Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 190/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janina Guść, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski (spr.), Sędzia NSA Elżbieta Rischka, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Sylwia Górny, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" na decyzję Zarządu Województwa z dnia 17 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 - 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 17 listopada 2016 r. Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 383), art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23) zwanej dalej "k.p.a.", art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) zwanej dalej "u.f.p." oraz art. 54 par. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "O.p" oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz.486), po rozpatrzeniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 30 czerwca 2015 r. zobowiązującą beneficjenta Gminę Miasta do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia 4 marca 2014 r. (aneksowanej w dniu 16 lipca 2015 r., oraz w dniu 27 listopada 2015 r.) o dofinansowanie projektu pn. "Przygotowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej i raportu OOS dla rozbudowy i przebudowy portu w P. dla umożliwienia rozwoju jego funkcji rybackich, turystycznych i żeglarskich" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 10. Pomoc techniczna, Działania 10.2. Informacja, komunikacja i przygotowywanie projektów, Poddziałania 10.2.2. Przygotowywanie projektów, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 40 079,28 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowej od dnia wypłaty środków.

Rozstrzygnięcie to zapadło na tle następujących okoliczności faktycznych:

Beneficjent przeprowadził postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia było "Przygotowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej i raportu OOS dla rozbudowy i przebudowy portu w P. dla umożliwienia rozwoju jego funkcji rybackich, turystycznych i żeglarskich". W wyniku przeprowadzonego przetargu, zamówienia udzielono Konsorcjum firm: "A" Sp. z o.o., oraz "B" Sp. z o.o.

Umowa nr [...] została zawarta w dniu 26 maja 2014 r., a następnie zmieniona aneksami nr [...] z dnia 14 maja 2015 r. i nr [...] z dnia 20 lipca 2015 r. W aneksie nr [...] do umowy Zamawiający wprowadził zmianę wydłużającą termin realizacji przedmiotu Umowy. Zmiana w § 2 ust. 1 zobowiązywała Wykonawcę do wykonania treści umowy w § 1 w terminach: do 30 października 2015 r., § 3 aneksu do Umowy dla pkt. 1, 2 (uprzednio 26 lipca 2015 r.) oraz do 30 maja 2016 r. § 3 aneksu do Umowy dla pkt. 3 (uprzednio 26 lipca 2015 r.).

Organ podkreślił, że w myśl art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej "P.z.p.", zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do prezentowanej treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wnioskodawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Wskazując na poglądy wyrażane w orzecznictwie, co do rozumienia pojęcia "istotna zmiana umowy" organ uznał, że dokonana zmiana polegająca miała charakter istotny podkreślając, że ocena istotności zmiany powinna odnosić się do okoliczności danego przypadku, które właśnie zachodzą w przedmiotowej sprawie poprzez wydłużenie terminu przez Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu braku dowodów oraz przesłanek do stwierdzenia, że ograniczono konkurencję na rynku lub nastąpił wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, organ wskazał, iż nie jest możliwe, ani konieczne wykazanie takiego wpływu, gdyż nie ma możliwości zbadania zamiarów wszystkich potencjalnych wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe rozważania czyni się w kategorii potencjalnej działalności wykonawców w kontekście zapisów dokumentacji przetargowej.

W niniejszej sprawie strona wydłużyła termin realizacji umowy o bardzo długi okres. Tak znaczące wydłużenie realizacji zamówienia, gdyby było znane od początku, w dacie składania ofert, mogło skutkować zgłoszeniem się podmiotów dysponujących mniejszym zapleczem technicznym. Co prawda strona na podstawie Aneksu nr [...] zawartego w dniu 20 lipca 2015 r., dokonała zmiany daty wykonania przedmiotu umowy, jednocześnie informując o wprowadzonych modyfikacjach i organ administracyjny wyraził wstępną zgodę na przedłużenie terminów, jednakże zastrzegł, iż nie zwalnia to z stosowania reżimu wyznaczonego przepisami P.z.p. i obowiązujących w tym przedmiocie wytycznych. W aneksie został przesunięty czas realizacji projektu, który mógłby wpłynąć na potencjalnych wykonawców lub wynik postępowania, w taki sposób, że gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty posiadali wiedzę o zmianie okresu wykonania umowy, to mogliby wówczas zdecydować się na udział w postępowaniu. Tak znaczne wydłużenie terminu realizacji projektu o kolejnych 10 miesięcy przesądza, zdaniem organu odwoławczego, o istotności zmiany umowy.

