Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 861/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2  pkt 7 i art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 16 sierpnia 2016 r. nr 25/2016/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 25 maja 2016 r., nr 12/RP/2016; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Miasta Łódź kwotę 16.792 (szesnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 16 sierpnia 2016r., nr 25/2016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 207 ust. 9, ust.12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p. oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 383), zwanej dalej u.z.p.p.r., oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 25 maja 2016r., nr 12/RP/2016 w przedmiocie określenia Miastu Łódź kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 239 169,64 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu pn. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi", dofinansowanego na podstawie umowy nr UDA-RPDL.02.06.00-00-111/09-00 z dnia 29 kwietnia 2011r., zmienionej aneksem nr UDA-RPDL.02.06.00-00-111/09-01 z dnia 30 września 2011r. oraz aneksem nr UDA-RPDL.02.06.00-00-111/09-02 z dnia 13 grudnia 2013r.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa Łódzkiego podniósł, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej IZ), którą jest Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPDL.02.06.00-00-111/09-00 z dnia 29 kwietnia 2011r. wraz z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznała beneficjentowi – Miastu Łódź dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 410 755,82 zł na realizację projektu pn. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi".

W trakcie kontroli na zakończenie projektu, przeprowadzonej w siedzibie beneficjenta oraz w miejscach realizacji projektu w dniach 9-18 czerwca 2014 r. oraz 25-27 sierpnia 2014r. (dodatkowe czynności kontrolne), dokonano m.in. sprawdzenia prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjenta postępowania pn.: "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi" przeprowadzonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -Prawo zamówień publicznych, (tekst jedn. Dz.U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej Pzp w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiła cena.

W wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WŁ stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. W Załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" wskazano, że szczegółowy zakres prac został zawarty w Programach Funkcjonalno-Użytkowych (dalej PFU). W PFU zostały natomiast użyte nazwy własne urządzeń lub wskazani producenci, tj.:

a) grzejniki płytowe np. firmy Ax, zawory termostatyczne np. RTD-N, RTD-R lnova, zawory odcinające np. RLV, aparaty grzewczo-wentylacyjne np. firmy Bx (Defender lub Volcano), zawory balansujące STAD firmy Cx, zawory balansujące np. firmy Dx (dotyczy Szkoły Podstawowej nr (...) oraz Publicznego Gimnazjum nr (...)),

b) granulat celulozowy Ekofiber (dotyczy Szkoły Podstawowej nr (...)).

Zamawiający dopuścił co prawda "oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych", nie określił jednak zakresu (parametrów) równoważności. Zespół kontrolny stwierdził, że przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania techniczne nie były nietypowe, a zatem umożliwiały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów, bez odwoływania się np. do nazw urządzeń. Z uwagi na powyższe ustalenia uznano, że stanowi to naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i skutkuje nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 5%. W tej sytuacji za ww. naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych (pozycja nr 11, tabela nr 4 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.). Powyższe ustalenia zostały zawarte w informacji pokontrolnej z dnia 10 czerwca 2015r., znak RPIV.44.2.58.2014.KKW.

W piśmie z dnia 30 czerwca 2015r. beneficjent wniósł zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, zaznaczając, iż w ustawie Pzp nie ma wymogu wskazania parametrów równoważności, zaś rozwiązania techniczne wskazane w programie funkcjonalno-użytkowym nie były nietypowe, w związku z czym ewentualne ustalenie tych parametrów było możliwe dla wykonawców. Potwierdzeniem tego, zdaniem beneficjenta, miał być fakt, że w toku prowadzonego postępowania nie wpłynęły do zamawiającego żadne pytania o wyjaśnienie treści SIWZ, a żaden z wykonawców nie kwestionował tych przykładowo podanych zapisów PFU. Zdaniem zamawiającego, nie każde użycie nazwy własnej skutkuje utrudnieniem uczciwej konkurencji. Zamawiający podając w SIWZ nazwy własne, informował wykonawców, że podane w dokumentacji przetargowej typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy traktować je przykładowo. Zamawiający dopuszczał oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych od założonych w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie zawarł zapis, że w przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań, udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na wykonawcy. Beneficjent podniósł również, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych nie jest wystarczające do stwierdzenia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej, lecz wynikać powinno z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

IZ RPO WŁ nie podzieliła stanowiska beneficjenta wyrażonego ww. piśmie i podtrzymała zastrzeżenia wskazane w informacji pokontrolnej z dnia 10 lipca 2015r.

W piśmie z dnia 5 sierpnia 2015r., beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej z dnia 10 lipca 2015r. wskazując jednocześnie, że w istocie wybrany wykonawca, realizując przedmiot zamówienia na roboty budowlane, zastosował materiały, inne niż wymienione w SIWZ, m.in. granulat celulozowy Ekofiber został zastąpiony granulatem z wełny mineralnej oraz zainstalowano grzejniki płytowe firmy Ex zamiast proponowanych w dokumentacji grzejników firmy Ax. Działanie takie miało, zdaniem zamawiającego potwierdziło tezę, że nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia zasady zakazującej utrudnianie uczciwej konkurencji.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 12 sierpnia 2015r. zobowiązano Miasto Łódź do zwrotu m.in.:

-kwoty 3 652,96 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 24 maja 2013r.,

-kwoty 115 931,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 26 listopada 2013r.

za naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp w postępowaniu pn.: "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi", a także kwoty 4 258,45 zł bez odsetek z tytułu przekroczenia limitu wydatków związanych z przygotowaniem projektu.

Pismem z dnia 11 września 2015r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych w zakresie zwrotu kwoty 119 584,82 zł związanej z naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp i częściowo kwoty 4 258,45 zł. Podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oceny stanu faktycznego.

