Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1203/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par. 8 ust. 2 lit. c
journal: Dz.U. 2009 nr 75 poz 638
law: Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla  gospodarki w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013.
article: art. 30c ust. 3 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministra Gospodarki - Departament Funduszy Europejskich z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z 2 maja 2013 r. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez M.Sp. z o.o. w S. jest rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministra Gospodarki – Departamentu Funduszy Europejskich z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] wydane w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Zaskarżone orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym:

W dniu 23 stycznia 2012 r. M. Sp. z o.o. w S. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "Centrum Badań i Rozwoju innowacyjnych platform dla technologii LTE/WiMax" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, Działanie 4.5 "Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki", Poddziałanie 4.5.2 "Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych".

Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] Instytucja Wdrażająca – Ministerstwo Gospodarki Departament Wdrażania Programów Operacyjnych poinformowała wnioskodawcę, iż dofinansowanie na realizację ww. projektu nie zostało przyznane. Negatywne rozstrzygnięcie zostało uzasadnione niespełnieniem przez projekt kryteriów merytorycznych obligatoryjnych (dotyczących innowacyjności projektu oraz kryterium finansowego):

- "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo- rozwojowego, lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych",

- "Projekt dotyczy inwestycji początkowej oznaczającej inwestycję w aktywa materialne oraz aktywa niematerialne i prawne związane z tworzeniem nowego zakładu, rozbudową istniejącego zakładu, dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie nowych dodatkowych produktów lub zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu, związanej z zastosowaniem nowych rozwiązań technologicznych prowadzących do powstania i wprowadzenia na rynek nowego lub zasadniczo ulepszonego produktu",

- "Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania".

W odniesieniu do pierwszego z ww. kryteriów Ekspert 1 wskazał, że negatywną jego ocenę uzasadnia brak precyzyjnego i kompleksowego programu badań stosowanych, który powinno realizować Centrum, zarówno w trakcie trwania projektu, jak również po jego zakończeniu. Świadczy o tym stosunkowa mała liczba projektów badawczych wykazana we wskaźnikach produktu i wskaźników rezultatu oraz brak zidentyfikowanych i jasno sformułowanych problemów badawczych, nad którymi pracować będzie Centrum. Zakres prac rozwojowych zaprogramowanych do realizacji przez Centrum ukierunkowany jest wyłącznie na wykorzystanie standardów technologicznych LTE do zastosowań gospodarczych, w szczególności do budowy specjalizowanych platform technologicznych, co uzasadnia, że mało realne jest, aby Wnioskodawca przy braku koherentnego i kompletnego planu prac naukowych oraz przy silnej konkurencji na rynku krajowym w obszarze telefonii komórkowej stał się liderem rynku Europy Środkowo - Wschodniej w zakresie dostępu do mobilnego Internetu w technologii LTE i WiMax. Ekspert zwrócił uwagę, iż Wnioskodawca deklaruje, że zaplanowane do realizacji prace badawczo - rozwojowe nie będą obejmować tworzenia aplikacji biznesowych i systemów informatycznych na podstawie znanych metod i istniejących narzędzi informatycznych, co skłania do pytania w jaki sposób Wnioskodawca zamierza zbudować platformy teleinformatyczne. Zdaniem Eksperta 1 na negatywną ocenę wpływa ponadto fakt rozważania przez Wnioskodawcę migracji technologii WiMax do technologii LTE, w sytuacji gdy LTE Advances jest technologią zdecydowanie nowszą i przyszłościową. Pojawia się pytanie czy forsowanie migracji nie jest uzasadnione wyłącznie wdrożeniami przez Wnioskodawcę tej technologii na terenie Polski Południowo - Wschodniej i próbą dostosowania posiadanej już infrastruktury do oferowanych na rynku rozwiązań technologicznych LTE.

Ekspert wskazał następnie, że we wniosku brak jest jednoznacznej deklaracji o wyodrębnieniu tworzonego Centrum jako osobnej jednostki organizacyjnej w dotychczasowych strukturach Spółki M.. Dodał również, że program badań zaplanowany dla Centrum wskazuje, że projekt umożliwi przede wszystkim rozszerzenie zakresu działalności przedsiębiorstwa M. o możliwości realizacji działalności komercyjnej, a w zdecydowanie znacznie mniejszym stopniu na prowadzenie prac badawczo - rozwojowych na zadawalającym, krajowym poziomie w dziedzinie nowoczesnych technologii dla sieci bezprzewodowego dostępu do Internetu, co powinno być głównym celem działania CBR w kontekście celów poddziałania 4.5.2 POIG.

Ekspert 2 w odniesieniu do ww. kryterium stwierdził natomiast, że nie zostało ono spełnione, gdyż projekt przekracza zdecydowanie zakres przewidziany dla inwestycji typu CBR. Dodatkowym zastrzeżeniem Eksperta 2 było to, że w projekcie brakuje powiązania pomiędzy "siecią pilotażową" a testowaniem produktów, które mają być wynikiem prac B+R. Do produktów zaliczają się platformy do komunikacji samochodowej, automatów wolnostojących czy monitoringu. Ekspert zauważył, że do sieci pilotażowej prowadzona będzie ocena funkcjonalności sprzętu w warunkach "żywej" sieci z użytkownikiem", bez odniesienia do specyfiki urządzeń bazowych dla wymienionych platform.

Trzeci Ekspert ocenił przedstawione kryterium pozytywnie, jednak ze względu na negatywne oceny pozostałych dwóch Ekspertów jego stanowisko nie miało znaczenia dla uznania kryterium za spełnione.

W odniesieniu do drugiego z przedstawionych kryteriów Ekspert 1 stwierdził, że projekt obejmuje przedsięwzięcia wyłącznie w aktywa materialne związane z utworzeniem CBR. Jego zdaniem brak jest danych o parametrach i charakterystyki osprzętu pomocniczego, np.: komór klimatycznych, antenach i tłumikach, co utrudnia ocenę ich stopnia nowoczesności i wnioskowanie o możliwościach wykorzystania do realizacji prac rozwojowych. Nie podano również informacji o systemach operacyjnych i bazowanych jakie zostaną wykorzystane w działalnościi Centrum - czy będą to aplikacje dostępne na zasadach "open free", a jeżeli nie, to dlaczego brak jest inwestycji na zakup takich aplikacji. Na negatywną ocenę wpływa zdaniem Eksperta fakt, że na potrzeby laboratorium tworzonego centrum użyta zostanie stosunkowo niewielka, zgodnie z deklaracją Wnioskodawcy, liczba stacji bazowych, natomiast zdecydowanie stacje bazowe stanowią kluczowe wyposażenie sieci pilotażowej, które może służyć zarówno jako model fizyczny do realizacji specjalistycznych badań, ale może być również wykorzystana do zastosowań typowo komercyjnych niezwiązanych z badaniami naukowymi lub pracami rozwojowymi.

W ocenie Eksperta 1, w aspekcie możliwości prowadzenia badań nad innowacyjnymi rozwiązaniami dotyczącymi zastosowań technologii LTE dyskusyjna jest rozproszona struktura sieci pilotażowej, w ramach której zaplanowano lokalizację inwestycji w T., B., G., I., W. i E..

