Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1453/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 2 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec- Kudiura, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2017 r. sprawy ze skargi P. [...] S.A. z siedzibą w D.G. na rozstrzygnięcie Ministerstwa Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez P. S.A. z siedzibą w D.jest informacja zawarta w piśmie Ministerstwa Rozwoju – Departamentu Rozwoju Cyfrowego zwanego dalej: MRDRC z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Zaskarżona informacja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 – "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1 – "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach".

Pismem z [...] kwietnia 2017 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC) poinformowało Wnioskodawcę, że wniosek nie uzyskał najwyższej liczby punktów spośród wszystkich wniosków złożonych na tym samym obszarze konkursowym oraz nie spełnił kryteriów merytorycznych określonych w konkursie – chodziło o kryterium merytoryczne nr 3 ("Wskaźniki produktu i rezultatu są: adekwatne dla danego rodzaju projektu, realne do osiągnięcia, odzwierciedlają założone cele projektu" i nr 4 ("Koncepcja techniczna projektu jest zgodna z wymaganiami dla sieci NGA - POPC, oraz wymaganiami dla podłączenia szkół/placówek edukacyjnych").

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia CPPC – powołując się na zastrzeżenia ekspertów dokonujących oceny merytorycznej II stopnia – stwierdziło niewystarczający oraz zbyt ogólnikowy opis techniczny radiowej części sieci (radiolinie doprowadzone do szkół "bez A"). Spowodowało to, iż nie było możliwe zweryfikowanie realności osiągnięcia wskaźnika "Dodatkowe jednostki publiczne podłączone do sieci szerokopasmowej o przepustowości co najmniej 100 Mb/s". Jak wynikało z dokumentacji, wnioskodawca planuje podłączyć do sieci w technologii radiowej 21 placówek oświatowych "bez A", ale w dokumentacji nie zawarto informacji, które pozwoliłyby na rzetelną ocenę proponowanego rozwiązania technicznego. Ponadto w ocenie ekspertów, w złożonych wyjaśnieniach Spółka w sposób ogólnikowy i nieprzesądzający o docelowym sposobie realizacji radiolinii, przedstawiła niektóre ich parametry techniczne rozważane na etapie wstępnym, tj. kilka typów modulacji, kilka szerokości kanałów radiolinii, ich potencjalne pasma pracy, przepływności, wysokości masztów, średnice anten radiolinii oraz interfejsy, w które wyposażona ma być radiolinia, jednak nie zamieścił on przebiegów radiolinii, w szczególności punktów ich "zasilania", a także nie zaprezentował wyników weryfikacji, czy radiolinie w danych lokalizacjach da się w ogóle zrealizować (kwestia bezpośredniej widoczności między oboma końcami łącza radiowego). Wnioskodawca ograniczył się tu do niewystarczającej w opinii ekspertów deklaracji, iż kwestia bezpośredniej widoczności była wstępnie weryfikowana z wykorzystaniem narzędzi GIS oraz że prowadzono wstępne rozmowy z właścicielami dużych instalacji masztowych. W odniesieniu do tego CPPC wskazało, że kwestia przebiegów radiolinii, w tym podanie długości danego łącza radiowego oraz informacji technicznych dotyczących sposobu jego realizacji, jest szczególnie istotna, w sytuacji, gdy dana radiolinia ma być wykorzystana do podłączenia jednostek oświatowych "bez litery A". Dla jednostek tych bowiem wymagane jest zapewnienie bardzo ostrych parametrów jakościowych, generalnie niemożliwych do spełnienia z wykorzystaniem typowych radiolinii klasy operatorskiej. Wyjaśniono przy tym, że zgodnie z pkt. 1.6 dokumentu "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC" technologia zastosowana do przyłączenia telekomunikacyjnego takiej jednostki musi zapewniać w relacji od WSD do Jednostki oświatowej, dla każdego kierunku transmisji danych, przy wielkości pakietu 1500 B parametry nie gorsze niż:

opóźnienie (ang. Latency) - 0,2 ms,

zmienność opóźnienia (ang. Jitter) - 0,05 ms,

utrata pakietów (ang. Packet loss) - 0,001 %.

Wskazano, że powyższe wymagania spełnia w szczególności technologia światłowodowa przyłącza telekomunikacyjnego z transmisją w kanale optycznym (wydzielonym w technologii xWDM lub bez takiego wydzielenia). Chcąc zastosować do podłączenia jednostek edukacyjnych "bez A" inną technologię, wnioskodawca powinien wykazać, że jest ona równoważna rekomendowanej w dokumencie technologii światłowodowej. Nie podając przebiegów radiolinii do szkół "bez A" oraz informacji na temat szczegółów technicznych ich realizacji, wnioskodawca w opinii ekspertów tego faktu nie wykazał. W konsekwencji zatem nie jest możliwa weryfikacja, czy podłączenie do sieci jednostek edukacyjnych "bez A" z wykorzystaniem takich radiolinii będzie w ogóle realizowalne technicznie (przy zapewnieniu parametrów, o których mowa powyżej), a w efekcie nie jest również możliwa weryfikacja realności osiągnięcia wskaźnika "Dodatkowe jednostki publiczne podłączone do sieci szerokopasmowej o przepustowości co najmniej 100 Mb/s". Z przedstawionych powodów negatywnie oceniono kryterium nr 3.