Takie właśnie działanie stanowi potencjalną szkodę dla budżetu UE, naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ten sposób wykluczono tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby , przystąpić do przetargu i mogliby złożyć bardziej konkurencyjne oferty, gdyby z góry znana im była ostateczna treść kontraktu. Zatem istnieje możliwość, że potencjalny wykonawca nie złożył oferty, mimo, że byłby zdolny do wykonania umowy, ale w dłuższym terminie (czyli w takim jaki faktycznie został określony na skutek podpisania aneksów do umowy).

W ocenie organu, to na beneficjencie, jako głównym moderatorze postępowania zamówienia publicznego ciąży obowiązek przewidywania wszelkich ewentualności, które zdarzają się lub choćby tylko mogłyby się zdarzyć na etapie realizacji umowy.

Wprowadzenie zmian do umowy może nastąpić wówczas, gdy została przewidziana możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określone zostały warunki takiej zmiany. Istotne jest, aby Zamawiający opisując możliwość zmiany umowy, zrobił to w sposób nie budzący wątpliwości, jasny dla wszystkich potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Możliwość wprowadzenia zmian do zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy traktować jako wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 144 ust. 1 Pz.p., który powinien być interpretowany ściśle.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że wszyscy potencjalni wykonawcy dysponują takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie. Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. Stąd koniecznym jest określenie na jak najwcześniejszym etapie postępowania wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym warunków umowy. Z jednej strony pozwala to na przygotowanie odpowiednich ofert, z drugiej ich obiektywną ocenę przez zamawiającego. Dopuszczenie możliwości zmiany warunków umowy w stosunku do treści ocenionej oferty mogłoby stanowić niewątpliwie podstawę do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie takich zmian byłoby sprzeczne z filozofią organizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina podkreśliła, że opracowana pierwotna koncepcja rozbudowy portu, nabrzeża wraz z infrastrukturą portową oraz wydzielenie miejsca rekreacyjnego przedłużyła się ze względu na toczące się konsultacje społeczne, które ostatecznie doprowadziły do jej zmiany. Jako podstawę prawną do dokonania zmiany wskazała § 11 ust. 1 pkt 2 i 5 umowy z dnia 26 maja 2014 r., dopuszczający możliwość zmiany postanowień umowy, która może nastąpić w przypadku: "wystąpienia okoliczności, których strony umowy nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności, w tym wystąpienia opóźnień niezależnych od Wykonawcy i Zamawiającego" oraz "konieczności zmian dokumentacji projektowej, powodujących zmianę w opracowywanym raporcie, o ile okoliczności te powodują konieczność zmiany i/lub wysokości, wartości lub sposobu spełnienia świadczeń stron".

Gmina powołała się również na pkt. 18 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), według którego "w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach".

Beneficjent jako przyczynę konieczności zmian umowy wskazywał opinie mieszkańców, ich odmienne postrzeganie planowanej inwestycji, czego rezultatem było wydłużenie terminu realizacji projektu. Uwzględnienie punktu widzenia mieszkańców wpłynęło na zmianę koncepcji zakładanej inwestycji i tym samym było czynnikiem wydłużającym termin realizacji przedsięwzięcia.

W ocenie organu, powoływanie się na brak poparcia społecznego w stosunku do proponowanych zmian rozbudowy i przebudowy portu w P., nie wpisuje się w zastrzeżone w umowie warunki jej zmiany. W umowie wskazano, że miały to być okoliczności "niemożliwe do przewidzenia". Tymczasem kwestia konsultacji społecznych i ich wpływ na kształt planowanego przedsięwzięcia był możliwy do przewidzenia przy zachowaniu należytej staranności i właściwym planowaniu czasu realizacji przedsięwzięcia. Istotą prowadzonego postępowania przez stronę postępowania było dopuszczenie czynnika społecznego, konsultowanie projektu, a co się z tym wiąże również ryzyko konieczności wprowadzenia zmian z uwagi na wnioski społeczne. Taką okoliczność winno się przewidzieć i uwzględnić na początkowym etapie opracowania harmonogramu realizacji planu.

