Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 24/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2021-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Zabytki
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 10a, art. 45
journal: Dz.U. 2018 poz 2067
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tekst jedn.
article: art. 97 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Teza: Zaprzeczeniem zasady, zgodnie z którą przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2020 r., poz. 282 ze zm.) nie są lex specialis wobec przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.) jest takie postępowanie organu nadzoru budowlanego, który w postępowaniu naprawczym rezygnuje z możliwości wydania określonej decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. na rzecz wyłącznej kompetencji konserwatora zabytków. Tymczasem dokończenie postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 50-51 P.b. nie może nastąpić w postępowaniu przed wojewódzkim konserwatorem zabytków.

TEZY

Zaprzeczeniem zasady, zgodnie z którą przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2020 r., poz. 282 ze zm.) nie są lex specialis wobec przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane(Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.) jest takie postępowanie organu nadzoru budowlanego, który w postępowaniu naprawczym rezygnuje z możliwości wydania określonej decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. na rzecz wyłącznej kompetencji konserwatora zabytków. Tymczasem dokończenie postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 50-51 P.b. nie może nastąpić w postępowaniu przed wojewódzkim konserwatorem zabytków.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 lutego 2021 r. sprawy ze skargi Wschodniego Kościoła S. nie posiadającego hierarchii duchownej z siedzibą w S. na decyzję P Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie zaniechania dalszych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] października 2020 r. znak [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego Wschodniego Kościoła S. nie posiadającego hierarchii duchownej z siedzibą w S. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2020 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. (dalej: PINB) z [...] października 2020 r. znak [...], którą nakazano A. i W. K. (dalej: inwestorzy) zaniechanie dalszych robót budowlanych na działce nr [...] położonej w miejscowości B., gmina G.

Decyzje wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Podczas kontroli przeprowadzonej [...] sierpnia 2020 r. przez pracowników PINB na działce nr [...] (kontrolę zainicjowała interwencja Wschodniego Kościoła S. w Polsce) stwierdzono, że na znacznej powierzchni działki prowadzone są roboty ziemne (niwelacja terenu), w odległości około 30 m od jeziora B. rozpoczęto – jak wskazał inwestor - budowę wiaty rekreacyjnej (na dzień kontroli wykonano betonowe obrzeża grubości 8cm osadzone na zaprawie cementowej, tworzące opaskę o pow. 7, 12 x 4, 08 m), położono kabel elektryczny trzyżyłowy od granicy działki do planowanej wiaty, na działkę wykonano zjazd z drogi powiatowej, wykonano słupy ogrodzeniowe do zamontowania bramy wjazdowej. Stwierdzono także składowanie na działce materiałów budowlanych (płytek betonowych na paletach - ok. 40m2, czterech kręgów betonowych o średnicy 140 cm). Z kontroli sporządzono protokół.

Powyższe ustalenia oraz informacje w środkach masowego przekazu o prawdopodobnym wykonywaniu robót na terenie dawnego cmentarza Wschodniego Kościoła S. spowodowały, że PINB ustnie wstrzymał prowadzone roboty budowlane wpisując ten fakt do protokołu kontroli.

Z uwagi na nieprzedstawienie przez inwestorów dokumentów potwierdzających zgodność prowadzonych robót budowlanych z prawem, PINB wszczął postępowanie w sprawie ich legalności. Postanowieniem z [...] sierpnia 2020r., orzekając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: P.b.), organ pierwszej instancji wstrzymał prowadzone roboty jako wymagające pozwolenia na budowę (nieobjęte zwolnieniem dotyczącym utwardzenia terenu wynikającym z art. 29 ust. 2 pkt 5 P.b.), a nadto jako prowadzone w strefie ochronnej 100m od linii brzegowej jeziora i prawdopodobnie na terenie cmentarza. Postanowieniem z [...] września 2020 r. PWINB utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy po rozpoznaniu zażalenia inwestorów. Organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia organu pierwszej instancji, a nadto wskazał, że zawiadomieniem z [...] września 2020 r. P. Wojewódzki Konserwator Zabytków w B. wszczął postępowanie o wpisanie cmentarza na działkach nr [...] i [...] do rejestru zabytków.

Decyzją z [...] października 2020 r. PINB, orzekając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., nakazał inwestorom zaniechanie dalszych robót budowlanych na działce nr [...] położonej w miejscowości B., gmina G. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał na art. 10a ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i wywiódł, że brak jest podstaw do wykonywania i nakazywania na działce jakichkolwiek robót budowlanych z uwagi na toczące się postępowanie o wpisanie do rejestru zabytków. Zdaniem PINB, cała działka stanowi cmentarz, a wykonywanie robót mogłoby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku, bądź ewentualnie naruszenia ludzkich szczątków.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył Wschodni Kościół S., który zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. przez jego niezasadne niezastosowanie i wydanie decyzji kończącej postępowanie pomimo braku rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, tj. zakończenia postępowania w sprawie wpisania cmentarza na działce nr [...] w miejscowości B. gm. G. do rejestru zabytków. Zarzucił również naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. przez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie nakazu zaniechania dalszych robót budowlanych mimo przesłanek do orzeczenia nakazu rozbiórki.

