Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 386/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 6
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 156 ust. 1, art. 130 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
article: art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 165 poz 1316
law: Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2017 r. sprawy ze skargi P. Z. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 165, poz. 1316), i art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, utrzymała w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2010 r. w sprawie skreślenia P. Z. z listy doradców inwestycyjnych za naruszenie art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie, w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w [...] S.A.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 marca 2013 r., w sprawie o sygn. VI SA/Wa 797/12, oddalił skargę P. Z. na powyższą decyzję.

Rozpatrując skargę kasacyjną P. Z. od w/w wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt: II GSK 2354/13, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. NSA wskazał, iż trafne jest stanowisko strony, która zarzucała naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, polegające na jego niezastosowaniu przez WSA oraz naruszenie art. 11 ust. 7-9 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2015 r. poz. 614 ze zm.) w związku z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a.

WSA wyrokiem z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1171/15, uchylił zaskarżoną decyzję Komisji z dnia [...] lutego 2012 r. W ocenie WSA członkowie Komisji biorący udział w wydawaniu decyzji z dnia [...] września 2010 r. o skreśleniu P. Z. z listy doradców inwestycyjnych podlegali ex lege wyłączeniu z udziału przy wydawaniu decyzji z dnia [...] lutego 2012 r., co organ nadzoru powinien uwzględnić przy ponownym rozstrzyganiu sprawy.

Rozpoznając ponownie sprawę zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r roku Komisja Nadzoru Finansowego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 174 ze zm.) oraz art. 130 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1636 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 165, poz. 1316) w związku z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej z 2008 r., po rozpoznaniu wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, złożonego przez P.Z. w dniu [...] października 2010 r. oraz przez uczestniczący w postępowaniu na prawach strony Związek Maklerów i Doradców złożony w dniu [...] października 2010 r. utrzymała w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2010 r., w sprawie skreślenia P. Z. (nr licencji [...]) z lłsty doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie w związku z wykonywaniem zawodu doradcy w okresie zatrudnienia w [...]S.A.

W uzasadnieniu swojego stanowiska organ przypomniał przebieg postępowania w sprawie. Wyjaśnił, że postanowieniem Przewodniczącego KNF zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie nałożenia na P. Z., doradcę inwestycyjnego, nr licencji [...], sankcji z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy w okresie zatrudnienia w [...] S.A. Przyczyną wszczęcia postępowania było podejrzenie wykorzystania przez P.Z. informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych spółki [...] S.A. z siedzibą w W. za II kwartał 2008 r.

P. Z. był zatrudniony w [...] od dnia [...] lipca 2008 r. na stanowisku zarządzającego papierami wartościowymi w Departamencie Zarządzania Aktywami [...]. Analizując rozmowy M. J. i K. K. z P. Z. KNF ustaliła, że w dniu [...] sierpnia 2008 r., o godz. [...] M.J. – pracownik (makler papierów wartościowych) Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego [...] S.A. przekazał P.Z. – zarządzającemu w [...] S.A. w rozmowie telefonicznej (prowadzonej ze stacjonarnego aparatu służbowego M.J.) informację o tym, że wynik finansowy spółki [...] S.A. za II kwartał 2008 r. może być niższy od oczekiwań rynkowych oraz od prognozy K. K.(analityka sektora spółek paliwowych [...] Banku), przewidującej zysk netto [...] S.A. za II kwartał 2008 r. na poziomie [...] mln zł. M.J. zasugerował P. Z., aby ten skontaktował się z K. K. celem uzyskania dodatkowych informacji oraz by rozważył sprzedaż akcji [...] S.A. Bezpośrednio po tej rozmowie, w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...] P.Z. skontaktował się telefonicznie z K.K.. K. K. potwierdził, że kontaktował się ze Spółką i uzyskał informację, że wynik Spółki może być gorszy niż [...] mln zł, które zakładał w swojej prognozie.

Bezpośrednio po obu rozmowach P.Z. złożył w dniu [...] sierpnia 2008r. o godz. [...] telefoniczną dyspozycję sprzedaży akcji spółki [...] S.A. w liczbie [...] tys. sztuk akcji z limitem [...] zł za sztukę. Następnie kilkakrotnie modyfikował złożoną dyspozycję: o godz. [...] - zmniejszenie limitu ceny sprzedaży do [...] zł za sztukę, o godz. [...] - zmniejszenie limitu ceny sprzedaży akcji do [...] zł, by o godz. [...] zwiększyć liczbę akcji do [...] sztuk. Taką też liczbę akcji [...] S.A. sprzedał w dniu [...] sierpnia 2008 r. za pośrednictwem [...] Banku uzyskując w wyniku tych transakcji środki finansowe w wysokości [...] zł. W wyniku przeprowadzonej transakcji [...] za pośrednictwem [...] Banku transakcji sprzedaży akcji Spółki, [...] Bank uzyskał prowizję w wysokości [...] zł.

Organ ustalił, że spółka [...] S.A. w okresie do dnia [...] sierpnia 2008 r. włącznie nie podała do publicznej wiadomości na którykolwiek z portali internetowych polskich, ani zagranicznych, informacji o tym, iż wynik finansowy za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań rynkowych - konsensusu rynkowego.

Ponadto w dniu [...] sierpnia 2008 r. (o godz. [...]) na portalu internetowym dziennika "[...]" zamieszczono artykuł pt. "Plotka pcha notowania [...] mocno w dół" autorstwa K. Z.. W tekście publikacji pojawiła się informacja, iż spółki na rynek wypłynęła negatywna informacja, która nie powinna ujrzeć światła dziennego" oraz, że "chodzi o niższy od prognozowanego przez biura maklerskie wynik netto firmy w drugim kwartale".

Wyniki finansowe [...] S.A. za drugi kwartał 2008 r. zostały opublikowane w raporcie okresowym w dniu [...] sierpnia 2008 r. i okazały się gorsze od oczekiwań rynkowych.

W toku postępowania ustalono, że większość sprzedających akcje [...] S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. stanowili inwestorzy instytucjonalni z grup kapitałowych [...] S.A. - sprzedaż [...] sztuk akcji, M. - sprzedaż [...] sztuk akcji, [...] - sprzedaż [...] sztuk akcji, B. - sprzedaż [...] sztuk akcji.

Następnie organ przytoczył treść zeznań świadków R. L. (asystent P. Z.), K. K. - głównego analityka [...] Banku S.A., M. J. - maklera zatrudnionego w [...] Banku S.A. oraz strony, przesłuchanych na okoliczność wykorzystania przez P. Z. informacji poufnych, które uzyskał w rozmowach telefonicznych z M.J. oraz K. K..

