Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1089/08
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.  1 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1, art. 33 ust. 1, art. 34, art. 35, art. 37 ust. 1 i 2 i 3 i 3a
journal: Dz.U. 2004 nr 253 poz 2531
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jedn.
article: art. 22, art. 213 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 6, art.7, art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 1 ust. 2 pkt 1 i 4, art. 114 ust. 1 i 2, art. 115
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 37 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Rafał Batorowicz (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2009 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G. R. A." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 554/08 w sprawie ze skargi "G. R. A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od "G. R. A." Spółki z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 czerwca 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W.

w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 554/08 oddalił skargę "G.R.A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy:

Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] działając na podstawie art. 33 ust 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 ze zm.) dalej: rtv oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku skarżącej "G.R.A." Spółki z o.o. w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2007 roku oraz w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] października 2007 roku - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w sprawie odmowy skarżącej zmiany koncesji nr [...] z dnia [...] sierpnia 2001 roku na rozpowszechnianie programu radiowego.

Skarżąca, obecnie "G.R.A." Spółki z o.o. w W. uzyskała w dniu [...] sierpnia 2001 r. koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "R. [...] FM Z. P.".

Przewodniczący KRRiT w dniu [...] sierpnia 2007 r. wydał decyzję o odmowie zmiany wskazanej wyżej koncesji, polegającej na przeniesieniu lokalizacji stacji nadawczej ([...] MHz) z C. do Z. wraz z jednoczesnym podwyższeniem skutecznej mocy promieniowanej ERP z 0,1 kW do 1 kW.

W wyniku ponownego zbadania sprawy Organ wydał zaskarżoną decyzję, na mocy której utrzymał w mocy poprzednie rozstrzygnięcie.

Organ podniósł, że przeniesienie lokalizacji z C. do Z. byłoby nieracjonalne oraz naruszałoby warunki Ogłoszenia ponieważ obszary objęte zasięgiem nadajników są różnymi obszarami. Zmiana taka może być dokonana tylko poprzez przeprowadzenie postępowania koncesyjnego. Wskazał, że z punktu widzenia planu częstotliwości częstotliwość [...] MHz w Z. i [...] MHz w C. to dwie odrębne niezależne pozycje tego planu. Zdaniem organu przeniesienie częstotliwości [...] MHz z C. do Z. wymagałoby zmiany planu zagospodarowania częstotliwości (art. 112 ustawy prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004, Nr 171, poz. 1800)) oraz powinno zostać przeprowadzone w trybie Ogłoszenia Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o możliwości uzyskania koncesji. Ponadto wskazał, że za przeniesieniem lokalizacji częstotliwości nie przemawia interes społeczny. Dodał, że wnioskowana lokalizacja spowoduje znaczącą zmianę obszaru objętego zasięgiem nadawania, a pokrycie ludnościowe maleje o 122 tys. Ponadto do dokonywania, wprowadzania zmian lub cofania rezerwacji częstotliwości stosuje się przepisy art. 114 i 115 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne oraz nie stosuje się przepisów art. 116 tej ustawy. Przepis ten dotyczy, bowiem udzielania koncesji, a nie zmiany w trybie art. 155 k.p.a. W ocenie organu przywołany przez skarżącego przepis o zmianie częstotliwości nie dotyczy przeniesienia lokalizacji stacji nadawczej. Za bezzasadny uznał także zarzut naruszenia art. 6 i 7 k.p.a. Organ wskazał, że biorąc pod uwagę konflikt pomiędzy interesem indywidualnym danego nadawcy, a interesem społecznym, który został określony w ustawie o radiofonii i telewizji, należy zawsze w celu uniknięcia zarzutu dowolności decyzji, naruszony interes społeczny każdorazowo określić i wskazać konkretne przyczyny jego zagrożenia. Zdaniem organu miało to miejsce w wydanej decyzji.

