Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 639/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Artur Kot, Protokolant Starszy referent Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi T. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz T. G. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania T. G. (dalej: "skarżący"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] marca 2015 r. nr [...] o wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Organ odwoławczy, uzasadniając decyzję w oparciu o materiał dowodowy zebrany przez organ I instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w dniu [...] lipca 2014 r. w sklepie monopolowym "[...]" A. O., I. K. s.c. w R. przy ul. S. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili trzy włączone do sieci i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie [...] bez numeru, [...] bez numeru, [...] bez numeru oraz jeden zepsuty automat o nazwie [...] bez numeru.

W miejscu kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty na trzech automatach, które wykazały, że na tych automatach były urządzane gry niezgodnie

z przepisami ustawy o grach hazardowych. Powyższe czynności zostały stwierdzone

w protokole z [...] lipca 2014 r. Dokonano też oględzin zewnętrznych automatów, w toku których stwierdzono, że automaty posiadają monitory LCD, wrzutniki monet i akceptory banknotów. Przesłuchano także świadków: I. K. (właściciela lokalu) oraz skarżącego, co zostało potwierdzone stosownymi protokołami z [...] lipca 2014 r. Na tej podstawie organ I instancji przyjął, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach był skarżący, który nie posiadał żadnych aktualnych dokumentów, koncesji lub zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Jako dowody w postępowaniu Naczelnik UC przyjął: protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] lipca 2014 r., protokół zatrzymania rzeczy z dnia [...] lipca 2014 r., protokół oględzin z [...] lipca 2014 r., protokoły przesłuchania świadków z [...] lipca 2014 r. oraz umowę najmu powierzchni z [...] lutego 2014 r., obowiązującą w dniu podjęcia czynności kontrolnych.

Z tej przyczyny, decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik UC, wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, postawił zarzuty naruszenia przepisów:

- postępowania, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy,

w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu i innych osób ze spółki [...] na okoliczność ustalenia kto urządzał gry w powyższym lokalu;

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający WE z 13 grudnia 2007 r., dalej - Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U.

z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana.

Do odwołania skarżący jako dowód załączył umowę najmu lokalu z [...] czerwca 2014 r. zawartą między [...] T. G. (Wynajmujący) a [...] Sp. z o.o. z/s w K. (Najemca), która w jego ocenie potwierdza, że nie był on właścicielem przedmiotowych automatów, w tym urządzającym gry, a jedynie wynajmującym powierzchnię w kontrolowanym lokalu firmie zewnętrznej, która była właścicielem urządzeń. To Spółka zatem prowadziła działalność w zakresie gier na automatach. Bezprawne było zatem obciążenie skarżącego odpowiedzialnością z tego tytułu.

Dyrektor IC, zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie do treści art. 91 tej ustawy do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie natomiast

z treścią art. 3 u.g.h. prowadzenie ww. działalności dozwolone jest wyłącznie na zasadach w niej określonych.

Następnie powołał, że zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową

w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor IC stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego.

Organ odwoławczy wskazał, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność

w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 pkt 2 powołanego przepisu ustawy. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.). Organ odwoławczy ustalił, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia,

o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U.

z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), to jest nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Dyrektor IC za niezasadne uznał zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przepisów postępowania prowadzonego na podstawie regulacji zawartych w O.p., zaś postępowanie dowodowe, w jego ocenie zakończyło się prawidłowym ustaleniem, że skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach w kontrolowanej lokalizacji

w sposób sprzeczny z u.g.h. O powyższym świadczą zaś dokonane w sprawie ustalenia faktyczne i powołane w decyzji organu I instancji dowody (oględziny zewnętrzne automatów, zeznania świadków, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych – eksperymentu na trzech automatach, czwarty automat z powodu awarii poddany był oględzinom zewnętrznym i przeprowadzono eksperyment procesowy (zob. str. 5 – 8 zaskarżonej decyzji). Zdaniem Dyrektora IC w dniu przeprowadzonej kontroli przedmiotowe automaty nie spełniały ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych, lecz stanowiły gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Skoro natomiast automat znajdował się poza kasynem gry, to zasadne było nałożenie kary pieniężnej.

Dyrektor IC za prawidłowe uznał także ustalenie, że urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach był skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h. czy też zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Odniósł się przy tym do załączonej umowy z [...] czerwca 2014 r., z której w jego ocenie wynika, jedynie kto jest właścicielem przedmiotowych automatów. Przedmiotem umowy jest zaś najem od skarżącego powierzchni w kontrolowanym lokalu, w celu uruchomienia automatów do gry. Dyrektor IC podkreślił przy tym, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Powinien zatem dochować należytej staranności, w tym np. sprawdzić wiarygodność swojego kontrahenta, czy też umocowanie osób działających w jego imieniu. Zauważył, że skarżący w momencie podpisywania przedmiotowej umowy miał świadomość jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Strony ustaliły też miesięczny czynsz najmu ([...] zł). Zatem to skarżący zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę) przedmiotowych automatów. Uprawniony jest więc wniosek, że urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Reasumując, zdaniem organu odwoławczego skoro skarżący nie posiadał koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani też żadnego innego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i urządzał gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, to podlega, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy, karze pieniężnej.