Zaskarżoną decyzją PWINB utrzymał rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy. Wspierając argumentację orzecznictwem sądów administracyjnych wydanym na tle art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. organ odwoławczy wskazał, że nie podziela stanowiska strony odwołującej się o wystąpieniu w sprawie zagadnienia wstępnego. Podkreślił, że przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie mają charakteru lex specialis w stosunku do przepisów P.b., a więc żadne przepisy obowiązującego prawa nie wyłączają kompetencji organu nadzoru budowlanego w sytuacji gdy postępowanie prowadzi też konserwator zabytków (art. 2 ust. 2 pkt 3 P.b. i art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków). Zdaniem PWINB, wystąpienie zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. oznacza zaistnienie takiej zależności od wyniku innego postępowania, która powoduje bezwzględną niemożność rozpatrzenia sprawy administracyjnej, tzn. gdy organ nie dysponuje elementem pozwalającym w ogóle na wydanie decyzji. Nie wystąpiła taka sytuacja w przedmiotowej sprawie, bowiem działania podejmowane przez Konserwatora Zabytków oraz nadzór budowlany wynikają z innych ustaw i nie są wzajemnie powiązane. Organ odwoławczy wskazał, że choć regulacje prawne chroniące zabytki mają w razie kolizji lub zbiegu norm pierwszeństwo przed regulacjami prawa budowlanego, jednakże wyłącznie co do samej zasady polegającej na związaniu organów nadzoru budowlanego stanowiskiem konserwatorskim. Określona aktywność budowlana inwestora może pozostawać albo wyłącznie w sferze zainteresowania organów nadzoru budowlanego (jeżeli z punktu widzenia prawa budowlanego dochodzi do naruszeń np. wykonano prace niezgodnie ze sztuką budowlaną co grozi niebezpieczeństwem), albo też wyłącznie w sferze zainteresowania organów konserwatorskich (wykonano prace budowlane przy zabytku, niewymagające jakiejkolwiek notyfikacji organom architektoniczno-budowlanym, które dodatkowo są wykonane prawidłowo i organy nadzoru budowlanego nie mają w ogóle powodów do jakiejkolwiek interwencji, jednakże pomimo to organ ochrony zabytków widzi naruszenia substancji zabytkowej), albo też może dochodzić do przenikania się "uprawnień" obu organów w sytuacji, gdy wykonano prace bez zgłoszenia bądź uzyskania pozwolenia na budowę a ich charakter narusza substancję zabytkową. Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności przedmiotowej sprawy PWINB wskazał, że fakt wszczęcia postępowania o wpis do rejestru zabytków ma wpływ na sposób rozstrzygnięcia sprawy o legalność robót budowlanych na działce nr [...], co wynika wprost z art. 10a ust. 1 ustawy o ochronie zabytków, który zabrania prowadzenia robót budowlanych, w tym również rozbiórkowych. Z uwagi na tę regulację, nie jest możliwe nakazanie rozbiórki oraz nakazanie inwestorom wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, bowiem nie jest możliwe prowadzenie robót budowlanych, a nadto sprzeciwia się robotom wspólnota religijna. Nie jest także możliwe zalegalizowanie robót z uwagi na położenie działki w strefie ochronnej jeziora (sprzeczność z przepisami planistycznymi) oraz wykonywanie ich w obrębie cmentarza Wschodniego Kościoła S., który został włączony do wojewódzkiej ewidencji zabytków w 1991 r. i podlega w związku z tym ochronie konserwatorskiej - a zatem wszelkie roboty budowlane co do zasady można prowadzić jedynie za zgodą i pod kontrolą konserwatorską. Jak wskazał PWINB, w tych okolicznościach organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji po konsultacjach telefonicznych m.in. z Konserwatorem Zabytków, uznał za zasadne odstąpienie od wydania decyzji nakazującej rozbiórkę samowolnie wybudowanych na terenie cmentarza elementów obiektu budowlanego (tj. fundamentu betonowego, kabla elektroenergetycznego oraz fragmentów ogrodzenia), gdyż mogłoby to prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku, bądź ewentualnie naruszenia ludzkich szczątków. To rozwiązanie, zdaniem PWINB, jest słuszne oraz uwzględnia konieczność wydania decyzji administracyjnej kończącej postępowanie naprawcze przed upływem dwóch miesięcy od wstrzymania wykonania robót (art. 50 ust. 4, art. 50a pkt 2, art. 51 ust. 1 P.b.). W tych okolicznościach, jak wskazał PWINB, wyłącznie możliwym rozstrzygnięciem na podstawie art. 51 P.b. jest zastosowanie ust. 1 pkt 1 tego przepisu, tj. nakazanie zaniechania dalszych robót budowlanych prowadzonych bez pozwolenia na budowę i zgłoszenia na terenie nieprzeznaczonym pod zabudowę. Za wyborem zastosowanego rozwiązania przemawia cel przyświecający stosowaniu trybów legalizacyjnego i naprawczego, zgodnie z którym należy stosować najwzględniejszy (najmniej restrykcyjny) dla strony środek prawny dla doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Dodatkowo PWINB wywiódł, że w jego ocenie wojewódzki konserwator zabytków dysponuje na podstawie ustawy o ochronie zabytków, w ramach uprawnień własnych, pełnym wachlarzem środków prawnych (w tym możliwością nakazu rozbiórki wykonanych robót budowlanych oraz przywrócenia stanu poprzedniego) - jakie uzna za zasadne, celem zapewnienia ochrony wartości zabytkowej obiektu. W konsekwencji PWINB stwierdził, że wydana decyzja stanowi zabezpieczenie przed kontynuacją prac przez inwestora i uwzględnia poszanowanie interesów pozostałych stron postępowania. Organ nie podzielił twierdzenia strony odwołującej się, iż decyzja "sankcjonuje umiejscowienie fundamentów centralnie na grobach". Twierdzenie to, jest w ocenie organu odwoławczego przedwczesne, bowiem w karcie cmentarza (str. 31 akt adm.) zamieszczono wpis o "braku jakichkolwiek śladów mogił i nagrobków".