Ponadto wybór nowych władz samorządowych nie należy do nietypowych elementów życia społeczności lokalnej i nie jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia. Udział czynnika społecznego niewątpliwie niesie ze sobą konieczność rozpatrzenia, a czasem i uwzględnienia społecznych uwag i wniosków, a tym samym wpływa na czas realizacji przedsięwzięcia. Wynik społecznych konsultacji często jest daleki od oczekiwań inwestora. Uwagi lokalnej społeczności mogą wymóc na inwestorze dokonanie pewnych zmian w projekcie i z taką ewentualnością należy się zawsze liczyć, ponieważ stanowi to o całym sensie konsultacji społecznych. Zmiany uwzględnione i wprowadzane do projektu mogą z kolei powodować konieczność przeprowadzenia dodatkowych czynności, tym samym wydłużając termin realizacji ww. projektu. Zatem była to okoliczność, którą w naturalny sposób należało przewidzieć planując realizację tego rodzaju przedsięwzięcia.

Ponadto powoływanie się na okoliczność wyborów do władz samorządowych i zmiany składu organu gminy, który wymógł rewizję uprzedniej intencji nie jest przesłanką nieobiektywną. Wybory do samorządów lokalnych odbywają się cyklicznie z uwzględnieniem obowiązujących procedur. Zasady wyborów i kadencyjność przedstawicieli władz samorządowych zawarte są w ustawie o samorządzie gminnym oraz ustawie Kodeks Wyborczy, stanowią wiedzę ogólnie powszechną i dostępną dla wszystkich podmiotów. Nie można zatem powoływać się na tą przesłankę, gdyż wynika on z porządku prawnego RP i jest okolicznością jak najbardziej obiektywną i możliwą do przewidzenia.

W konsekwencji strona nie wykazała wystąpienia okoliczności przewidzianych § 11 ust. 1 pkt 2 i 5 umowy z dnia 26 maja 2014 r., co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 P.z.p. poprzez nieuzasadnioną zmianę postanowień zawartej umowy.

Odnosząc się do wskazanego na poparcie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyroku NSA z dnia 4 marca 2015 r. w sprawie II GSK 2143/13 gdzie Sąd wyraził pogląd, iż "niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny", organ zwrócił uwagę na odmienność stanu faktycznego niniejszej sprawy.

W rozpatrywanej przez Sąd sprawie nastąpiło przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosiła kilkanaście dni), podczas, gdy w okolicznościach niniejszej sprawy termin przesunięcia bliższy jest okresowi rocznemu niż miesięcznemu i jest to ponad 70% całego pierwotnie przewidzianego czasu realizacji zamówienia. W ocenie organu, jest to zmiana, która narusza dyspozycję art. 144 ust. 1 P.z.p., ponieważ jest istotna i dokonana mimo, iż nie odpowiada zastrzeżonym przez zamawiającego warunkom modyfikacji pierwotnej umowy.

Organ zakwestionował ponadto prawidłowość postępowania strony w zakresie oceny spełnienia warunków udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tj. dotyczącym raportu ooś dotyczącego planowanej przebudowy portu w P.). W SIWZ dokonano opisu warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku odnoszącego się do dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Od osoby pełniącej funkcję kierownika zespołu wymagano wykształcenia wyższego oraz doświadczenia w kierowaniu zespołem autorskim, który zrealizował co najmniej jedną ocenę oddziaływania na środowisko inwestycji budownictwa hydrotechnicznego. Wymagane wykształcenie to specjalności: hydrotechnika, budownictwo wodne lub ornitologia. W przedsięwzięciu mogły uczestniczyć dwie osoby, które posiadają uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne oraz co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe jako samodzielny projektant. Osoby uczestniczące w wykonywaniu zamówienia zobowiązane zostały do złożenia oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień, zgodnych z wymogami ustawowymi. Ponadto, w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków Zamawiający w pkt. 1 ppkt 3 SIWZ, zażądał załączenia do oferty następujących dokumentów: "wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wraz oraz oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień."

Zdaniem organu, w złożonej i wybranej jako najkorzystniejsza ofercie wystąpiły braki dotyczące posiadania doświadczenia w zakresie kierowania zespołem autorskim, który zrealizował co najmniej jedną ocenę oddziaływania na środowisko inwestycji budownictwa hydrotechnicznego. Załączone przez konsorcjum firm dokumenty potwierdzają jedynie posiadanie kwalifikacji i uzyskanie uprawnień biegłego w zakresie sporządzania ocen oddziaływania na środowisko.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina powołała się na § 1 ust. 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), wywodząc, iż stosowne dokumenty dotyczące wykazu osób uczestniczących w wykonywanym zamówieniu wraz z informacjami odnośnie ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, wykształcenia oraz kierowania robotami budowlanymi zostały złożone w ofercie Wykonawcy i uznane za wystarczające, bez potrzeby składania dodatkowych wyjaśnień.

