezesa UKE zmian projektu zmian OR E. które nie odwołują się wyraźnie do naruszenia przepisu prawa lub bez wyraźnego wskazania, o które postanowienie lub o jaką zasadę "potrzeb rynku chodzi".

W każdym przypadku Prezes UKE zobowiązany jest wskazać, korzystanie z jakiego prawa prawnie chronionego jest nadużywane, z zastrzeżeniem, że chodzi o wskazanie prawa podmiotowego.

Konstruowanie zarzutu naruszenia przepisu prawa tj. art. 189 ust. 2 oraz art. 1 ust. 2 Pt wobec propozycji ukształtowania umownej zasady współpracy pomiędzy E. a przedsiębiorcą korzystającym. To co nazywa się naruszeniem przepisu prawa, stanowi dopuszczalne prawem kształtowanie stosunku zobowiązaniowego E. i przedsiębiorcy korzystającego. Stosunek zobowiązaniowy ukształtowany poprzez złożenie wniosku o dostęp jest stosunkiem cywilnoprawnym, który tym różni się od tzw. zwykłego stosunku cywilno- prawnego, iż do jego zawarcia dochodzi w sposób bardziej sformalizowany. Sformalizowany charakter, o którym mowa, polega przede wszystkim na tym, iż ustawodawca precyzyjnie określa role i zadania stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego w procesie dochodzenia do udzielenia dostępu telekomunikacyjnego (E. określa warunki przyszłego stosunku dostępu telekomunikacyjnego, przedsiębiorca korzystający podejmuje decyzję, czy chce uzyskać taką umowę, a jeżeli tak powinien uwzględnić warunki wskazane przez E. w ofercie ramowej), wprowadza (choć w minimalnym zakresie) obowiązkowe elementy treści umowy, w tym dotyczące sposobu jego wykonania przez przedsiębiorcę korzystającego. Ten nakaz przy zawieraniu umowy w dostęp telekomunikacyjnego jest konieczny w celu zapewnienia optymalnego, a zatem racjonalnego wykorzystania infrastruktury telekomunikacyjnej oraz wypełniania obowiązków regulacyjnych.

Umowa o dostępie ma zatem "szczególną cenę" zarówno dla E., który nie może dowolnie wybrać przyszłego kontrahenta, który musi być wyłoniony w sformalizowany sposób, jak również dla przedsiębiorcy korzystającego, który ma ograniczony wpływ na kształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego. Ograniczenie takie nie występuje, jeżeli przedsiębiorca telekomunikacyjny bądź E. kontraktuje z podmiotami w zakresie nie wypełniania obowiązków regulacyjnych.

Jak wynika z treści art. 182 ust. 2 Pt przepis ten nie może być źródłem praw i obowiązków podmiotów trzecich w tym E. gdyż stanowi on jedynie o wewnętrznej organizacji urzędu. Ponadto, analizując cele art. 1 ust. 2 Pt, należy wskazać, iż określa ten przepis cele ustawy a nie uprawnienia podmiotowe.

Nieuzasadnione są zarzuty organu o braku zgodności przedłożonego projektu zmian OR E. z potrzebami rynku i wymaganiami nałożonymi Decyzją Zobowiązującą. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie winno być dokonanie oceny czy projekt zmian OR E. odpowiada potrzebom rynku jakie uprzednio Prezes UKE zidentyfikował. Przedmiotem postępowania zatem winna być ocena czy projekt zmiany OR E. odpowiada określonym potrzebom rynku.

Potrzeba rynkowa dokonania zmiany OR E. wyczerpała się przed wydaniem przez Prezesa UKE decyzji w sprawie.

Potrzeba rynku uległa tym samym modyfikacji z realnej potrzeby zapewnienia konkurencji pomiędzy operatorami w uzyskaniu zamówień na świadczenie usług telekomunikacyjnych na potrzebę hipotetyczną. Warto w tym miejscu zauważyć że operatorzy alternatywni konkurowali z E. w uzyskaniu zamówień na usługi telekomunikacyjne emisji programów telewizyjnych w technologii cyfrowej. E. trafnie podważył ustalenia poczynione przez Prezesa UKE które ocenione przez Prezesa UKE zostały jako potrzeba zapewnienia warunków konkurencji.