Pozostałe zarzuty odwołania Dyrektor IC uznał za chybione (zob. str. 10 – 19 zaskarżonej decyzji). Szczegółowo przedstawił przy tym, odwołując się w tym względzie do orzecznictwa sądów krajowych i TSUE, swoje stanowisko w zakresie skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Powołał się nadto na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika (adwokata), wnosząc o uchylenie decyzji organów obydwu instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, postawił zarzuty:

- rażącego błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że to skarżący urządzał gry na automatach w przedmiotowym lokalu;

- naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający WE z 13 grudnia 2007 r., zwany Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącego powtórzył zasadnicze elementy dotychczas prezentowanej argumentacji, także podniesionej uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Za kluczowy uznał błąd w przyjęciu, że to skarżący w świetle przepisów u.g.h. był urządzającym gry na przedmiotowych automatach, podczas gdy był on jedynie władającym lokalem, w którym te gry były urządzane. Nigdy nie był ich właścicielem, w tym ich nie obsługiwał, nie serwisował, nie wybierał i nie dosypywał pieniędzy. W swoim lokalu wynajął jedynie kilka metrów powierzchni firmie zewnętrznej ([...]) i z tego tytułu otrzymywał czynsz. Zatem urządzającym przedmiotowe gry była ww. Spółka, która jest doskonale znana organom celnym, które prowadzą szereg postepowań wobec tego podmiotu. Organy w sprawie odstąpiły jednak od dokonania jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. Bezprawnie w konsekwencji nałożyły karę pieniężną na podmiot, który faktycznie nie był urządzającym gry na automatach.

Pełnomocnik skarżącego odwołał się także do poglądów prawnych prezentowanych w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, w świetle których w jego ocenie przepisy powołane przez organy orzekające w sprawie nie mogły być stosowane.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zauważył przy tym, że zarzuty skargi stanowią zasadniczo powtórzenie zarzutów prezentowanych uprzednio w odwołaniu. W całości uznał je zatem za niezasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest ocena legalności decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawę prawną działania organów stanowiły m.in. przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność

w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie

w kasynach gry (definicję "kasyna gry" zawiera art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.)

Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier

w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W sprawie niniejszej organy celne ustaliły, że w lokalu, gdzie T. G. prowadził działalność gospodarczą pod nazwą [...] T. G., w dniu kontroli znajdowały się 3 gotowe do eksploatacji automaty do gier, na których urządzane były gry podlegające przepisom ustawy o grach hazardowych. Nie jest sporne, że przedmiotowy lokal nie był kasynem, automaty nie posiadały certyfikatu określającego ich charakter, a przedsiębiorca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na spornych automatach zostały przeprowadzone gry kontrolne – eksperyment, w oparciu o który organy ustaliły, że automaty te są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Posiadają m.in. monitor LCD, przyciski do prowadzenia gier, oprogramowanie i są zasilane energią elektryczną. Spełniły zatem przesłankę z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy ustaliły także, iż gry były organizowane w celach komercyjnych, albowiem były udostępnione w miejscu publicznym i posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, co sprawia, że spełniona została także przesłanka z art. 2 ust. 5 u.g.h. Poddając analizie zapisy dokumentujące przebieg eksperymentu,

z uwzględnieniem możliwości wpływania przez grającego na wynik gry oraz możliwe do uzyskania wygrane, organ odwoławczy wskazał, iż zostały spełnione przesłanki definiujące gry hazardowe z art. 2 ust. 3 u.g.h., to jest gier na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierających element losowości.

Powyższe ustalenia nie zostały przez skarżącego zakwestionowane. Zarzuty skargi wskazują jako wiodące błędne ustalenie, iż skarżący był urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Zarzut ten zasługuje na podzielenie w zakresie, w jakim prowadzi do uznania, iż organ odwoławczy zaniechał wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, mimo takiego obowiązku, wynikającego z art. 187 § 1 O.p. i nie wyjaśnił tej okoliczności w sposób należyty. Powyższe ustalenie ma zaś istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Przypomnieć w tym miejscu należy, że organ

I instancji wniosek o uznaniu skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyprowadził z przeprowadzonych w postępowaniu dowodów, w tym umowy najmu z dnia [...] lutego 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącym, jako najemcą, a J. O., jako wynajmującym. Organ odwoławczy ocenę tą podzielił. Odnosząc się natomiast do złożonej przez skarżącego na etapie postępowania odwoławczego umowy najmu z [...] czerwca 2014 r., zawartej między skarżącym a [...] Sp. z o.o. z/s w K., stwierdził jedynie, że z jej treści wynika kto jest właścicielem przedmiotowych automatów, przedmiotem umowy jest zaś najem od skarżącego powierzchni w kontrolowanym lokalu, w celu uruchomienia automatów do gry. Zdaniem organu odwoławczego taka ocena jest zaś wystarczająca do przyjęcia, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Wskazano jednocześnie, iż skarżący nie dochował należytej staranności w kontaktach ze swoim kontrahentem i miał wiedzę jakiego rodzaju działalność będzie wykonywana w wynajętym przez niego lokalu. Dlatego zasadnym było wymierzenie jemu kary pieniężnej.