Organ ustalił, że w złożonej przez Wykonawcę ofercie jedna z uczestniczących osób w przetargu posiada jedynie kwalifikacje oraz uprawnienia biegłego w zakresie sporządzania ocen oddziaływania na środowisko. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa w sprawie biegłych z listy Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa (Dz.U. z 1998 r., nr 122, poz 806), o nadanie uprawnień biegłego może się ubiegać osoba, która wykaże się autorstwem lub współautorstwem co najmniej pięciu opracowań z zakresu ochrony środowiska, w szczególności ocen oddziaływania na środowisko, prognoz skutków wpływu ustaleń planu zagospodarowania przestrzennego na środowisko, planów ochrony rezerwatów, parków narodowych, parków krajobrazowych, operatów i opinii z zakresu postępowania wodnoprawnego.

Zdaniem organu, z przedłożonych dokumentów nie wynika, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika zespołu posiada doświadczenie w zakresie kierowania zespołem autorskim, który zrealizował co najmniej jedną ocenę oddziaływania na środowiska inwestycji budownictwa hydrotechnicznego.

W tej sytuacji, zgodnie art. 26 ust. 3 P.z.p. zamawiający winien wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p., zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przedłożone oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 4 P.z.p. na Zamawiającym ciąży obowiązek wyznaczenia wymaganego terminu do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

W ocenie organu, w sprawie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 P.z.p., polegającego na braku wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty przez stronę. To na Zamawiającym ciąży bezwzględny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu, w jakim toczy się postępowanie oraz szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Dotyczy to nie tylko sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu, czy złożenia dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. nie wykluczając Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a tym bardziej wybierając tę ofertę jako najkorzystniejszą i w efekcie podpisując z tym wykonawcą umowę na realizację zadania.

Zatem w ocenie organu odwoławczego, beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przez którą rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazane naruszenia bezsprzecznie mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Ustalenia wysokości korekty dokonano w oparciu o dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator "), przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, wobec potencjalnego charakteru szkody. Jest to szkoda, na którą budżet UE jest narażony lecz której faktycznie może nie ponieść.

Organ wziął pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz możliwe straty finansowe, przyjmując 25% wskaźnik do obliczenia wartości korekty finansowej za ww. naruszenie przy udzielaniu zamówienia publicznego. Nie znalazł przy tym podstaw do obniżenia wartości korekty zwłaszcza, że na podstawie Taryfikatora poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, a takim - w ocenie organu - jest naruszenie polegające na nieuzasadnionej zmianie postanowień zawartej umowy.

Jako podstawę nienaliczania odsetek za zwłokę za okres od 23 września 2016 r. do dnia doręczenia decyzji ostatecznej, wskazano art. 54 § 1 pkt 3 O.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na opisaną decyzję Gmina Miasta zarzuciła naruszenie art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a., wnosząc o uchylenie obu decyzji wydanych w sprawie i zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca podkreśliła, iż brak poparcia społecznego w stosunku do proponowanych zmian rozbudowy i przebudowy portu w P., będący całkowitym zaskoczeniem, konsultacje społeczne oraz wybór nowych władz samorządowych usprawiedliwiały konieczność przedłużenia terminu realizacji umowy.

Założenia wyjściowe do projektu, a tym samym również koncepcja, musiały ulec zmianie, co dopuszczały zapisy SIWZ. Zamawiający, przed dokonaniem zmiany umowy konsultował tą możliwość z Urzędem Marszałkowskim Województwa, zwracając się z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu realizacji projektu, Pismem z dnia 4 marca 2015r., Urząd wyraził zgodę na przedłużenie terminów rzeczowego i finansowego zakończenia projektu, zgodnie z wnioskiem beneficjenta.

Skarżąca powtórzyła, że argumenty podniesione w wyroku NSA z dnia 4 marca 2015r., sygn. akt II GSK 2143/13 mają zastosowanie również i w niniejszej sprawie.

Zdaniem skarżącej, umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze mogła i może być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych, to na warunkach określonych w art. 144 ust. 1 P.z.p., co w niniejszej sprawie miało miejsce. Zatem zmiana terminu wykonania umowy była dopuszczalna na gruncie obowiązującego prawa.