Skargę do sądu administracyjnego złożył Wschodni Kościół S. Zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. przez orzeczenie nakazu zaniechania dalszych robót budowlanych pomimo zaistnienia przesłanek do nakazania rozbiórki samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych, co skutkowało brakiem przywrócenia stanu zgodnego z prawem na terenie objętym robotami budowlanymi;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 7 i 8, art. 77 i art. 80 K.p.a. przez zaniechanie wykonania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy przejawiający się w braku ustalenia, czy roboty budowlane polegające na rozbiórce fundamentów (obrzeży fundamentowych), przewodu elektrycznego lub ogrodzenia w realiach niniejszej sprawy są tego rodzaju, iż mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku, co skutkowało orzeczeniem nakazu zaniechania dalszych robót budowlanych pomimo zaistnienia przesłanek do nakazania rozbiórki samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 138 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji PINB pomimo zasadności zarzutu o braku zawieszenia postępowania, a także pomimo nierozważenia zarzutu o wystąpieniu przesłanek do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych.

Skarżący podtrzymał stanowisko odwołania wskazując, że PWINB nie rozpoznał zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., w szczególności nie wskazał dlaczego dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem nie było konieczne nakazanie rozbiórki oraz czy nakazanie zaniechania robót budowlanych powoduje przywrócenie stanu zgodnego z prawem, a więc czy osiągnięty zostaje cel postępowania naprawczego. Zdaniem skarżącego, nawet mimo treści art. 10a ustawy o ochronie zabytków organ mógłby orzec rozbiórkę z odroczonym terminem na czas po zakończeniu postępowania konserwatorskiego, ewentualnie rozstrzygnąć tę kwestię na etapie wykonania decyzji o nakazie rozbiórki. Nie ustalono również, czy przeprowadzenie rozbiórki prowadziłoby do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku. Skoro też kompetencje organów nadzoru budowlanego i organu konserwatorskiego są odrębne, co podkreśla PWINB, to gdy nie jest znany wynik postępowania konserwatorskiego nie jest też uzasadnione rezygnowanie z dostępnych organowi nadzoru budowlanego środków prawnych z jednoczesnym cedowaniem przywrócenia stanu zgodnego z prawem na organ konserwatorski. Skarżący wskazał również na niejednoznaczność (chwiejność) stanowiska organów orzekających w sprawie, które podkreślając brak mogił czy nagrobków (PWINB), jednocześnie argumentują odstąpienie od nakazu rozbiórki potrzebą zapobieżenia ingerencji w jamy grobowe podczas robót rozbiórkowych (PINB). Zwrócił uwagę, że na działce nr [...] w B. w ujęciu faktycznym znajdują się dwa cmentarze położone na dwóch przeciwległych krańcach działki, rozdzielone pasem obniżonego terenu zieleni. Jak wskazał, karta cmentarza wskazana przez organ odwoławczy dotyczy cmentarza położonego przy drodze dojazdowej, natomiast roboty budowlane w postaci fundamentów zostały wykonane na terenie cmentarza położonego przy jeziorze i jest to teren dotychczas pozostawiony bez opieki konserwatorskiej. Prawdziwe informacje odnośnie terenu zawiera mapa z 1926 r. Uzupełniająco skarżący wskazał, że odnośnie ustalenia istnienia jam grobowych w miejscu wykonanych robót budowlanych, zwłaszcza fundamentów, informacje takie znalazły się w prowadzonym postępowaniu karnym i mógł o nie organ wystąpić.

W pozostałym zakresie skarżący wywiódł m.in. że w myśl przepisów ustawy z 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych teren cmentarza może być przeznaczony na inny cel wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego przewidzianego w tej ustawie, a takie postępowanie nigdy nie zostało przeprowadzone, co wyklucza pozostawienie na gruncie status quo bez naruszenia prawa materialnego; upływ terminu dwumiesięcznego na wydanie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 P.b. nie czyni wszczętego postępowania naprawczego bezprzedmiotowym (skarżący powołał wyrok w sprawie II SA/Bk 198/18), zwłaszcza że decyzja PINB spowodowała skonsumowanie dyspozycji postanowienia wstrzymującego roboty budowlane, a zatem uchylenie skarżonej decyzji PINB - na skutek ponownej oceny całego materiału dowodowego w sprawie - nie powodowałoby negatywnych skutków w postaci utraty ważności postanowienia wstrzymującego roboty (wskazał wyrok w sprawie II SA/Lu 315/15). W ocenie skarżącego, wyłącznie decyzja nakazująca rozbiórkę spowoduje przywrócenie stanu zgodnego z prawem, zaś na czas trwania postępowania konserwatorskiego postępowanie naprawcze powinno zostać zawieszone celem oczekiwania na wytworzenie warunków do wydania prawidłowej decyzji w sprawie. Końcowo wskazał, że organy nie podjęły żadnych ustaleń odnośnie tego, że w okresie od pierwszej kontroli PINB w dniu [...] sierpnia 2020 r. do rekontroli [...] sierpnia 2020 r. nastąpiła zmiana w zakresie wykonanych robót, bowiem inwestor po odjeździe kontrolujących inspektorów dodatkowo wzniósł bramę oraz ogrodzenie z siatki plastikowo-metalowej ustabilizowanej na metalowych słupach od strony drogi wjazdowej (asfaltowej) oraz od strony działki nr [...] (z przekroczeniem granicy tej działki na szerokość 1,8m, a przy jeziorze z całkowitym zignorowaniem załamania linii granicznej z działką [...]).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga podlega uwzględnieniu.

Zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50-51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), dalej: P.b., z uwzględnieniem brzmienia przepisów P.b. sprzed 19 września 2020 r., tj. sprzed wejścia w życie nowelizacji ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471 ze zm.). Zgodnie z art. 25 ustawy nowelizującej, do spraw uregulowanych ustawą zmienianą, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie zmiany, stosuje się ustawę zmienianą w brzmieniu dotychczasowym. Tak też uczyniły organy nadzoru budowlanego bez naruszenia prawa w tym zakresie.

Tryb naprawczy został zastosowany z uwagi na spełnienie przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 P.b., tzn. roboty budowlane inne niż budowa obiektu budowalnego (niwelacja terenu, zrealizowanie opaski betonowej, która – według inwestorów - miała stanowić element wiaty ewentualnie, jak wskazali na późniejszym etapie postępowania, utwardzenia pod urządzenia ogrodowe w postaci pergoli i huśtawki) zostały wykonane bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo bez zgłoszenia (pkt 1), a także w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach (pkt 4). Do zastosowanego trybu postępowania naprawczego zastrzeżeń w skardze nie sformułowano, jak również sąd z urzędu nie stwierdza nieprawidłowości w tym zakresie. Trafnie natomiast wskazał PWINB w uzasadnieniu postanowienia z [...] września 2020 r. wstrzymującego roboty budowlane, że wykonane przez inwestorów roboty budowlane nie były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, bowiem niwelacja terenu stanowi prace przygotowawcze do rozpoczęcia budowy (art. 41 ust. 2 pkt 2 P.b.), a te można wykonywać wyłącznie na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem, którego inwestorzy nie posiadają. Taka niwelacja nie jest zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29-30 P.b.), co odpowiada dyspozycji przepisu art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b. W stosunku zaś do wykonania obrzeży betonowych (jak wskazał skarżący w piśmie z [...] września 2020 r. – wykonano je z ławami fundamentowymi, k. 86 akt adm. I instancji) i przygotowanego miejsca pod utwardzenie terenu w odległości około 30 m od linii brzegowej jeziora - nie jest uprawniony wniosek, że jako zamierzone na działce budowlanej jest zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 5 P.b., zwolnione z tego obowiązku jest wyłącznie utwardzenie powierzchni gruntu na działce budowlanej. Za działkę budowlaną należy rozumieć: nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z rozporządzenia, odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego (§ 3 pkt 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, Dz. U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.). Identyczna definicja znajduje się w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Tymczasem działka nr [...] położona jest na Obszarze Chronionego Krajobrazu "Pojezierze Sejneńskie" ustanowionym uchwałą Sejmiku Województwa Podlskiego z 22 czerwca 2015 r. nr XII/94/15 (Dz. Urz. Woj. Podl. poz. 2122 ze zm.). Z uchwały wynika, że na Obszarze tym obowiązuje zakaz likwidowania i niszczenia zadrzewień śródpolnych, przydrożnych i nadwodnych, jeżeli nie wynikają one z potrzeby ochrony przeciwpowodziowej i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego lub wodnego lub budowy, odbudowy, utrzymania, remontów lub naprawy urządzeń wodnych; zakaz wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, z wyjątkiem prac związanych z zabezpieczeniem przeciwsztormowym, przeciwpowodziowym lub przeciwosuwiskowym lub utrzymaniem, budową, odbudową, naprawą lub remontem urządzeń wodnych; zakaz lokalizowania nowych obiektów budowlanych (§ 4 ust. 1 pkt 2 i 4), zaś w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek, jezior i innych naturalnych zbiorników wodnych obowiązuje zakaz budowania nowych obiektów budowlanych z wyjątkiem urządzeń wodnych oraz obiektów służących prowadzeniu racjonalnej gospodarki rolnej, leśnej lub rybackiej (§ 4 ust. 1 pkt 7). Nie zachodzą przy tym wyjątki od zakazu zabudowy przewidziane w § 4 ust. 2 i 3 pkt 8 tej uchwały, bowiem wykonane prace nie dotyczą obszaru na którym położone są złoża skał (ust. 2) oraz nie kwalifikują się jako mające na celu powstanie obiektów małej architektury (ust. 3 pkt 8). Na ten ostatnio wymieniony przykład powoływali się inwestorzy w zażaleniu od postanowienia wstrzymującego roboty budowlane, jednak trafnie organ ocenił, że wyjątek ten nie zachodzi. Obiekt małej architektury został zdefiniowany w art. 3 pkt 4 P.b. jako niewielki obiekt, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Inwestorzy wykonali zaś w gruncie obrzeże betonowe, zdaniem skarżącego z ławą fundamentową, na którą to okoliczność załączył zdjęcia (k. 20 akt adm. I instancji). Nie jest to zatem obiekt małej architektury w ww. rozumieniu. Nadto, co nie może ujść uwadze, w wydanych dla działki nr [...] dla poprzedniego jej właściciela warunkach zabudowy (decyzja z [...] stycznia 2016 r.) wyraźnie w punkcie 6 ppkt 2 odwołano się do ww. uchwały Sejmiku zaznaczając na załączniku graficznym 100metrową strefę ochronną z zakazem zabudowy. Z kolei lokalizację wykonanych przez inwestorów robót budowlanych z naruszeniem 100metrowego zakazu zabudowy wskazuje załącznik do protokołu kontroli z [...] sierpnia 200 r. (k. 7 akt adm.). Całokształt powyższego oznacza, że przygotowane do wykonania w ramach obrzeży betonowych utwardzenie powierzchni gruntu na działce nr [...] nie ma miejsca na działce budowlanej, a więc nie dotyczy go zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę wynikające z art. 29 ust. 2 pkt 5 P.b. W konsekwencji trafnie w sprawie zastosowano art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b. wdrażając tryb naprawczy. Z tych samych powodów należało przyjąć, że wystąpiła również przesłanka zastosowania przepisu art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. czyli wykonanie robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach (w tym przypadku w przepisach prawa miejscowego – uchwale Sejmiku wprowadzającej Obszar Chronionego Krajobrazu).