Zdaniem ww. Eksperta tak rozproszona struktura bez wskazania jakie prace badawcze, np. z zakresu zagadnień dotyczących struktur gridowych, będą realizowane nie ma podstaw merytorycznych. Wnioskodawca wskazuje, że zaproponowany rozmiar sieci, w tym nasycenie stacjami bazowymi i urządzeniami klienckimi, są niezbędne do osiągnięcia celów na etapie projektowym. Ulokowanie przedsięwzięć inwestycyjnych w sześciu miastach w regionach o podobnej strukturze geograficznej, nie gwarantuje jednak w ocenie Eksperta, że uzyskane rezultaty prac będą mogły być wykorzystane w terenie górzystym lub w miastach, gdzie w urbanistyce usadowione są budynki o zdecydowanie większych wysokościach. Ponadto Ekspert zakwestionował stanowisko strony, że w przypadku mniejszej liczby miast brak będzie zróżnicowania warunków funkcjonowania sprzętu, skoro ma on być wykorzystany do budowy platform teleinformatycznych dedykowanych dla komunikacji samochodowej, automatów wolnostojących sprzedaży detalicznej, monitoringu oraz zarządzania urządzeniami, wykorzystujących uplink, a więc stosunkowo wąskiej grupy urządzeń technologicznych. Zauważył również, że wynikiem prac tworzonego centrum mają być ogólne koncepcje funkcjonalne i technologiczne platform oraz przeprowadzenie prac rozwojowych nakierowanych na stworzenie wersji modelowych w wersji nowych produktów i usług. Tymczasem stworzona struktura sieci pilotażowej będzie przede wszystkim wykorzystana do świadczenia komercyjnych usług polegających na zapewnieniu bezprzewodowego dostępu dla zarówno użytkowników indywidualnych, jak i podmiotów gospodarczych w mniejszym zaś stopniu do prowadzenia badań naukowych.

Ekspert 2 uzasadniając negatywną ocenę w zakresie ww. kryterium wskazał natomiast, że Wnioskodawca w nieszczegółowy, nietechniczny i ogólnie niedostateczny sposób opisuje zarówno zadania badawcze (szczególnie w zakresie sieci bezprzewodowych) jak i produkty które mają być wynikiem prac. Przede wszystkim Wnioskodawca nie określa, czym właściwie będzie technicznie "platforma" (odnośnie punktów 1 - 3). Nie ma określenia, czy jest to rozwiązanie sprzętowe, opracowane przez Wnioskodawcę, czy też będzie wykorzystywać jedynie poziom oprogramowania (poziom aplikacji modelu sieciowego) wykorzystując fakt istnienia połączenia modemowego w danej technologii. Dlatego jakiekolwiek porównania do oferty konkurencji dla platform są bezzasadne.

Następnie Ekspert ten zwrócił uwagę, że uzasadniając popyt na nowe produkty i przewagi jakościowe głównym argumentem Wnioskodawcy pozostaje większa przepustowość. W technologiach sieciowych jednak przepustowość nie zawsze jest jedynym argumentem, gdyż do realizacji niektórych usług wystarczą określone pasma transmisji i zaproponowanie większej przepustowości nie wpływa na przewagę jakościową.

Trzeci Ekspert podobnie jak wcześniej uznał opisane kryterium za spełnione.

W odniesieniu do kryterium finansowego Ekspert 1 stwierdził, że w związku z faktem deklarowania przez Wnioskodawcę celu projektu, którym jest utworzenie CBR wydatki związane z tworzeniem sieci pilotażowej nie są wydatkami kwalifikowanymi projektu. Należą do nich wydatki wymienione w kategorii 1 "grunty, środki trwałe, wartości niematerialne i prawne" dotyczące stacji bazowych do laboratorium i dla sieci pilotażowej na potrzeby Centrum B+R (200 szt.) w kwocie 8 350 000 PLN, jak też urządzenia klienckie dla sieci pilotażowej na potrzeby CBR w wysokości 7 266 000 PLN. Powyższe wydatki wynikające z zakresu zakładanego w projekcie, dotyczącego sieci pilotażowej, obejmującej obszar 6 miast o powierzchni ok. 540 km2, nie mogą być uzasadnione potrzebami laboratoryjnymi i badawczymi (urządzenia klienckie 10 000 szt. oraz zakup stacji bazowych). Reasumując Ekspert 1 stwierdził, że zakres wydatków przedstawiony w ocenianym kryterium nie jest uzasadniony w stosunku do przedstawionego celu działania.

Ekspert 2 również uznał ww. kryterium za niespełnione, ponieważ planowane wydatki są nieuzasadnione do celów działania. Ekspert ten stwierdził, że Wnioskodawca deklaruje, iż celem projektu jest rozwój CBR. Część nabywanego w ramach projektu wyposażenia ma zdecydowanie charakter laboratoryjny i będzie podstawą niektórych badań. Jednak zasadnicze zastrzeżenie Eksperta budzi tworzona w ramach projektu sieć (którą Wnioskodawca nazywa siecią pilotażową) ze względu na to, że inwestycja ta nie jest uzasadniona w kontekście utworzenia CBR zakładanego w projekcie. W ocenie Eksperta 2 zakres zakładany w projekcie - tj. sieć pilotażowa, która swoim zasięgiem pokryje obszar 6 miast o powierzchni 540 km2, do którego niezbędny jest zakup stacji bazowych oraz urządzeń klienckich (10 000 sztuk) - nie może być uzasadniany potrzebami laboratoryjnymi i badawczymi. Sieć ta jest dedykowana świadczeniu usług komercyjnych.

Strona pismem z dnia 24 grudnia 2012 r. złożyła protest dotyczący oceny merytorycznej obligatoryjnej wniosku podkreślając, iż złożony projekt spełnia wszystkie kryteria obligatoryjne. W uzasadnieniu wnioskodawca podjął obszerną i szczegółową polemikę z ocenami projektu dokonanymi przez ekspertów wskazując w szczególności, iż w toku dokonywania tej oceny popełniono uchybienia polegające na:

- sformułowaniu subiektywnych wniosków i opinii nie znajdujących potwierdzenia w złożonej dokumentacji projektowej M. (wniosek i biznes plan), co miało zasadniczy wpływ na poprawność i rzetelność przeprowadzonej oceny,

niezgodności oceny wniosku z Regulaminem przeprowadzania konkursu działania 4.5.2 PO IG oraz pozostałymi dokumentami programowymi w działaniu 4.5.2 PO IG,

niewłaściwym i nieuważnym przeanalizowaniu treści wniosku oraz biznes planu,

- nieuwzględnieniu w trakcie oceny deklaracji i oświadczeń, jakie zostały poczynione przez przedstawicieli M. w trakcie spotkania Komisji Konkursowej w dniu 22 maja 2012 r.