Komisja załączyła także do akt wnioskowane przez stronę dokumenty, a następnie postanowieniem z dnia [...] marca 2010 r. odmówiła uwzględnienia wniosku dowodowego w zakresie dotyczącym przesłuchania w charakterze świadka K. P..

W dniu [...] lutego 2010 r. stanowisko w sprawie przedstawił Związek Maklerów i Doradców.

W dniu [...] maja 2010 r. odbyła się rozprawa administracyjna, podczas której strona potwierdziła, że kontaktowała się telefonicznie w dniu [...] sierpnia 2008 r. z M. J. oraz K.K. oraz, że uzyskała informacje o gorszym niż oczekiwany przez rynek wyniku spółki [...] S.A. w II kwartale 2008 r. Wskazała jednocześnie, że informacja ta była przesłanką do przeprowadzenia analizy technicznej spółki, której wskaźniki generowały sprzedaż akcji [...] S.A. Na podstawie tej analizy strona podjęła decyzję o sprzedaży akcji spółki [...] S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. przez [...] S.A. Ponadto strona wskazała, iż była znana jej ówcześnie prognoza [...], przewidująca zysk netto Spółki w wysokości ok. [...] min zł. Strona zakwestionowała również precyzyjność uzyskanej informacji, jak i jej wpływ na podejmowanie decyzji przez inwestorów.

Komisja w toku ponownego rozpatrzenia sprawy podjęła dodatkowe czynności dowodowe polegające na: przesłuchaniu w charakterze świadka pracownika Działu Relacji Inwestorskich [...] S.A. K. P., zgromadzeniu dokumentacji dotyczącej jego zatrudnienia w [...] S.A. oraz regulaminów wewnętrznych obowiązujących K. P. w okresie zatrudnienia, w szczególności regulaminów dotyczących kwestii obiegu informacji poufnych. Komisja uzyskała również od [...] S.A., listy osób fizycznych działających w imieniu lub na rzecz spółki [...] S.A. posiadających dostęp do danych finansowych spółki [...] S.A. Ponadto do akt postępowania załączono wydruki z zawartością skrzynki e - mail K.P. za okres od [...] sierpnia 2008 r. do [...] sierpnia 2008 r. i ponownie przesłuchano P.Z., a także załączono do materiału dowodowego protokół przesłuchania P.Z. w charakterze świadka z dnia [...] czerwca 2011 r. ze sprawy o sygnaturze: [...]. Komisja załączyła również do materiału dowodowego przekazaną przez [...] listę osób, do których w dniu [...] sierpnia 2008 r. [...] skierował drogą mailowej raport zawierający prognozę zysku netto [...] S.A. za II kwartał 2008 r. opiewającą na [...] min zł zysku.

Z załączonych zeznań P.Z. przesłuchanego w charakterze świadka w postępowaniu prowadzonym w przedmiocie nałożenia sankcji z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie na M. J., maklera papierów wartościowych, za naruszenie przepisów prawa, wynika, iż potwierdził on otrzymanie prognozy [...] w godzinach porannych w dniu [...] sierpnia 2008 r.

W związku z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania zgodnie z wyrokiem WSA z dnia 30 czerwca 2015 r. i podjęciem na nowo postępowania administracyjnego, w dniu [...] czerwca 2016 r. odbyła się rozprawa administracyjna.

Przewodniczący Komisji oddalił wniosek o wyłączenie z rozprawy członka Komisji L. G., wskazując na brzmienie art. 11 ust. 6a ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym.

Organ przytoczył stanowisko strony zajęte w toku rozprawy administracyjnej .

Wskazał nadto, że Komisja załączyła do akt sprawy pismo strony z dnia [...] kwietnia 2012 r., złożone w toku postępowania prowadzonego przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, wraz z kopią odpisu postanowienia Sądu Rejonowego dla [...], II Wydział Karny z dnia [...] marca 2012 r., sygn. [...], nieuwzględniające zażalenie Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego na postanowienie Prokuratury Okręgowej z dnia [...] października 2011 r. o umorzeniu dochodzenia o sygn. akt: [...], w sprawie ujawnienia i wykorzystania informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych za II kwartał [...] S.A. oraz kopię przedmiotowego postanowienia Prokuratury Okręgowej w W..

Ustalonił, że w związku ze złożonym przez Urząd Komisji w dniu [...] marca 2009 r. do Prokuratury Okręgowej w W. zawiadomieniem o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstw z art. 180 oraz 181 ust. 1 ustawy o obrocie, toczyło się dochodzenie w związku z ujawnieniem i wykorzystaniem informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych za II kwartał 2008 r. [...] S.A. Zawiadomieniem tym był objęty m.in. P.Z., który był podejrzany o wykorzystanie przedmiotowej informacji poufnej.

Postanowieniem z dnia [...] października 2011 r., sygn. akt: [...], Prokurator Prokuratury Okręgowej w W. ustalił stan faktyczny, który był tożsamy z stanem faktycznym w niniejszej sprawie i umorzył dochodzenie na podstawie art. 17 § 1 pkt 1 kpk.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Sąd Rejonowy dla [...],[...] Wydział Karny, utrzymał w mocy przedmiotowe postanowienie Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W..

Dokonując ponownej oceny zgromadzonego materiału dowodowego organ nadzoru dał wiarę wszystkim przeprowadzonym dowodom, uznając je za spójne i logicznie powiązane ze sobą, i wyjaśnił dlaczego zeznań P.Z. w zakresie przyczyn sprzedaży akcji Spółki uznał za niewirygodne.

Odnosząc się do postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W. oraz postanowienia Sądu Rejowego dla [...], stwierdził, że dokumenty te stanowią element materiału procesowego w postępowaniu administracyjnym i przedstawił stanowisko w tym zakresie.

Następnie organ przytoczył treść art. 154, art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d, art. 125 ust. 1 ustawy o obrocie. Wyjaśnił, że w dniu 3 lipca 2016 r. weszło w życie Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz. UE. L 173/1) i zacytował treść art. 7 ust. 1, ust. 2, ust 3, art. 8 ust. 1, ust. 4, ust. 5, art. 14 Rozporządzenia MAR.