Gmina nie podziela również zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 P.z.p. poprzez niewykluczenie Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Powołując przepis §1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U z 2013r. poz. 231 ze zm.) podkreśliła, że miała prawo do oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez oferenta jako wystraczających, nie miała też obowiązku żądania dodatkowych wyjaśnień co do posiadania przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika zespołu doświadczenia w zakresie kierowania zespołem autorskim, który zrealizował co najmniej jedną ocenę oddziaływania na środowisko inwestycji budownictwa hydrotechnicznego.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi,

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Dokonując kontroli działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, sąd administracyjny rozpoznając sprawę bada, czy organy do ustalonego stanu faktycznego zastosowały właściwą normę prawa materialnego oraz, czy nie uchybiły przepisom prawa regulującym zasady postępowania, a jeśli dopuściły się takich uchybień - czy te uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uchylenie zaskarżonego aktu następuje bowiem wówczas, gdy sąd stwierdzi, że w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź gdy dopuszczono się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, ponadto sąd stwierdza nieważność zaskarżonego aktu, gdy ustali, że akt taki dotknięty jest wadą nieważności - art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.".

W wyniku przeprowadzonej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skargę należy oddalić, bowiem nie narusza ona prawa w stopniu wskazanym powyżej.

Zasadnicze znaczenie ma czy organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Zgodnie z ww. przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie zaś do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Regulacje określone przepisami P.z.p. są bowiem tymi "innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych o których mowa w art. 184 u.f.p.".

Istota spornego w sprawie zagadnienia, odnosi się do potrzeby udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w rozumieniu art. 144 ust. 1 P.z.p. wprowadzenie do umowy z dnia 26 maja 2014 r. aneksu polegającego na wydłużeniu terminu realizacji jej przedmiotu, mogła być uznana za zmianę dopuszczalną, bo przewidzianą przez zamawiającego, której warunki określone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym zgodną z przywołanym przepisem ustawy, czy też nie.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 P.z.p., zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Wskazując, że w świetle przywołanego przepisu ustawy dopuszczalność zmiany istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy uzależniona jest od kumulatywnego ziszczenia się ściśle określonych tych przepisem przesłanek - mianowicie, przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany - skarżąca wadliwie przyjmuje, że w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przesłanki te zaistniały.

Na wstępie podnieść należy - co nie jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, że jakkolwiek na gruncie art. 144 ust. 1 P.z.p. ani też innych jej przepisów ustawodawca nie definiuje pojęcia "istotnej zmiany umowy", ani też nie wskazuje jakie zmiany umowy, o której mowa w tym przepisie należy traktować jako istotne, to jednak nie oznacza to, że wobec operowania przez ustawodawcę pojęciem nieostrym - mianowicie "istotnej" zmiany - dekodowana z tego przepisu norma prawna względnego zakazu zmiany umowy jest przez to niedookreślona w takim stopniu, który zawsze i w każdej sytuacji umożliwiałby dokonywanie takiej zmiany, bez potrzeby dokonywania oceny jej charakteru, jako zmiany istotnej, a tym samym podlegającej normie (względnego) zakazu ustanowionej w przywołanym powyżej przepisie ustawy.

Stanowisku tego rodzaju sprzeciwia się ten argument natury ogólnej, że podejście do pojęć niedookreślonych, czy też nieostrych, najogólniej rzecz ujmując, wiąże się z potrzebą podjęcia konkretnych działań interpretacyjnych, a w ich rezultacie, z potrzebą zajęcia jednoznacznego, zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku stanowiska wobec zwrotu niedookreślonego (nieostrego), zwrotu szacunkowego (ocennego), którym na gruncie przepisu prawa operuje prawodawca, czy też wobec zawartego w stosowanym przepisie prawa odesłania pozasystemowego, a mianowicie stanowiska zawierającego uargumentowaną i wiążącą propozycję jego (ich) rozumienia na gruncie rozpatrywanego przypadku - co innymi słowy wiąże się z kwalifikowaniem lub oceną określonych faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania danej normy prawnej.

W związku z powyższym, co ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia istoty spornej w sprawie kwestii, odwołać należy się do tego argumentu natury szczegółowej, który - w kontekście okoliczności odnoszących się do konkretnego stanu faktycznego, w tym rzecz jasna stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy - nakazuje uwzględniać to, że na gruncie przywołanego powyżej przepisu, nie dość, że akcentowany jest warunek jednoznacznego i wyraźnego - a nie dorozumianego - uczynienia przez zamawiającego zadość wskazanym w tym przepisie wymogom, gdy chodzi o konieczną treść ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wobec jasnej treści tego przepisu prawa oznacza, że warunki zmiany umowy (klauzule) nie mogą być jednak konstruowane w sposób niedookreślony, to przede wszystkim akcentowane jest znaczenie rezultatu oceny zmiany (pierwotnych) postanowień (konkretnej) umowy w relacji do treści konkretnej oferty na podstawie, której dokonano wyboru konkretnego wykonawcy, co innymi słowy oznacza potrzebę oceny konsekwencji tych zmian z punktu widzenia oceny odnośnie do ich istotności.