W dniu 12 listopada 2015r. wystawione zostało wezwanie do zapłaty, na podstawie którego beneficjent ponownie został zobligowany do zwrotu należności w kwotach 3 652,96 zł oraz 115 931,85 zł (tj. łącznie 119 584,82 zł) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, a także kwoty 4 184,25 zł bez odsetek beneficjent dokonał zwrotu kwoty 74,20 zł z tytułu przekroczenia limitu wydatków związanych z przygotowaniem projektu), w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania.

Pismem z dnia 23 listopada 2015r. beneficjent odmówił zapłaty ww. należności wnosząc jednocześnie o wydanie decyzji administracyjnej.

W dniu 25 listopada 2015r. zostało wszczęte na wniosek strony postępowanie w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Zawiadomieniem z dnia 24 lutego 2016r. Zarząd Województwa Łódzkiego, poinformował beneficjenta o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o ocenę prawidłowości stosowania ustawy Pzp w zakresie art. 29 ust. 3 w postępowaniu pn.: "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi". W toku postępowania administracyjnego stwierdzono bowiem, że przedmiotem badania i oceny ze strony organu winno być nie tylko naruszenie art. 29 ust. 2 ale także naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp., jako przepisu stanowiącego uszczegółowienie normy zawartej w art. 29 ust. 2 Pzp. W zawiadomieniu poinformowano również beneficjenta, że w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp przewiduje się obciążenie postępowania korektą 5% (pozycja nr 11, tabela 4 "Taryfikatora" opublikowanego w dniu 23 listopada 2012 r.), natomiast za naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, przewiduje się obciążenie postępowania korektą finansową w wysokości 10% (pozycja nr 10, tabela 4 "Taryfikatora" opublikowanego w dniu 23 listopada 2012 r.). W tej sytuacji, zgodnie z zasadą, iż w przypadku zaistnienia więcej niż jednego naruszenia przepisów ustawy Pzp w postępowaniu, stosuje się korektę o największej wartości procentowej, przedmiotowe postępowanie obciążone zostało korektą w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych.

Z uwagi na powyższe, zawiadomieniem z dnia 24 lutego 2016r. wezwano również Miasto Łódź do zwrotu, w terminie 14 dni od daty doręczenia zawiadomienia, kwot w wysokości 7 305,93 zł oraz 231 863,71 zł (tj. łącznie 239 169,64 zł) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, z tytułu naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp, a także kwoty 8 368,51 zł bez odsetek, z tytułu przekroczenia limitu wydatków na przygotowanie projektu.

Następnie, zawiadomieniem z dnia 5 kwietnia 2016r. IZ RPO WŁ poinformowała beneficjenta o dokonaniu korekty kwoty przypadającej do zwrotu, w zakresie limitu wydatków kwalifikowalnych na przygotowanie projektu, wskazanej w zawiadomieniu z dnia 24 lutego 2016r. oraz zobowiązała beneficjenta do zwrotu jedynie kwot w wysokości 7 305,93 zł oraz 231 863,71 zł (tj. łącznie 239 169,64 zł) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, z tytułu naruszenia ustawy Pzp (odstąpiono od żądania zwrotu kwoty 8 368,51 zł z tytułu przekroczenia limitu wydatków kwalifikowalnych na przygotowanie projektu).

W konsekwencji niezastosowania się przez Miasto Łódź do ww. wezwania do zapłaty, Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z dnia 25 maja 2016r. określił kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 239 169,64 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że kwota należności podlegająca zwrotowi wynikała z nałożonej korekty finansowej o najwyższej wartości procentowej, za naruszenie Pzp, wskazanego jako nieprawidłowość w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (tzw. "Taryfikator"), tj. w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych, w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych (tabela 4, pozycja 10 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r.). W przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekty finansowe zostały wyliczone na podstawie metody wskaźnikowej, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia.

W dniu 17 czerwca 2016r. do Zarządu Województwa Łódzkiego wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji w całości. Zaskarżonej decyzji beneficjent zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.art. 29 ust. 1-3, art. 7 ust. 3 i art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 18 rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez uznanie, iż dokonany opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi", został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1-3 i art. 7 ust. 3 Pzp i stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r.,

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r, poprzez uznanie, iż zawarty w SIWZ zapis, cyt: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz z załącznikami, w tym PFU) typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno- użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na wykonawcy", stanowi opis naruszający art. 29 ust. 1-3 Pzp, a tym samym stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia,

3. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez nierozważenie przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymując własną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 29 Pzp., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Analiza powyższych przepisów wskazuje, że co do zasady nie jest dopuszczalne użycie nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta utrudnia uczciwą konkurencję. Zgodnie z definicją zawartą w art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz.U. z 2003r., nr 119, poz. 1117 ze zm.) "znak towarowy" jest to każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy, a oznaczeniem takim może być także wyraz. Nie ulega zatem wątpliwości, że nazwy własne użyte w zamówieniu przez Miasto Łódź (m.in. grzejniki płytowe firmy Ax; zawory termostatyczne RTD-N, RTD-R lnova, zawory odcinające RLV, aparaty grzewczo-wentylacyjne firmy Bx (Defender lub Volcano), zawory balansujące STAD firmy Cx, zawory balansujące firmy Dx, granulat celulozowy Ekofiber) są znakami towarowymi w rozumieniu cytowanego wyżej art. 120 ustawy - Prawo własności przemysłowej.

Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbywać się natomiast z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zapis ten służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2008 r. (sygn. KIO/UZP 984/08), aby wykazać jego naruszenie, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Niekoniecznie zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji musi dojść w sposób realny i bezpośredni, wystarczające jest już samo istnienie hipotetycznej możliwości jej naruszenia. Opisana wyżej zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, gdyż ustawodawca dopuścił, w art. 29 ust. 3 Pzp., od niej wyjątek. Zamawiający może bowiem oprzeć opis przedmiotu zamówienia na znakach towarowych, patentach, pochodzeniu produktu, jednakże tylko w sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką danego zamówienia i zamawiający nie może w inny sposób opisać jego przedmiotu. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzające. Wynika z tego, że zamawiający nie może używać ww. określeń w każdym przypadku, musi być w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia się ww. określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Użyciu nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia musi jednak w każdym przypadku towarzyszyć sformułowanie "lub równoważny", co wiąże się dodatkowo z obowiązkiem wskazania, jakie cechy lub parametry będą traktowane przez zamawiającego jako równoważne. Zgodnie bowiem z orzecznictwem w tym zakresie dopuszczenie ofert równoważnych wymaga precyzyjnego określenia minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które zamawiający dokona oceny spełnienia określonych wymagań, tj. sprecyzowania wymogów technicznych i jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Brak takiego określenia uniemożliwia ich porównanie, tj. czy dana oferta jest równoważna, natomiast takie określenie właściwości materiałów budowlanych nadawałoby ich wyliczeniu charakter przykładowy i oznaczałoby możliwość użycia również innych produktów innych firm o równoważnych właściwościach/parametrach technicznych. To na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie budzący wątpliwości i nie zniechęcający oferentów posiadających produkty innych marek do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamieszczenie zakresu równoważności w SIWZ odnosząc się do konkretnych wskazań np. "nie cięższy niż...", "nie większy, niż..." pozwala oferentom na określenie, czy produkty przez nich posiadane spełnią wymogi zamawiającego, przez co nie wystąpi możliwość odrzucenia oferty przez niespełnienie wymogów co do produktów, których opis znajduje się w SIWZ. Dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych nie może być jedynie pozorne lecz musi dawać wszystkim wykonawcom realną możliwość zaoferowania produktu równoważnego.

Reasumując Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i interpretowana ściśle. W przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniom zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Miasto Łódź przygotowując postępowanie przetargowe i dokonując opisu przedmiotu zamówienia, którym było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi", bezzasadnie użyło wskazanych wyżej nazw własnych producentów materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania, czym naruszyło przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp (nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń).

Po pierwsze, nie było konieczności użycia ww. nazw własnych, gdyż istniała możliwość opisania przedmiotu zamówienia, którym były m.in. roboty budowlane związane z termomodernizacją, za pomocą dostatecznie jasnych określeń przy użyciu np. parametrów technicznych, czy cech jakościowych. Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynków to jedne z najczęściej podlegających dofinansowaniu projektów w ramach programów operacyjnych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, nie można zatem uznać, iż jest to szczególny rodzaj zamówienia, którego nie można opisać z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub technicznych. Miasto Łódź nie wykazało natomiast, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z materiałów, czy urządzeń opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego, czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zatem zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia. Beneficjent mógł zatem opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez ryzyka niewykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami. Z tego zatem powodu beneficjent opisując przedmiot zamówienia w postępowaniu pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi" nie miał prawa posłużyć się znakami towarowymi.

Po drugie, dopuszczenie przez Beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 Pzp, pozwalającej na wskazanie znaków towarowych, pod warunkiem użycia przy nich sformułowania "lub równoważne". Twierdzenia beneficjenta, jakoby nie doszło do naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, gdyż cyt.: "podane w dokumentacji przetargowej typy i symbole materiałów i urządzeń czy elementów, a także nazwy producentów (...) należy traktować przykładowo", a zamawiający nie potrafił opisać przedmiotu zamówienia za pomocą parametrów, są całkowicie bezzasadne. Beneficjent bowiem w żaden sposób nie wyjaśnił, że użycie znaku towarowego w zamówieniu jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, nie wykazał również, że nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń.

Z uwagi na powyższe, twierdzenia beneficjenta jakoby nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, gdyż cyt.: "w przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 19 ofert, co potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia i określenie pojęcia równoważności został przedstawiony w sposób wystarczający odpowiadający wiedzy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego", nie mogą zostać uznane za zasadne. Fakt złożenia dużej ilości ofert, czy też brak składania zapytań lub odwołań w postępowaniu przetargowym, pozostaje bowiem bez znaczenia dla oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji z związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp.

IZ RPO WŁ podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji wskazał, że zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek. Wypełniona tym samym została przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej w postępowaniu pn. "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi" sytuacji jako dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, tj. naruszenia art. 29 ust. 2 skutkującego zastosowaniem 5% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 11 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz art. 29 ust. 3 Pzp skutkującego zastosowaniem 10% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 10 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz kierując się zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, zastosowano korektę o największej wartości procentowej, tj. w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Wbrew twierdzeniom beneficjenta, zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w niniejszej sprawie, z uwagi na znaczne naruszenie konkurencyjności (poprzez naruszenie zarówno art. 29 ust. 2, jak i art. 29 ust. 3 Pzp, których wystąpienie determinuje zastosowanie dwóch różnych wskaźników korekty) nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty. Ponadto, Miasto Łódź nie podjęło nawet próby wykazania konieczności opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, cyt: "gdyby Zamawiający potrafił opisać przedmiot zamówienia za pomocą parametrów, to nie przedstawiałby nazw produktów, a opisu przedmiotu zamówienia dokonałby zgodnie z ust. 1 art. 29 pzp".

Z uwagi zatem na powyższe, IZ RPO WŁ za zasadne uznała obciążenie przeprowadzonego przez Miasto Łódź postępowania korektą w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Możliwość zastosowania "Taryfikatora" w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy Pzp, przewiduje również zawarta z Miastem Łódź umowa o dofinansowanie projektu, która w § 16a zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. W tej sytuacji, na podstawie § 16a umowy o dofinansowanie, zastosowano jedną korektę finansową o wskaźniku 10% (tabela nr 4, pozycja nr 10 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012 r).