Z uwagi na wejście w życie w toku prowadzonego postępowania administracyjnego Komisja dokonała rozstrzygnięcia intertemporalnego i stwierdziła, że zastosowanie w sprawie będą miały przepisy sankcjonowane obowiązujące w momencie dopuszczenia się naruszenia prawa, tj. art. 154 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, a nie przepisy Rozporządzenia MAR w postaci art. 7, art. 8 oraz art. 14.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, Komisja może skreślić maklera lub doradcę z listy albo zawiesić jego uprawnienia do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do 2 lat na skutek naruszenia przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania makler lub doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu. Naruszenie, którego dopuścił się doradca inwestycyjny miało miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r., tj. pod rządami ustawy o obrocie, przed wejściem w życie ustawy zmieniającej z 2008 r.. Sankcja przewidziana w art. 130 ustawy jest identyczna jak w ustawie o obrocie w brzmieniu obecnie obowiązującym.

Organ wyjaśnił także, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte na podstawie art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie w związku z podejrzeniem naruszenia przez P. Z. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie poprzez wykorzystanie informacji poufnej, zdefiniowanej w art. 154 ustawy o obrocie i uznał, że stan faktyczny w niniejszej sprawie był objęty zarówno normą sankcjonowaną dotychczasową (wyrażoną w przepisach ustawy o obrocie), jak i normą sankcjonowaną obecną (określoną w przepisach Rozporządzenia MAR). Mając na uwadze, iż dla oceny zachowania strony zastosowanie mają przepisy sankcjonowane obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia, tj. art. 154 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, uznał, iż w niniejszej sprawie zachowany został związek pomiędzy przepisami sankcjonowanymi a przepisem sankcjonującym, w postaci art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, umożliwiając tym samym zastosowanie sankcji administracyjnej.

Komisja stwierdziła, iż P.Z. jako doradca inwestycyjny wykorzystał uzyskaną w dniu [...] sierpnia 2008 r. od M. J. informację poufną o gorszym niż oczekiwany przez analityków rynkowych wyniku finansowym [...] S.A. za II kwartał 2008 r., dokonując tego samego dnia transakcji sprzedaży [...] sztuk akcji spółki [...] S.A. uzyskując w wyniku tych transakcji środki finansowe w wysokości [...] zł. W wyniku przeprowadzonej przez [...] S.A. za pośrednictwem [...] Banku S.A. transakcji sprzedaży akcji spółki [...] S.A. [...] Banku S.A. uzyskał prowizję w wysokości [...] zł. Powyższe zachowanie stanowiło wykorzystanie informacji poufnej w rozumieniu art. 154 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie i powinno spotkać się ze zastosowaniem sankcji polegającej na skreśleniu P.Z. z listy doradców inwestycyjnych.

Zdaniem Komisji analizowana w niniejszej sprawie informacja spełniała przesłanki informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Informacja była precyzyjna, gdyż zarówno K.K., jak i M. J. podali stronie źródło informacji (spółkę [...] S.A.). Była to zatem informacja dotycząca bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych. Ponadto w treści informacji obaj rozmówcy P.Z. – M.J. i K. K. wskazali, że spółka [...] S.A. oczekuje gorszego wyniku finansowego od zakładanego przez analityka finansowego K. K. ([...] min zł zysku netto) i innych analityków (czego odzwierciedleniem były konsensusy rynkowe). Wskazywała zatem na okoliczności, których wystąpienia można było zasadnie oczekiwać i które jak się okazało po publikacji wyników spółki w dniu [...] sierpnia 2008 r. rzeczywiście miały miejsce. Charakter tej informacji (możliwość wystąpienia wyników niższych od spodziewanych) w wystarczającym stopniu umożliwiła ocenę potencjalnego negatywnego wpływu takich wyników finansowych na cenę akcji [...]. P. Z. uzyskując przedmiotową informację od M.J. niezwłocznie skontaktował się z K. K., a następnie - jako racjonalny inwestor, właściwie ocenił możliwość jej wpływu na cenę akcji spółki (w sytuacji podania informacji do publicznej wiadomości) i podjął decyzję inwestycyjną o sprzedaży akcji. Jak sam wskazał na przesłuchaniu w Urzędzie Komisji obawiał się, że K.K. skontaktuje się również w tym celu z zarządzającymi innych firm inwestycyjnych co spowoduje, że inni również zaczną sprzedawać akcje [...] S.A. co spowoduje spadek ich ceny.

O istotności tej informacji dla zarządzającego [...] S.A. – P. Z. świadczy również szybkość jego działania. Po rozmowie telefonicznej z M.J., która miała miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. [...] skontaktował się niezwłocznie - o godz. [...] z K. K.- analitykiem [...] Banku S.A., a następnie niezwłocznie po tej rozmowie złożył telefoniczną dyspozycję sprzedaży akcji spółki [...] S.A. za pośrednictwem [...] Banku S.A.

Organ podkreślił, że informacja o gorszym niż oczekiwany przez rynek wyniku finansowym spółki [...] S.A. za II kwartał 2008 r. została przekazana stronie przez osobę dla niego wiarygodną - z którą, jak sam zeznał rozmawia niemalże codziennie na temat rynku i jednocześnie przez profesjonalistę - pracownika firmy inwestycyjnej przyjmującej i przekazującej zlecenia klienta na giełdę. Poza tym została potwierdzona w rozmowie telefonicznej z analitykiem odpowiedzialnym za analizę sektora spółek paliwowych i który nie może być określony jako osoba przypadkowa, czy też zupełnie niewiarygodna dla uczestników rynku.

Informacja ta była również cenotwórcza, bowiem mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartości akcji [...] S.A. Każda informacja, która dotyczy istotnej sfery działań emitenta, w tym odnosząca się do wyników finansowych, dotycząca wystąpienia zysków niższych od przewidywanych, może wpłynąć negatywnie na kurs akcji tej spółki, przy czym w kontekście definicji informacji poufnej wystarczającym jest potencjalny wpływ, który w rzeczywistości nie musi wystąpić.

Zdaniem Komisji, charakter tej informacji (możliwość wystąpienia wyników niższych od spodziewanych) w wystarczającym stopniu umożliwiał ocenę potencjalnego negatywnego wpływu takich wyników finansowych na cenę akcji [...] S.A.