W zakresie oceny spełnienia kryterium merytorycznego nr 4 zastrzeżenia ekspertów oceny merytorycznej II stopnia dotyczyły niewystarczającego opisu technicznego planowanej sieci w zakresie technologii radiowej (tj. opisów radiolinii i sposobów ich instalacji). W pierwotnej wersji dokumentacji nie zawarto praktycznie żadnych informacji dotyczących planowanych radiolinii, za wyjątkiem wskazania, do których punktów adresowych będą one doprowadzone, oraz deklaracji, iż spełnią one wszystkie wymagania na sieć NGA-POPC. W ocenie CPPC podejście takie było niezgodne z pkt. 5.1 Instrukcji wypełniania studium wykonalności. W związku z tym, w dniu 30 marca 2017 r. wystosowano do wnioskodawcy pismo z prośbą o wyjaśnienie tych kwestii. W odpowiedzi wnioskodawca podkreślił, że planuje on realizację sieci w technologii "zaprojektuj i wybuduj", zatem szczegóły rozwiązań technicznych będą znane dopiero w fazie realizacji, po wyłonieniu wykonawcy. Niezależnie od tego zawarł on w swych wyjaśnieniach - a także w ostatecznej wersji studium wykonalności - niektóre parametry techniczne rozważane na etapie wstępnym, tj. modulacje, szerokości kanałów radiolinii, ich pasma pracy, przepływności, wysokości masztów, średnice anten radiolinii oraz interfejsy, w które wyposażona ma być radiolinia. W piśmie od wnioskodawcy zabrakło jednak informacji o wnioskach wypływających ze wspomnianej analizy wstępnej. Najważniejszym zarzutem wobec przedstawionych przez wnioskodawcę wyjaśnień był brak przebiegów radiolinii, w szczególności punktów ich "zasilania" oraz brak wyników weryfikacji czy radiolinię w danej lokalizacji da się w ogóle zrealizować (kwestia bezpośredniej widoczności między oboma końcami łącza radiowego). W swoich wyjaśnieniach wnioskodawca zadeklarował co prawda, że kwestia bezpośredniej widoczności była wstępnie weryfikowana z wykorzystaniem narzędzi GIS oraz że prowadzono wstępne rozmowy z właścicielami dużych instalacji masztowych, jednakże same deklaracje są w tym wypadku niewystarczające. Podsumowując CPPC wskazało, że negatywna ocena spełnienia kryterium nr 4 wynikała ze zbyt ogólnikowego opisu części radiowej.

W proteście od powyższego rozstrzygnięcia Skarżąca zakwestionowała ocenę w zakresie kryteriów merytorycznych nr 3 i nr 4 i podniosła zarzuty naruszenia:

- art. 37 ust. 2 w zw. z art. 41 § 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 8 ust 2 Regulaminu konkursu do naboru [...] w zw. z Załącznikiem nr 9 do Regulaminu pn. "Kryteria formalne i merytoryczne dla działania 1.1 POPC", kryteria merytoryczne nr 3 i 4 - poprzez przeprowadzenie oceny ww. kryteriów merytorycznych w oderwaniu od wymagań dokumentacji projektowej, a w konsekwencji postawienie przy ocenie wniosku o dofinansowanie niewynikających z dokumentacji projektowej i dalece bardziej szczegółowych, w szczególności w zakresie żądania wykazania równoważności technologii radiowej względem technologii światłowodowej, wymagania wykazania przebiegów i opisu technicznego radiolinii, punktów ich zasilania, bezpośredniej widoczności między końcami łącza radiowego oraz pozostałych argumentów mających wskazywać na zbyt małą szczegółowość wniosku o dofinansowanie i jego załączników, podczas, gdy ocena wniosku i spełnienia kryteriów merytorycznych winna być dokonana w świetle wymagań stawianych wykonawcy w dokumentacji projektowej i zgodnie z wynikającym stąd stopniem szczegółowości wniosku oraz przy uwzględnieniu uwarunkowań systemu "zaprojektuj i wybuduj", przenoszącego ustalenie szczegółowych rozwiązań technicznych na etap projektowania, tj. etap wykonania umowy o dofinansowanie;

- art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - poprzez brak dokonania wyczerpującej i rzetelnej oceny spełnienia wskazanych kryteriów merytorycznych względem wymagań dokumentacji projektowej, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, iż projekt nie spełnił wymagań merytorycznych pomimo, iż opis inwestycji oraz stopień szczegółowości tego opisu przedstawiony w treści wniosku o dofinansowanie i jego załącznikach odpowiada wymaganiom stawianym w dokumentacji projektowej.