"G.R.A." Spółki z o.o. w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na powyższą decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2007 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2007 r. wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów sądowych na rzecz skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazał, iż zgodnie z treścią art. 155 k.p.a. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. Zdaniem Sądu I instancji zasada trwałości decyzji ostatecznych sprawia, że zakres stosowania trybu nadzwyczajnego, jakim jest między innymi zmiana decyzji ostatecznej, uzasadniony jest zakresem tej decyzji. Postępowanie w sprawie zmiany decyzji ostatecznej musi zatem być prowadzone w ramach tego samego stanu prawnego i faktycznego oraz z udziałem tych samych stron. WSA dodał, że dopuszczenie do zmiany koncesji w trybie art. 155 k.p.a. prowadziłoby do omijania prawa i wejścia na rynek nadawców, którzy nie brali udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji lub brali udział, ale w innym zakresie. W takiej sytuacji postępowanie koncesyjne miałoby wyłącznie charakter formalny, a rola organu koncesyjnego zostałaby sprowadzona do funkcji rejestracji zmian. Jest to sprzeczne z postanowieniami ustawy o radiofonii i telewizji, a w szczególności z art. 6 ust. 1 tej ustawy, nakładającym na Krajową Radę obowiązki w zakresie ochrony wolności słowa w radiu i telewizji, samodzielności nadawców i interesów odbiorców oraz zapewniania otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji. Obowiązki te są pochodną art. 213 ust. 1 Konstytucji RP. Zauważył, iż decyzja wydana w trybie art. 155 k.p.a. może dotyczyć wyłącznie tych kwestii, które były przedmiotem rozstrzygnięcia weryfikowanej w tym trybie decyzji, a uchylenie lub zmiana decyzji w powołaniu się na treść art. 155 k.p.a. może zajść jedynie wtedy, gdy ustawodawca w przepisie materialnoprawnym przewidzi pewien "luz decyzyjny". Tylko w obszarze owego "luzu decyzyjnego" wzgląd na ważny interes społeczny lub słuszny interes strony może doprowadzić do uchylenia lub zmiany decyzji. W razie zaś gdy ustawodawca w sposób sztywny i bezwarunkowy, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, narzuca określone rozwiązanie, o stosowaniu art. 155 k.p.a. nie może być mowy.

Sąd I instancji dodał, że zakres zastosowania nadzwyczajnej instytucji pozwalającej na wzruszenie decyzji (w tym także określonej w art. 155 k.p.a.) powinien być rozumiany ściśle, to jest w taki sposób, aby nie doszło do naruszenia wspomnianej zasady trwałości decyzji administracyjnych. Pogląd ten wynika wprost z reguły "exceptiones non sunt extentendae", zaś na konieczność jego przyjęcia wskazuje chociażby przyjęta zbiorcza nazwa dla tych instytucji, a mianowicie "nadzwyczajne tryby weryfikacji decyzji ostatecznych". Sugeruje to bowiem, iż mamy do czynienia z regulacją o charakterze wyjątkowym. Wszystkie zatem sytuacje faktyczne, które nie mieszczą się w dyspozycji danego przepisu prawa, kreującego instytucję nadzwyczajnego wzruszenia decyzji ostatecznej, nie pozwalają na skorzystanie z tej szczególnej formy działania organu.

Dodał, że w jego ocenie w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo określił granice uznania, wskazał kryteria rozstrzygnięcia i właściwie je zastosował w treści podjętych decyzji. W toku przeprowadzonego postępowania nie nastąpiło też naruszenie przepisów postępowania, a zwłaszcza art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podsumowując Sąd I instancji uznał za nietrafne zarzuty podniesione w skardze, nie stwierdził także z urzędu naruszenia prawa, które miałoby wpływ na wynik rozstrzygnięcia i z przytoczonych wyżej powodów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270) dalej p.p.s.a. oddalił skargę.

Skargę kasacyjną na ten wyrok wniosła "G.R.A." Spółki z o.o. w W. zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

I. art. 1 i art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 155 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i błędne zastosowanie przejawiające się w bezpodstawnym uznaniu, że art. 155 k.p.a. nie daje podstawy do zmiany koncesji w zakresie warunków technicznych korzystania przez nadawcę z częstotliwości, z uwagi jakoby na sprzeczność wnioskowanej zmiany z art. 6 ust. 1 ustawy o rtv oraz 213 Konstytucji, w sytuacji gdy art. 155 k.p.a. dopuszcza możliwość zmiany każdej ostatecznej decyzji administracyjnej jeśli prawo się temu nie sprzeciwia, a co ma miejsce w niniejszej sprawie gdyż ani ustawa o rtv, ani ustawa o swobodzie działalności gospodarczej ani ustawa - prawo telekomunikacyjne nie zawierają zakazu dokonywania zmian koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego, co oznaczałoby że możliwa jest zmiana decyzji (koncesji) w sposób powodujący zmianę zasięgu poprzez przeniesienie lokalizacji danej częstotliwości do innej miejscowości niż pierwotnie określona w Ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT;