Zdaniem Sądu taka ocena organu odwoławczego jest niewystarczająca do prawidłowego zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego, gdyż organ ten nie wyjaśnił w sposób należyty konsekwentnie podnoszonych przez skarżącego już podczas przesłuchania w dniu [...] lipca 2014 r. kwestii związanych z ustaleniem właściwego podmiotu odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach na wynajętej powierzchni lokalu, w którym skarżący prowadził własną działalność gospodarczą, polegającą na naprawie komputerów. Dokonana ocena okazanej umowy najmu

z [...] czerwca 2014 r. jest zdaniem Sądu pobieżna. Takie działanie zaś prowadzi do naruszenia zasady zaufania do organów podatkowych określonej w art. 121 O.p.

Należy także podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć

w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie Sądu uznać należy, że organ odwoławczy nie podjął niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Dokonana zaś ocena materiału dowodowego nie odpowiada treści art. 191 O.p.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA

z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r.,

I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. Jednakże w sytuacji kwestionowania kluczowych dla sprawy okoliczności organ winien te wątpliwości rozwiać i uzasadnić w sposób nie budzący wątpliwości. W realiach niniejszej sprawy organ odwoławczy naruszył te zasady i pobieżnie ocenił okazany przez skarżącego dowód w postaci umowy z [...] czerwca 2014 r., która nasuwa wątpliwości co do podmiotu faktycznie urządzającego gry na automatach w kontrolowanej lokalizacji. Tym bardziej, że organ oceniając ten dowód wywiódł, że z umowy wynika, jedynie kto jest właścicielem przedmiotowych automatów, dodając jednocześnie, iż przedmiotem umowy jest najem od skarżącego powierzchni w kontrolowanym lokalu, w celu uruchomienia automatów do gry. Stwierdzenia te w żaden sposób nie odnoszą się do okoliczności dotyczącej spełnienia przez skarżącego przesłanki urządzania gier na przedmiotowych automatach. Dowolna jest zatem ocena, że skarżący jest urządzającym gry, ze względów wskazanych powyżej oraz z uwagi na to, że nie dochował należytej staranności w doborze kontrahenta.

Przypomnieć należy, że zgodnie z powołanym na wstępie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., przewidującym odpowiedzialność urządzającego gry, karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe, gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Jak wynika z akt sprawy, organy w sprawie uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest skarżący. Organ odwoławczy nie wyjaśnił zaś istotnych w tym względzie wątpliwości związanych z okazaną przez skarżącego umową najmu

z [...] czerwca 2014 r.

"Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście niewątpliwie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Obejmuje w praktyce

w szczególności aktywne zachowania w zakresie: zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienia dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacania wygranych, obsługi urządzeń, zatrudnienia

i odpowiedniego przeszkolenia personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Wobec braku dokonania przez organ odwoławczy wyczerpujących ustaleń

i oceny wypełniania przez skarżącego przesłanki urządzającego gry hazardowe

w szczególności w kontekście twierdzeń samego skarżącego i treści przedstawionej przez skarżącego umowy z dnia [...] czerwca 2014 r., zarzuty skargi Sąd uznał zatem za zasadne w zakresie, o którym mowa wyżej.

Na podzielenie nie zasługują pozostałe wskazane w skardze zarzuty, zmierzające do uznania, iż postępowanie w sprawie było prowadzone bez podstawy prawnej wobec pominięcia przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych procedury notyfikacji Komisji Europejskiej jej projektu, prowadząc do naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, wyjaśnić należy, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy mogły być zastosowane w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. W opinii TSUE, sąd krajowy powinien także ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych

i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz.

s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust.

1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34". Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie

w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane

w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt tego przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej Dyrektywą nr 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r.

II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących

w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W pierwszej kolejności w tym wyroku zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku

z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W powołanym wyżej wyroku NSA z 25 listopada 2015r. sąd kasacyjny słusznie wyjaśnił, że nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11,

C – 214/11 i C – 217/11 ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku

w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. NSA wskazał również, że w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, iż celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię,

a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste NSA uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej

w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). NSA

w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości

w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. W tym miejscu zauważyć należy, że zgodne z "duchem" wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają późniejsze wyroki NSA (vide wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15,

II GSK 303/14, z 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z 8 grudnia 2015 r.).

Jedynie na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie

w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

W realiach niniejszej sprawy przedwczesna jest jednak ocena słuszności zastosowania tych przepisów, albowiem organ odwoławczy w ponownie przeprowadzonym postępowaniu wpierw wyjaśnić wskazane przez Sąd wątpliwości, co do wypełnienia przez skarżącego przesłanki urządzającego gry hazardowe, ewentualnie w przypadku stwierdzenia zaistnienia przesłanek z art. 233 § 2 O.p. zastosować ten przepis. Należy bowiem wyjaśnić podnoszone przez skarżącego kwestie, w tym w kontekście okoliczności, że był on jedynie władającym lokalem, natomiast urządzającym gry była osoba trzecia.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 1 i 2 i art. 209 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461).