Ponadto Skarżąca wskazała również, że ocena kryteriów merytorycznych, a w konsekwencji ocena całego wniosku o dofinansowanie, nie może być dowolna, lecz powinna mieć oparcie w całości dokumentacji projektowej, na podstawie której Wnioskodawca sporządził i złożył Wniosek. Oceniający wniosek nie może wymagać od Wnioskodawcy spełnienia innych, w tym także bardziej szczegółowych przesłanek, aniżeli wynikało to z dokumentacji projektowej. Poza tym, to na podmiocie organizującym konkurs ciąży takie sformułowanie wymagań projektowych, aby przy ich zastosowaniu na gruncie wniosku o dofinasowanie możliwa była ocena spełnienia kryteriów oceny. Zdaniem Strony w toku oceny zastosowano dalece bardziej szczegółowe kryteria aniżeli wynikało to z dokumentacji projektowej m.in. wymagano wykazania przez wnioskodawcę równoważności technologii względem technologii światłowodowej; wykazania przebiegów i opisu technicznego radiolinii, punktów ich zasilania, bezpośredniej widoczności między końcami łącza radiowego.

Protestujący uzasadniając zarzut dotyczący oceny spełnienia wskazanych kryteriów merytorycznych względem wymagań dokumentacji projektowej m.in. stwierdził, że zgodnie z § 6 ust. 6 Regulaminu konkursu Wniosek wypełniono według Instrukcji wypełniania wniosku o dofinasowanie projektu będącej załącznikiem nr 3 do Regulaminu. Wskazał także, iż na podstawie pkt 11 tego załącznika określono tzw. wskaźniki kluczowe pochodzące ze Wspólnej Listy Wskaźników Kluczowych stanowiących z kolei załącznik nr 1 Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie monitorowania postępu rzeczowego (...). Według Strony oznacza to, że ww. wskaźniki nie pozostają dowolne, gdyż zostały prawnie zdeterminowane w dokumentacji projektowej, w oparciu o którą sporządzono Wniosek o dofinasowanie projektu i sposobem ich oceny jest ocena wniosku na podstawie kryterium merytorycznego nr 3. Podkreślono także, iż zgodnie z wytycznymi konkursowymi dla oceny realizacji powołanego wyżej wskaźnika projektu, mierzonego w zakresie kryterium merytorycznego nr 3, nie jest ważna technologia w jakiej podłączone zostają jednostki i szczegółowe rozwiązania techniczne zastosowania tego podłączenia, a wyłącznie możliwość osiągnięcia wskaźnika jakościowego (ilościowego).

W zakresie zarzutu do oceny spełnienia kryterium merytorycznego nr 4 w szczególności wskazano, że brak przedstawienia przebiegów radiolinii oraz punktów jej zasilania nie mają wpływu na realność realizacji radiolinii i nie muszą, jak i nawet ze względu na zastosowanie systemu "zaprojektuj i wybuduj", nie powinny być przedmiotem koncepcji projektu na etapie tworzenia Studium Wykonalności. Są to bowiem kwestie, które powinny być wskazane na etapie realizacji projektu i, w konsekwencji, podlegać będą ocenie na etapie wykonania umowy o dofinansowanie. Ponadto, wskazano, że z uwagi na to, iż przedmiotowy projekt planowany jest do realizacji w ww. systemie ("zaprojektuj i wybuduj") to jego realizacja nie wymaga opisu funkcjonalnego planowanej sieci i usług.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2017 r. MRDRC poinformowała Stronę o nieuwzględnieniu protestu. W uzasadnieniu tej informacji – odnosząc się do kwestionowanej przez Stronę oceny spełnienia kryterium merytorycznego nr 3 – wskazano, że Wnioskodawca nie zawarł w złożonym projekcie koncepcyjnym sieci przebiegów oraz parametrów technicznych radiolinii pozwalających na weryfikację możliwości podłączenia jednostek oświatowych do sieci POPC, w związku z czym nie jest możliwe ocenienie realności podłączenia 15 punktów adresowych (zawierających 21 jednostek oświatowych) stanowiących 29,4% procent punktów adresowych w których znajdują się jednostki oświatowe. Zakwestionowano też realność spełnienia wskaźnika pn. "Dodatkowe jednostki publiczne podłączone do sieci szerokopasmowej o przepustowości co najmniej 100 Mb/s" w ramach kryterium merytorycznego nr 3. Wnioskodawca zarówno w Studium Wykonalności jak i koncepcyjnym projekcie sieci nie przedstawił informacji technicznych, dotyczących planowanych łączy radiowych tzn. częstotliwości, szerokości kanału, modulacji, punktów zasilenia, przebiegów radiolinii. Nie mając tych informacji ocena realności osiągnięcia tego wskaźnika była niemożliwa. MRDRC wskazało przy tym, że ocena ww. wskaźnika w ramach kryterium merytorycznego nr 3 była dokonywana wyłącznie pod kątem technologii radiowej. To, że Wnioskodawca zadeklarował możliwość zmiany technologii w projekcie sieci, tam gdzie osiągnięcie powołanego wskaźnika jakościowego nie będzie możliwie na podstawie technologii radiowej, nie zwalniało Wnioskodawcy od przedstawienia poprawnego i kompletnego koncepcyjnie projektu sieci obejmującego wszystkie deklarowane punkty adresowe, węzły, łącza oraz zastosowane technologie. Podczas dokonywania oceny dokumentacji złożonej przez Wnioskodawcę nie zakwestionowano samego zastosowania technologii radiowej w projekcie, lecz brak wskazania parametrów technicznych w zakresie tej technologii.