Zauważyć należy że art. 43 ust. 1 posługuje się precyzyjnymi pojęciami "odpowiada przepisom prawa", "odpowiada warunkom rynkowym" to uzasadnienie musiałoby wskazywać w sposób pozwalający na kontrolę instancyjną dlaczego Prezes UKE zdecydował się na dokonanie zmian całego projektu zmiany OR E.

Podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia art. 31 § 1 kpa poprzez dopuszczenie P. do udziału w sprawie w sytuacji braku legitymacji procesowej tego podmiotu do udziału w sprawie powinien być przez organ odparty, bowiem nazwy "P. " nie można połączyć z przedmiotem postępowania administracyjnego, którym jest ukształtowanie świadczenia przez E. usługi dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby świadczenia usługi emisji radiowej j telewizyjnej w sposób analogowy oraz cyfrowy.

Prezes UKE w pkt. 2.10 wskazał na niezgodność projektu zmiany OR E. z wymaganiami dotyczącymi zachowania poufności poprzez rozszerzenie czasu trwania poufności również na okres umowy o dostępie. Powyższa modyfikacja jest nieuprawniona ponieważ umowy o dostępie są jawne.

Należy zauważyć że obowiązki obecnym kształcie narażają właścicieli nieruchomości zobowiązanych do znoszenia zachowań podmiotów, z którymi nie są związani węzłami obligacyjnymi. Ilość problemów technicznych, jakie mogą pojawić się w korzystaniu z urządzeń nie jest znana dlatego rozstrzygnięcie Prezesa UKE może powodować trudności interpretacyjne w stosowaniu tego postanowienia. Jeżeli Prezes UKE miał trudności z określeniem katalogu takich czynności to powinien przeprowadzić rozprawę administracyjną w tym zakresie i kwestie tą wyjaśnić. Zmiana dokonana przez Prezesa UKE polega na zastąpieniu stworzonego przez E. katalogu zamkniętego i stworzenie katalogu otwartego czynności, które na Urządzeniach ma dokonać E. (poprzez dopisanie zwrotu "w szczególności").

Stworzony przez E. katalog zamknięty pozwalał zweryfikować możliwości E. w dokonywaniu czynności na urządzenia, które nie są mu znane przy czym posługiwanie się takim katalogiem jasno precyzuje kompetencje stron w tym stosunku prawnym.

W tym stanie rzeczy organ ponownie rozpoznając sprawę winien wykazać o jakie "potrzeby rynku chodzi" szczegółowo wskazać, które postanowienia nie odpowiadają przepisom prawa i potrzebom rynku oraz wskazania definicję Wolnego Zasobu z uwzględnieniem celów regulacyjnych z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b oraz c Pt.

Organ winien także wykazać w jaki sposób będą przez skrżącą realizowane obowiązki z art. 43 ust. 2 przy rozszerzeniu przedmiotu świadczeń dostępowych o świadczenie kolokacji wirtualnej (świadczonych w budynkach nie będących własnością T.) pomimo, iż zakres oferty ramowej wynikający z Decyzji SMP ograniczony był do infrastruktury będącej własnością T. Zobowiązany także będzie do wykazania legitymacji P. do udziału w sprawie (art. 31 § 1 k.p.a.) oraz wskazania, na jakiej podstawie dokonana zmian w treści projektu oferty ramowej w sposób przewidziany w treści Decyzji SMP II, w sytuacji poinformowania podmiotu zobowiązanego o zgodności treści oferty ramowej z zakresem regulacji Decyzji SMP II. Ponadto winien unikać stworzenie katalogu otwartego czynności, które na Urządzeniach ma dokonać E.

Zdaniem Sądu należy jednocześnie uznać, iż organy obu instancji nie dokonały wyczerpującego zbadania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych związanych z niniejszą sprawą oraz nie przeprowadziły dowodów służących ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, ale nie dokonały jego wszechstronnej oceny. Ponadto organy obu instancji nie uzasadniły swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Wszystkie przytoczone okoliczności świadczą o tym, że organy nie wyjaśniły sprawy w sposób wymagany przez art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., które to naruszenie przepisów postępowania administracyjnego miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c.) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.