Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1394/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 2, 3, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 145 par. 1  pkt 1  lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Halina Jakubiec (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Janusz Bociąga Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi K. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 27 lipca 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 3120 (słownie: trzy tysiące sto dwadzieścia ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 27 lipca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą K. P. dalej skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Z uzasadnienia decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że decyzja zapadła w następujących okolicznościach stanu faktycznego:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 25 listopada 2015 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) kontrolę w należącym do skarżącego lokalu pod nazwą Bar A w K przy ul. D w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa włączone i gotowe do gry automaty do gier Hot Spot Platinum (brak numeru) i Hot Spot (brak numeru). Ustalono, że między skarżącym a R Sp. z o.o., właścicielem ww. urządzeń (fakt ten ustalono na podstawie napisów na urządzeniach) zawarta została w dniu 3 listopada 2014 r. umowa najmu o nr [...] powierzchni użytkowej ww. lokalu (k.4 – 5) akt adm.)

Działając w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na automatach są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają kryteria określone przepisem art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, to oznacza, że były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Gry były urządzane poza kasynem gry, gdyż lokal nie posiadał takiego statusu a za urządzającego gry na automatach organ uznał skarżącego, za czym przemawiała okoliczność, iż skarżący umożliwił udostepnienie automatów i czerpał z tego faktu korzyści.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry.

K. P. odwołał się od ww. decyzji, zarzucając jej naruszenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez błędne uznanie, że adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej winna być jego osoba.

Odwołanie złożył również w dniu 28 kwietnia 2015 r. w imieniu skarżącego doradca podatkowy D. P.

W odwołaniu podniósł zarzuty:

- naruszenia prawa materialnego art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać ustawę o grach hazardowych,

- naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie przez organy błędnej wykładni przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie przepisów o właściwości rzeczowej polegające na niezastosowania art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego kompetencja do określania w drodze decyzji czy urządzenie spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1-5 w/w ustawy, należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych,

- naruszenie prawa polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną w braku zachodzących w sprawie przesłanek zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2, art.89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

- błąd w ustaleniach faktycznych oraz całkowitą sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zgromadzonego materiału dowodowego i całkowicie dowolną oceną materiału dowodowego,

- naruszenie zasad postępowania podatkowego poprzez niezebranie w sprawie niezbędnego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie go w całości, jak również brak działań organu obu instancji w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przez to naruszenie podstawowych zasad postępowania podatkowego tj. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej,

- naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 oraz § 4 ordynacji podatkowej poprzez nie zawarcie w decyzji uzasadnienia, które spełnia prawidłowe wymogi, a tym samym pominięcie istotnego elementu decyzji.

Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję, podzielając w całości ustalenia faktyczne organu I instancji i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na przedmiotowych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry.

Organ odwoławczy uściślił, że podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym w sprawie lokalu w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest skarżący jako właściciel lokalu, gdzie wstawiono automaty. Zdaniem organu "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał omawianego naruszenia, również podmiot zaangażowany w udostępnianie automatów. Nie ma znaczenia fakt, że właścicielem urządzeń jest R Sp. z o.o., gdyż to skarżący jako władający lokalem, w którym były urządzane gry, umożliwił udostępnienie urządzeń i czerpał z tego powodu korzyści, co potwierdza umowa najmu.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Przedstawił jednak opinię, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w przypadku, gdy cały akt ma podlegać notyfikacji.

Organ wypowiedział się jednocześnie, że zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE.

Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych.

Odwołano się w tej mierze do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdzającego zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że omawiana ustawa została uchwalona bez naruszenia trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ponadto notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 organ odwoławczy przypomniał zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Wskazano, że art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces.

Zdaniem organ do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji.

Odnosząc się do kwestii podwójnego karania, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, ale posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 kks kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającej z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. Przy sankcji administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Podstawą do zastosowania kary pieniężnej z przepisu art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktów widzenia normy prawnej. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Omawiana kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mających na celu ochronę interesu publicznego.

W kwestii kompetencji organu podatkowego do dokonywania ustaleń w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1 do 5 ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że jedynie w przypadku wątpliwości co do cech automatu organ winien wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia. W ocenie organu w niniejszej sprawie wątpliwości nie zachodzą. Organy podatkowe mają prawo w ramach posiadanych uprawnień dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry i żaden przepis prawa nie wymaga, by eksperyment był przeprowadzony w formie opinii biegłego.

K. P. wniósł od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której zawarte zostały zarzuty tożsame z zarzutami odwołania.

Uzasadniając zarzut związany z kwestią notyfikacji ustawy o grach hazardowych, skarżący dokonał interpretacji dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zaznaczając, że ma ona na celu uniemożliwienie przyjęcia przepisów lub norm technicznych, które mogłyby powodować bariery w handlu. W tym kontekście odczytać należy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., który wskazał, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy ograniczające działalność związaną z automatami do gry, które jako takie winny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Skarżący, przytaczając uznaną powszechnie zasadę, że wszystkie sądy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywana przez Trybunał (tzw. autorytet/władztwo dokonanej w wyroku interpretacji) podniósł, że wykładnia wyroków TSUE winna wytyczać kierunek orzekania w sprawach dotyczących ustawy o grach hazardowych

W konsekwencji zdaniem skarżącego przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych uznany przez TSUE za techniczny nie może być stosowany, a nałożenie na niego kary pozbawione jest podstawy prawnej.

