Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 964/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89, art. 14
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2012.749 ze zm.) i art. 89 ust. 1pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h. wymierzył A Sp. z o.o. z siedzibą w B karę pieniężną w wysokości 120.000 zł jako podmiotowi urządzającemu gry na dziesięciu automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że 25 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "J" przy ul. D w K. Ze sporządzonego w trakcie kontroli protokołu wynika, że w lokalu tym stwierdzono włączonych dziesięć urządzeń do gry.

Organ ustalił, że właścicielem oraz podmiotem, który wstawił przedmiotowe automaty do gier była Spółka z o.o. A z siedzibą w B. W trakcie kontroli na każdym z urządzeń przeprowadzono eksperyment w postaci gry kontrolnej. Organ I instancji przytoczył opisy przeprowadzonych eksperymentów i zaznaczył, że kontrolujący stwierdzili, że w przedmiotowym lokalu urządzano gry na dziesięciu automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. Organ przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na kontrolowanych automatach spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, a grający na przedmiotowych automatach nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na każdym z urządzeń wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na wynik gry. W ocenie organu I instancji nie ulegało też wątpliwości, że przedmiotowe gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Zdaniem organu I instancji ustalenia dokonane w sprawie dawały podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła A sp. z o.o. w B, zarzucając rażące naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP oraz art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest zgodnie z polskim prawem podstaw do odmowy jego stosowania;

– art. 188 § 1 O.p. poprzez wydanie postanowienia z dnia 25 marca 2015 r. w przedmiocie odmowy przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez stronę, a zmierzającego do wykazania okoliczności istotnych w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 4 maja 2015 r. znak: [...], wydaną na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego bezspornym w sprawie było, że podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu przy ul. D w K była A sp. z o. o. w B, a gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich, które to eksperymenty wykazały, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji słusznie wymierzył odwołującej się karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny, rozstrzygając kwestię połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z przepisami Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Organ odwoławczy stwierdził też, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy podkreślił, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wynika, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem organ podatkowy do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej u.g.h. w kwestionowanym przez Spółkę zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 czerwca 2012 r. sygn. akt I FPS 4/12. Natomiast postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14, na tezach którego strona odwołująca się oparła swoją argumentację, nie mogło mieć wpływu na stanowisko organu w sprawie, a ponadto w żadnym miejscu tego postanowienia Sąd Najwyższy nie stwierdził, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych, zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniosła A sp. z o.o. z siedzibą w B, zarzucając rażące naruszenie:

2) art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne oraz że są przepisami ograniczającymi się do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co powoduje, iż nie musi być do nich zastosowana procedura notyfikacji;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest zgodnie z polskim praw podstaw do odmowy jego stosowania;

4) art. 188 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez stronę, a zmierzającego do dowiedzenia okoliczności istotnych w sprawie, przy równoczesnym twierdzeniu, że strona nigdy nie żądała przeprowadzenia dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt [...].