Powołując się na zapis: "W koncepcji technicznej nie należy podawać marek i typów konkretnych elementów infrastruktury, a jedynie dane co do planowanych zakresów ich parametrów, a także przewidywanej ilości/długości sieci światłowodowej/ilości masztów/lokalizacji urządzeń, itp." zawarty w Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności MRDRC wskazało, że w koncepcyjnym projekcie sieci należało podać parametry oraz zakresy pracy urządzeń, które będą zastosowane w poszczególnych relacjach. Podanie przez Wnioskodawcę parametrów technicznych radiolinii tj., częstotliwości, szerokości pasma, modulacji, lokalizacji masztów, wysokości zawieszenia anten na obu końcach radiolinii pozwoliłoby Ekspertom na weryfikację, czy dane łącze radiowe jest możliwe do zrealizowania w danej lokalizacji przy zachowaniu wymagań zdefiniowanych w dokumentacji konkursowej.

Analogiczną argumentację powołano odnośnie oceny kryterium merytorycznego nr 4. MRDRC stwierdziło bowiem, że nie kwestionowano istnienia rozwiązań radioliniowych umożliwiających spełnienie wymagań na podłączenie jednostek oświatowych do sieci POPC. Rozwiązanie takie było przedstawiane przez Ekspertów POPC na warsztatach organizowanych dla Wnioskodawców. Wówczas Eksperci podkreślili, iż wymagania jakościowe, w szczególności dla jednostek oświatowych bez oznaczenia literą "A", gdzie wymagane jest spełnienie wysokich wymagań jakościowych równoważnych łączom światłowodowym, mogą być osiągnięte tylko przez radiolinie wysokiej klasy. Poprawna praca takich radiolinii, jak zaznaczył sam Wnioskodawca, wymaga jednak poprawnego projektu technicznego oraz realizacji tego projektu z uwzględnieniem wymagań jakościowych. Poprawny projekt techniczny w przypadku łączy radioliniowych powinien natomiast zawierać lokalizacje masztów, wykorzystywanych urządzeń, wysokości zawieszenia anten, długość łącza oraz parametry radiowe (częstotliwość, szerokość pasma, modulacja, moc stacji). Przygotowanie niepełnego lub zawierającego błędy projektu koncepcyjnego może uniemożliwić wykonanie poprawnego projektu technicznego, a tym samym poprawną realizację projektu (spełnienie wymagań konkursowych). Tymczasem, w przedstawionej dokumentacji konkursowej Wnioskodawca nie zawarł żadnego z wyżej wymienionych parametrów. W związku z tym, ocena możliwości osiągnięcia parametrów jakościowych opisanych w pkt. 1.6 dokumentu "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC" była niemożliwa.

MRDRC wskazało również, że Wnioskodawca w złożonym proteście błędnie stwierdził, że spełnienie wymagań określonych w punkcie 1.6 dokumentu "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC" nie jest niezbędne dla realizacji celów projektu, porównując wymagania dla łączy VPN, dla których wymagania techniczne zawarte są w punkcie 1.4, z wymaganiami dla przyłączy do jednostek oświatowych, dla których wymagania techniczne zawarte są w punkcie 1.6. Wymagania te dotyczą różnych elementów sieci NGA-POPC oraz różnych usług i są niezależne od siebie. Przyłącza, które również mogą zostać zrealizowane przy wykorzystaniu niektórych technologii radioliniowych, muszą spełniać wymagania techniczne określone w punkcie 1.6, a usługi VPN zrealizowane na rzecz Operatora Korzystającego na bazie tych przyłączy muszą spełniać wymagania techniczne określone w punkcie 1.4 ww. Wymagań.