Zaskarżona decyzja narusza jednak przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. przez jego przedwczesne zastosowanie, bez należytego wyjaśnienia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności, co jest obowiązkiem organu z mocy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. i bez uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, które – wbrew stanowisku organu – w sprawie niniejszej wystąpiło. W konsekwencji trafny również pozostaje zarzut nieprawidłowego niezastosowania art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. Zakończenie kontrolowanego postępowania naprawczego nie może bowiem nastąpić bez wcześniejszego zakończenia postępowania o wpis do rejestru zabytków.

Nie ulega wątpliwości, że etapem następującym po wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 P.b. jest wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 – 3 P.b. Z uwagi na to, że sporne roboty nie polegały na odstąpieniu od projektu budowlanego, decyzja w sprawie może być wydana wyłącznie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., zgodnie z którym organ nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, bądź na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b., zgodnie z którym organ nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Przepisy te stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 (innych niż budowa obiektu budowlanego), zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (art. 51 ust. 7 P.b.). Oznacza to, że w okolicznościach sprawy niniejszej organ nadzoru budowlanego mógł rozważać: nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b.), ewentualnie nakazanie zaniechania robót budowlanych, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (mając na uwadze art. 51 ust. 7 P.b. w okolicznościach sprawy niniejszej chodzi o rozbiórkę "efektu" wykonanych robót budowlanych lub doprowadzenie skutku tych robót do stanu poprzedniego) - art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie, orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. może być wydane wyłącznie, gdy nie jest możliwe doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, czyli wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. (vide np. wyrok w sprawie II OSK 1159/20, orzeczenia.nsa.gov.pl)

W okolicznościach niniejszej sprawy, dokonując wyboru jednego z możliwych rozstrzygnięć, organ nadzoru budowlanego był zobowiązany uwzględnić kilka istotnych okoliczności. Przede wszystkim to, że fakt dokonania niwelacji terenu, wykonania opaski betonowej z fundamentami i zamierzonego utwardzenia terenu oraz położenie kabla nastąpiło w strefie ochronnej jeziora B. objętej zakazami wyżej opisanymi wynikającymi z § 4 ust. 2, 4 i 7 uchwały Sejmiku Województwa w sprawie ustanowienia Obszaru Chronionego Krajobrazu. Po drugie, a nie mniej istotne, z dokumentów historycznych znajdujących się w aktach administracyjnych wynika, że na terenie działki nr [...] istnieje cmentarz Wschodniego Kościoła S., który to cmentarz od 1991 r. był wpisany do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Po trzecie, zgodnie z art. 6 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1947 ze zm.) teren cmentarza może być przeznaczony na inny cel wyłącznie po dopełnieniu czynności przewidzianych w tej ustawie (po uzyskaniu decyzji o użyciu terenu cmentarnego na inny cel poprzedzonej zgodą władz właściwego kościoła bądź związku wyznaniowego i opinią co do sposobu oznaczenia i upamiętnienia terenu pocmentarnego). Powyższe oznacza, że decyzja kończąca postępowanie naprawcze wydana w odniesieniu do robót budowlanych na działce nr [...] musi uwzględniać zarówno regulacje dotyczące Obszaru Chronionego Krajobrazu, jak i religijny charakter miejsca oraz jego zabytkowy charakter, choć ten ostatni jeszcze w dacie orzekania przez organy nadzoru budowlanego nie potwierdzony wpisem do rejestru zabytków a wyłącznie wpisem do wojewódzkiej ewidencji zabytków.