2) art. 6 k.p.a. poprzez naruszenie zasady praworządności i orzekanie o zakazie zmian koncesji w trybie art. 155 k.p.a., mimo braku tego zakazu w przepisach ustawy o rtv, ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy - prawo telekomunikacyjne,

3) art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, a dotyczących wnioskowanego przez koncesjonariusza projektu optymalizacji częstotliwości w lokalizacjach O., C., Z..

II. art. 1 i art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 pkt 1 b) p.p.s.a. - poprzez mające wpływ na wynik sprawy nierozpoznanie istoty sprawy w zakresie naruszenia przez organ art. 106 § 1 i § 5 k.p.a., dającego podstawę do wznowienia postępowania stosownie do art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. - z uwagi na nieuzyskanie przed wydaniem decyzji, wymaganego w art. 37 ust. 3 i ust. 3a zd. 2 ustawy o rtv stanowiska (porozumienia) Prezesa UKE w zakresie zmiany warunków technicznych koncesji (art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rtv);

III. art. 1 i art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. w zw. art. 145 § 1 pkt 1 a) p.p.s.a. - naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) błędną wykładnię i błędne zastosowanie art. 6 ust. 1 ustawy o rtv w zw. z art. 213 Konstytucji i w zw. z art. 155 k.p.a. - poprzez błędne ustalenie, że przepis ten zawiera zakaz zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiofonicznego

prowadzącej do przeniesienie stacji nadawczej do innej lokalizacji,

2) niezastosowanie art. 37 ust. 3 i ust. 3a zdanie 2 ustawy o rtv w zw. ust. 1 i pkt 3a tego artykułu oraz z art. 114 ust. 2 i art. 115 Ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz w zw. z art. 155 kpa - poprzez niedopuszczenie do zmiany koncesji w zakresie warunków technicznych w sytuacji wyraźnego istnienia podstaw w ustawie o rtv do dokonania zmiany w zakresie rezerwacji częstotliwości i warunków technicznych w porozumieniu z Prezesem UKE, przy odwołaniu się do art. 114 i 115 ustawy - prawo telekomunikacyjne,

3) niezastosowanie art. 47 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 40b i art. 33 ust. 2 i art. 37 ust. 1 ustawy o rtv w zw. z art. 155 k.p.a. - poprzez pominiecie podstawy do zmiany koncesji,

4) niezastosowanie art. 22 i art. 20 w zw. z art. 5 Konstytucji oraz art. 213 Konstytucji oraz w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o rtv - poprzez ograniczanie wolności gospodarczej w sposób nie wynikający z przepisów prawa, ze szkodą dla zrównoważonego rozwoju gospodarczego i społecznego lokalizacjach O., C. i Z. i w warunkach istnienia zadania KRRiT, które zgodnie z art. 213 ma stać na straży wolności słowa i prawa do informacji, a zgodnie z art. 6 ust. 1 o rtv, ma stać na straży samodzielności nadawców i interesów odbiorców oraz zapewniać otwarty i pluralistyczny charakter radiofonii i telewizji,

5) niezastosowanie art. 1 ust. 2 pkt 1 i pkt 4 w zw. z ust. 3 tego artykułu ustawy - prawo telekomunikacyjne oraz w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o rtv - poprzez nieuwzględnienie zasad prawa telekomunikacyjnego w zakresie efektywnego wykorzystania widma częstotliwości z pożytkiem dla celów gospodarczych i społecznych, tak związanych z zapewnieniem skutecznej konkurencji na danym rynku jak i różnorodności usług i zadań radiofonii na danych rynkach.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, względnie o zmianę zaskarżonego wyroku przez uchylenie: decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] grudnia 2007 r. Nr [...]

i uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] października 2007 r. - wydanych w wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a także poprzedzających je decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] sierpnia 2007 r. [...] i uchwały KRRiT Nr [...] z dnia [...] maja 2007 r. - wydanych w trybie art. 155 k.p.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca wskazała, iż w jej ocenie zmiana koncesji jest w pełni dopuszczalna na gruncie art. 155 k.p.a. Dodała, że ocena zmiany decyzji koncesyjnej na gruncie obowiązujących przepisów ustawy właściwej jaką jest ustawa o rtv, prowadzi do wniosku, że żaden przepis tej ustawy nie sprzeciwia się zmianie decyzji koncesyjnej w zakresie przeniesienia lokalizacji stacji nadawczej. Za błędną należy też uznać wykładnię przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o rtv oraz art. 213 Konstytucji, jako mającą stanowić uzasadnienie dla istnienia zakazu zmiany koncesji na gruncie art. 155 k.p.a. Ponadto, zdaniem skarżącej, w przedmiotowej sprawie nie istnieje żaden przepis zakazujący zmiany koncesji w zakresie lokalizacji częstotliwości. Stosownie do art. 155 k.p.a. i art. 47 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 40b ustawy o rtv udzielona koncesja może być w każdym czasie zmieniona, szczególnie jeśli istnieją wyraźne podstawy do zmiany koncesji w zakresie warunków technicznych i rezerwacji częstotliwości, jak te które zostały wyrażone w art. 37 ust. 3a zd. 2 ustawy o rtv. Zdaniem skarżącej skoro możliwa jest zmiana rezerwacji częstotliwości to tym bardziej możliwa jest zmiana warunków technicznych rozpowszechniania programu na podstawie zarezerwowanej (określonej) częstotliwości. W przedmiotowej sprawie nie chodzi natomiast o wymianę częstotliwości, ale o przeniesienie zarezerwowanej częstotliwości do innej lokalizacji i o zwiększenie dopuszczalnej mocy nadajnika dla danej lokalizacji. W ocenie skarżącej błędne jest także twierdzenie, że zastosowanie trybu art. 155 k.p.a. prowadzi do udzielenia nowej koncesji oraz, że jakoby w ten sposób dochodzi do ominięcia trybu publicznego Ogłoszenia z art. 34 ust. 1 ustawy o rtv.

W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do wznowienia postępowania stosownie do art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a., z uwagi na brak porozumienia między Przewodniczącym KRRiT z prezesem UKE, które wymagane jest do zmiany koncesji jak i do jej udzielenia - stosownie do art. 37 ust. 3 w zw. z ust. 3a zd. 2 ustawy o rtv i art. 114 ust. 2 i 115 prawo telekomunikacyjne. Wojewódzki Sąd Administracyjny całkowicie pominął rozpatrzenie tej części sprawy, co miało wpływ na jej wynik. W tym zakresie konieczne było uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Ponadto zdaniem skarżącej odmowa wnioskowanej zmiany koncesji była zupełnie dowolna i nie tylko sprzeczna z zasadami prawa telekomunikacyjnego, ale też z podstawowymi zadaniami ustawy o rtv wyrażonymi w art. 1 ust. 1 pkt 1 czy 4 oraz art. 6 ust. 1 tejże ustawy, do których należy między innymi stanie na straży wolności słowa, samodzielności nadawców, interesów odbiorców, zapewnienia otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji. W ocenie skarżącej projekt optymalizacji częstotliwości przedłożony przez koncesjonariusza

i wnioskowanych zmian koncesji w pełni odpowiadał na potrzebę urzeczywistniania tych zasad nie tylko na rynku lokalizacji określonej koncesją, ale innych lokalizacji, których zmiana była celowa z uwagi na interes społeczny i słuszny interes koncesjonariusza. Mając na uwadze powyższe skarżąca wskazała, że zupełnie bezzasadny był również zarzut organu, iż wniosek skarżącej wpisuje się w negatywnie odnotowane przez KRRiT zjawisko "stacji kroczących". Przy wydawaniu decyzji odmownej dotyczącej gospodarowania częstotliwościami organ w całości pominął także stanowisko wyrażone przez Prezesa UKE w "Strategii regulacyjnej UKE" z 2007 r., mylnie kwalifikując wniosek koncesjonariusza o zmianę lokalizacji stacji nadawczych jako wpisujący się w zjawisko stacji kroczących.