Z kolei okoliczność, czy doszło do wykorzystania informacji poufnej przez stronę powinna być oceniona w kontekście wpływu tej informacji na zachowanie P. Z., który niezwłocznie po jej uzyskaniu od M.J. (godz. [...]) rozpoczął sprzedaż akcji spółki [...] S.A. (o godz. [...] w dniu [...] sierpnia 2008 r.). Sprzedaż ta nastąpiła w oparciu o posiadaną informację poufną, a potwierdza to zbieżność czasowa pomiędzy uzyskaniem informacji, a złożeniem dyspozycji sprzedaży akcji [...] S.A. Sama strona zeznała, że uzyskana od M. J. oraz K.K. informacja była bodźcem do przeprowadzenia analizy technicznej i sprzedaży akcji spółki [...] S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r.

Zdaniem Komisji w przypadku [...] S.A., oficjalna publikacja wyników finansowych spółki, która miała miejsce [...] sierpnia 2008 r., potwierdziła, że informacja była prawdziwa i wpłynęła negatywnie na kurs akcji, który obniżył się z [...] zł w dniu [...] sierpnia 2008 r. do [...] zł dnia [...] sierpnia 2008 r. P.Z.- jako racjonalny inwestor właściwie ocenił zatem możliwość jej wpływu na spadek ceny akcji [...] S.A. w sytuacji podania informacji do publicznej wiadomości.

W ocenie Komisji treść informacji przekazanej przez M.J. nie sposób uznać za standardową rozmowę komentującą bieżące wydarzenia rynkowe. Była ona niewątpliwie informacją publicznie niedostępną, uzyskaną od Spółki przez K.K., co potwierdzone zostało pismem spółki z dnia [...] stycznia 2010 r. w którym spółka [...] S.A. wskazała, że w okresie do dnia [...] sierpnia 2008 r. włącznie nie podawała do publicznej wiadomości na którykolwiek z portali internetowych polskich lub zagranicznych, informacji o tym, że wynik finansowy za II kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań rynkowych - konsensusu rynkowego.

Mając na uwadze powyższe, organ nie zgodził się ze stanowiskiem [...] z dnia [...] lutego 2010 r., które zostało przedstawione w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się szczegółowo do podnoszonych w toku postępowania w przedmiocie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutów i stanowisk strony, Komisja uznała je za bezzasadne.

Organ podkreślił, iż postanowienie Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W. o umorzeniu postępowania przygotowawczego oraz postanowienie Sądu Rejonowego dla [...] utrzymujące w mocy powyższe postanowienie Prokuratury nie mają dla organu nadzoru mocy wiążącej, stanowiąc jedynie jeden z elementów materiału procesowego w prowadzonym postępowaniu i wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu był uprawniony do dokonania odmiennej oceny wypełnienia przez informację przesłanek art. 154 ustawy o obrocie co jest zgodne z orzecznictwem sądów administracyjnych, które wskazują na konieczność upublicznienia informacji poufnej w trybie przewidzianym w ustawie o ofercie, jako warunku sine qua non, umożliwiającego przyjęcie, iż doszło do przekazania do publicznej wiadomości informacji publicznej.

Z uwagi na brzmienie przepisu art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, Komisja ma możliwość dokonania wyboru sankcji administracyjnej, działając w ramach uznania administracyjnego, czyli przewidzianego obowiązującymi przepisami uprawnienia organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia. Komisja stwierdziła, iż w niniejszej sprawie ponad wszelką wątpliwość doszło do naruszenia przez P. Z. przepisów prawa w zakresie wykorzystania informacji stanowiącej informację poufną, co uzasadniało zastosowanie sankcji administracyjnej określonej w art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie w postaci skreślenia go z listy doradców inwestycyjnych.

Rozstrzygając o zastosowaniu wobec środka sankcyjnego w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, Komisja uwzględniła znaczenie odpowiednich regulacji prawnych zapewniających równy dostęp do wszystkich informacji dotyczących zarówno emitentów, jak również wyemitowanych przez nich instrumentów finansowych.

Wykorzystana przez stronę informacja o gorszych wynikach finansowych [...] S.A. mogła wpłynąć na zmianę kursu akcji Spółki, co wynikało z cenotwórczości samej informacji poufnej, a tym samym wykorzystanie tej informacji stanowiło istotne naruszenie stanu symetrii na rynku kapitałowym. W jej posiadanie weszli bowiem tylko nieliczni uczestnicy rynku kapitałowego, a pozostali inwestorzy zostali jej pozbawieni. Z uwagi na znaczącą naganność zachowania strony, istotność samej informacji oraz jej potencjalny wpływ na zachowania inwestorów na rynku, organ nadzoru uznał, że konieczne jest zastosowanie przewidzianych przepisami prawa środka administracyjnego. O poziomie naganności zachowaniad ecyduje fakt, wykorzystania informacji, pomimo, iż na podstawie istniejących okoliczności strona miała możliwość zidentyfikowania jej jako informacji poufnej. P.Z. jako profesjonalista działający na rynku kapitałowym powinien mieć na uwadze, że uzyskanie informacji poufnych jest możliwe nie tylko w przypadku kontaktu z, cyt.: "osobami podejrzanymiale również w kontakcie z pracownikami innych instytucji finansowych, w tym również za pomocą telefonu służbowego.

Komisja uznała, że zachowanie doradcy inwestycyjnego podważa zaufanie do całego systemu tworzącego infrastrukturę rynku kapitałowego, w szczególności do osób wykonujących zawód doradcy inwestycyjnego, który jest zawodem zaufania publicznego. Ponadto podważa zaufanie do firm inwestycyjnych, które powinny podjąć wszelkie możliwe działania w celu zabezpieczenia i niewykorzystywania informacji stanowiących informację poufną. W ocenie Komisji waga naruszenia, którego dopuścił się P.Z. jest na tyle istotna, że jedynie sankcja skreślenia go z listy doradców inwestycyjnych jest adekwatna. Komisja stwierdziła, że P.Z. nie gwarantuje wykonywania zawodu doradcy inwestycyjnego w sposób profesjonalny oraz nie daje rękojmi stosowania standardów odpowiadających zawodowi zaufania publicznego, jakim jest doradca inwestycyjny. P.Z. naruszył bowiem swoim zachowaniem elementarne zasady panujące na rynku kapitałowym w postaci wykorzystywania przewagi informacyjnej wynikającej z informacji poufnej, nieznanej innym uczestnikom rynku.