Zdaniem sądu, powyższe okoliczności wykluczały wydanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. nakazu zaniechania robót budowlanych, bowiem nie uwzględnia on w wystarczającym stopniu istnienia na działce cmentarza wyznaniowego, a więc religijnego charakteru tego terenu. Pozostawienie w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji nakazującej zaniechanie robót prowadziłoby – niezależnie od obowiązującego na tym terenie zakazu zabudowy - do pozostawienia na działce elementów (opaska betonowa, przygotowany teren pod utwardzenie, kabel), które na terenie cmentarza nie powinny się w ogóle znaleźć przed pozbawieniem tego terenu, na podstawie stosownych przepisów, funkcji cmentarza jako religijnego miejsca pochówku.

Odnośnie pozostałych możliwości orzeczniczych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. to wskazać należy, że każde z przewidzianych w tym przepisie rozstrzygnięć wiązałoby się z nakazaniem wykonania określonych czynności bądź robót budowlanych, a więc z ingerencją w teren cmentarza. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że PWINB jako najbardziej odpowiadający okolicznościom sprawy traktuje nakaz rozbiórki. Wskazuje bowiem, że "uznał za zasadne odstąpienie od wydania decyzji nakazującej rozbiórkę samowolnie wybudowanych elementów obiektu budowlanego (tj. fundamentu betonowego, kabla elektroenergetycznego oraz fragmentów ogrodzenia)". Nie przesądzając czy nakaz rozbiórki czy też inne możliwości wynikające z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. byłyby najbardziej uzasadnione (powinno to zostać jednoznacznie przesądzone i uzasadnione w ponownie przeprowadzonym postępowaniu), konieczne jest jednak wskazanie, że żadna z tych dostępnych możliwości nie była w dacie orzekania przez organy możliwa do zastosowania z uwagi na regulację art. 10a ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2020 r., poz. 282 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, od dnia wszczęcia postępowania w sprawie wpisu zabytku do rejestru do dnia, w którym decyzja w tej sprawie stanie się ostateczna, przy zabytku, którego dotyczy postępowanie, zabrania się prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych i podejmowania innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku (ust. 1); zakaz, o którym mowa w ust. 1, dotyczy także robót budowlanych objętych pozwoleniem na budowę albo zgłoszeniem, a także działań określonych w innej decyzji pozwalającej na ich prowadzenie (ust. 2).

Zdaniem sądu powyższe oznacza, że w tej konkretnej sprawie oczekiwanie na zakończenie postępowania o wpis do rejestru zabytków jest, wbrew twierdzeniom organów, zagadnieniem wstępnym wykluczającym możliwość orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. (za wyjątkiem nakazania zaniechania robót, które w okolicznościach sprawy było nieprzystające do okoliczności sprawy). Skoro zaś organ stwierdził, że istnieją podstawy do orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., to widząc taką konieczność tym bardziej powinien był zawiesić postępowanie a nie orzekać nakazu zaniechania robót budowlanych, której to decyzji w typowych okolicznościach sprawy (gdyby nie miał zastosowania przepis art. 10a ustawy o ochronie zabytków) by nie wydał. Innymi słowy, z uwagi wyłącznie na fakt zastosowania art. 10a ustawy o ochronie zabytków nie powinien był organ nadzoru budowlanego dokonywać swobodnego wyboru czy orzeknie nakaz rozbiórki czy nakaz zaniechania dalszych robót budowlanych. Wybór spośród rozstrzygnięć na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. zawsze powinien być uwarunkowany i uzasadniony okolicznościami sprawy. Jeśli zatem, jak w sprawie niniejszej, pozostawienie efektu robót budowlanych kolidowałoby z przepisami prawa miejscowego i charakterem terenu (wszelkie roboty ziemne ze swej istoty ingerowałyby w substancję i wygląd cmentarza), a więc wydanie nakazu zaniechania robót budowlanych nie było uzasadnione, zaś w przypadku pozostałych możliwości (także nakazu rozbiórki) konieczna byłaby ingerencja w teren cmentarza – należało wstrzymać się z orzeczeniem, bowiem dopiero zakończenie postępowania o wpis do rejestru zabytków przesądziłoby, w jakich warunkach te roboty (niezależnie od opcji) mogłyby być prowadzone, tzn. czy na zabytku z wszelkimi tego konsekwencjami (np. koniecznością uzyskania pozwolenia konserwatorskiego).

A zatem sposób zakończenia postępowania o wpis do rejestru zabytków ma dla niniejszego postępowania znaczenie zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. Zgodnie z tym przepisem, organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Zagadnieniem wstępnym, jak słusznie wskazał PWINB przytaczając znaczną ilość orzeczeń sądów administracyjnych, jest zagadnienie, bez rozstrzygnięcia którego niemożliwe jest zakończenie sprawy administracyjnej. Musi mieć ono bezpośredni wpływ na wynik sprawy administracyjnej, musi od niego zależeć rozstrzygnięcie tej sprawy a nie wyłącznie sposób jej rozpatrzenia (wyrok NSA w sprawie I OSK 2660/19, orzeczenia.nsa.gov.pl). Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że nie jest możliwe orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. (z wyłączeniem nakazania zaniechania robót budowlanych) bez uprzedniego zakończenia postępowania o wpis do rejestru zabytków.