Zdaniem skarżącej mimo obowiązku podjęcia, w toku postępowania przez organ wszelkich kroków mających wyjaśnić dokładnie stan faktyczny oraz sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.) organ nie rozpoznał istoty sprawy (projektu optymalizacji częstotliwości), a także pominął istotne dla niej okoliczności faktyczne i prawne, co miało wpływ na błędne zastosowanie i błędną wykładnię art. 155 k.p.a., w zakresie przesłanek interesu społecznego i słusznego interesu strony, co miało ostatecznie także wpływ na wynik sprawy. Ani organ ani WSA nie wyjaśnił między innymi okoliczności sprawy w kontekście istnienia "Strategii regulacyjnej UKE" z 2007 r. ustalającej zasadę efektywnego wykorzystania częstotliwości, zapewniającego maksymalizację gospodarczych i społecznych korzyści wykorzystania widma częstotliwości w skali całego rynku a nie tylko pojedynczych lokalizacji.

Podsumowując skarżąca stwierdziła, że nie istnieje prawny zakaz zmiany koncesji, a wnioskowana przez koncesjonariusza zmiana koncesji spełnia nadto interes społeczny oraz słuszny interes strony, które w przedmiotowej sprawie nie zostały dostatecznie zbadane i wyjaśnione przez organ w okolicznościach przedstawionego przez koncesjonariusza projektu optymalizacji częstotliwości w lokalizacjach O., C. i Z., co doprowadziło organ do przekroczenia granic uznania administracyjnego wyznaczonych w art. 155 k.p.a. i rozstrzygnięcia nieadekwatnego do obrazu rynku i potrzeb odbiorców, a także niespójnego z celami ustawy o rtv i ustawy prawo telekomunikacyjne oraz dokumentów Strategii regulacyjnej UKE czy Ochrony lokalności i demokracji lokalnej (KRRiT), przy jednoczesnym pogwałceniu przepisów Konstytucji. Skarga kasacyjna jest ponadto zasadna z uwagi na błędne stanowisko WSA stwierdzające zakaz zmiany koncesji, na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o rtv, w kontekście wskazanych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej celów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ustawy o rtv, ustawy prawo telekomunikacyjne, przy jednoczesnym nie rozpoznaniu sprawy, co do jej istoty w zakresie wymaganego prawem uzgodnienia zmiany koncesji z Prezesem UKE.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie znajduje uzasadnionych podstaw.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawach kasacyjnych dotyczących naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, gdyż stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach wymienionych w § 2 tego artykułu. W rozpoznawanej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Istota problemu, od którego rozstrzygnięcia zależny jest wynik niniejszej sprawy, sprowadza się do określenia granic, w jakich możliwa jest zmiana udzielanej w formie decyzji administracyjnej koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych w zakresie lokalizacji stacji nadawczej.

Nadawca wnosił o zmianę koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych w trybie art. 155 k.p.a. W skardze kasacyjnej wskazał dodatkowo przepisy art. 47 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 40 b i art. 37 ust. 1 ustawy o rtv oraz art. 37 ust. 1 pkt 3 a , ust. 3 i ust. 3 a ustawy o rtv w zw. z art. 114 ust. 2 i art. 115 prawa telekomunikacyjnego, które to przepisy jego zdaniem uzasadniają dopuszczalność zmiany koncesji.