Strona wskazała, że w ramach pierwszego z negatywnie ocenionych kryteriów, Eksperci nr 1 i 2 wskazali na kilka wątpliwości, które ich zdaniem powodują, że przedmiotowy projekt nie wpisuje się w cele i założenia konkursu 4.5.2 POIG. Odnosząc się do tych wątpliwości strona wskazała w szczególności, że w trakcie przeprowadzonej oceny niewłaściwie zinterpretowano informacje zawarte w przedstawionej dokumentacji (przede wszystkim treść wniosku i biznes planu) oraz oświadczenia przedstawicieli Wnioskodawcy przedstawione podczas posiedzenia Komisji Konkursowej w dniu 22 maja 2012 r. Zdaniem strony ocena przeprowadzona przez Eksperta nr 1 jest w szczególności niezgodna z "Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach POIG, 2007-2013", gdyż zgodnie z nim ocena tego kryterium jest dokonywana w oparciu o pkt 16 wniosku o dofinansowanie. Zgodnie z "Instrukcją wypełnienia wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach programu operacyjnego innowacyjna gospodarka Poddzialanie 4.5.2" (strona 8) w punkcie tym należy określić, jaki jest cel projektu w odniesieniu, do co najmniej jednego rodzaju planowanej inwestycji. W przypadku gdy inwestycja będzie realizowana w kilku lokalizacjach należy podać uzasadnienie dla realizacji inwestycji w kilku miejscach z punktu widzenia osiągnięcia celu realizowanego przedsięwzięcia. Wnioskodawca wskazał w pkt 16 wniosku o dofinansowanie, że inwestycja będzie dotyczyć następujących rodzajów inwestycji: "Rozbudowa istniejącego przedsiębiorstwa" oraz "Dywersyfikacja produkcji przedsiębiorstwa poprzez wprowadzenie nowych dodatkowych produktów (wyrobów lub usług)".

Strona podkreśliła, że wspomniana “Instrukcja" nie wskazuje, że Wnioskodawca ma w tym punkcie opisać zakres planowanych do przeprowadzenia w CBR prac badawczo-rozwojowych. Tym samym brak takiego opisu nie może skutkować negatywną oceną tego kryterium obligatoryjnego.

Równocześnie strona wskazała, że ocena Eksperta 1 w zakresie kryterium obligatoryjnego nr 1 stoi również w sprzeczności ze “Szczegółowym opisem priorytetów POIG, 2007- 2013 Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia na lata 2007-2013". Wskazano tam bowiem jednoznacznie, że celem działania 4.5.2 POIG jest dofinansowanie tworzonej przez przedsiębiorstwa infrastruktury służącej do prowadzenia prac badawczo-rozwojowych, a nie dofinansowanie konkretnych projektów celowych.

Odnośnie zarzutu Eksperta 1, iż Wnioskodawca ma małe szanse stać się liderem rynku Europy Środkowo-Wschodniej w zakresie dostępu do mobilnego Internetu w technologii LTE i WiMAX strona wskazała, że zarzut ten nie może mieć wpływu na ocenę spełnienia kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 1, ponieważ żaden z dokumentów programowych w ramach działania 4.5.2 POIG nie wskazuje, że Wnioskodawca po stworzeniu Centrum B+R ma stać się liderem na rynku. Wnioskodawca w jasny i precyzyjny sposób określił, w jaki sposób złożony przez niego projekt wpisuje się w cele działania 4.5.2 PO IG. Oceniający uzasadnił natomiast niespełnienie ww. kryterium negatywną ocena możliwości realizacji długofalowej strategii rozwoju firmy M., co jest niezgodne z Regulaminem konkursu 4.5.2 POIG a przede wszystkim z:

Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach POIG, 2007-2013,

- Instrukcją wypełnienia wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach programu operacyjnego innowacyjna gospodarka Poddziałanie 4.5.2,

- Szczegółowym opisem priorytetów POIG, 2007- 2013 Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia na lata 2007-2013.

W zakresie oceny nowoczesności technologii, nad którymi Wnioskodawca zamierza prowadzić prace badawczo-rozwojowe, strona zwróciła uwagę na rażącą niekonsekwencję Eksperta 1. Wskazała bowiem, że w pierwszej części uzasadnienia Ekspert ten potwierdził, iż migracja od WiMAX do LTE to słuszny i uzasadniony kierunek i uznał, że technologie te są nowoczesne oraz odpowiednie do wykorzystania w ramach projektu. W dalszej części uzasadnienia Ekspert zmienia jednak stanowisko, zarzucając technologiom WiMAX oraz LTE brak nowoczesności, a także wskazując technologię LTE Advanced jako najbardziej adekwatną dla celów projektu.

W odniesieniu do tego stanowiska strona wskazała, że technologia LTE Advanced jest obecnie przedmiotem intensywnych prac badawczych prowadzonych przez K.. Prace zmierzające do opracowania tej technologii rozpoczęły się w kwietniu 2008 r. i biorąc pod uwagę stan ich zaawansowania na dzień dzisiejszy, technologia ta nie została opracowana w stopniu umożliwiających jej wykorzystanie do celów niniejszego projektu, ponieważ znajduje się na zbyt niskim poziomie gotowości i nie nadaje się do praktycznego zastosowania.

Następnie strona wskazała, że na etapie składania Wniosku, żadna z planowanych do badania technologii (LTE i WiMAX) nie jest technologią preferowaną do zastosowania w zakresie opracowywania nowych produktów. Uznała, że zarzut Eksperta nr 1, iż Wnioskodawca zamierza forsować zastosowanie technologii WiMAX, w związku z wcześniejszymi wdrożeniami przez tej technologii na terenie Polski Południowo-Wschodniej jest bezzasadny w świetle informacji przedstawionych w punkcie 19 Wniosku. Prace badawcze prowadzone w utworzonym CBRnbędą miały na celu ocenę obu technologii (LTE i WiMAX) pod kątem przydatności dla danego zastosowania, a następnie wskazanie technologii, która lepiej odpowiada specyfice danego produktu.

Odnosząc się do zarzutu Eksperta 1 jakoby we wniosku brak było jednoznacznej deklaracji o wyodrębnieniu tworzonego CBR jako osobnej jednostki organizacyjnej w strukturach Spółki M., strona podniosła, że deklaracja taka jest zawarta w punkcie 16 wniosku. Utworzone CBR będzie stanowić wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę. Dotychczasowe prace badawczo-rozwojowe prowadzone były przez M. ad hoc w sposób formalnie nieregulowany (Biznes Plan s. 26). Dzięki realizacji projektu zostanie rozpoczęta sformalizowana i scentralizowana działalności B+R (Wniosek o dofinansowanie s. 8). Oznacza to, że wszystkie prace B+R zostaną przeniesione do nowego CBR, które będzie posiadało status odrębnej jednostki organizacyjnej w strukturze Wnioskodawcy.

Powyższe potwierdza także struktura zatrudnienia wskazana w pkt 10 Biznes planu "Liczba nowych miejsc pracy, które powstaną w wyniku realizacji projektu" zgodnie z którą planowane jest zatrudnienie "Kierownika nowego Centrum B+R",

Następnie strona zaprzeczyła zarzutowi Eksperta 1 jakoby dzięki projektowi miało dojść do rozszezrzenia jej działalności komercyjnej. Podkreśliła, że cel oraz zakres realizacji projektu – a więc cel prowadzenia prac badawczo-rozwojowych – został jasno sformułowany w pkt 18 Wniosku. Wszystkie usługi świadczone w ramach stworzonej sieci pilotażowej o charakterze laboratoryjnym oferowane będą użytkownikom za darmo i służyć będą jedynie weryfikacji poprawności przyjętych założeń technologicznych na etapie prac badawczo-rozwojowych. Strona dodała ponadto, że zapisy “Przewodnika po kryteriach wyboru..." wskazują jednoznacznie, że celem działania 4.5.2 POIG jest tworzenie infrastruktury Centrów B+R, które będą prowadzić badania nad nowymi produktami/usługami, mającymi wartość dodaną dla ich nabywców, a więc docelowo będą miały zastosowanie komercyjne. Ekspert nr 1 w przeprowadzonej ocenie nie rozróżnia zatem sytuacji, kiedy kupowane w ramach projektu środki trwałe będą zastosowane do prowadzenia działalności komercyjnej (co w przypadku firmy M. nie ma zastosowania), od sytuacji kiedy opracowane w ramach Centrum B+R podczas badań przemysłowych i prac rozwojowych nowe produkty/usługi będą następnie komercjalizowane i będą generować dla Wnioskodawcy przychody (co jest celem działania 4.5.2 POIG).