Wniosku powyższego nie podważa zaakcentowana w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwestia rozdzielności kompetencji organów nadzoru budowlanego i organów konserwatorskich. Trafnie PWINB wskazuje zarówno na art. 2 ust. 2 pkt 3 P.b., jak i na art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków. Zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 3 P.b., przepisy ustawy nie naruszają przepisów odrębnych, a w szczególności o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - w odniesieniu do obiektów i obszarów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów i obszarów objętych ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Z kolei stosownie do treści art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków, ustawa ta nie narusza w szczególności przepisów Prawa budowlanego. Na tym tle w orzecznictwie utrwaliło się stanowisko, zgodnie z którym przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie mają charakteru lex specialis w stosunku do przepisów P.b. Sądy wskazują, że żadne przepisy obowiązującego prawa nie wyłączają kompetencji organu nadzoru budowlanego, w sytuacji gdy postępowanie prowadzi też konserwator zabytków, bowiem ani w uregulowaniach P.b., ani w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie występują w tym względzie żadne wyłączenia (vide wyrok NSA w sprawie II OSK 961/13). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 3/15, ustawowym zadaniem organów konserwatorskich jest podejmowanie działań mających na celu strzeżenie dziedzictwa narodowego w postaci zabytków i w tym zakresie prowadzone przez organy konserwatorskie postępowanie ma charakter autonomiczny. Działania organów konserwatorskich nakierowane są zatem stricte na eliminowanie działań mogących doprowadzić do uszczerbku wartości zabytkowej, zaś działania organów nadzoru budowlanego posługują się instrumentarium mającym zapewnić legalność prowadzonych prac. Tym samym przepisy ustawy o ochronie zabytków nie uzależniają możliwości wykorzystania przysługujących organom instrumentów nadzoru konserwatorskiego od legalności prowadzonych prac budowlanych pod względem wymogów stawianych przez Prawo budowlane. W tym więc znaczeniu nie są lex specialis wobec przepisów P.b., że nie stanowią super norm wyłączających przepisy P.b. i umożliwiających dokończenie postępowania naprawczego lub legalizacyjnego wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy o ochronie zabytków. Powyższe stanowisko orzecznictwa, zdaniem sądu orzekającego w sprawie niniejszej, powinno być rozumiane w ten sposób, że brak stosunku lex specialis między ustawą o ochronie zabytków a ustawą P.b. powoduje, iż przepisy ustawy o ochronie zabytków nie wyłączają przepisów ustawy P.b., a w konsekwencji przepisy tych dwóch ustaw mogą być w tej samej sprawie współstosowane. Ma to miejsce przykładowo w następujących sytuacjach: gdy przed pozwoleniem na budowę inwestor powinien uzyskać pozwolenie konserwatorskie, jeśli roboty mają dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków (art. 39 ust. 1 P.b. oraz art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków), podobnie przed dokończeniem postępowania naprawczego lub legalizacyjnego przy obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, jak również w sytuacji gdy w trakcie realizacji pozwolenia na budowę obiekt przy którym te prace są prowadzone zostanie wpisany do rejestru zabytków – wówczas dalsze prace powinny być prowadzone po uzyskaniu stosownych zgód konserwatorskich (vide orzeczenia w sprawach II OSK 3/15, II OSK 1090/15, II OSK 1157/14).

Tymczasem organy nadzoru budowlanego, a w szczególności PWINB, przytaczając stanowisko sądów administracyjnych dotyczące braku relacji lex specialis między ww. ustawami zachował się dokładnie odwrotnie i zastosował art. 10a ustawy o ochronie zabytków jako wyłączający możliwość własnego orzekania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. PWINB wycofał się więc de facto z realizacji własnych kompetencji (z wydania nakazu rozbiórki bądź ewentualnie innych możliwych nakazów na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b.) wskazując na uprawnienia własne konserwatora zabytków dysponującego pełnym wachlarzem środków prawnych (w tym możliwością nakazu rozbiórki wykonanych robót budowlanych oraz przywrócenia stanu poprzedniego) – jeśli uzna za zasadne zapewnienie ochrony wartości zabytkowej obiektu (cmentarza). Nie wskazał przy tym PWINB o jakie konkretnie uprawnienia konserwatora chodzi i na jakiej podstawie przysługujące. Zdaniem sądu, organowi prawdopodobnie chodziło o przepisy rozdziału 4 ustawy o ochronie zabytków, w tym w szczególności art. 43-45 tej ustawy, które umożliwiają wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków wstrzymanie robót budowlanych, nakazanie przywrócenia zabytku do stanu poprzedniego i uporządkowanie terenu albo doprowadzenie zabytku do jak najlepszego stanu. Sąd jednak zauważa, że powyższe przepisy umożliwiają wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków ingerencję w sposób wyżej opisany ale w stosunku do robót budowlanych, które wykonano bez wymaganego pozwolenia konserwatorskiego lub z przekroczeniem jego zakresu i warunków - wyłącznie przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków. Zgodnie bowiem z art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie zabytków, w przypadku gdy bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru roboty budowlane, wojewódzki konserwator zabytków wydaje decyzję nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu, określając termin wykonania tych czynności, albo zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób i w określonym terminie. W stosunku zaś do obiektu nie wpisanego do rejestru zabytków ale rokującego takie wpisanie, wojewódzki konserwator zabytków może wyłącznie wydać decyzję o wstrzymaniu takich robót, która to decyzja wygasa po upływie 14 dni od dnia jej doręczenia jeśli nie nastąpi wszczęcie postępowanie w sprawie wpisu do rejestru zabytków albo na Listę Skarbów Dziedzictwa (art. 46 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie zabytków).