Zdaniem Komisji wykonywanie zawodu doradcy inwestycyjnego przez osoby, które dopuściły się naruszeń w zakresie wykorzystania informacji poufnej, stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa obrotu oraz podważa zaufanie klientów do zawodu doradców inwestycyjnych oraz do podmiotów rynku kapitałowego. Za naganne należy uznać wszelkie działania, które powodują szerzenie zjawiska asymetrii informacyjnej i nierówności dostępu wszystkich uczestników rynku do informacji, a następnie jej wykorzystywanie. Komisja uznała, że sankcja administracyjna w postaci skreślenia P.Z. z listy doradców inwestycyjnych poprzez swoją dotkliwość będzie stanowić adekwatną odpowiedź na naruszenie prawa wypełniając funkcję represyjną. Ponadto powyższa sankcja wpłynie na postawę strony co do przestrzegania prawa w przyszłości, a także będzie sygnałem dla pozostałych przedstawicieli zawodu, że Komisja za naganne uznaje wszelkie praktyki wykorzystywania informacji poufnych.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. Z. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji z dnia [...] września 2010 r. i umorzenie postępowania, oraz o wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący podniósł zarzut

(a) błędnego zastosowania art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr. 183, poz. 1538 ze zm.) polegające na przyjęciu przez organ iż skarżący mógłby posiadać informację poufną dotyczącą wyniku finansowego spółki [...] S.A. w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w [...];

(b) błędnego zastosowania art. 154 ust. 1 Ustawy o Obrocie polegające na przyjęciu iż przekaz stanowiący treść rozmów telefonicznych z [...].8.2008 r. stanowił obiektywną informację dotycząca emitenta - spółki [...] S.A., a nie subiektywną prognozę lub opinię analityka K.K.;

(c) błędnego zastosowania art. 154 ust. 1 pkt 1 Ustawy o Obrocie polegające na przyjęciu iż przekaz stanowiący treść rozmów telefonicznych z [...].8.2008 r. stanowił informację określoną w sposób precyzyjny, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny jej wpływu na cenę akcji [...] S.A., a także błędne zastosowanie art. 154 Ustawy o Obrocie poprzez pominięcie testu istotności informacji w rozumieniu art. 154 ust. 1 pkt 2 powoływanej ustawy;

(d) naruszenia art. 80, art. 77 § 1, art. 11 kpa poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, opartą o nie w pełni rozpatrzony materiał dowodowy, brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego, a także ocenę niezgodną z zasadami logiki, wiedzy oraz doświadczenia życiowego, polegające na braku pełnego wyjaśnienia całkowicie odmiennej oceny przez organ wypełnienia przez informacje stanowiące treść rozmów telefonicznych z [...].8.2008 r. przesłanek art. 154 Ustawy o Obrocie, niż kwalifikacja dokonana przez Prokuraturę Okręgową w W. ([...]) oraz Sąd Rejonowy dla [...][...] Wydział Kamy ([...],[...]), pomimo tego, że ustalenia dotyczące stanu faktycznego, w zakresie istotnym dla postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w W. oraz Sąd Rejonowy w W., nie odbiegają od własnych ustaleń organu w niniejszej sprawie;

(e) naruszenia art. 130 Ustawy o Obrocie poprzez niczym nie uzasadnione zastosowanie najsurowszej kary jaką przewiduje ten artykuł bez wszechstronnego rozważenia czy istotnie zachodzi konieczność zastosowania tak surowej kary wobec skarżącego;

(f) naruszenia art. 6, art. 7 i art. 8 kpa poprzez naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego: praworządności, prawdy obiektywnej i pogłębiania zaufania polegające na świadomym ujawnieniu [...].7.2009 r. w dzienniku R. i [...].7.2009 r. w dzienniku [...] przez Komisję Nadzoru Finansowego swojego stanowiska w niniejszej sprawie, że doszło do wycieku informacji poufnej, że dowody są bardzo mocne i wypowiedzi zostały poparte schematem przygotowanym w KNF, podczas gdy sprawa wówczas jeszcze się toczyła i to czy dowody są mocne czy też nie, czy doszło do ujawnienia informacji poufnych może być tylko i wyłącznie potwierdzone w decyzji, a zatem postępowanie było prowadzone tendencyjnie pod z góry założoną tezę i było to postępowanie nacechowane brakiem obiektywizmu, gdyż organ mający wydać decyzję na 2.5 roku przed zakończeniem postępowania ujawnił swój negatywny stosunek do sprawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i szczegółowo uzasadnił podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jak również decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Jak to już wyżej wskazano omawiana sprawa była przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 25 marca 2013 roku wydanym w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 797/12 skargę oddalił. Następnie NSA wyrokiem z dnia 17 lutego 2015 r., sygn. akt: II GSK 2354/13, uchylił w/w wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie. W następstwie wydanego przez NSA wyroku WSA wyrokiem z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1171/15, uchylił zaskarżoną decyzję Komisji z dnia [...] lutego 2012 r.,

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy miał w sprawie zastosowanie przepis art. 153 ppsa. w świetle którego ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, przy czym ocena ta i wskazania, co do dalszego postępowania zostają sformułowane w uzasadnieniu orzeczenia, które w tym zakresie wykazuje moc wiążącą. Wskazania, co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej i dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy. Obowiązek ten może być wyłączony tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, a także po wzruszeniu wyroku.

Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2014 r. o zmianie ustawy o obrocie oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 73), która weszła w życie z dniem 30 stycznia 2015 r., do art. 11 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym wprowadzono ust. 6a, zgodnie z którym w postępowaniach z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w postępowaniach w sprawie wznowienia postępowania administracyjnego, stwierdzenia nieważności decyzji, a także zmiany lub uchylenia decyzji ostatecznej do Przewodniczącego Komisji, Zastępców Przewodniczącego oraz członków Komisji nie stosuje się przepisu art. 24 § 1 pkt 5 kpa. Powyższa zmiana stanowi zmianę przepisów prawnych stanowiących podstawę oceny prawnej poczynionej w toku postępowania sądowoadministracyjnego. Zatem wprowadzona nowelizacja przepisów ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym skutkuje zmianą stanu prawnego i dezaktualizacją stanowiska wyrażonego w orzeczeniu NSA, co uzasadniało odstąpienie organu nadzoru od wiążącego poglądu NSA i WSA przedstawionego w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Sankcja skreślenia z listy doradców inwestycyjnych została nałożona na skarżącego na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, w związku z naruszeniem zakazu wykorzystania informacji poufnej, zawartego w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) tej ustawy.

Informacją poufną w rozumieniu ustawy jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.".