Odnosząc się do zarzutu Eksperta 2 dotyczącego znacznych rozmiarów sieci pilotażowej niewspółniernych do potrzeb laboratoryjnych i badawczych strona powołała się w szczególności na pkt 16 wniosku o dofinansowanie, z którego wynika, iż planowane jest stworzenie sieci pilotażowej, a nie jak wskazuje ekspert – dostępowej. Strona podkreśliła, że sieć pilotażowa stanowić będzie kluczowe narzędzie badawcze, które pozwoli na stworzenie warunków laboratoryjnych umożliwiających prowadzenie badań z udziałem finalnych odbiorców, co jest zgodne z najnowszymi trendami badawczymi w UE (tzw. Living labs). Sieć pilotażowa umożliwi założone w projekcie przeprowadzenie prac B+R niezbędnych przede wszystkim do oceny funkcjonalności wersji przedprototypowych platform w warunkach terenowych. Zdaniem strony nie ma możliwości wprowadzenia na rynek nowych produktów i znacznie ulepszonej usługi bez weryfikacji założeń technologicznych w warunkach zbliżonych do rzeczywistych. Weryfikacja ta może się odbyć tylko i wyłącznie poprzez stworzenie zadeklarowanej sieci pilotażowej. Stworzenie sieci obejmującej swym działaniem powierzchnię 540 km2 oraz udostępnienie jej dla co najmniej 10000 użytkowników jest niezbędne, ponieważ zakres planowanych do przeprowadzenia badań wymaga utworzenia rzeczywiście działającej sieci, której rozmiar będzie możliwie najbardzej zbliżony do rozmiaru podobnych sieci komercyjnych tego typu. Z tych względów pominięcie w pracach B+R etapu budowy i funkcjonowania sieci pilotażowej skutkowałby zatrzymaniem procesu opracowywania nowych produktów na etapie wersji teoretyczno-eksperymentalnej przetestowanej tylko w warunkach laboratoryjnych (sterylnych), gdzie nie występują obiektywne czynniki charakterystyczne dla warunków rzeczywistych (zakłócenia, duża liczba użytkowników, różna topografia terenu). W ten sposób Wnioskodawca otrzymałby produkty niepełne, których późniejsze wdrożenie obarczone byłby bardzo dużym ryzykiem nieosiągnięcia deklarowanych parametrów technicznych. Strona podkreśliła również, że podczas posiedzenia Komisji Konkursowej w dniu 22 maja 2012 r. odpowiadając na pytania Ekspertów wykazała, że koszty związane z siecią pilotażową są kwalifikowane w myśl przepisów unijnych i krajowych.

Odnosząc się do oceny Eksperta 2 jakoby wykroczenie sieci pilotażowej poza zakres badawczy wyposażało Wnioskodawcę w możliwość świadczenia komercyjnych usług dostępowych i poprzez wysoki poziom dofinansowania (60%) stwarzała nieuczciwą konkurencję wobec innych dostawców usług dostępowwych, strona podniosła, iż wyrażając taką ocenę Ekspert kwestionuje ogólną ideę udzielania wsparcia finansowego z Funduszy Europejskich. Podążając tokiem rozumowania Eksperta każde udzielenie wsparcia finansowego byłoby tworzeniem nieuczciwej konkurencji względem podmiotów, które tego wsparcia nie uzyskały.

Nastepnie odnosząc się do kolejnego zarzutu Eksperta 2, iż zakres podejmowanych działań w znacznym stopniu dotyczy zakresu zarezerwowanego dla Centrum IT, strona wskazała, że takie stanowisko nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji aplikacyjnej. Zwróciła też uwagę, iż pozostali Eksperci 1 i 3 nie podważyli typu planowanej inwestycji uznając, że podlega ona na utworzeniu Centrum Badawczo-Rozwojowego. Strona powołała się również na definicje CBR oraz CIT zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach POIG 2007-2013 podkreślając przy tym, że przedstawiony w dokumentacji aplikacyjnej projekt podlega na utworzeniu CBR, które w 100% spełnia definicję zawartą w ww. rozporządzeniu.

W dalszej kolejności strona wskazała, że zarzut Eksperta 2 o braku powiązania pomiędzy siecią pilotażową a testowaniem produktów, które mają być wynikiem prac B+R spowodowany jest najpewniej niedostatecznym przestudiowaniem dokumentacji aplikacyjnej – w szczególności pkt 4 Biznes Planu i pkt 18 Wniosku.

Odnosząc się do zarzutów Eksperta 1 wyrażonych w zakresie oceny spełnienia kryterium nr 2 strona podniosła, że wymogi jakie muszą spełniać nabywane w ramach projektu środki trwałe zostały określone w § 9 pkt. 6 i 7 ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009 r. Z treści tych przepisów wynika natomiast, że oceniający nie może zakwestionować zakupu urządzeń, które w jego ocenie nie są dostatecznie nowoczesne, gdyż poziom nowoczesności urządzeń nie jest warunkiem kwalifikowalności danego wydatku.

Następnie strona zajęła stanowisko odnośnie zarzutu użycia na potrzeby tworzonego CBR niewielkiej liczby stacji bazowych, podczas gdy struktura sieci pilotażowej zostanie wykorzystana do świadczenia usług komercyjnych. Stwierdziła, że stworzona w ramach projektu sieć pilotażowa będzie wykorzystywana jedynie w celach badawczych, co zostało wielokrotnie podkreślone w dokumentacji aplikacyjnej oraz podczas Spotkania KK w dniu 22 maja 2012 r. Sieć pilotażowa będzie udostępniana zainteresowanym użytkownikom za darmo, nie będzie wiec miała charakteru komercyjnego.

W zakresie zarzutu Eksperta 1 dotyczącego braku wskazania jakie prace badawcze będą zrealizowane w ramach znacznie rozproszonej sieci pilotażowej strona wskazała na treść pkt 18 Wniosku. Wskazała, że umieszczenie stacji bazowych w sześciu odrębnych miastach rzeczywiście wskazuje na rozproszonych charakter sieci, jednakże sieć będzie zarządzana ze wspólnego punktu. Będzie to system integrujący rozproszone zasoby w jednym centralnym punkcie zarządzającym. Obszar sieci oraz wymagana liczba użytkowników jest podyktowana złożonym charakterem zaplanowanych do rozwiązania problemów badawczych. Stworzona sięć będzie kluczowym narzędziem badawczym, które pozwoli na stworzenie warunków laboratoryjnych umożliwiających przeprowadzenie badań z udziałem finalnych odbiorców. Skala planowanej sieci w stosunku do zakresu i obszaru prowadzonej obecnie przez Wnioskodawcę działalności jest niewielka. Sieci M. funkcjonują bowiem na terenie 100 miast, podczas gdy sieć pilotażowa będzie tworzona tylko w sześciu miastach. W ocenie strony stopień zróżnicowania terenu w ww. sześciu miastach pozwoli na zastosowanie otrzymanych wyników dla ok. 80% pow. kraju. Strona podkreśliła przy tym, iż wieloletnie doświadczenie w rozwijaniu sieci teleinformatycznych pozwala jej trafnie ocenić niezbędną wielkość sieci pilotażowej. Zauważyła też, że żaden z Ekspertów nie wskazał jaka jego zdaniem powinna być wystarczająca dla celów projektu skala sieci pilotażowej.