Beneficjent, naruszając przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, naruszył także zapisy umowy o dofinansowanie projektu, a mianowicie:

-§ 6 zobowiązujący beneficjenta do stosowania dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków,

- § 7 ust. 3 zobowiązujący beneficjenta do realizacji projektu zgodnie z prawem,

-§ 12 ust. 1 zobowiązujący beneficjenta do przestrzegania ustawy Pzp.

Również w § 35 ust. 1 umowy o dofinansowanie wskazano, iż w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie odpowiednie unormowania wynikające m.in. z ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wydatki zatem na realizację przedmiotowej umowy nie zostały poniesione zgodnie z przepisami prawa krajowego, w szczególności przepisami ustawy Pzp, a także zgodnie z "Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" oraz "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013", o których mowa w § 6 umowy o dofinansowanie projektu.

Miasto Łódź decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązało się do realizacji projektu zgodnie w prawem (§ 7 ust. 3 ww. umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.02.06.00-00-111/09-00 zawartej w dniu 29 kwietnia 2011r.). Natomiast w myśl § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Ponadto, zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą".

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika także, że do obowiązków państw członkowskich należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone Beneficjentom, ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 cyt. rozporządzenia, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do TSUE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c ww. rozporządzenia).

W świetle powyższych rozważań, w przypadku odstąpienia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ od żądania zwrotu środków wydatkowanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., przerzucony na nią zostanie ciężar finansowy tej nieprawidłowości. Należy bowiem mieć na uwadze, że wydatki poniesione w sposób nieprawidłowy nie mogą być przedkładane do refundacji Komisji Europejskiej.

Konkludując organ stwierdził, że zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku prawidłowego wydania ww. decyzji. Na każdym etapie postępowania, także kontrolnego, beneficjent informowany był o wszelkich czynnościach podejmowanych przez organ, prawach przysługujących stronie, czy też konieczności przedłużenia terminu rozpatrzenia sprawy. W sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę. Na podstawie zebranego materiału dowodowego decyzji dokonano wykładni przepisów zastosowanych w przedmiotowej sprawie oraz oceny stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa, podkreślono, iż w analizowanym przypadku doszło do wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie Unii Europejskiej i określono na czym ta szkoda polega.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Miasto Łódź zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania, tj.;

-art. 29 ust. ust. 1-3, art. 7 ust. 3 i art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 18 rozporządzenia z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez uznanie, iż dokonany opis przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi", został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1-3 i art. 7 ust. 3 Pzp i stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006;

-art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 przez uznanie, iż zawarty w SWIZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez jej kompleksowa termomodernizacje w zachodniej części Łodzi" zapis: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy" stanowi opis naruszający art. 29 ust. 1-3 Pzp, a tym samym stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia;

-art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 przez nie rozważenie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz oraz brak oceny przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