NSA, m.in. w wyroku z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2226/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl. wskazał: "Z istoty precyzyjności informacji w rozumieniu art. 154 pkt 1 ustawy o obrocie wynika, że precyzyjność ta musi odnosić się do faktów dotyczących emitenta, jego instrumentów finansowych i jego otocznia, które mają dopiero nastąpić lub są związane ze sferą strategii i planów. Ocena, czy dane działanie przyniesie pomyślne rezultaty nie ma tu znaczenia. Wystarczy, że dostęp do tych informacji mógłby dać podstawę do podejmowania decyzji, co do instrumentów finansowych emitenta, a literalnie ujmując mającą wpływ na cenę tych instrumentów lub instrumentów z nimi powiązanych (por. I. Kusak-Żak, M. Żak, Komentarz do ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych). Zatem informacja poufna powinna być nośnikiem treści dotyczącej faktów rozumianych jako elementy rzeczywistości w jakiś sposób intersubiektywnie weryfikowane.(...) Ocena, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy, każdorazowo wymaga dokonania operacji intelektualnej, czy też przeprowadzenia hipotetycznego szacunku cenotwórczego tej informacji. Informacja ma więc charakter cenotwórczy, gdy jej treść pozwala na przedstawienie prognozy dotyczącej potencjalnego wpływu jej upublicznienia na cenę instrumentu finansowego. Nie jest przy tym istotne, czy ta prognoza się ziści. Istotne jest to, że ocenę co do cenotwórczego charakteru danej informacji przeprowadzić należy przed jej przekazaniem do publicznej wiadomości. Ocenę taką winien przeprowadzić dysponent tej informacji, niejako informacji "podejrzanej" o to, że może stanowić informację cenotwórczą. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1256/11). Podkreślić należy, że racjonalny inwestor, a o takiego tutaj chodzi, bierze pod uwagę informacje o zdarzeniach przyszłych i niepewnych, dokonując swoistego bilansu ryzyka niezaistnienia tego zdarzenia i potencjalnego zysku z tej transakcji.".

Ponadto przy interpretacji pojęcia "informacji poufnej" należy zwrócić uwagę na art. 1 dyrektywy Komisji 2003/124/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonującej dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie definicji i publicznego ujawniania informacji wewnętrznych oraz definicji manipulacji na rynku (Dz. Urz. WE L 339 z 24.12.2003), implementowanej przez ustawę o obrocie, który doprecyzowuje definicję informacji poufnej (według dyrektywy nazwanej wewnętrzną):

1. Do celów stosowania art. 1 pkt 1 dyrektywy 2003/6/WE informacje uważa się za informacje o ściśle określonym charakterze, jeżeli wskazują one na zestaw okoliczności, które zaistniały lub można ich zaistnienie w sposób uzasadniony przewidywać, lub wydarzenie, które miało miejsce lub można je w sposób uzasadniony przewidywać, i które są na tyle szczegółowe, aby umożliwić wyciągnięcie wniosków w zakresie możliwego wpływu tego zestawu okoliczności lub wydarzenia na ceny instrumentów finansowych lub związanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych.

2. Do celów stosowania art. 1 pkt 1 dyrektywy 2003/6/WE "informacje, które, jeżeli zostałyby ujawnione, miałyby istotny wpływ na ceny instrumentów finansowych lub związanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych" oznaczają informacje, które rozsądny inwestor wykorzystałby, podejmując swoje decyzje inwestycyjne.

Komisja Nadzoru Finansowego ustalając stan faktyczny sprawy wyjaśniła i wzięła pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz przeprowadziła dowody, które posłużyły do prawidłowego jego ustalenia. Ocena zebranego materiału dowodowego jest logiczna i przekonywująca. Nie przekroczyła zasady wyrażonej w art. 80 kpa. Zostały uwzględnione wszystkie dowody, które miały znaczenie dla sprawy. Zarówno ustalenia Komisji i ocena zebranego materiału dowodowego zostały wyczerpująco i wszechstronnie przedstawione w uzasadnieniu decyzji, które spełniło wymogi z art. 107 § 1 k.p.a.

Sąd podziela stanowisko organu, że informacje przekazane skarżącemu od M. J. i K. K. stanowiły informację poufną w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Dotyczyły konkretnego emitenta- [...] S.A. i pracownik tej Spółki przekazał wiadomość K.K., który ją udostępnił. Informacja ta wskazywała na niższe niż prognozowane przez rynek wyniki Spółki, wygenerowane przez nią i do tego obejmujące już zamknięty okres – II kwartał 2008 r. (informacja została przekazana w dniu [...] sierpnia 2008 r.). Te dane pozwoliły na przyjęcie, że osiągnięcie przez [...] niższego niż przewidywany zysk, jest zdarzeniem, którego należy zasadnie oczekiwać i które będzie miało wpływ na wynik akcji Spółki, bo mogłoby dojść do ich wyprzedaży. Sposób przekazu informacji należy ocenić przy uwzględnieniu okoliczności, że nastąpiło to między osobami, które zawodowo działają na rynku kapitałowym. Zatem ich wiedza była wyższa aniżeli wiedza racjonalnego inwestora, który jest wzorcem oceny, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy. Informacja o wynikach finansowych [...] za II kwartał 2008 r. w dniu [...] sierpnia 2008 r. nie została jeszcze upubliczniona, co nastąpiło w dniu [...] sierpnia 2008 r. w formie skonsolidowanego raportu kwartalnego.

Zatem skarżącemu została przekazana informacja poufna, którą to informację wykorzystał zlecając M.J. – maklerowi sprzedaż w konsekwencji [...] akcji Spółki. Pierwsze zlecenie złożył w trzy minuty po rozmowie z K.K.. Należy przy tym zauważyć, że skarżący w pierwotnych zeznaniach stwierdził, że najpierw otrzymał informacje od M. J. i K. K., a potem przeprowadził analizę techniczną, po czym z kolei po 3 minutach wydał pierwsze zlecenie sprzedaży akcji, by potem je co najmniej trzykrotnie zmieniać i podwyższyć liczbę akcji przeznaczonych do sprzedaży do liczby następnie sprzedanej. Oznaczało to, że inwestorzy, kierując się funkcjonującymi na rynku prognozami "kupuj" (zachęcającymi do kupna akcji [...]) w krótkim czasie nabyli wszystkie oferowane akcje. Skarżący nie wspominał, aby znał i wykorzystał także raport [...], który prognozował wynik finansowy Spółki za II kwartał 2008 r. na [...] mln zł. Do znajomości tego raportu odwołał się dopiero w późniejszych zeznaniach.

W tej sytuacji KNF prawidłowo stwierdził, że skarżący dopuścił się naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w [...].

Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie każdy kto: posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności maklerzy lub doradcy nie może wykorzystywać takiej informacji.

Wykorzystaniem informacji poufnej, o czym stanowi art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie, jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, instrumentów finansowych, w oparciu o informację poufną będącą w posiadaniu tej osoby, albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi, jeżeli instrumenty te: są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, lub są przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, niezależnie od tego, czy transakcja, której przedmiotem jest dany instrument, jest dokonywana na tym rynku (pkt 1), albo nie są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego, a ich cena lub wartość zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny instrumentu finansowego określonego w pkt 1 (pkt 2).

W kontekście powyższych wyjaśnień nie może się ostać argumentacja skarżącego do pojmowania definicji informacji poufnej.

Sąd nie podziela przekonania skarżącego, że nie mógł być w posiadaniu informacji poufnej, a tym samym nie mógł takiej informacji wykorzystać w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego, zatrudnionego do zarządzania na zlecenie klientów portfelami w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych. Jak trafnie wyjaśnił organ realizacja tej usługi polega na podejmowaniu decyzji inwestycyjnych, dotyczących instrumentów finansowych, wchodzących w skład portfela. Osoba zarządzająca podejmuje decyzje w oparciu o posiadaną wiedzę teoretyczną i praktyczną oraz informacje powszechnie dostępne na rynku. Może być tak jak w rozpoznawanej sprawie, że osoba ta wykorzysta informację, która nie jest powszechnie dostępna a która spełnia przesłanki określone w art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie. Takie wykorzystanie informacji poufnej jest sankcjonowane przez ustawę o obrocie przy czym zakazu tego muszą przestrzegać wszyscy, którzy posiadają informację poufną. Tym samym należy zgodzić się z organem, że wejście w posiadanie informacji poufnej przez doradcę inwestycyjnego, a następnie wykorzystanie jej w związku z wykonywanymi czynnościami zawodowymi oznacza naruszenie przepisów prawa w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego spełniając przesłankę do zastosowania sankcji z art. 130 ustawy o obrocie.

Naruszenie miało miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. nr 183, poz. 1538 ze zm.). Ustawa z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi została zmieniona ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009, Nr 165, poz. 1316), z dniem 21 października 2009 r. Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania przed wejściem w życie ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Sankcja przewidziana w art. 130 ustawy o obrocie w momencie naruszenia przez skarżącego przepisów jest identyczna jak w ustawie obowiązującej po jej zmianie i nie jest względniejsza dla strony. Przewiduje skreślenie doradcy inwestycyjnego z listy doradców albo zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do dwóch lat za naruszenie w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych do których przestrzegania doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu. Zatem Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo orzkała o sankcji wobec skarżącego na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Art. 156 ust. 1 omawianej ustawy zawiera bezwzględny zakaz wykorzystywania informacji poufnej przez maklerów oraz doradców inwestycyjnych mających, z racji wykonywanego zawodu, dostęp do informacji dotyczących emitenta lub instrumentów finansowych, które stanowią informację poufną.

Bezspornie osoby te, w ramach wykonywanego zawodu świadczą na rzecz klienta m.in. usługi doradztwa inwestycyjnego czy zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych. Dla prawidłowej realizacji swoich obowiązków zawodowych muszą więc aktywnie gromadzić i analizować informacje dotyczące zarówno emitenta, instrumentów finansowych jak i sytuacji na rynku. W toku pozyskiwania informacji, makler lub doradca inwestycyjny może wejść w posiadanie informacji poufnej. Będąc profesjonalistą powinien on prawidłowo zidentyfikować uzyskaną informację i ocenić, czy stanowi ona informacje poufną, a także czy dana informacja została podana do publicznej wiadomości, zgodnie z obowiązującymi kanałami publikacji informacji tego rodzaju. Związek wejścia w posiadanie informacji poufnej dotyczącej emitenta z wykonywaniem zawodu przez doradcę inwestycyjnego polega zatem nie tylko, na dostępie do takich informacji w związku z wykonywaniem czynności zawodowych na rzecz emitenta. Związek ten zachodzi również wówczas, gdy maklera lub doradcę inwestycyjnego nie wiąże z emitentem stosunek prawny, ale realizując swoje obowiązki uzyskują oni informację poufną, jako informację przydatną przy wykonywaniu czynności zawodowych na rzecz podmiotów trzecich. Ustawodawca, wskazując maklerów oraz doradców inwestycyjnych w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, uwzględnił to, że osoby wykonujące ten zawód mają z tego powodu potencjalnie szerszy dostęp do informacji poufnych.

Sąd nie podzielił także zarzut błędnego zakwalifikowania treści przekazanych w trakcie rozmów telefonicznych z, dnia [...].08.2008 r. jako informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie. Z rozmów wynika bowiem, że skarżący uzyskując informację, że zysk netto spółki może być niższy od oczekiwanego przez rynek, opierający się na opublikowanych prognozach analityków rynkowych, został poinformowany o źródle tej informacji. Wiedział zatem, że informacja została przekazana przez osobę zatrudnioną przez emitenta i pochodzi z wewnętrznej sfery emitenta. Informacja wskazywała również, że faktycznie osiągnięty zysk spółki może spowodować na rynku rozczarowanie. Z fragmentu rozmowy z K.K., wynika że zysk netto spółki może nie przekroczyć [...] min zł, w zestawieniu z optymistycznymi prognozami, zakładającymi, ze zysk netto może osiągnąć nawet [...] min zł i że "może nie być tak różowo jak oni wcześniej zapowiadali". Oceniając treść tej rozmowy w kontekście art. 154 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy o obrocie, prawidłowo organ uznał, że informacja wskazywała na zdarzenie, którego można zasadnie oczekiwać i możliwe jest przewidzenie wpływu tego zdarzenia na cenę akcji [...] S.A. - zdarzeniem takim będzie publikacja wyników finansowych spółki i weryfikacja dostępnych prognoz dotyczących zysku netto spółki. Za zasadnością takiego oczekiwania przemawia pochodzenie informacji o słabszym od zakładanego wyniku finansowym spółki, pochodząca od źródła umiejscowionego w spółce. Pozyskane przez skarżącego informacje były wystarczające dla dokonania przez organ oceny ich wpływu na cenę instrumentów finansowych, wyemitowanych przez spółkę.