Art. 37 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2007 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095) jest przepisem kompetencyjnym, zgodnie z którym jeżeli przepisy odrębnych ustaw nie stanowią inaczej, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu należy do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej wymagającej uzyskania koncesji. W ust. 2 ustawodawca określił decyzyjną formę udzielania, zmiany i cofania koncesji. Nie można przyjąć by te przepisy stanowiły podstawę prawną zmiany koncesji. Z kolei art. 37 ust. 3 ustawy o rtv stanowi, że koncesja, określająca między innymi lokalizację stacji ( art. 37 ust. 1 pkt 3a ustawy o rtv ), udzielana jest w porozumieniu z Prezesem UKE. O problematyce zmian mowa w art. 37 ust. 3a ustawy o rtv , tyle, że chodzi tu o zmiany rezerwacji częstotliwości. Konieczność zmiany częstotliwości może być następstwem zmiany decyzji koncesyjnej, ale dopuszczalność zmiany decyzji z tego przepisu nie wynika. Właśnie w zakresie zmiany rezerwacji częstotliwości stosuje się art. 114 i 115 prawa telekomunikacyjnego obejmujące regulacje dotyczące rezerwacji częstotliwości przez Prezesa UKE, jej cofania i zmiany. Również te przepisy nie stanowią podstawy prawnej zmiany koncesji określając jedynie dalsze działania organów administracji publicznej w przypadku zmiany koncesji.

W przedstawionym stanie prawnym konieczne jest rozważenie wykładni i stosowania w niniejszej sprawie art. 155 k.p.a. Z przepisu tego wynika, że organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję ostateczną, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki: a) strona wyraziła zgodę na zmianę decyzji, b) przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie lub uchyleniu takiej decyzji, c) za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony. Badanie wymienionej jako ostatnia przesłanki celowe jest tylko wtedy gdy zachodzą przesłanki wymienione wcześniej. Wobec tego podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 6 i art. 7 k.p.a. byłyby zasadne tylko wtedy gdyby usprawiedliwione były inne zarzuty dotyczące naruszenia art. 155 k.p.a. i innych przepisów dotyczące samej zasady dopuszczalności zmiany udzielanej w formie decyzji koncesji w najogólniej rozumianych okolicznościach niniejszej sprawy.

Zgodnie z powszechnym poglądem, postępowanie administracyjne w trybie nadzwyczajnym, w tym wymienionym w art. 155 k.p.a., jest nowym postępowaniem, odrębnym w stosunku do tego, w którym zapadła kwestionowana decyzja ostateczna (por. uchwałę SN z 15 grudnia 1984 r., III AZP 8/83, OSNC 1985/10/143). Niemniej przeto w trybie nadzwyczajnym zapada decyzja w sprawie tożsamej z zakończoną decyzją wydaną w sprawie pierwotnej. Postępowania toczą się w tej samej, z punku widzenia materialnoprawnego, sprawie administracyjnej, w której toczyło się postępowanie pierwotne i stanowią jedynie jego powtórzenie czy też przedłużenie ( por. T. Woś, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 1996 r., str. 230; wyrok WSA w Warszawie z 17 marca 2004 r., III SA 2512/02, LEX nr 113596 ).

Pojęcie sprawy administracyjnej nie jest jednoznaczne. W doktrynie jako punkt wyjścia do rozważań na ten temat wskazuje się pojęcie stosunku administracyjnoprawnego. Cechami stosunku administracyjnoprawnego sensu largo są upoważnienie organu administracji publicznej do kształtowania uprawnień i obowiązków podmiotów ( osób fizycznych, osób prawnych lub innych jednostek organizacyjnych ), niepowiązanych z tym organem ani więzami zależności organizacyjnej, ani podległości służbowej oraz to, że jedną ze stron stosunku administracyjnoprawnego jest organ administracji publicznej drugą zaś podmiot, którego sytuacja prawna na mocy norm prawa została powiązana z sytuacją prawną organu w ten sposób, że organ ten może władczo i jednostronnie konkretyzować jego prawa i obowiązki ( por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008 r., str. 18. ). Na sprawę administracyjną w znaczeniu materialnym składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe. Przy ustalaniu tożsamości sprawy należy badać właśnie te elementy. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej ( por. B. Adamiak, glosa do wyroku NSA z dnia 23 stycznia 1998 r., I SA/Gd 654/96 , OSP 1999 r., str. 51). Brak tożsamości sprawy rozpatrywanej w postępowaniu pierwotnym i nadzwyczajnym sprawia, że wydanie decyzji reformatoryjnej jest niedopuszczalne skoro skutkiem zastosowania art. 155 k.p.a. nie doszłoby do zmiany decyzji pierwotnej lecz do wydania nowej decyzji w innej sprawie administracyjnej.