W oparciu o przedstawione zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu skargi Miasto Łódź podniosło, że przedmiot zamówienia dotyczył wykonania robót budowlanych, tym samym zasady jego opisu wyznacza art. 31 Pzp., który stanowi lex specialis w stosunku do art. 29 ust. 1 i 30 Pzp. Tak więc w przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Jeżeli zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia na roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. PFU obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. PFU powinien obejmować opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowo zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak też PFU normuje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem m.in. PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oraz wykonania prac projektowych. Szczegółowy zakres informacji jakie powinien zawierać PFU określa § 18 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem w PFU opis wymagań powinien obejmować zarówno cechy obiektu dotyczące rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i wskaźników ekonomicznych, jak i warunki wykonania i odbioru robót budowlanych odpowiadających zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W treści § 18 ust. 3 rozporządzenia ustawodawca wymaga, aby w PFU wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały określone poprzez podanie, odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania dotyczące: przygotowania terenu budowy, architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia, zagospodarowania terenu. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest inwestycja w systemie "zaprojektuj i zbuduj", a nie tylko "zbuduj za podstawie dostarczonego przez zamawiającego projektu", to na wykonawcy będzie ciążyć opracowanie dokumentacji tam, gdzie jej zamawiający nie posiada lub gdzie wykonawca uzna, że konieczne jest opracowanie nowej dokumentacji, gdyż dokumentacja dostarczona przez zamawiającego nie nadaje się do zastosowania podczas inwestycji. W tym pierwszym przypadku dane dostarczone przez zamawiającego są tylko danymi wyjściowymi do procesu projektowania. Przepisy wykonawcze do Pzp stawiają więc wymagania, aby w PFU zostały postawione jednoznaczne wymagania techniczne, materiałowe i funkcjonalne. W art. 23 dyrektywy 2004/18/WE wskazano, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki, źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy. Odniesieniu takiemu towarzysza słowa "lub równoważny". Przepisy ust. 3 i 4 statuują sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych. Ustawodawca unijny w pkt 29 preambuły do dyrektywy 2004/18/WE wyraźnie podkreśla, że specyfikacje techniczne powinny umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje techniczne powinny być zatem sporządzane przez instytucje zmawiające w ten sposób, by umożliwić składanie ofert, które odzwierciedlają różnorodność rozwiązań technicznych. Instytucja zamawiająca, opisując przedmiot zamówienia w odniesienia do normy europejskiej, lub – w przypadku jej braku – do normy krajowej, jest obowiązana brać pod uwagę również oferty oparte na równoważnych rozwiązaniach. W celu wykazania równoważności zaproponowanych rozwiązań i sposobów realizacji zamówienia należy umożliwić oferentom przedstawienie dowodów na tę okoliczność, a dowody te mogą przybrać dowolną formę. Gwarancją otwarcia procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję jest art. 23 ust. 4 i 5 dyrektywy 2004/18/WE, który ogranicza instytucje zamawiające w zakresie możliwości odrzucania ofert. Pierwszy przepis odnosi się do sytuacji, w której instytucja zamawiająca sporządziła specyfikację techniczną w odniesieniu do wspólnej specyfikacji, w rozumieniu załącznika VI do dyrektywy 2004718/WE. Instytucja zamawiająca nie może odrzucić oferty wykonawcy, który zaproponował inne towary lub usługi, niezgodne ze wspólnymi specyfikacjami, ale spełniające w równym stopniu wymagania w nich określone. Jeśli zatem wykonawca jest w stanie tak zrealizować zamówienie, by zaspokoić wymagania instytucji zamawiającej, mimo skorzystania z innych technologii lub materiałów, to zamknięcie mu drogi do oceny jego oferty byłoby sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji. Drugi z przepisów ma zastosowanie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca samodzielnie, bez odniesienia do norm czy też wspólnych specyfikacji, opisuje przedmiot zamówienia, podając jego charakterystykę, sposób realizacji i wymogi w zakresie funkcjonalności. Nie może ona odrzucić oferty wykonawcy, który proponuje realizację robót budowlanych, świadczenie usług lub dostawę towarów zgodnie z normami krajowymi implementującymi normy europejskie, z europejską aprobatą techniczną, wspólną specyfikacją techniczną lub normą międzynarodową, jeśli opisane normy lub specyfikacje odpowiadają charakterystyce przedmiotu zamówienia, zawartej w specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego. W sytuacjach opisanych w art. 23 ust. 4 i 5 dyrektywy 2004/18/WE wykonawca powinien w swojej ofercie uzasadnić, za pomocą jakichkolwiek dowodów, ale w sposób zadowalający instytucję zamawiającą, że proponowane roboty budowlane, usługi lub towary spełniają wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji technicznej. Właściwym sposobem udowodnienia może być dołączenie dossier technicznego producenta lub sprawozdania z testów przeprowadzonych przez uznaną instytucję. Wykonawca może skorzystać z jakiegokolwiek środka dowodowego w celu dowiedzenia, że proponowany sposób realizacji zamówienia odpowiada wymogom określonym w specyfikacji technicznej. Powołana marka czy technologia stanowi jedynie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który w innych warunkach powinien być przekazany oferentom jako zestaw obiektywnych cech. Zdaniem Miasta Łódź w kontrolowanym postępowaniu zapisy SIWZ spełniają wymagania wynikające z wymienionych wyżej przepisów, a tym samym nie stanowią naruszenia art. 29 i art. 7 ust. 3 Pzp Miasto Łódź, w opisie przedmiotu zamówienia, podając w specyfikacjach technicznych zawartych w PFU wymagania materiałowe użyło wprawdzie oznaczenia konkretnych marek, ale jednocześnie umieściło zgodnie z wymaganiami art. 23 dyrektywy nr 2004/18/ WE i art. 29 ust. 2 Pzp zwrotu "lub równoważne" oraz zawarło definicję tego pojęcia. Definicja równoważności mieści się w wymaganiach zawartych w art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE, bowiem w ust. 8 wymaga ona dodania zwrotu "lub równoważny". Dyrektywa nr 2004/18/WE, jak również przepisy art. 29 u.p.z.p. nie wprowadzają wymogu definiowania pojęcia równoważności. Wręcz przeciwnie to na wykonawcy zgodnie z art. 23 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowane rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych. Opis przedmiotu zamówienia, podanie sposobu rozumienia pojęcia równoważności, został przedstawiony w sposób, który w pełni pozwalał wykonawcom na zidentyfikowanie oczekiwań zamawiającego i został dostosowany do poziomu wiedzy wykonawców. Potwierdza to m.in. fakt, iż w zakwestionowanym postępowaniu zostało złożonych 10 ofert. Natomiast oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawierała odmienne materiały i urządzenia niż wskazane w PFU (rozwiązania równoważne), ale spełniające wymagania funkcjonalne zawarte w PFU, co wykazał, zgodnie z art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE, ten wykonawca. Powyższa okoliczność wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia i określenie pojęcia równoważności w postępowaniu zostały przedstawione w sposób wystarczający odpowiadający wiedzy wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno dyrektywa nr 2004/18/WE oraz obecnie obowiązująca dyrektywa 2014/24/UE nie wprowadziły szczegółowej definicji równoważności. Przyjęte przez zamawiającego w kwestionowanym postępowaniu rozwiązanie przy opisie przedmiotu zamówienia wskazuje, iż w tym przypadku przedsiębiorcy nie są ograniczeni rozumieniem równoważności, a sama definicja staje się szersza i bardziej pojemna. Wykonawca dysponując, zgodnie z art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE, odpowiednimi dokumentami mógł samodzielnie bez ingerencji zamawiającego wykazać równoważność zaoferowanych rozwiązać, nie będąc jednocześnie ograniczonym rozumieniem równoważności zamawiającego. W tym przypadku równoważność została dopuszczona, a na wykonawcy, zgodnie z art. 23 dyrektywy nr 2004/18/WE spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności. W tym przypadku wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaoferował rozwiązania równoważne, które zostały uznane przez zmawiającego. Tym samym nie można się zgodzić, iż sporny opis stanowił ograniczenie konkurencji, w szczególności w tym kontekście, że to wykonawca określał zakres pojęcia równoważności i nie był zdeterminowany rozumieniem równoważności przez zamawiającego. Ocena naruszenia zasad opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniana przez pryzmat wymagań, jakie są stawiane podmiotowi dokonującemu opisu przedmiotu zamówienia w formie PFU. Nie doszło do spełnienia przesłanek "nieprawidłowości". W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 mowa jest o konkretnej, jak i potencjalnej szkodzie wywołanej naruszeniem przepisów wspólnotowych, w tym regulacji państwa członkowskiego (przepisów krajowych). Zaistnienie stanu potencjalnej szkody związane jest często z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na naruszenie wskazanych wyżej reguł prawnych obowiązujących podczas wydatkowania środków unijnych. O potencjalnej szkodzie można mówić także w przypadkach braku dokumentacji świadczącej o zachowaniu w toku postępowania zasady konkurencyjności, złożeniu ofert po zakreślonym terminie z nieprzewidzianym w zaproszeniu podziałem zamówienia na części, bądź składaniu ofert tylko na wybrane przez oferenta elementy zamówienia, a w konsekwencji przyjęciu ofert obejmujących różne zakresy robót, w tym z niepełnym zakresem zamówienia, jak i wybór oferty niezgodnej z przekazaną oferentom dokumentacją projektową. Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy. Działanie zamawiającego w kontrolowanym postępowaniu nie mogło ani nie doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a więc nie doszło do zaistnienia potencjalnej szkody. Mimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie u.p.z.p., to nie będzie mogło ono być automatycznie zakwalifikowane jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien ocenić stopień naruszeń i ich wpływ na konkurencję, w szczególności, gdy w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, a oferta najkorzystniejsza zawierała rozwiązania równoważne dopuszczone przez zamawiającego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność ta, tj. złożenie 11 ofert, jest całkowicie marginalizowane i traktowane jest jako okoliczność, która nie ma żadnego znaczenia.