Prowadzi to do wniosku, że istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza.

Ocena charakteru zmiany umowy - jak podkreśla się w orzecznictwie europejskim oraz krajowym - ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia (por. orzeczenie w sprawie C - 454/06 oraz w sprawie C - 496/99), a także, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (por. orzeczenie w sprawie C - 337/98).

Za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13).

Z powyższego wynika, zwłaszcza gdy w tym kontekście uwzględnić stanowisko TSUE, że ocena zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako zmiany istotnej, nie może pomijać znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno - gospodarczego celu zobowiązania, co w tym względzie oznacza konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. również J. Jerzykowski, Komentarz do art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2014).

Uwzględniając przedstawione argumenty i konfrontując je z okolicznościami stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, wbrew stanowisku skarżącej, brak jest podstaw do przyjęcia, jakoby organ orzekał na podstawie niekompletnego materiału dowodowego i zaniechał ustalenia prawdy obiektywnej.

Realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego przez organ administracji przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji. W niniejszej sprawie organ zgromadził materiał dowodowy w zakresie umożliwiającym podjęcie zaskarżonej decyzji. Wbrew twierdzeniom skarżącej, nie jest rozstrzygnięciem wadliwym takie, w którym organ wyraża odmienną ocenę prawną niż oczekuje tego strona i nie oznacza, że decyzja jest wadliwa i godzi w podstawowe zasady k.p.a..

Skarżąca nie konkretyzuje, jaki materiał dowodowy organ pominął. Skoro istotna problemu sprowadza się do oceny legalności dokumentacji przetargowej oraz umów zawartych w wyniku przetargu, to zarzut naruszenia art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a. nie zasługuje na aprobatę.

Skarżąca konsekwentnie eksponowała, że zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2 i 5 umowy miała możliwość jej zmiany w przypadku "wystąpienia okoliczności, których strony umowy nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności, w tym wystąpienia opóźnień niezależnych od Wykonawcy i Zamawiającego" oraz "konieczności zmian dokumentacji projektowej, powodujących zmianę w opracowywanym raporcie, o ile okoliczności te powodują konieczność zmiany i/lub wysokości, wartości lub sposobu spełnienia świadczeń stron".

Co istotne, przedmiotem umowy było stworzenie dokumentacji projektowo - kosztorysowej i raportu OOŚ dla rozbudowy i przebudowy Portu w P.

Jak już wspomniano, warunkami uznania istotnych zmian umowy za zgodne z art. 144 ust. 1 P.z.p. jest przewidzenie możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenie warunków tej zmiany. Zamawiający powinien wyczerpująco określić przyczyny, które przewiduje, że mogą zaistnieć w przyszłości i spowodować konieczność zmiany umowy oraz postanowienia umowy, które mogą ulec zmianie. Zarówno przypadki zmiany umowy jak i postanowienia, które mogą ulec modyfikacji winny być wskazane konkretnie, jasno i wyczerpująco.

Strona skarżąca wywodzi, iż zmianie uległa koncepcja budowy po dokonaniu konsultacji społecznych i że było to przewidziane z góry w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Jak wynika z decyzji organu, kwestia ta nie budziła wątpliwości organu, ponieważ planując przedsięwzięcie zgodnie z obowiązującymi przepisami należy je poddać konsultacjom społecznym przedstawiając kilka wariantów planowanego przedsięwzięcia w tym również możliwość rezygnacji z realizacji i dopiero w oparciu o wyniki tego postępowania powstaje ostateczny kształt przedsięwzięcia. Na tym więc etapie założenia projektowe zawsze mogą ulec zmianie, jest to oczywiste i winno być uwzględnione przy planowaniu realizacji całego przedsięwzięcia.

Organ nie kwestionował również, że zmiana w tym elemencie była dopuszczalna zgodnie z warunkami umowy przy czym wiązała się wyłącznie ze zmianą "wysokości, wartości i sposobu spełnienia świadczenia". Natomiast istotne jest to, iż strona skarżąca nie przewidziała w umowie możliwości zmiany terminu realizacji umowy, jego wydłużenia, a w realiach tej sprawy termin przedłużono o 70 % w stosunku do pierwotnie zakładanego.