W skardze na informację zawartą w piśmie MRDRC Skarżąca podniosła zarzuty i ich uzasadnienie zbieżne z tym powołanym w proteście. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono więc naruszenie:

- art. 37 ust. 2 z.r.p.s. w zw. z art. 41 § 1 w zw. z § 8 ust. 2 Regulaminu konkursu wz. z Załącznikiem nr 9 do Regulaminu Konkursu Kryteria Formalne i Merytoryczne dla Działania 1.1 POPC, Kryteria merytoryczne nr 3 i 4, poprzez przeprowadzenie oceny ww. kryteriów merytorycznych w oderwaniu od wymagań dokumentacji projektowej i dalece bardziej szczegółowych, w szczególności w zakresie żądania wykazania równoważności technologii radiowej względem technologii światłowodowej, wymagania wykazania przebiegów i opisu technicznego radiolinii, punktów ich zasilania, bezpośredniej widoczności między końcami łącza radiowego oraz pozostałych argumentów mających wskazywać na zbyt małą szczegółowość wniosku o dofinansowanie i jego załączników, podczas, gdy ocena wniosku i spełnienia kryteriów merytorycznych winna być dokonana w świetle wymagań stawianych wykonawcy w dokumentacji projektowej i zgodnie z wynikającym stąd stopniem szczegółowości wniosku oraz przy uwzględnieniu systemu "zaprojektuj i wybuduj", przenoszącego ustalenie szczegółowych rozwiązań technicznych na etap projektowania, tj. etap wykonania umowy dofinansowanie;

- ponadto ocena ta została dokonana w oderwaniu od faktycznych możliwość uszczegółowienia projektu w sytuacji, gdy wnioskodawca nie miał możliwości np. wejścia na teren nieruchomości celem ustalenia dokładnego przebiegu linii, a sam przebieg linii jest uzależniony od uzyskania zgód właścicieli nieruchomości, tymczasem w treści rozstrzygnięcia Minister np. wskazuje, cyt: "Chcąc zastosować do podłączenia jednostek edukacyjnych "bez A" inną technologię, wnioskodawca powinien wykazać, że jest ona równoważna rekomendowanej w dokumencie technologii światłowodowej. Nie podając przebiegów radiolinii do szkół "bez A" oraz informacji na temat szczegółów technicznych ich realizacji, wnioskodawca w opinii ekspertów tego faktu nie wykazał;

- art. 37 ust. 1 z.r.p.s., poprzez brak dokonania wyczerpującej i rzetelnej oceny spełnieni; wyżej wskazanych kryteriów merytorycznych względem wymagań dokumentacji projektowe co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, iż projekt nie spełnił ww. wymaga- merytorycznych, pomimo iż opis inwestycji oraz stopień szczegółowości tego opis. przedstawiony w treści wniosku o dofinansowanie i jego załącznikach odpowiada wymaganiom stawianym w dokumentacji projektowej.

Ponadto Skarżąca podniosła zarzuty:

- nierównego traktowania wnioskodawcy wnoszącego niniejszą skargę i wnioskodawców których projekty zostały uznane jako spełniające warunki regulaminu; zgodnie z wiedz skarżącej w innych wnioskach zaakceptowanych przez Ministra spółki w ramach rozwiązał projektowych wskazywały wykorzystanie linii radiowych jako rozwiązania równoważnego dc technologii światłowodowej;

- dowolności organu przy dokonaniu oceny rozwiązań technicznych zawartych we wnioski skarżącej spółki spowodowanej brakiem jednoznacznych i czytelnych zapisów treść regulaminu, co spowodowało możliwość przyjęcia przez organ administracji niekorzystnej dla skarżącej interpretacji regulaminu;

- domagania się przez Organ administracji od wnioskodawcy przedłożenia rozwiązań bardzie szczegółowych, niż wynika to z treści zapisów regulaminu.

Powołując się na tak sformułowane zarzuty Skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i jednocześnie miało to istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W odpowiedzi na skargę MRDRC wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej informacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2016 r. poz. 217), dalej: "ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności", w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.); dalej: "p.p.s.a.".

W myśl art. 61 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a tej ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w K.p.a. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie Sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Należy podkreślić, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania Instytucji Zarządzającej (MRDRC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020;

- rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U. UE L 187/1),

- Regulaminem konkursu Nabór nr [...] I oś priorytetowa "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1. "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach" w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020, wraz z załącznikami w szczególności nr 3 "Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie", nr 9 "Kryteria formalne i merytoryczne dla działania 1.1 POPC" oraz nr 11 "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC";

- Szczegółowym opisem osi priorytetowych Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020.

Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez MRDRC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z dnia (...) sierpnia 2017 r., Sąd stwierdza, iż odpowiadają one prawu. Skarga jest niezasadna. Ocena projektu dokonana przez MRDRC została przeprowadzona zgodnie z prawem, w tym zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności, tj. w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny. Dokonując oceny, uwzględniono wszystkie informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie, a formułując ocenę wskazano konkretne braki we wniosku. Uwagi oceniających są jednoznaczne, logiczne i uzasadniają wyrażone stanowisko.

Spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy negatywnej oceny spełnienia kryteriów merytorycznych nr 3 i nr 4 ze względu na niepełny opis inwestycji w zakresie zastosowanej w projekcie technologii radiowej.