W treści zaskarżonej decyzji brak jest określenia, jaką stratę finansową poniósł fundusz zarządzany przez organ, w jaki sposób taki opis przedmiotu zamówienia wpłynął na nieprawidłowe wydatkowanie tych środków, które w konsekwencji stanowić miałoby nieuzasadnioną korzyść. W zaskarżonej decyzji organ ogranicza się do zastosowania wzorów wynikających z Taryfikatora. Nie dokonuje analizy wagi stwierdzonego naruszenia. Brak jest również oceny organu w przedmiocie istnienia straty finansowej w zarządzanym przez niego funduszu. Organ nie dokonał oceny, czy zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych przyjąć należy art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, organ z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie Taryfikatora przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Taryfikator przewiduje, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Ustalenie wysokości korekty finansowej nastąpiło w oparciu o Taryfikator opublikowany na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej w dniu 23 listopada 2012 r. Z jego postanowień wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 10% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Organ przy ustalaniu i nałożeniu korekty nie rozważył i nie wskazał, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

W piśmie z dnia 10 października 2016r., stanowiącym uzupełnienie skargi, strona skarżąca zawarła wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 27 października 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 2 listopada 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w sprawie o sygn. II GPS 2/16.

Postanowieniem z dnia 13 grudnia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga Miasta Łódź jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014r., poz. 1647 ze zm.). sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonych decyzji sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Należy przypomnieć, że strona skarżąca realizowała projekt pt. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi" na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011r. wraz z kolejnymi aneksami. Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja, wydana m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.) dalej u.f.p. zobowiązująca Miasto Łódź do zwrotu części dofinansowania pochodzącego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 29 kwietnia 2011r. Stosownie do art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurami, które skarżący zobowiązany był stosować były procedury wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również określone w umowie o dofinansowanie projektu.

Przyczyną podjęcia powyższego rozstrzygnięcia było stwierdzone naruszenie przez skarżącego art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez użycie w przedmiocie zamówienia realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane nazw własnych producentów materiałów i urządzeń m.in. grzejników płytowych, aparatów grzewczo – wentylacyjnych, zaworów balansujących, zaworów termostatycznych. W ocenie IZ nie było konieczności użycia ww. nazw własnych, gdyż istniała możliwość opisania przedmiotu zamówienia, którym były m.in. roboty budowlane związane z termomodernizacją, za pomocą dostatecznie jasnych określeń przy użyciu np. parametrów technicznych, czy cech jakościowych. Za wskazane naruszenie organ wymierzył korektę w wysokości 10%.

Strona skarżąca stoi natomiast na stanowisku, że nie doszło do naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem opis przedmiotu zamówienia wskazywał jedynie przykładowe nazwy producentów, a ponadto SIWZ zawierało warunek równoważności, zatem nie stanowi to nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wobec tak zarysowanego przedmiotu sporu w sprawie należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo w zaskarżonej decyzji określona została kwota przypadająca do zwrotu. Jak już powyżej wskazano podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25). W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie natomiast do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie natomiast z treścią § 12 ust. 1 umowy z dnia 29 kwietnia 2011 r. o dofinansowanie projektu pn. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi" beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie, co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu. Ponadto w myśl § 16a wymienionej umowy: "1. Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa);

2. W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;

3. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.;

4. Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy;

4a. W przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora;

4b. Ustęp 4a stosuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy;

5. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej".

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy to niewątpliwie także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014r., sygn. akt II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie IZ zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Stosownie do treści 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl natomiast art. 29 ust. 3 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ‘’lub równoważny’’. Analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L.2004.134.114). Przepis ten stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych. W myśl natomiast art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis wyraża jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców, czyli jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.

Skarżąca twierdzi, że zastosowanie nazw towarów w opisie przedmiotu zamówienia, w specyfikacjach technicznych zawartych w Programie funkcjonalno-użytkowym, nie miało na celu preferowania produktu danego producenta, lecz wskazanie minimalnych wymagalnych parametrów danego produktu, miało charakter jedynie przykładowy - co ma potwierdzać zapis w uwagach do załącznika nr 1 do SIWZ: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno- użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem. że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy".