Nie kwestionowano przy tym legalności innych zmian dokonanych aneksem nr [...] do umowy, a wyłącznie zmianę terminu, co wyczerpująco wyjaśniono w zaskarżonej decyzji. Zaznaczyć przy tym należy przy tym należy, że stanowisko skarżącej co do zaistnienia zmiany koncepcji ewoluowało. Początkowo skarżąca wskazywała, że zmiana koncepcji była przewidziana w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej zaś wyjaśniała, że konieczność wprowadzenia zmian była absolutnym zaskoczeniem.

Konkretyzując podstawę prawną dokonania zmiany terminu skarżąca wskazywała również na § 11 ust. 1 pkt 2 umowy, to jest zaistnienie okoliczności, których strony umowy nie mogły przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, w tym opóźnień niezależnych od stron. Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia przez organ tego zapisu jako podstawy zawarcia aneksu nr [...] podkreślenia wymaga, że sama strona skarżąca, konstruując specyfikację zamówienia przewidziała, że koncepcja może ulec zmianie. Trudno zatem w tej sytuacji kwalifikować tę okoliczność, jako "nie dającą się przewidzieć", na co słusznie zwrócił uwagę organ w zaskarżonej decyzji.

Rację ma organ wskazując, że na etapie konsultacji społecznych planowanego przedsięwzięcia, poddaje się kilka jego wariantów. Oczywistym jest więc, że koncepcja może ulec zmianie i trzeba to również wkalkulować planując czas realizacji przedsięwzięcia. Nie jest również przekonujący argument o zmianie władz samorządowych jako przesłanka przesądzająca o istnieniu podstaw prawnych do modyfikacji umowy. Niewątpliwie wybór nowych władz samorządowych nie należy do nietypowych elementów życia społeczności lokalnej i nie jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia okoliczności wyrażenia zgody przez Instytucję Zarządzającą na przedłużenie realizacji projektu wypada jedynie zauważyć, że umowa do dofinansowanie nie podlega reżimowi prawnemu zamówień publicznych, więc nie było przeszkód, by ją wydłużyć i nie stanowiło to naruszenia prawa. Czym innym jest jednak zgodność z prawem zmiany umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że w piśmie z 4 marca 2015 r. wyrażając wstępną zgodę na wydłużenie realizacji projektu, Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę na problem zachowania zgodności z przepisami P.z.p. przy przedłużaniu terminu realizacji umów i informowała o konsekwencjach prawnych tego rodzaju naruszeń.

Podzielić przy tym należy stanowisko o odmienności stanu faktycznego niniejszej sprawy od stanu sprawy stanowiącego podstawę wyroku NSA z dnia 4 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 2143/13.

W orzeczeniu tym podkreślono, iż zmiana umowy poprzez jej wydłużenie o 28 dni nie stanowi jej istotnej zmiany przy czym, że przedmiotem umowy były roboty budowlane związane z powstaniem Parku Przemysłowego.

Nie sposób więc uznać, że chodzi o równoważny w stopniu skomplikowania i możliwości przewidzenia zmian przedmiot umowy, jak też nie jest porównywalny czas wydłużenia, który w realiach niniejszej sprawy wynosi blisko 10 miesięcy przy czym realizacja całej umowy była planowana na 14 miesięcy. Dlatego też nie jest trafne stanowisko skarżącej, że ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego należy zastosować również w niniejszej sprawie.

Zwrócić należy przy tym uwagę na istotny fragment tego orzeczenia, w którym trafnie podkreślono, iż w przypadku zamówień publicznych istotność postanowień umowy podlega obiektywizacji, gdyż zmiana musi być zapowiedziana w dokumentacji przygotowującej postępowanie, bo w ten sposób mogą być zrealizowane zasady P.z.p. Z tego powodu ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta.

Skarżąca pomija przy tym, że w uzasadnieniu tego orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę na płynną granicę pomiędzy tym, czy określone uzupełnienie ma istotny czy nieistotny charakter, i wyjaśniał, że każdorazowo decyduje o tym całokształt okoliczności towarzyszących przygotowaniu dokumentacji przetargowej przez zamawiającego.