Odnośnie zarzutu dotyczącego oceny kryterium merytorycznego nr 3 "Wskaźniki produktu i rezultatu są: adekwatne dla danego rodzaju projektu, realne do osiągnięcia, odzwierciedlają założone cele projektu" wskazać należy, że ocena wskaźnika pn. "Dodatkowe jednostki publiczne podłączone do sieci szerokopasmowej o przepustowości co najmniej 100 Mb/s" w ramach ww. kryterium merytorycznego nr 3, nie zastała dokonywana przez pryzmat zastosowanej technologii oraz szczegółowych rozwiązań technologicznych. Negatywna ocena tego wskaźnika wynikała zaś z braku możliwości oceny realności osiągnięcia tego wskaźnika na bazie informacji i danych technicznych zawartych w Studium Wykonalności i koncepcyjnym projekcie sieci przedstawionych przez Wykonawcę. Skarżąca ograniczyła się do deklaracji, że punkty adresowe zostaną dołączone do sieci, niezależnie od deklarowanej technologii, co zasadnie zostało uznane za niewystarczające do oceny przez ekspertów realności dołączenia do sieci POPC tych punktów adresowych.

Skarżąca w złożonym wniosku, poprzez brak wskazania przebiegu radiolinii oraz podania miejsca i sposobu dołączenia ich do sieci nie wykazała, że dla 15 punktów adresowych w których znajdują się jednostki oświatowe, zapewni poprawne dołączenie do sieci POPC z parametrami technicznymi określonymi w dokumencie "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC".

Zdaniem Sądu Skarżąca nie ma podstaw aby twierdzić, że ocena kryterium merytorycznego nr 3 zależała od typu zastosowanej technologii. Ocena ta zależała bowiem jedynie od udokumentowania realności planowanego dołączenia wymaganej ilości punktów adresowych, w których znajdują się jednostki oświatowe. Brak informacji technicznych dotyczących planowanych łączy, spowodował brak możliwości oceny realności dołączenia 15 punktów adresowych, w których znajdują się jednostki oświatowe i zakwalifikowania tych 15 punktów adresowych do wskaźnika rezultatu projektu, co doprowadziło do negatywnej oceny kryterium merytorycznego nr 3.

Błędne jest też stanowisko Skarżącej jakoby ocena kryterium merytorycznego nr 3 pod kątem wskaźnika "Dodatkowe jednostki publiczne podłączone do sieci szerokopasmowej o przepustowości co najmniej 100 Mb/s" była dokonywana wyłącznie pod kątem technologii radiowej. Zakwestionowano nie technologię, lecz brak określenia przebiegów radiolinii, punktów ich zasilenia oraz jakichkolwiek wyników weryfikacji czy radiolinie w danych lokalizacjach da się zrealizować. Zgodnie z Instrukcją wypełniania Studium Wykonalności, podstawą dla udzielenia dofinansowania w drugim konkursie działania 1.1 POPC nie jest wyłącznie przedstawienie i spełnienie wymagań funkcjonalnych, przytaczanych przez Skarżącą, tj.:

- Lokalizacja punktu adresowego, do którego mamy dostarczyć łącze radiowe;

- Planowane usługi;

- Podstawowe parametry jakościowe;

- Przepływność (w górę i w dół);

- Opóźnienie;

- Zmienność opóźnienia;

- Utrata pakietów,

lecz spełnienie przez wszystkich zapisów zawartych w dokumentacji konkursowej dotyczących funkcjonalności, planowanych kosztów prac projektowych, budowalnych oraz przedstawienie poprawnego koncepcyjnego projektu sieci zawierającego m.in. informacje techniczne umożliwiające ekspertom ocenę możliwości realizacji projektu przy spełnionych wymogach zawartych w dokumentacji konkursowej.