Podkreślić trzeba, że z treści art. 29 ust. 3 Pzp jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także określać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załącznik - Programie funkcjonalno-użytkowym. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 24 stycznia 2012r., sygn. VI ACa 965/11 (publ. LEX nr 1315895) zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 Pzp zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń, czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne.

Natomiast w wyroku o sygn. akt II GSK 1090/15 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że "posłużenie się przez Gminę terminami "typu" i "np." ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych. W kontekście tych uwag przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 Pzp. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad Pzp" (por. wyrok z dnia 24 listopada 2016 r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Ponadto w orzecznictwie podnosi się, że nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" stanowi naruszenie tego przepisu, jest to bowiem sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014r., sygn. akt I SA/Ol 824/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do powyższego Sąd podzielił stanowisko organu, że przedmiot zamówienia szczegółowo opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym, który polegał na wykonaniu robót budowalnych polegających na termomodernizacji budynków, nie jest specyficzny, a tylko taki uzasadniałby użycie wprost nazw własnych produktów w opisie zamówienia (art. 29 ust. 3 Pzp). Strona skarżąca opisując przedmiot zamówienia w Programie funkcjonalno-użytkowym posłużyła się konkretnymi nazwami produktów dla takich towarów jak: grzejniki płytowe, zawory balansujące, aparaty grzewczo-wentylacyjne, zawory równoważące. W ocenie Sądu nie były to więc urządzenia czy materiały, których nie można było opisać bez użycia znaków towarowych poprzez określenie ich parametrów, czy właściwości. W omawianym zakresie nie wystąpiła więc sytuacja, która upoważniałaby stronę skarżącą do posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi, czy pochodzeniem materiałów z jednoczesnym zastosowaniem zapisu ,,lub równoważne’’. Z treści art. 29 ust. 3 Pzp wyraźnie wynika, że musi zostać spełniony podstawowy warunek, tj. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Oczywiście zamawiający może opisać w SIWZ swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał wszystkie jego wymagania. Strona skarżąca nie wskazała jednak żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Zasadą jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 Pzp., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29, musi być interpretowany ściśle. W wyroku z dnia 15 listopada 2012r., sygn. I SA/Sz 664/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp – powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert" (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taką zamawiający powinien uprawdopodobnić, czego w rozpatrywanej sprawie nie uczynił. Dodatkowo podkreślić należy, że zamawiający dopuszczając rozwiązania ,,równoważne’’ sam nie określił parametrów zamówionych towarów, wskazując jednocześnie w załączniku nr 1 do SIWZ w uwagach, że "..dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych od założonych w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań, udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy". Zatem to na składającym ofertę spoczywał ciężar udowodnienia, że materiał czy urządzenie jest równoważny w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego. Ograniczało to w istotny sposób możliwość zgłoszenia się dostawców towarów ,,równoważnych’’. Zastosowany opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania i wbrew argumentom skarżącego, wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców oraz na naruszenie zasady konkurencyjności.

Sąd stwierdza, że bez znaczenia dla oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji pozostaje podnoszona przez skarżącego okoliczność braku składania zapytań, czy odwołań, w trybie przepisów Pzp przez potencjalnych oferentów. Brak takiej aktywności po stronie potencjalnych wykonawców nie może oznaczać, w niespornych okolicznościach sprawy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Podanie konkretnych rozwiązań niewątpliwie faworyzuje te, które wskazane zostały przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów mogących zaoferować rozwiązania inne, niż wskazane z nazwy.

Reasumując, w ocenie Sądu, nie istniały powody, w tym nie wykazała ich strona skarżąca, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych. W szczególności strona skarżąca nie wykazała, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z towarów opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia. Strona skarżąca mogła opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń bez ryzyka nie wykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami.

W ocenie Sądu naruszenie art.29 ust. 3 Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. W przekonaniu Sądu doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Powyższy dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przez Zarząd Województwa Łódzkiego. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 23 listopada 2012r. stanowi podstawę do wymierzenia wysokości korekty przez organ w niniejszej sprawie.

Jak już powyżej wskazano Instytucja Zarządzająca zastosowała w niniejszej sprawie korektę o największej wartości procentowej - 10 % z poz. 10, tab. 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012r. Tymczasem Taryfikator ten w punkcie 8 przewiduje, że wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W treści decyzji wydanej w dniu 25 maja 2016r. organ w ogóle nie wyjaśnił, jakimi przesłankami kierował się uznając, że w sprawie należałoby zastosować maksymalną korektę, natomiast ponownie rozpoznając sprawę, w decyzji z dnia 16 sierpnia 2016r., kwestii tej poświęcono zaledwie jedno następujące zdanie "...z uwagi na znaczne naruszenie konkurencyjności (poprzez naruszenie zarówno art.29 ust.2, jak i art. 29 ust.3 Pzp, których wystąpienie determinuje zastosowanie dwóch różnych wskaźników korekty) nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty".

Uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest zatem lakoniczne bo zaledwie jednozdaniowe. W ocenie Sądu uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że naruszenie, o którym mowa w art.29 ust.3 Pzp jest szczególnym przypadkiem naruszenia określonego w art.29 ust.2 Pzp. Każde naruszenie art.29 ust.3 Pzp jest jednocześnie naruszeniem art.29 ust. 2 Pzp W ocenie Sądu przepis art. 29 ust.3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art.29 ust.2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art.29 ust.2 Pzp. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art. 29 ust. 2 Pzp. W Taryfikatorze przewidziano bowiem, że w przypadku naruszenia art.29 ust.2 Pzp korekta wynosi do 5% (tabela 4 poz.11), a przy naruszeniu art.29 ust.3 Pzp do 10% (tabela 4 poz.10). W sytuacji zatem, gdy naruszenie art.29 ust.3 Pzp skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art.29 ust.2 Pzp (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez Instytucję Zarządzającą, że za naruszenie art.29 ust.3 Pzp należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (tzn. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust.3). Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp jest zawsze przypadkiem naruszenia art.29 ust.2 Pzp i nie można uznać, że za naruszenie to (tzn. art. 29 ust. 3 Pzp) należy automatycznie stosować korektę 10% bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy. Pogląd organu w tym zakresie nie ma racjonalnego uzasadnienia.