Tymczasem roboty budowlane objęte niniejszym postępowaniem naprawczym w dacie ich prowadzenia nie dotyczyły obiektu wpisanego do rejestru zabytków. Postępowanie o wpis do rejestru zabytków zostało wszczęte we wrześniu 2020 r., podczas gdy kontrola organu nadzoru budowlanego ujawniająca samowolę miała miejsce w sierpniu 2020 r. Błędne jest zatem wnioskowanie PWINB, iż nakazanie zaniechania robót budowlanych umożliwi organowi konserwatorskiemu ingerencję prowadzącą nawet do nakazu rozbiórki. Organ konserwatorski będzie mógł działać, ale wyłącznie w stosunku do robót, które nastąpiłyby po wpisie do rejestru zabytków, a nie w stosunku do tych, które zrealizowano wcześniej wobec obiektu (terenu) nieposiadającego takiego wpisu. W konsekwencji w sprawie niniejszej, skoro przepis art. 10a ustawy o ochronie zabytków uniemożliwia prowadzenie jakichkolwiek robót budowlanych przy obiekcie co do którego toczy się postępowanie o wpis do rejestru zabytków, a w sprawie istnieje konieczność orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b., to zasadne jest zawieszenie postępowania naprawczego, bowiem od wyniku postępowania o wpis do rejestru zabytków zależeć będzie w jakich warunkach orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. będzie mogło być wykonane (po uzyskaniu pozwolenia konserwatorskiego i na jego warunkach czy też bez jego uzyskania, jeśli do wpisu nie dojdzie). Tylko w taki sposób dojdzie do respektowania zasady, zgodnie z którą ustawa o ochronie zabytków nie stanowi lex specialis wobec ustawy P.b. Natomiast stanowisko zajęte przez organy prowadzi właśnie do zastosowania reguły specjalności przez wyłączenie uprawnień nadzoru budowlanego na rzecz wyłącznie organu konserwatorskiego, co nie jest uprawnione. Inaczej rzecz ujmując należy stwierdzić, że zaprzeczeniem wypracowanej w orzecznictwie sądów administracyjnych zasady, znajdującej oparcie w przepisach art. 2 ust. 2 pkt 3 P.b. i art. 2 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków, zgodnie z którą przepisy ustawy o ochronie zabytków nie stanowią lex specialis wobec przepisów ustawy Prawo budowlane - jest takie postępowanie organu nadzoru budowlanego, który w postępowaniu naprawczym rezygnuje z możliwości wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. na rzecz wyłącznej kompetencji konserwatora zabytków. Tymczasem dokończenie postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 50-51 P.b. nie może nastąpić w postępowaniu przed wojewódzkim konserwatorem zabytków.

W pozostałym zakresie należy wskazać, że zawieszenie postępowania naprawczego w sprawie niniejszej na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. nie uprawnia inwestorów do prowadzenia robót budowlanych niezależnie od upływu dwóch miesięcy od wstrzymania wykonywania tych robót. Prowadzenie robót wyklucza bowiem także regulacja art. 10a ustawy o ochronie zabytków. Odnośnie zaś żądań dotyczących prac budowlanych zrealizowanych na działce nr [...] wskazać trzeba, że zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie niniejszej dotyczyło wyłącznie działki nr [...] (k. 20 akt adm.). Natomiast wydając decyzję po ponownym rozpoznaniu sprawy organ będzie zobowiązany odnieść się do wszystkich wykonanych przez inwestorów robót budowlanych i umieszczonych na działce nr [...] obiektów, elementów urządzenia czy wyposażenia (także wskazanych przez skarżącego w piśmie z 2 września 2020 r. (k. 86 akt adm.), wskazując które z nich są relewantne prawnie w postępowaniu naprawczym.

Reasumując, zaskarżona decyzja i decyzja pierwszoinstancyjna zapadły z naruszeniem przepisu prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. przez jego niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów prawa procesowego, w szczególności przepisów o obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia sprawy przed wydaniem końcowego rozstrzygnięcia (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.), a także art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. z uwagi na nieuzasadnione jego niezastosowanie. Uchybienia te mogły mieć wpływ na wynik sprawy, co wyżej wywiedziono.

Ponownie prowadząc postępowanie organ pierwszej instancji uwzględni ocenę prawną zaprezentowaną w niniejszym uzasadnieniu, w szczególności oceni znaczenie wyniku postępowania o wpis do rejestru zabytków dla wyniku sprawy niniejszej. W zależności od tego ustalenia wyda organ decyzję, którą uzasadni zgodnie z wymaganiami przepisu art. 107 § 3 K.p.a.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. Do kosztów zasądzonych zaliczono wpis od skargi w kwocie 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 480 zł (§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz. U. poz. 1800 ze zm.) oraz opłatę skarbową w wysokości 17 zł.

Końcowo wyjaśnić należy, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na mocy zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II WSA w Białymstoku z 8 lutego 2021 r. wydanego w oparciu o art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), w związku z zarządzeniem Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r.