Braku podstawy prawnej do wymierzenia kary pieniężnej skarżący upatruje również w okoliczności, iż nigdy nie urządzał gier hazardowych, a jedynie podpisał umowę z podmiotem, który zajmował się tą działalnością. Ponadto nigdy nie prowadził działalności w formie spółki akcyjnej czy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a jedynie te podmioty zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogą prowadzić działalność w zakresie gier hazardowych. Wskazał, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tym przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową. Skarżący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2015 r. zgodnie z którym najem lokalu celem wstawienia urządzeń do gier hazardowych nie jest urządzaniem gier i nie może być kwalifikowany jako przestępstwo z art. 107 ustawy kodeks karny skarbowy. Wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy, któremu na podstawie umowy wydzierżawił czy też wynajął część powierzchni.

Skarżący zwrócił uwagę, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania pieniężne, w tym kary pieniężne.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej u.g.h.

Pozostałe zarzuty podnoszone w toku postępowania, nie znajdują uzasadnienia. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zarzut podniesiony w skardze (pkt. II tir. pierwsze), dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h.

Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut, w którym skarżący kwestionuje wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Sąd rozpoznający niniejszą skargę podziela pogląd, zgodnie z którym każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego " podwójnego karania" tj nałożenia kary pieniężnej postępowania karno-skarbowego przeciwko skarżącemu, należy przede wszystkim zauważyć, że skarżący nie wykazał, aby przed wymierzeniem kary przez organ podatkowy został ukarany za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. Skarżący wskazuje jedynie na prawdopodobieństwo ukarania grzywną dwukrotnie za ten sam czyn. W związku z tym rozważania na temat podwójnego karania mogą mieć w niniejszej sprawie charakter wyłącznie teoretyczny. Skoro jednak w uzasadnieniu skargi podniesiono kwestię dopuszczalności "podwójnego karania" jako sprzecznego z podstawowymi zasadami demokratycznego państwa prawnego, należy w całości podzielić poglądy organu odwoławczego dotyczące różnicy między karą administracyjną i odpowiedzialnością karną na podstawie art. 107 k.k.s., wyrażone w postanowieniu Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 września 2015 r. odmawiającym zawieszenia kontrolowanego w nin. sprawie postępowania. Należy nadto wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Co prawda powyższy Wyrok dotyczył wymierzenia grzywny osobie fizycznej uprzednio skazanej na karę grzywny za wykroczenie skarbowe. Stanowisko TK w nim wyrażone jest w pełni aktualne co do charakteru kary administracyjnej i kary za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, oraz istoty tych kar i ich odrębności.

Zasadniczy zarzut w sprawie, sformułowany jako naruszenie art. 210 § 4 O.p. sprowadza się do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wynajmującego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów u.g.h. i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Zdaniem skarżącego Dyrektor Izby Celnej nie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi się kierował uznając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że zarzut ten jest uzasadniony, ponieważ organ odwoławczy, jak i organ pierwszej instancji, którego stanowisko w całości podzielił Dyrektor Izby Celnej, wskazały na przesłanki uzasadniające uznanie skarżącego za podmiot, o którym mowa w art. 89 § 1 pkt. 2 u.g.h. Kwestią sporną pozostaje natomiast, czy skarżący jako wynajmujący powierzchnię pod instalację automatów do gier może być uznany za podmiot urządzający gry na automatach. Przypomnieć więc należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zasługuje na aprobatę. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umów dzierżawy powierzchni, oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy, bazując wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazały jednak jaki rodzaj aktywności skarżącego polegał na zaangażowaniu w urządzanie gier i które konkretnie działania przesądziły o uznaniu go za podmiot, na który należy nałożyć karę. Należy podzielić pogląd organu, że sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Z treści zawartych przez skarżącego umów najmu z R sp. z o.o. – nie wynika, aby skarżący zobowiązał się do jakichkolwiek innych działań, poza wykonaniem postanowień umownych, tj. udostępnieniem części powierzchni lokalu za określony w umowie stały czynsz. Umowa nie nakładała na skarżącego żadnych obowiązków związanych z eksploatacją automatów, a wręcz przeciwnie , zawiera postanowienia zakazujące jakiejkolwiek ingerencji odnośnie wstawionego na, mocy tej umowy sprzętu. Organ nie przesłuchał skarżącego ani żadnych ewentualnych światków mogących potwierdzić, że skarżący podejmował jakąkolwiek aktywność, która może być uznana za urządzanie gier na automatach. Ustalenie, że skarżący urządzał takie gry dokonane zostało w sposób arbitralny. Zdaniem Sądu czynności wynikające z realizacji zawartych przez skarżącego umów dzierżawy powierzchni nie mogą być ocenione jako zachowania polegające na "urządzaniu gier" i w konsekwencji skutkujące nałożeniem kary. Nie jest także wbrew stanowisku organów korzyścią z urządzania gier pobierany przez skarżącego czynsz, który stanowi ustalony umownie ekwiwalent za wynajęcie powierzchni, a nie zysk z działania automatów. Materiał dowodowy sprawy nie uzasadnia także przyjęcia, że wysokość czynszu była uzależniona od wysokości zysku właścicieli automatów. Organy, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącego umowy najmu części powierzchni lokalu, oraz ogólnym stwierdzeniem, że skarżący zapewniał ciągłość przebiegu nielegalnych gier poprzez wykonywanie czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej, nie wskazał na żadne konkretne, aktywne działania skarżącego, dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Tak dokonana ocena narusza zdaniem Sądu przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przez błędną jego interpretację. Akceptacja takiego stanowiska oznaczałaby bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części ). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącemu kary wezmą pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt. 2 u.g.h.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ppsa jak w pkt. I sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 ppsa., mając na względzie wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporz. Min. Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).