Odnosząc się do zarzutu Eksperta nr 2, iż uzasadniając popyt na nowe produkty i przewagi jakościowe głównym argumentem Wnioskodawcy pozostaje większa przepustowość strona wskazała, że wywody, którymi posłużył się Ekspert nr 2 nie mogą być podstawą do uznania Kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 2 za niespełnione. Szczegółowe badanie konkurencyjności cenowej i jakościowej nowych produktów i usług jest bowiem przedmiotem oceny merytorycznej fakultatywnej, a dokładnie - Kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 5: Rezultat projektu będzie konkurencyjny w stosunku do dostępnych na rynku produktów, technologii, usług.

Niespełnienie, w opinii Eksperta nr 2, kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 5 nie może prowadzić do zakwestionowania kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 2, gdyż narusza to postanowienia Regulaminu przeprowadzania konkursu. Strona dodała ponadto, iż w punkcie 17 Wniosku w przekonywujący sposób uzasadnił przewagę jakościowa oraz cenowa produktów i usług, jakie zostaną opracowane w toku zakładanych prac badawczo-rozwojowych jakie będą prowadzone w CBR.

Następnie odnosząc się do zarzutu Eksperta nr 2, iż Wnioskodawca nie poruszył tematu bezpieczeństwa technologii wskazano, iż zarzut ten wynika z pobieżnej analizy dokumentacji aplikacyjnej. Opracowana w ramach projektu platforma nie będzie służyć do obsługi bankomatów lecz vending machines, tj. wolnostojących automatów do sprzedaży detalicznej. Zarzut Eksperta dotyczący braku uwzględnienia bezpieczeństwa wypłaty środków pieniężnych jest więc całkowicie bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutów Ekspertów nr 1 i nr 2 w zakresie kryterium finansowego (w których Eksperci zarzucili stronie, iż nazbyt rozbudowana dla celów laboratoryjnych sieć pilotażowa będzie w istocie wykorzystywana komercyjnie) strona powtórzyła argumentację zaprezentowaną w zakresie oceny wcześniejszego kryterium.

Pismem z dnia 10 kwietnia 2013 r. Instytucja Pośrednicząca – Ministerstwo Gospodarki Departament Funduszy Europejskich poinformowała stronę o negatywnym rozpatrzeniu protestu. IP rozpatrzyła protest odnosząc się do kryteriów merytorycznych obligatoryjnych posiłkując się stanowiskiem ekspertów oceniających projekt.

W odniesieniu do kryterium "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo rozwojowego, lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych" IP stwierdziła, że:

- rozmiar sieci jest niewspółmierny do potrzeb badawczych, wydatki na realizację sieci są nieproporcjonalne do tych które są bezpośrednio związane z utworzeniem CBR. Wnioskodawca będąc już w posiadaniu istniejącej infrastruktury opartej na sieci WiMAX, do testów w ramach prac CBR planuje powielenie sieci o tej samej technologii,

- zbudowanie sieci pilotażowej w 6 miastach to oprócz zakupu sprzętu istotny wkład pracy w działania projektowe, instalacyjne, uruchomieniowe i serwisowe (200 stacji bazowych i 10000 urządzeń końcowych). Wprawdzie nie są to koszty kwalifikowane w projekcie jednak wnioskodawca nie precyzuje kto te prace wykona i jaki będzie udział pracowników Centrum w tych działaniach. W ocenie IP nie sposób sobie wyobrazić, że pracownicy Centrum nie będą zaangażowani przynajmniej w utrzymaniu platform tak rozległej sieci więc tym samym nie będą mogli w pełni angażować się w działalność badawczo - rozwojową do czego obliguje ich definicja centrum badawczo - rozwojowego. Jedynie w przypadku gdyby sieć ograniczała się tylko do "laboratoryjnej" można mówić o przewadze działań związanych z badaniami przemysłowymi,

- rozbudowana sieci z testowym dostępem abonenckim wymaga w dużym zakresie prac przypisywanych do CIT co nie wpisuje się w zakres działania centrum badawczo - rozwojowego.

Odnosząc się do kolejnego z kryteriów merytorycznych IP podkreśliła, iż istotą jego oceny jest uznanie, że planowane w projekcie nakłady inwestycyjne związane są ściśle z utworzeniem nowej jednostki organizacyjnej w tym przypadku Centrum badawczo – rozwojowego. Głównym zadaniem tej jednostki ma być przy tym prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych. IP wskazała następnie, że elementem kluczowym wpływającym na negatywną ocenę w ramach ww. kryterium (jak i kryterium poprzedniego) jest rozmiar sieci pilotażowej. Udział wydatków na sieć pilotażową to 62% kosztów projektu. Negatywna ocena tak dużego udziału wydatków na budowę sieci pilotażowej oraz wiążący się z tym udział prac poza badawczych związanych z uruchomieniem i utrzymaniem sieci jest wystarczającą przesłanką do negatywnej oceny kryterium. Do uznania ww. kryterium za spełnione działania Wnioskodawcy musiałyby koncentrować się na zadaniach zasadniczych w projekcie, w tym przypadku na prowadzeniu badań, a nie na czynnościach towarzyszących związanych z administrowaniem rozległej sieci.

Następnie IP wskazała, że wykorzystując już posiadaną i użytkowaną przez wnioskodawcę sieć w obszarze południowej Polski, można uzyskać pełną różnorodność warunków do przeprowadzenia badań bez potrzeby nakładów inwestycyjnych na budowanie sieci pilotażowej o ograniczeniach w odniesieniu do struktury geograficznej. Tym samym IP podtrzymała wątpliwości eksperta podważające potrzebę budowania sieci pilotażowej we wskazanym przez wnioskodawcę zakresie rozmiarowym i lokalizacyjnym.

IP zarzuciła wnioskodawcy brak jednoznacznego opisu platform jakie zamierza on stworzyć w ramach prowadzonych prac badawczo-rozwojowych. Zwróciła też uwagę na pominięcie przez wnioskodawcę opisu jak zostaną zrealizowane prace związane z utrzymaniem rozległej sieci pilotażowej.

Dalej IP zaznaczyła, iż kolejnym elementem oceny jest odniesienie się do produktów i usług jakie planuje wprowadzić wnioskodawca na rynek jako rezultat projektu. Wskazano, iż wnioskodawca planuje wprowadzić następujące produkty i usługi: bezprzewodowy dostęp do automatów sprzedażowych, urządzenia mobilne umieszczane w pojazdach samochodowych, monitoring i telemetria przy wykorzystaniu technologii WiMAX i LTE oraz usługi internetowe oparte na technologii LTE. Zdaniem IP wszystkie te produkty i usługi są już znane na rynku podobnie jak technologie, które będą stosowane przez wnioskodawcę. Wszystkie opisane elementy związane z produktami nie wskazują więc na szczególny element innowacyjności. Opisane platformy będące wynikiem prac badawczo-rozwojowych posiadają znany weryfikującemu zakres funkcjonalności i nie dowodzą w sposób jednoznaczny, że działania badawczo-rozwojowe pozwolą na uzyskanie produktów nowych, a jedynie mających cechy zmodyfikowanych rozwiązań na rynku.