Strona skarżąca domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji, zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Krakowie postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2015 r. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, a następnie NSA postanowieniem z dnia 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II GZ 843/15 oddalił zażalenie strony skarżącej na ww. postanowienie WSA w Krakowie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Zarzuty w niej podnoszone nie znajdują uzasadnienia, a kontrola sądowa przeprowadzona zgodnie z art. 134 § 1 ppsa wykazała, że organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego nie naruszył prawa.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zarzuty dotyczące bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach, oraz że gra stanowiła grę na automatach w rozumieniu u.g.h. i były urządzane poza kasynem gry. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. 2013.1404 ze zm.), dalej u.s.c., Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. (obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.): "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W kontrolowanym postępowaniu, ustaleń dotyczących charakteru gier dokonały organy na podstawie danych zawartych w protokole kontroli sporządzonym w dniu kontroli i przeprowadzenia eksperymentów i opisującym ich wyniki – protokół kontroli z dnia 25 września 2014 r. nr [...] (w aktach adm.). Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, za wyjątkiem jednego automatu, na którym uzyskano wygraną pieniężną w kwocie 160 zł. Gry miały charakter losowy, ponieważ ich wynik był niezależny od zręczności grającego. Skarżąca nie kwestionowała w toku postępowania podstawy przeprowadzenia kontroli, przebiegu eksperymentów ani ich wyników, nie kwestionuje także tak ustalonych okoliczności w skardze. Nie są także sporne okoliczności, które stanowiły podstawę uznania, że urządzającym gry była skarżąca Spółka, oraz że kontrolowany lokal nie posiadał statusu kasyna gry. Nieuzasadniony jest w związku z tym zdaniem Sądu zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisu art. 188 § 1 O.p. w związku z art. 187 § 1 O.p. Dla oceny tego zarzutu niezbędne jest przypomnienie treści powyższych przepisów. Art. 187 § 1 O.p. stanowi, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zgodnie z art. 188 § 1 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba, że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Nie ulega wątpliwości, że organ podatkowy mający wydać prawidłowe rozstrzygnięcie merytoryczne w sprawie musi podjąć wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie stanu faktycznego wymaga zebrania informacji o faktach a weryfikacja tych informacji następuje przez przeprowadzenie dowodu. Zatem dowodzeniem w toku postępowania podatkowego, jest proces ustalania istnienia lub nieistnienia faktów, który w ujęciu normatywnym stanowi postępowanie dowodowe (por. B. Dauter [w:] Ordynacja podatkowa, Komentarz, LexisNexis, wyd. 7, kom do art. 180 O.p.). Żądanie przeprowadzenia dowodu powinno zawierać wskazanie tezy dowodowej i argumentacji, uzasadniającej, że przeprowadzenie dowodu ma znaczenie dla sprawy. Przyznać należy rację skarżącej, że wnosząc w piśmie z dnia 25 lutego 2015 r. skierowanym do organu pierwszej instancji o włączenie w poczet materiału dowodowego postanowienia Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt [...] wnosiła skarżąca o przeprowadzenie dowodu. Odmiennego stanowiska nie może bowiem uzasadniać sam tylko sposób sfomułowania na piśmie intencji strony, o ile z pisma tego wynika, że zmierza ona do wykazania istotnej jej zdaniem okoliczności. Z pisma skarżącej z dnia 25 lutego 2015 r. wynika, że zmierzała ona do wykazania, iż sporne urządzenia zostały przekazane skarżącej w wyniku realizacji w/w postanowienia, stanowiącego konsekwencję przyjętej przez tamt. Sąd oceny prawnej stanu, jaki zaistniał wobec braku notyfikacji przepisów u.g.h. Stanowisko to skutkowało uchyleniem postanowienia Prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy – urządzeń należących do skarżącej Spółki, tj. automatów do gry. Należy jednak uznać, że skarżąca nie wnosiła o przeprowadzenie dowodu na okoliczność istnienia, bądź nieistnienia pewnych faktów, ale przytaczała argumentację przemawiającą jej zdaniem za bezpodstawnym wszczęciem i prowadzeniem postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wniosek skarżącej nie zmierzał więc w istocie do ustalenia mających znaczenie w sprawie okoliczności faktycznych ale do przedstawienia odmiennej niż przyjął organ pierwszej instancji oceny prawnej. Jednakże ani okoliczność uchylenia postanowienia o zatrzymaniu rzeczy, ani przyjęty przez sąd karny pogląd w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, na co słusznie wskazał organ pierwszej instancji postanawiając o odmowie dopuszczenia dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego Wydział II Karny z dnia 4 lutego 2015 r. (postanowienie z dnia 25 marca 2015 r.). Stanowisko sądu karnego w postępowaniu karnoskarbowym skutkujące wydaniem powyższego postanowienia nie było wiążące dla organów podatkowych w kwestii oceny istnienia podstaw prawnych prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Skutki prawne braku notyfikacji przepisów u.g.h. zostały na datę wydania zaskarżonej decyzji ocenione przez organy w sposób prawidłowy. Natomiast w niniejszej sprawie Sąd orzekał po podjęciu przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w związku z czym częściowa rozbieżność organów w kwestii zakwalifikowania wniosku skarżącej z dnia 25 lutego 2015 r. nie mogła mieć żadnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Należy raz jeszcze podkreślić, że skarżąca nie kwestionowała i nie kwestionuje ustaleń staniu faktycznego, których organy dokonały w sposób prawidłowy. W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 188 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. nie mógł w żadnej mierze przyczynić się do uznania skargi za uzasadnioną. Zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ szczegółowo omówił stan faktyczny, powołał prawidłową podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej. Wysokość wymierzonej kary uwzględnia treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., zgodnie z którym wysokość kary wymierzanej w przypadkach, o których mowa w art. w ust. 1 pkt. 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu, przy stwierdzeniu urządzania gier przez skarżącą dziesięciu automatach. Zastosowane przepisy prawa zostały szczegółowo przez organ wyjaśnione, wraz ze wskazaniem stanowiska prawnego przyjętego w kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Zaskarżona decyzja nie zawiera wad, które powodowałyby konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego, dlatego na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.