Na podstawie prawidłowo dokonanych ustaleń organ nadzoru zasadnie przyjął, że skarżący niezwłocznie po uzyskaniu informacji przekazanej w toku w/w rozmów telefonicznych złożył zlecenia zbycia akcji [...] S.A., wykorzystując tym samym przewagę nad innymi uczestnikami obrotu, jaką dawało mu posiadanie informacji poufnej o niższym niż zakładany zysku netto spółki. Organ słusznie podniósł, że jako profesjonalista, skarżący powinien śledzić na bieżąco informacje przekazywane przez emitentów, których papiery wartościowe znajdowały się w zarządzanym przez niego portfelu. W chwili otrzymania informacji o szacowanym wewnątrz spółki gorszym wyniku finansowym [...] S.A., powinien zauważyć, że nie jest to informacja uzewnętrzniona przez spółkę do publicznej wiadomości w przewidziany w przepisach sposób. Istotność informacji o wynikach finansowych emitenta, jej cenotwórczy charakter przy braku publicznej dostępności, a także złożenie zlecenia zbycia akcji [...] S.A. niezwłocznie po powzięciu tej informacji wskazują że skarżący wykorzystał informację poufną czym naruszył zakaz przewidzianego w art. 156 ust. 1 ustawy o obrocie.

Dokonanej przez organ oceny nie podważają wydane przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w W. postanowienie o umorzeniu postępowania przygotowawczego oraz postanowienie Sądu Rejonowego dla [...] utrzymujące je w mocy. Rozstrzygnięcia te nie są wiążące dla Komisji która sprawuje nadzór nad wykonywaniem zawodu przez doradców inwestycyjnych i w tym zakresie umocowana jest do stosowania sankcji administracyjnych. Komisja będąca wyspecjalizowanym organem samodzielnie prowadzi postępowania administracyjne, gromadzi materiał dowodowy oraz dokonuje jego oceny i własnych ustaleń. Wydane w postępowaniu karnym rozstrzygnięcia mogą stanowić część materiału dowodowego i podlegać swobodnej ocenie, dokonywanej przez organ prowadzący postępowanie administracyjne na podstawie art. 80 k.p.a. W postępowaniu administracyjnym, prowadzonym w związku z art. 130 ustawy o obrocie inny jest zakres i zasady odpowiedzialności, dlatego nawet w przypadku, gdy ustalony stan faktyczny jest taki sam w postępowaniu karnym oraz administracyjnym, na jego podstawie możliwa jest różna kwalifikacja stwierdzonych zachować, prowadząca do odmiennych skutków dla strony postępowania. Fakt niestwierdzenia popełnienia przestępstwa w postępowaniu karnym nie wyklucza możliwości stwierdzenia popełnia deliktu administracyjnego.

Należy przy tym zauważyć, że Komisja Nadzoru Finansowego nie prowadziła postępowania administracyjnego w kierunku ustalenia, czy skarżący dopuścił się przestępstwa oraz nie badała szkodliwości jego czynu w znaczeniu prawnokarnym, jak również nie rozpatrywała kwestii winy skarżącego. Odpowiedzialność karna za popełnienie przestępstwa nie wyłącza odpowiedzialności administracyjnej na podstawie przepisów prawa administracyjnego za ich naruszenie w postaci sankcji administracyjnoprawnej (por. wyroki NSA z 16 marca 2006 r. II GSK 364/11 i II GSK 365/11). Szczególnie kwestia winy w prawie administracyjnym jest badana odmiennie niż w prawie karnym. Pojęcie winy wprawie administracyjnym ma charakter zobiektywizowany polegający na samym stwierdzeniu naruszenia przepisów i obowiązków przypisanych podmiotowi bez konieczności oceny stopnia winy w rozumieniu prawnokarnym, czy też czysto subiektywizowany: natężenie złej woli, brak świadomości czy też wiedzy (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2011 r. II GSK 1424/10).

Należy podkreślić ogromną rolę niezakłóconego funkcjonowania rynku instrumentów finansowych. Każdy inwestor powinien mieć zapewniony równy dostęp do informacji, tak aby móc podejmować właściwe decyzje inwestycyjne. Za niedopuszczalne należy uznać wszelkie praktyki ujawniania bądź wykorzystywania informacji stanowiących tajemnicę zawodową bądź informacji poufnych.

Co do zastosowanej najsurowszej sankcji sąd także podzielił stanowisko Komisji. Organ ten szczególnie w decyzji z dnia [...] września 2010 r. przedstawił okoliczności, które miały wpływ na zastosowanie surowszej sankcji przewidzianej przez art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, które następnie podtrzymał w zaskarżonej decyzji, zwłaszcza że skarżący nie przedstawił dowodów, które mogłyby mieć wpływ na zastosowanie łagodniejszej sankcji. Organ wskazał na doniosłość zasady naruszonej przez skarżącego, która jest podstawą fundamentalnych zasad, na których oparty jest obrót papierami wartościowymi: zasada przejrzystości rynku oraz gwarancji uczciwości obrotu i konkurencji na rynku kapitałowym. Skarżący wykonywał zawód doradcy finansowego i wykorzystał informację poufną wbrew obowiązującym przepisom. Zachwiana została zasada zagwarantowania równego traktowania inwestorów, która ma wpływ na zaufanie inwestorów do rynku kapitałowego. Skarżący wykonując zawód doradcy inwestycyjnego, zarządzając portfelami klientów, podważył również zaufanie do wykonywanego zawodu.

Rozważenie powyższych okoliczności i powiązanie z ustaleniami co do wykorzystania informacji poufnej przez KNF należało uznać jako mieszczące się w granicach uznania administracyjnego i w zakresie sankcji te granice nie zostały przekroczone. Organ zaś obszernie uzasadnił podstawy zastosowania najsurowszej sankcji.

W konsekwencji zdaniem Sądu, stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości. Komisja nie naruszyła art. 7, 77 § 1, 75 § 1 w zw. z art. 78 § 1 i art. 80 k.p.a. W zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też obszerną argumentację na poparcie zajętego stanowiska. Materiał dowodowy został przez KNF zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący, z zachowaniem obowiązujących reguł proceduralnych. Poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Sąd podzielił argumentację Komisji i ocenę zebranego materiału dowodowego. Jest logiczna i przekonywująca. Nie przekroczyła zasady wyrażonej w art. 80 kpa. Zostały uwzględnione wszystkie dowody, które miały znaczenie dla sprawy.

W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Komisja Nadzoru Finansowego zastosowała właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu dokonana przez organ ich interpretacja, obszernie przedstawiona w zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu dostatecznie została także wyjaśniona kwestia zasadności wymierzonej kary.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.