Dodatkowo wiele prac związanych z tworzeniem platform będzie odtworzeniem prac jakie już prowadził wnioskodawca podczas budowania platform do obsługi usług telefonii i Internetu w ramach sieci zrealizowanej w obszarze południowej Polski. Innym elementem przemawiającym za negatywną oceną kryterium jest to, że wiele działań inwestycyjnych nie będzie koncentrowało się na zadaniach zasadniczych związanych z badaniami, a na budowie rozległej "przewymiarowanej" sieci stacji bazowych i instalacji urządzeń końcowych.

Odnosząc się do kryterium finansowego IP wskazała, iż podczas pierwotnej oceny projektu, należy wskazać, że przyjęto koszty kwalifikowane na zakup budynku, wyposażenie laboratorium, rdzeń sieci pilotażowej, sprzęt i serwery, osprzęt pomocniczy, meble laboratoryjne, infrastrukturę sieci komputerowej, sprzęt badawczy, stacje bazowe (200 szt.) i urządzenie klienckie (10 000 szt.) oraz doradztwo techniczne. Uzasadnienie przedstawionych wydatków zostało zamieszczone w pkt. 4 Biznes Planu. Łączna kwota kosztów kwalifikowanych to 32 856 820 zł. Wydatki te mieszczą się w katalogu wydatków zaliczanych do kosztów kwalifikowanych, zgodnie z rozporządzaniem Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009 r. w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013.

IP wskazała następnie, że podczas posiedzenia Komisji Konkursowej zastrzeżenia ekspertów wzbudził zakup stacji bazowych i urządzeń klienckich za łączną kwotę 15 616 000 zł stanowiącą 48% kosztów kwalifikowanych. Eksperci stwierdzili, że tworzona w ramach projektu sieć pilotażowa o zasięgu 6 miast i powierzchni 540 km2, z 10 000 urządzeniami klienckimi przekracza potrzeby laboratoryjne i badawcze. Rozmiar sieci świadczy o tym, że jej docelowym przeznaczeniem jest świadczenie usług komercyjnych. W związku z powyższym ww. wydatki nie są adekwatne do zakresu i celów projektu.

IP zwróciła uwagę, iż wnioskodawca w proteście przytoczył szereg argumentów, które w jego ocenie mają uzasadniać konieczność i rozmiar tworzonej w ramach projektu sieci pilotażowej.

W ocenie IP załączone wyjaśnienia uzasadniają samą potrzebę stworzenia sieci pilotażowej dla potrzeb osiągnięcia zakładanych w projekcie celów. Ma ona na celu przetestowanie faktycznych możliwości systemu stosując laboratoryjną skalę sieci. Zasadnicze znaczenie ma jednak to, jak rozległa powinna być sieć pilotażowa będąca narzędziem badań centrum badawczo-rozwojowego. W proteście natomiast wnioskodawca nie przytoczył wystarczających argumentów na założone w projekcie rozmiary tej sieci. Nie przedstawił żadnego wyliczenia potwierdzającego konieczność zastosowania dla celów badawczych 200 stacji bazowych obejmujących swoim zasięgiem 6 miast. IP zwróciła przy tym uwagę, iż znane są przypadki testowania pracy analogicznego systemu na podstawie sieci pilotażowej złożonej z kilku stacji bazowych. Wnioskodawca powołuje się co prawda w powyższej kwestii na swoje wieloletnie doświadczenie oraz na podobne projekty realizowane ze środków pomocowych w innych krajach UE. Jednak zdaniem IP każdy program pomocowy i każdy projekt ma swoją specyfikę i nie sposób wnioskować o zasadności wydatków na podstawie analogii z innymi, bliżej nieznanymi projektami.

Ponadto IP zauważyła, że ulokowanie stacji w 6 miastach o zbliżonej strukturze geograficznej nie gwarantuje właściwego efektu badania w innych warunkach np.: w terenie górzystym lub w miastach o wyższej zabudowie. Taki zakres i umiejscowienie sieci pilotażowej sugeruje komercyjny, a nie badawczy charakter przedsięwzięcia.

Podsumowując IP podkreśliła, iż zgodnie z przewodnikiem po kryteriach, oceniający, na podstawie analizy powiązania wydatków z charakterystyką projektu ocenia, czy są one uzasadnione z punktu widzenia celów projektu i niezbędne do ich realizacji. W związku z tym należało uznać, że nie ma podstaw do uznania wydatków na sieć pilotażową o proponowanym rozmiarze za uzasadnione i niezbędne do realizacji celów projektu. Kwestionowane wydatki stanowią niemal 48% kosztów kwalifikowanych projektu, a więc znacznie przekraczają dopuszczalne obniżenie przez Komisję Konkursową (15%).

Na powyższe pismo strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o stwierdzenie, iż ocena projektu została przeprowadzona niezgodnie z prawem skarżąca podniosła zarzuty naruszenia ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz regulaminu konkursu, tj.:

1. - art. 26 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 w zw. z ust 2 uzppr, poprzez określenie i zastosowanie w niniejszej sprawie reguł oceny projektu, które nie spełniają wymogu przejrzystości i zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz poprzez dokonanie oceny w sposób naruszający zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów;

2. - art. 31 ust. 1 uzppr poprzez dokonanie przez organ oceny projektu w sposób nierzetelny i stronniczy, przejawiający się w rażąco powierzchownym przeanalizowaniu raptem części dokumentacji aplikacyjnej Skarżącej, nieodnoszącej się przeważającej mierze do zaprezentowanych argumentów, złożonych dokumentów, wyciąganiu nielogicznych wniosków jak i wybór do dokonania oceny wniosków składanych w ramach konkursu osób nieposiadających dostatecznej wiedzy w zakresie umożliwiającym prawidłową weryfikację złożonego wniosku, a w szczególności osób o wiedzy z zakresu radioelektroniki;

3. - art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 uzppr poprzez dokonanie wyboru projektu do dofinansowania w sposób sprzeczny z przewidzianymi kryteriami.

W uzasadnieniu tak postawionych zarzutów skarżąca wskazała w szczególności, iż według IP rozmiar sieci pilotażowej jest elementem kluczowym wpływającym na negatywną ocenę. Rozmiar tej sieci został uznany za niewspółmierny w stosunku do potrzeb badawczych, zarzucono także, iż sieć pilotażowa sugeruje komercyjny, a nie badawczy charakter przedsięwzięcia. Zdaniem skarżącej IP nie wskazała jednak żadnych dowodów na poparcie ww. kluczowej tezy decydującej o odrzuceniu projektu. Bez odpowiedzi pozostało pytanie jaki w opinii IP powinien być rekomendowany rozmiar sieci pilotażowej i czy jest to uregulowane w jakichkolwiek przepisach. Skarżąca podkreśliła, iż takich przepisów nie ma, a opinia IP nie znajduje jakiegokolwiek poparcia w założeniach dot. działania 4.5.2 PO IG.