W orzecznictwie nie jest jednoznaczne stanowisko co do dopuszczalności stosowania art. 155 k.p.a. w sytuacjach gdy w trybie nadzwyczajnym rozpatrywana jest sprawa zawierająca pewne elementy stanu faktycznego odmienne od rozpatrywanych pierwotnie wydaną decyzją. W wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. , sygn. akt II GSK 233/08 ( OSP 2009/7-8/81 z glosą A. Skoczylasa ) Naczelny Sąd Administracyjny dopuścił zmianę decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określającym miejsce prowadzenia gier. W wyrokach z 27 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 68/05 i z 28 sierpnia 2001 r. , sygn. akt II S.A. 1904/00, dopuszczono zmianę decyzji o powołaniu notariusza w zakresie wyznaczenia siedziby kancelarii. Orzeczenia te stanowią odstępstwo od najczęściej prezentowanego poglądu doktryny i orzecznictwa opartego na ścisłym rozumieniu tożsamości sprawy w zakresie podstawy faktycznej. To czy zachodzą podstawy do rozważania kierowania się odmiennym od przeważającego poglądem oceniać należy w oparciu o stan prawny i faktyczny rozpoznawanej sprawy. W każdym razie nie sformułowano nigdy poglądu by każda zmiana stanu faktycznego pozostawała bez związku z dopuszczalnością stosowania art. 155 k.p.a.

Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o rtv rozpowszechnianie programów radiowych, z wyjątkiem nie znajdującym zastosowania w niniejszej sprawie, wymaga koncesji. Jak wynika z regulacji zawartych w poszczególnych jednostkach redakcyjnych art. 34 i 35 ustawy o rtv udzielenie koncesji poprzedzone jest postępowaniem, które wszczynane jest ogłoszeniem przez Prezesa Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w porozumieniu z Prezesem UKE w "Monitorze Polskim" o możliwościach uzyskania koncesji. Zasadniczymi elementami ogłoszenia są: określenie przedmiotu postępowania koncesyjnego oraz wskazanie warunków technicznych rozpowszechniania programu, w szczególności moc i lokalizacja stacji nadawczych. Z natury rzeczy możliwości rozpowszechniania programów powstają wtedy gdy na określonym obszarze nadawania istnieją warunki wykorzystania określonej częstotliwości, to jest możliwe jest funkcjonowanie na określonym obszarze nadawania stacji nadawczej o określonej mocy i lokalizacji, czemu nie stoi na przeszkodzie wykorzystywanie częstotliwości o takich samych parametrach na innym obszarze. Tak więc pojęcie "częstotliwość" stosowane w ustawie o rtv wiązać należy z obszarem nadawania ( rozpowszechniania programu ). Częstotliwość wykorzystywana w powiązaniu z lokalizacją stacji o określonej mocy w jednej miejscowości nie jest w tym sensie tą samą częstotliwością jaka jest wykorzystywana w innej. Wobec tego, w przypadku zmiany lokalizacji stacji z jednej miejscowości do innej, odległej na tyle, że częstotliwość o parametrach wykorzystywanych przy wcześniejszej lokalizacji jest w nowym obszarze nadawania wolna, następuje diametralna zmiana stanu faktycznego. Rozpoznawanie wniosku dotyczącego rozpowszechniania programu na innym obszarze oznaczałoby rozpoznanie innej sprawy administracyjnej niż ta, w której udzielono koncesji w formie decyzji administracyjnej. Wbrew stanowisku Sądu I instancji nie można wyłączyć zmian koncesji w zakresie lokalizacji stacji w sposób niepowodujący zmiany obszaru nadawania ( na przykład w granicach tej samej miejscowości), z tym jednak, że w niniejszej sprawie bezspornie sytuacja jest odmienna.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. jakoby nie było dopuszczalne stosowanie art. 155 k.p.a. do decyzji związanych. Zakaz taki nie wynika ani z tego przepisu ani z innych regulacji. Kwestia ta nie jest podnoszona w skardze kasacyjnej i nie wymaga szerszego omawiania. Pozostaje też bez wpływu na wynik sprawy, skoro Sąd I instancji przedstawił i inne argumenty.