W ocenie Sądu z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, że ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Co więcej – w zastosowanym przez organ Taryfikatorze z dnia 23 listopada 2012r. Zarząd Województwa Łódzkiego zaakcentował, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Organ powinien także rozważyć procentowo, jaka była łączna wartość brutto towarów, co do których użyto nazw własnych w stosunku do wartości całej umowy co mogłoby mieć znaczenie dla określenia wysokości zastosowanej korekty. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest takich rozważań.

Należy zaznaczyć, że zawsze tam gdzie regulacje prawne pozostawiają organowi swobodę w orzekaniu (w rozpoznawanym przypadku w wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%) to winien on w treści uzasadnienia szczegółowo wyjaśnić dlaczego wybrał taki, a nie inny sposób rozstrzygnięcia sprawy.

Nie można również pominąć okoliczności, że użycie nazw własnych przez stronę skarżącą nie miało na celu faworyzowanie konkretnej firmy. Preferowanie konkretnego producenta miałoby miejsce, gdyby w opisie przedmiotu zamówienia znalazło się przykładowo sformułowanie "grzejniki płytowe firmy Ax" lub "aparaty grzewczo – wentylacyjne firmy Bx". Takich sformułowań nie ma jednak w Programach funkcjonalno-użytkowych. Strona skarżąca przed każdą nazwą własną użyła sformułowania "np." ("np. firmy Ax" lub "np. firmy Bx") co dowodzi, że wymienienie urządzeń konkretnej firmy było tylko przykładowe i nie wykluczono podobnych urządzeń innych firm niż wymienione. Strona skarżąca dopuściła możliwość oferowania urządzeń równoważnych. Nie można zatem uznać, że doszło do faworyzowania firm, których nazw użyto w opisie przedmiotu zamówienia i jednocześnie wykluczono inne firmy w ubieganiu się o uzyskaniu zamówienia. O tym, że tak nie było świadczy chociażby fakt, że w ostateczności wybrano urządzenia nie tych firm, których nazwy własne użyto w Programach funkcjonalno – użytkowych. Okoliczność tę należy również wziąć pod uwagę przy określeniu wysokości wskaźnika korekty, gdyż ma ona wpływ na ocenę wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Kwestia ta nie była rozważana przez Instytucję Zarządzającą.

Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej została również bardzo mocno zaakcentowana w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14, (orzeczenie dostępne: curia.europa.eu), Trybunał jednoznacznie wskazał, iż kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Zaznaczył przy tym, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnie z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Skoro zatem przywołane wyżej wytyczne, które korespondują z poglądami TSUE zalecają, aby instytucja zarządzająca nie tylko stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych – wykrytych i stwierdzonych podczas kontroli – nieprawidłowości, ale również aby przy określaniu wysokości korekty brała pod rozwagę stopień stwierdzonych uchybień, to rzeczą organu w niniejszej sprawie było przeanalizowanie wagi uznanych nieprawidłowości w kontekście przyjętych w Taryfikatorze stawek. Stąd przyjęcie w niniejszej sprawie stawki maksymalnej przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji. Tym samym w świetle powyższego przyjąć należało, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przywołanego wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i z tych względów zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia 25 maja 2016r. podlegały uchyleniu.

Nadto nie sposób nie zaznaczyć, że pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty stanowi także naruszenie regulacji procesowych, w tym art. 6 i art. 7 K.p.a., które nakazują wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz podjąć rozstrzygnięcie po przeanalizowaniu całości występujących w sprawie zagadnień. Brak uwzględnienia przez organ przy nakładaniu wysokości korekty wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości przeczy obowiązkowi organu działania na podstawie i w granicach prawa, konieczności respektowania słusznego interesu strony oraz budowania zaufania do organów administracji publicznej. Zdaniem Sądu przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważać i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Stanowisko takie zaaprobował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. II GSK 2015/14, w którym podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji, że w każdym przypadku, gdy wskaźnik procentowy nałożonej korekty jest wyrażony poprzez określenie jego dolnej i górnej granicy, obowiązkiem organu jest rozważenie obniżenia zalecanej stawki maksymalnej i przedstawienie w uzasadnieniu decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, czy i w jakim zakresie możliwe było obniżenie maksymalnej stawki nałożonej korekty (por. wyrok z dnia 7 października 2015r., publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Również w szeregu orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych wyrażono pogląd, że przy nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać czy w danej sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i ewentualnie w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 grudnia 2013r. sygn. akt III SA/Łd 1047/13, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014r. sygn. akt III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011r., sygn. akt II SA/Go 611/11, wyroki WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 161/14 i z dnia 5 sierpnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 787/14). Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych orzeczeniach.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ wszechstronnie i wnikliwie rozpatrzy wszystkie okoliczności sprawy i podda je ocenie w kontekście naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp mającego charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Uwzględni przy tym ocenę prawną wyrażoną w uzasadnieniu wyroku. Dopiero na tej podstawie organ ewentualnie oceni wagę i charakter nieprawidłowości, w kontekście kryteriów obniżenia wskaźnika korekty, zawartych w opisowej części taryfikatora.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 25 maja 2016r. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U z 2015r., poz. 1804). Koszty postępowania obejmowały wpis od skargi w wysokości 2 392 zł oraz wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 14 400 zł.

B.K.