Następnie skarżąca wskazała, że poddając w wątpliwość możliwość uzyskania sukcesu rynkowego przez wnioskodawcę, IP nie rozpatrzyła dokładnie analizowanego segmentu rynku. Skarżąca zakwestionowała w tym zakresie tezę IP jakoby możliwość prowadzenia prac B+R o podobnej tematyce przez inne podmioty podważała możliwość wprowadzenia przez M. nowych produktów (usług) na rynek lub ich innowacyjność. Wskazała przy tym, że w grze rynkowej w każdej branży różne podmioty podejmują działalność B+R celem wyprzedzenia konkurencji, a podmioty konkurujące między sobą nie mają wiedzy o działaniach podejmowanych przez konkurencję.

Dalej skarżąca zwróciła uwagę na brak szczegółowych pytań (dyskusji) w trakcie Panelu Ekspertów dot. kwestii zawartości pkt 16 wniosku o dofinansowanie. W trakcie tego Panelu zadawano przede wszystkim pytania dot. uzasadnienia dużego rozmiaru sieci pilotażowej, a nie prowadzono szczegółowej dyskusji w celu wyjaśnienia istniejących wątpliwości ekspertów nt. pkt 16 wniosku, co jest obowiązkiem ekspertów w trakcie prowadzonej oceny. Dodatkowo zgodnie z regulaminem w przypadku pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości w trakcie oceny merytorycznej istnieje możliwość zwrócenia się do wnioskodawcy o odpowiedź na piśmie (czego nie uczyniono).

Zdaniem skarżącej IP dopuściła się również rażącego naruszenia procedury oceny wniosków w ramach działania 4.5.2 PO IG polegającego na przedstawieniu nowych argumentów merytorycznych w stosunku do pierwotnej wersji zarzutów Panelu Ekspertów.

Następnie skarżąca podniosła, że podmioty zgłaszające projekty w działaniu 4.5.2 PO IG były nierówno traktowane. Informacje przedstawione przez Ministerstwo Gospodarki potwierdzają bowiem przykłady innych projektów dotyczących badań nad technologiami sieci bezprzewodowych LTE w mniejszej skali, które uzyskały dofinansowanie. Skarżąca wskazała przy tym, że mniejsza skala tworzonej sieci pilotażowej powoduje, że można w oparciu o nią wykonać węższe spektrum badań, a więc jest mniej przydatna z punktu widzenia Centrum B+R.

W dalszej części uzasadnienia skargi skarżąca przedstawiła szczegółowe wyliczenie braków w zakresie ustosunkowania się przez IP do argumentacji i zarzutów podniesionych w proteście.

W odpowiedzi na skargę Minister Gospodarki wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie należy zaznaczyć, że przedmiotem skargi jest rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministra Gospodarki – Departamentu Funduszy Europejskich z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], że złożony protest, dotyczący oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu, został uznany za niezasadny.

Skarga została wniesiona zgodnie z przepisem art. 30c ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 poz. 712 z 2009r), dalej. ,,u.z.p.p.r., który stanowi, że po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012, nr 270 j.t.) – dalej: p.p.s.a.

Dokonując kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia pod względem jego zgodności z prawem w oparciu o dyspozycję zawartą w art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 3 p.p.s.a., w związku z art. 30c u.z.p.p.r. należy wskazać, że z mocy art. 30e u.z.p.p.r., w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a. określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy. Wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że poza wskazanymi wyłączeniami pozostałe przepisy postępowania przed sądami administracyjnymi będą miały odpowiednie zastosowanie.

Zgodnie z art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisie tym przewidziane jest uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. Niewątpliwie kontrola sądowoadministracyjna dokonywana w sprawach prowadzonych na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju sprowadza się do oceny przez sąd administracyjny czy kontrolowany akt (czynność) jest zgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i czy akty o charakterze pozaustawowym pozostają w zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

W związku z powyższym należy podkreślić, że z treści art. 30b ust.1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, iż po otrzymaniu informacji o negatywnej ocenie projektu, wnioskodawca może wnieść środki odwoławcze przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego. Z treści tegoż przepisu prawa wynika także, że pisemna informacja o negatywnej ocenie projektu zawiera uzasadnienie wyników oceny projektu. Z kolei z treści art. 30b ust. 4 w/w ustawy wynika, że właściwa instytucja informuje wnioskodawcę na piśmie o wynikach procedury odwoławczej.

W kontekście powyższych rozważań, badając legalność oceny wniosku Sąd uznał skargę za nieuzasadnioną.

Należy wskazać, że sady administracyjne rozpatrują sprawy związane z toczącą się procedurą odwoławczą przewidzianą w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącznie z punktu widzenia zgodności przeprowadzonej oceny projektu z prawem, nie zaś merytorycznie .Ograniczeniem dla sądu administracyjnego jest m.inn. brak możliwości przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu, poza dowodem uzupełniającym z dokumentu. Sąd nie może powołać biegłego celem dopuszczenia dowodu z jego opinii w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne.

Tak więc, gdy w toku oceny projektu dokonywanej w procesie wyboru projektów do dofinansowania uczestniczą eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, powołani zgodnie z przepisem art. 31 u.z.p.p.r , to sąd nie może wejść w rolę kolejnego eksperta. W tej sytuacji , sadowa kontrola oceny prawidłowości stosowania prawa przez własciwą instytucję zarządzającą w ramach przedmiotowego konkursu, musi sprowadzić się do oceny prawidłowości stosowania prawa przez te instytucję, określonego w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz jej przepisów wykonawczych, a także w programie operacyjnym, nadto regulacji zawartych w systemie realizacji programu operacyjnego, określonym przez instytucje zarządzającą..

Ocena Sądu, dokonywana w niniejszej sprawie sprowadza się do zbadania zgodności postępowania z prawem powszechnie obowiązującym, w tym z:

- ustawą z dnia 6 grudnia 2006r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju rozwoju (Dz. U. Nr 84 poz. 712 z 2009r),

- rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009r. w sprawie udzielania pomocy finansowej dla inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka , 2007-2013 (Dz. U . Nr 75 poz. 638 z 2009r.), dalej: ,,rozporządzenie’’

- Załącznikiem 4.4. do Szczegółowego opisu priorytetów PO IG 2007-2013.

Należy przypomnieć, że Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pod nazwą "Centrum Badań i Rozwoju innowacyjnych platform dla technologii LTE/WiMax" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013, Działanie 4.5 "Wsparcie inwestycji o dużym znaczeniu dla gospodarki", Poddziałanie 4.5.2 "Wsparcie inwestycji w sektorze usług nowoczesnych".

Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] Instytucja Wdrażająca – Ministerstwo Gospodarki Departament Wdrażania Programów Operacyjnych poinformowała wnioskodawcę, iż dofinansowanie na realizację ww. projektu nie zostało przyznane. Negatywne rozstrzygnięcie zostało uzasadnione niespełnieniem przez projekt kryteriów merytorycznych obligatoryjnych (dotyczących innowacyjności projektu oraz kryterium finansowego):

- "Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo- rozwojowego, lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych",

- "Projekt dotyczy inwestycji początkowej oznaczającej inwestycję w aktywa materialne oraz aktywa niematerialne i prawne związane z tworzeniem nowego zakładu, rozbudową istniejącego zakładu, dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie nowych dodatkowych produktów lub zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu, związanej z zastosowaniem nowych rozwiązań technologicznych prowadzących do powstania i wprowadzenia na rynek nowego lub zasadniczo ulepszonego produktu",

- "Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania".