Skarżąca nie przedstawiła parametrów radiowych dla poszczególnych planowanych łączy radioliniowych, tzn. planowanych częstotliwości, szerokości kanałów i modulacji oraz długości poszczególnych relacji. Konieczność podania tych informacji wynikała natomiast z zapisów Instrukcji wypełniania Studiom Wykonalności będącej częścią dokumentacji konkursowej. Zgodnie bowiem z zapisem zawartym w Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności, na który powołuje się sama Skarżąca "W koncepcji technicznej nie należy podawać marek i typów konkretnych elementów infrastruktury, a jedynie dane co do planowanych zakresów ich parametrów, a także przewidywanej ilości/długości sieci światłowodowej/ilości masztów/lokalizacji urządzeń, itp." Skarżąca nie podała w koncepcji technicznej planowanych zakresów parametrów urządzeń radiowych, które będą zastosowane w poszczególnych relacjach, w tym częstotliwości i szerokości pasma dla urządzeń radiowych, a także nie podała lokalizacji urządzeń, tj. lokalizacji masztów i urządzeń radiolinii po obu końcach łączy. Podanie tych informacji pozwoliłoby określić przebiegi i długości łączy radioliniowych (jako równoważnych łączom światłowodowym), w tym punkty ich styku z siecią POPC - "zasilania". W konsekwencji możliwa byłaby również weryfikacja, czy łącze radioliniowe w danej lokalizacji da się w ogóle zrealizować i dołączyć do sieci POPC (np. w kwestii uzyskania bezpośredniej widoczności między dwoma końcami łącza radiowego). W złożonym Wniosku o dofinansowanie przedstawiono mapy z niepełnym koncepcyjnym projektem sieci. Mapa z koncepcyjnym projektem sieci przedstawionym przez Skarżącą, nie zawierała przebiegu łączy dostępowych do jednostek oświatowych, których realizacja planowana jest za pomocą technologii radiowej. Mapy nie zawierały przebiegu radiolinii ani sposobu dołączenia ich do sieci POPC. W zaskarżonej informacji zasadnie wskazano, że poprawny projekt powinien zawierać co najmniej lokalizacje masztów lub wież oraz urządzeń dla obu zakończeń radiolinii, wysokość instalacji anten, długości łączy oraz podstawowe parametry radiowe, w tym częstotliwość pracy radiolinii, szerokość wykorzystywanego pasma. Bez podania w projekcie tych danych, nie można stwierdzić, czy zastosowanie w projekcie łącza radioliniowe mogą osiągnąć parametry jakościowe opisane w punkcie1.6 Wymagań dla podłączenia Jednostek oświatowych. Na podstawie przedstawionego przez Skarżącą koncepcyjnego projektu sieci nie można było stwierdzić, mając na uwadze ww. braki w opisie łączy radioliniowych, czy projekt jest poprawny, a tym samym, czy możliwe są do osiągnięcia wymagane parametry jakościowe dołączenia jednostek oświatowych określone w Załączniku 11 "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC".

Dodać należy, że charakter projektu, na który powołuje się Skarżąca (zaprojektuj i wybuduj) oraz wymagania konkursowe, nie zwalniały jej od przedstawienia w koncepcji technicznej parametrów technicznych, takich jak planowane przebiegi łączy, planowane częstotliwości i szerokości pasma radiowego, oraz informacji w jaki sposób planowane urządzenia spełniają parametry jakościowe określone w dokumentacji konkursowej.

Wbrew temu, co zarzuca Skarżąca wymagania formułowane przez oceniających nie pozostają dowolne i mają podstawy w dokumentacji projektowej, to jest w Regulaminie konkursu, Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r, "Wymaganiach dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC", Instrukcji wypełniania Studium Wykonalności oraz wynikających stąd wymaganiach oceny wniosków o dofinansowanie. Nie można zgodzić się również z zarzutami Skarżącej jakoby MRDRC zastosowało dodatkowe kryteria oceny i nieostre sformułowania. Negatywna ocena w zakresie kryterium merytorycznego nr 3 wynikała – co wyjaśniono powyżej – z nieprzedstawienia w projekcie przebiegu łączy do 15 punktów adresowych, w których znajdują się punkty oświatowe. Bez tego niemożliwa była rzetelna ocena realności wykonania deklarowanych połączeń.

W odniesieniu do oceny kryterium merytorycznego nr 4 "Koncepcja techniczna projektu jest zgodna z wymaganiami dla sieci NGA - POPC, oraz wymaganiami dla podłączenia szkół/placówek edukacyjnych" wskazać należy – analogicznie jak w przypadku kryterium nr 3 – że eksperci nie zakwestionowali faktu zastosowania przez Skarżącą technologii radiowej. Brak podstawowych danych dotyczących łączy radioliniowych, takich jak przebieg radiolinii i punkty dołączenia ("zasilania") do sieci NGA-POPC uniemożliwił im jednak weryfikację, czy zastosowana technologia radiowa i sposób jej wykorzystania pozwala na spełnienie wymagań jakościowych dla przyłączy jednostek oświatowych, określonych w pkt 1.6 Załącznika 11 "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC", W uzasadnieniu zaskarżonej informacji kilkukrotnie podkreślano, że technologia radiowa stanowi rozwiązanie akceptowalne na gruncie konkursu, w tym samym stopniu i na tych samych warunkach co technologia światłowodowa, pod warunkiem spełnienia tych samych wymagań technicznych co dla łączy światłowodowych. Rozwiązanie takie było też przedstawiane przez Ekspertów POPC na warsztatach organizowanych dla Wnioskodawców. Poprawny projekt techniczny w przypadku łączy radioliniowych powinien jednak zawierać lokalizacje masztów, wykorzystywanych urządzeń, wysokości zawieszenia anten, długość łącza oraz parametry radiowe (częstotliwość, szerokość pasma, modulacja, moc stacji). Skarżąca w złożonej dokumentacji konkursowej nie zawarła natomiast żadnego z wyżej wymienionych parametrów. W związku z tym, ocena możliwości osiągnięcia parametrów jakościowych opisanych w pkt. 1.6 dokumentu "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC" była niemożliwa.