Organ w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że wydłużenie o tak długi okres realizacji przedsięwzięcia, jak też sama wiedza, że realizacja umowy będzie przedłużona w przypadku chociażby zmian koncepcji, które często występują w tego typu przypadkach mogła zaważyć na decyzji o przystąpieniu do postępowania przetargowego. Zupełnie inaczej bowiem wykonawcy szacują swoje możliwości, w tym zasoby osobowe, czy stosunek wymagań zamawiającego do cen rynkowych wiedząc, że realizacja zadania ulegnie przedłużeniu. Tym samym organ prawidłowo uznał, że mogło to wpływać na konkurencję, a tym samym stanowi istotną modyfikację umowy co do zasady zabronioną w myśl art. 144 P.z.p.

W kwestii drugiego z naruszeń, których dopatrzył się organ analizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zarzuty strony skarżącej należało ocenić jako bezzasadne. Strona skarżąca wskazuje, że w myśl § 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 ze zm.) zamawiający może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami i w tej konkretnej sprawie zamawiający uznał, iż wystarczającym jest ogólne oświadczenie wykonawcy o posiadanej wiedzy i doświadczeniu.

Nie można jednak pomijać, że sama skarżąca konstruując dokumentację przetargową zażądała wykazania się specyficznym doświadczeniem mianowicie zastrzegła, iż od osoby pełniącej funkcję kierownika zespołu wymaga się wykształcenia wyższego oraz doświadczenia w kierowaniu zespołem autorskim, który zrealizował co najmniej jedną ocenę oddziaływania na środowisko inwestycji budownictwa hydrotechnicznego. Zatem skoro strona skarżąca sama taki wymóg ustanowiła jako przesłankę uznania, iż dany wykonawca posiada doświadczenie niezbędne dla wykonania tego zamówienia, to nie może zasadnie twierdzić, że zamawiający mógł spełniania tego warunku nie weryfikować. Tego rodzaju postępowanie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, bo skoro w publicznym ogłoszeniu zastrzega się niezbędne do spełnienia warunki, to osoby które ich nie spełniają nie składają ofert wiedząc, że ulegną one odrzuceniu.

Zatem na aprobatę zasługuje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że w tych okolicznościach należało wezwać wykonawcę do uzupełnienia braków złożonej oferty, o czym stanowi art. 26 ust. 3 P.z.p., a czego nie uczyniono.

Uregulowana we wspomnianym przepisie instytucja uzupełnienia braków oferty nie została pozostawiona dowolności zamawiającego, bowiem każdorazowo, gdy zaistnieją przesłanki do zastosowania tej instytucji zamawiający obligowany jest wezwać oferenta do usunięcia braków lub błędów złożonej oferty. Jedynym ograniczeniem tego obowiązku jest stwierdzenie, że pomimo uzupełnienia oferty lub poprawienia jej błędów oferta i tak podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu. Intencją ustawodawcy, wprowadzającego tę instytucję, było zapewnienie udziału w procedurze przetargowej jak najliczniejszej grupie potencjalnych wykonawców, gdyż w interesie podmiotu publicznego jest jak najefektywniejsze i jak najbardziej racjonalne dysponowanie środkami publicznymi.

Konsekwencje wspomnianego zaniechania zostały określone w art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Jako wsparcie zgłoszonego zarzutu strona skarżąca przywołała orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 29 stycznia 2014 r. sygn. akt 54/14 przy czym analiza uzasadnienia tego rozstrzygnięcia wskazuje, że zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Krajowa Izba Odwoławcza ocenili stan faktyczny w analogiczny sposób jak organ, to jest uznali, iż w przypadku wątpliwości, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu należy zastosować art. 26 ust. 3 P.z.p.

W tych okolicznościach organ prawidłowo ustalił, że w rozpatrywanej sprawie ustalone bezspornie w powyższym zakresie naruszenia – stanowiły "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Niewadliwie dokonane w tej sprawie ustalenia jasno wskazują, że odnośnie ustalenia zaistnienia wskazanych w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości, stanowisko skarżącej stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi wnioskami organu.

Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem ustalenie, że dane naruszenie mogło – nawet tylko potencjalnie – doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

Dla ustalenia, czy występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość, od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14).

Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia przepisów P.z.p. dawała podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 25%. Organ nadto przywołał trafne argumenty, dlaczego nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego wskaźnika procentowego.

W rezultacie stwierdzonego naruszenia powołanych przepisów P.z.p. organ prawidłowo w oparciu o przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zażądał zwrotu przyznanych środków na podstawie umowy o dofinansowanie realizowanego przez skarżącą projektu.

W ocenie Sądu niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. zaś zaskarżona decyzja spełnia wymogi co do uzasadnienia faktycznego i prawnego wynikające z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.