Zgodnie z § 5 Załącznika 4.4. Spółka złożyła protest, którego zarzuty zostały szczegółowo opisane w historycznej części niniejszego uzasadnienia.

Generalnie, Spółka podjęła obszerną polemikę z ocenami projektu dokonanymi przez trzech ekspertów, stwierdzając, że oceny te są subiektywne, nie mające potwierdzenia w złożonej dokumentacji projektowej. Zaprzeczała, iż dzięki projektowi miało dojść do rozszerzenia jej działalności komercyjnej, a stworzenie sieci obejmującej swym działaniem co najmniej 10.000 użytkowników i powierzchnię 540 km 2 było niezbędne z punktu widzenia zakresu planowanych badań. Co do kosztów związanych z siecią pilotażową, zdaniem Skarżącej, wykazała ona ich niezbędność podczas posiedzenia Komisji Konkursowej w dniu 22 maja 2012r.

IP uznała złożony protest za niezasadny wskazując, że ocena merytoryczna wniosku o dofinansowanie została przeprowadzona przez IW prawidłowo.

Z takim rozstrzygnięciem należy się zgodzić.

Zostało ono w sposób szczegółowy uzasadnione i odniesiono się do wszystkich zarzutów zawartych w złożonym proteście.

Wskazano, że projekt nie spełnił następujących kryteriów merytorycznych: "

1. ,, Projekt polega na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum badawczo-rozwojowego lub na inwestycji w utworzenie lub rozbudowę centrum IT lub centrum usług wspólnych’’,

2. "Projekt dotyczy inwestycji początkowej oznaczającej inwestycję w aktywa materialne oraz aktywa niematerialne i prawne związane z tworzeniem nowego zakładu, rozbudową istniejącego zakładu, dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie nowych dodatkowych produktów lub zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu, związanej z zastosowaniem nowych rozwiązań technologicznych prowadzących do powstania i wprowadzenia na rynek nowego lub zasadniczo ulepszonego produktu",

3. "Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania".

Zasadnie , zdaniem Sądu, stwierdzono, że – majac na względzie definicję centrum badawczo-rozwojowego zawartą w § 8 ust. 2 lit. c rozporzadzenia Ministra Gospodarki z dnia 8 maja 2009r.- Wnioskodawca ubiegajacy się o wsparcie powinien udowodnić, że zamierza utworzyć lub rozbudować centrum badawczo- rozwojowe i wykazać, że będzie je prowadził. Powinien wiec opisać planowane badania lub prace badawczo-rozwojowe. Chodzi o takie wypełnienie pkt 16 wniosku, aby oceniajacy nie mieli wątpliwosci interpretacyjnych zwiazanych z brakiem informacji lub ich niekompletnoscią, gdyż to zawsze obciąza wnioskodawcę. Sąd nie ma podstaw do kwestionowania wiedzy i rzetelnosci występujacych w niniejszej sprawie ekspertów, którzy uznali, iż wobec braku danych, należy uznać, że wskazany przez Wnioskodawcę program badań wskazuje na umożliwienie rozszerzenia działalności komercyjnej Spółki (przede wszystkim), a w mniejszym stopniu prowadzenie prac badawczo rozwojowych. Rozmiar sieci zasadnie uznano za niewspółmierny do potrzeb badawczych ( 6 miast, 200 stacji bazowych, 10.000 uzytkowników). Tym bardziej, że część prac testowych można prowadzić w ramach istniejącej, będacej w posiadaniu Wnioskodawcy sieci bez potrzeby budowy tak rozległe i drogiej sieci.

Także kryt. nr 2 zostało prawidłowo ocenione.

Aby uznać to kryterium za spełnione, działania musiałyby koncentrować się na zadaniu zasadniczy, to jest na prowadzeniu badań, a nie na czynnosciach związanych z administrowaniem tak dużej sieci. 62 % kosztów projektu to wydatki na budowę sieci pilotażowej, z czy wiąże się udział prac badawczych związanych z uruchomieniem i utrzymaniem sieci. Już to powoduje, że uzasadniona jest negatywna ocenaq spełnienia tego kryterium.

Wreszcie , co do kryterium nr 3 , także zostało ono prawidłowo uznane za niespełnione. Nie wskazano przekonywajacych argumentów na założone w projekcie rozmiary sieci, brak jest wyliczenia potwierdzaqjacego konieczność budowy 200 stacji badawczych obejmujacych zasięgiem 6 miast o zbliżonej strukturze geograficznej. To także mogło przekonać ekspertów, a w konsekwencji IP rozpatrującą protest o tym, że pierwotna ocena tego kryterium została dokonana prawidłowo- chodzi o komercyjny a nie badawczy charakter przedsięwziecia. Na podstawie analizy powiązania wydatków z charakterystyką projektu oceniono, że nie ma podstaw do uznania wydatków na sieć pilotażową w powyższym rozmiarze, za uzasadnione i niezbędne do realizacji celów projektu.

WSA stwierdza, że przystepując do konkursu, Wnioskodawca zaakceptował wszystkie jego warunki określone w dokumentacji konkursowej. Te warunki obowiązywały do wszystkich podmiotów ubiegajacych się o dofinansowanie w ramach przedmiotowego konkursu. Ocena wniosku została dokonana przez IW zgodnie z kryteriami wyboru projektów opracowanymi przez IŻ, zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujacy PO IG. Kryteria zostały podane do wiadomosci i opracowano Przewodnik po kryteriach wyboru.

Sąd nie stwierdza , aby zarzut z pkt 1 skargi był zasadny.

Skarżacy nie wykazał także, aby dokonano wyboru projektu do dofinansowania niezgodnie z Przewodnikiem. Ubiegając się o wsparcie na rozpoczecie lub rozszerzenie działalnosci badawczo-rozwojowej , Wnioskodawca winien przede wszystkim wykazać, że zamierza utworzyć lub rozbudować centrum badawczo rozwojowe. Powinien wykazać, że badania i prace będzie rzeczywiscie prowadził. Jednocześnie planowane do realizacji projekty badawcze powinny znależć odzwierciedlenie we wskażnikach rezultatu. Mimo deklaracji Wnioskodawcy, uprawnione są zasadnicze wątpliwości oceniającego organu co do rozmiaru i charakteru planowanej budowy sieci, jej rozległosci i kosztow. Tym bardziej, że Spółka posiada już sieci oparte na WiMAX. W tej sytuacji uzasadnuione było przyjecie, iż projekt nie koncentruje sie na glównym zadaniu- prowadzenie badań, a na wybudowaniu sieci, której rozmiar jest nieuzasadniony.

Nie przedstawiono argumentów pozwalajacych na uznanie, ze wydatki na sieć pilotażową o proponowanym rozmiarze są uzasadnione i niezbedne do realizacji celów projektu.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu, wniosek został oceniony w sposób prawidłowy, a złożony protest prawidłowo rozpoznany i podjęte rozstrzygnięcie wystarczająco uzasadnione.

Wobec powyższego, uznając że nie doszło do naruszenia przepisów prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie przepisu art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł jak w sentencji wyroku.