Co ważne, Skarżąca w koncepcji sieci technologii światłowodowej zawarła bardzo szeroki opis parametrów technicznych części światłowodowej podając m.in. przebiegi łączy światłowodowych, wyposażenie węzła OLT, opis infrastruktury pasywnej, aktywnej oraz inne parametry techniczne umożliwiające ocenę możliwości podłączenia co było zgodne z wymogami dokumentacji konkursowej oraz niekwestionowane przez ekspertów. Mapa z koncepcyjnym projektem sieci przedstawiona przez Skarżącą w przypadku łączy dostępowych do jednostek oświatowych, których podłączenie przewidziane było za pomocą technologii radiowej, zawierała natomiast jedynie punkty adresowe przewidziane do podłączenia do sieci POPC techniką radiową.

Dodać należy, że porównując wymagania dla łączy VPN, dla których wymagania techniczne zawarte są w punkcie 1.4, z wymaganiami dla przyłączy do jednostek oświatowych, dla których wymagania techniczne zawarte są w punkcie 1.6 Skarżąca nie dostrzega, że wymagania te dotyczą różnych elementów sieci NGA-POPC oraz różnych usług i są niezależne od siebie. Przyłącza, które również mogą zostać zrealizowane przy wykorzystaniu niektórych technologii radioliniowych, muszą spełniać wymagania techniczne określone w punkcie 1.6. Usługi VPN zrealizowane na rzecz Operatora Korzystającego na bazie tych przyłączy muszą natomiast spełniać wymagania techniczne określone w punkcie 1.4 ww. Wymagań.

Podsumowując wskazać należy, że Skarżąca nie wykazała we wniosku o dofinansowanie, iż sieć zrealizowana w drugiego naboru działania 1.1 POPC, w zakresie zastosowanej w projekcie technologii radiowej, będzie zgodna z wymogami określonymi w Załączniku 11 do Regulaminu konkursu "Wymagania dla podłączenia Jednostek oświatowych w ramach drugiego naboru dla działania 1.1 POPC" w zakresie kryteriów merytorycznych numer 3 i 4. W zaskarżonej informacji trafnie wskazano, że konieczność zastosowania w projekcie technologii światłowodowej lub równoważnej wynikała z zapisów Regulaminu konkursu, w tym 2 dokumentu Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, Dz.U. UE L 187/1 (§ 2 Podstawy prawne, pkt 3. Regulaminu konkursu) w którym zapisano, że "sieci dostępu nowej generacji (sieci NGA)" oznaczają zaawansowane sieci, które posiadają co najmniej następujące cechy: a) dostarczają w sposób niezawodny usługi o bardzo dużej szybkości przypadającej na abonenta za pomocą światłowodowego łącza dosyłowego (lub z wykorzystaniem równoważnej technologii), które znajduje się na tyle blisko lokalu użytkownika, aby gwarantować rzeczywistą bardzo wysoką szybkość transmisji" oraz "na obecnym etapie rozwoju rynku i technologii sieci NGA to: a) światłowodowe sieci dostępowe (FTTx), b) zaawansowane unowocześnione sieci kablowe; oraz c) niektóre zaawansowane bezprzewodowe sieci dostępowe zapewniające w sposób niezawodny wysokie szybkości przypadające na abonenta". Wynikało z tego, że nie każda technologia radiowa i nie w każdej odległości od lokalu użytkownika może zostać uznana za spełniającą wymagania sieci NGA i równoważną technologii światłowodowej. Do uznania, że proponowana przez Skarżącą technologia radiowa jest równoważna technologii światłowodowej w rozumieniu dokumentacji konkursowej, zachodziła konieczność weryfikacji przez ekspertów przebiegów i opisu technicznego radiolinii, punktów ich zasilania oraz bezpośredniej widoczności między końcami łącza radiowego. Skarżąca nie przedstawiła tych parametrów w koncepcyjnym projekcie sieci dołączonym przez do wniosku o dofinansowanie co musiało spowodować negatywną ocenę wniosku, w zakresie kryteriów merytorycznych 3 i 4.

Na koniec podkreślenia wymaga to, że to Skarżąca sporządza wniosek i odpowiada za jego treść. To na wnioskodawcy ciąży obowiązek sporządzenia wniosku o dofinansowanie w sposób staranny, kompletny, odpowiadający założeniom danego programu operacyjnego i uwzględniający kryteria oceny (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt. II GSK 1500/11). Wszelkie błędy i wady dokumentacji obciążają wnioskodawcę. Nie ma podstaw prawnych do żądania od instytucji zarządzających i pośredniczących, aby interpretowały wątpliwości na korzyść wnioskodawcy. To wnioskodawca musi zadbać o to aby przekonać instytucje rozdysponowujące pomoc, że jego projekt gwarantuje realizację celów danego działania.

Wobec powyższego, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, ocena projektu dokonana przez MRDRC została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

W tych okolicznościach wobec braku podstaw do uznania, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę, orzekając jak w sentencji.