Przyjęciu dopuszczalności stosowania w niniejszej sprawie art. 155 k.p.a. sprzeciwia się także sama istota postępowania koncesyjnego. W przypadku gdy zachodzą możliwości uzyskania koncesji, to jest gdy na określonym obszarze wolna jest częstotliwość wymagane jest przeprowadzenie postępowania z udziałem nieokreślonej liczby podmiotów. Wymóg taki służy realizacji, wymienionej w art. 6 ust. 1 ustawy o rtv konkretyzującym normę konstytucyjną zawartą w art. 213 ust. 1 Konstytucji RP, zasady zapewnienia otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji. Udział nieograniczonej liczby podmiotów w postępowaniu koncesyjnym zmierzającym do umożliwienia rozpowszechnianiu przez nie programów uzasadniony jest też zasadą wolności gospodarczej wymienionej w art. 22 Konstytucji , która to zasada stanowi podstawę wolnokonkurencyjnej gospodarki rynkowej. Wobec tego zajęcie wolnej częstotliwości skutkiem zmiany koncesji udzielonej nadawcy prowadzącemu działalność na innym obszarze z pominięciem postępowania koncesyjnego godziłoby w uzasadnione interesy innych potencjalnych nadawców, które to interesy z mocy prawa chroni Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji. Chybione więc są zarzuty naruszenia wymienionych ostatnio unormowań, formułowane wyłącznie z uwzględnieniem ochrony interesów nadawcy ubiegającego się o zmianę koncesji.

Z podobnych przyczyn nie znajduje podstaw zarzut naruszenia art. 1 ust. 2 pkt 1 i 4 prawa telekomunikacyjnego, w których mowa o wspieraniu równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych i zapewnieniu użytkownikom korzyści w zakresie, między innymi, różnorodności usług. Przepisy te jednoznacznie chronią wolną konkurencję usługodawców ( w tym przypadku nadawców ) w interesie odbiorców. Wywodzenie z tych przepisów podstaw uzasadniających ochronę interesów jednego nadawcy z pominięciem innych jest całkowicie chybione. Dostarczanie informacji będące zadaniem radiofonii i telewizji

( art. 1 ust. 1 pkt 1 ustawy o rtv ) nie może kolidować z zachowaniem zasad wolnej konkurencji.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca naruszenie obowiązku współdziałania ( art. 106 § 1 i § 5 k.p.a. ) z Prezesem UKE w zakresie zmiany decyzji koncesyjnej. Obowiązek współdziałania ma jej zdaniem wynikać z art. 37 ust. 3 i ust. 3a ustawy o rtv. Również ten zarzut nie jest zasadny.

Zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy o rtv koncesja na rozpowszechnianie programów radiowych udzielana jest w porozumieniu z Prezesem UKE. Z tego przepisu nie wynika obowiązek współdziałania w trybach nadzwyczajnych, w szczególności w zakresie zmiany decyzji koncesyjnej w trybie art. 155 k.p.a. Jak to już zresztą wyjaśniono ustawa o rtv w ogóle nie reguluje trybu ani podstaw zmiany decyzji koncesyjnej. W art. 37 ust. 3 a ustawy o rtv mowa o działaniach Prezesa UKE w przedmiocie rezerwacji częstotliwości. Potrzeba rezerwacji wynikać może, między innymi, ze zmiany koncesji. Regulacja dotycząca takich działań nie pozostaje w związku z ewentualnością współdziałania w postępowaniu poprzedzającym zmianę koncesji. Nie znajduje podstaw utożsamianie zmiany rezerwacji częstotliwości ze zmianą koncesji. Zgodnie z art. 114 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego rezerwacja częstotliwości określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie rezerwacji pozostają w dyspozycji uprawnionego podmiotu. Rezerwacja częstotliwości nie jest, więc elementem koncesji a tym bardziej nie jest źródłem szerszych uprawnień obejmujących koncesję. W zakresie rezerwacji częstotliwości to Prezes UKE współdziała z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji ( art. 114 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego ). W tym stanie prawnym brak podstaw do przyjęcia, że istnieje obowiązek współdziałania z Prezesem UKE w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji skutkiem wniosku o zmianę koncesji w trybie art. 155 k.p.a.

Z wymienionych powodów oddalono skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.