Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1236/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-09-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 132 ust. 2 pkt 2, art. 164, art. 246 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi L. z siedzibą w S. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia wniosku o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy "KETOGEL" oddala skargę


UZASADNIENIE

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (organ) decyzją z dnia

[...] lutego 2010 r., nr [...] po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] lutego 2010 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "KETOGEL"

o numerze [...] udzielonego na rzecz Z.. z siedzibą w S. (uprawionego), na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, wniesionego przez L. z siedzibą w L., Słowenia (wnoszącego sprzeciw), na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) – dalej p.w.p. oraz art. 98 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., oddalił wniosek oraz przyznał na rzecz Z. zwrot kosztów postępowania w sprawie.

Organ ustalił, że do Urzędu Patentowego wpłynął w terminie sprzeciw L. z siedzibą w L., Słowenia, wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy słowny "KETOGEL" zarejestrowany pod numerem [...] na rzecz Z. z siedzibą w S., przeznaczony do oznaczania produktów farmaceutycznych ujętych w klasie 5.

Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszącego sprzeciw wskazano art. 246 ust. 1 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo własności przemysłowej (dalej p.w.p.). Jego zdaniem sporny znak jest podobny pod względem fonetycznym i wizualnym do przysługującego mu znaku towarowego słownego "KETONAL" zarejestrowanego pod numerem [...] w sposób mogący powodować ich mylne skojarzenie i wprowadzenie nabywców w błąd. Przeciwstawiony znak towarowy jest przeznaczony do oznaczania produktów farmaceutycznych ujętych w klasie 5. Wnoszący sprzeciw podkreślił, że towary, do oznaczania których przeznaczone są obydwa znaki, są identyczne. Stwierdził on również, że o podobieństwie znaków decyduje identyczny pierwszy człon "KETO" oraz ostatnia litera "L". Wnoszący sprzeciw podniósł również, że lek oznaczany jego znakiem "KETONAL" jest bardzo popularnym w Polsce środkiem przeciwbólowym dostępnym również bez recepty. Jego zdaniem długość i intensywność używania tego znaku oraz nakłady ponoszone na jego promocję pozwalają uznać ten znak za renomowany. W związku z tym wnoszący sprzeciw zarzucił uprawnionemu zamiar wykorzystania renomy znaku "KETONAL" poprzez osiągnięcie nienależnych korzyści.

W odpowiedzi na sprzeciw, pismem z dnia 26 lutego 2009 r., uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał, że sprzeciw jest bezzasadny. Uprawniony zakwestionował podobieństwo znaków oraz wykluczył możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd. Jego zdaniem o braku podobieństwa pomiędzy znakami decydują dwie odmienne litery oraz fakt, że wspólny dla przeciwstawionych znaków element słowny "KETO" występuje w licznych znakach towarowych przeznaczonych do oznaczania leków. Jest to spowodowane tym, że powyższy element występuje

w czterech różnych nazwach rodzajowych leków generycznych takich jak Ketoconazole, Ketoprofen, Ketorolac oraz Ketotifen. Uprawniony podkreślił, że

w nazwach leków często występują niewielkie różnice, które są jednak wystarczające do ich odróżniania przez odbiorców. Strona zakwestionowała również renomę znaku "KETONAL".

Wobec uznania sprzeciwu za bezzasadny przez uprawnionego sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. Na rozprawie

w dniu [...] lutego 2010 r. obie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Uprawniony podkreślił, że przeciwstawiony znak jest promowany jako "KETONAL LEK". Z kolei, jego zdaniem oznaczenie "KETOGEL" wskazuje na substancję czynną (ketoprofen) i formę preparatu (żel). Ponadto uprawniony podniósł, że na jego rzecz zarejestrowane zostały liczne znaki towarowe stanowiące pochodną nazwy ketoprofen. Strona powołała się na wyrok NSA z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie znaku towarowego "PRENATAL". Uprawniony podkreślił, że porównywane znaki składają się z trzech sylab, są łatwe do wymówienia

i zapamiętania. Zanegował renomę znaku towarowego przeciwstawionego.

Wnoszący sprzeciw wskazał, że zachodzi identyczność porównywanych towarów i podobieństwo oznaczeń. Powołał się na wyrok NSA z dnia 13 marca

2007 r. Dodatkowo wnoszący sprzeciw przedłożył materiały dowodowe mające świadczyć o renomie przeciwstawionego oznaczenia. Wskazał, że w obrocie promowany jest znak "KETONAL", a nie "KETONAL LEK". Zdaniem uprawnionego strona przeciwna nie odniosła się do kwestii dotyczących renomy, w tym danych liczbowych dotyczących sprzedaży oraz kampanii reklamowych odnoszących się do znaku przeciwstawionego.

Dokonując analizy towarów organ uznał, że znak towarowy wnoszącego sprzeciw "KETONAL" jest przeznaczony do sygnowania towarów w klasie 5, tj. produktów farmaceutycznych. Znak uprawnionego do spornego prawa zawiera

w wykazie towarów i usług w klasie 5 produkty farmaceutyczne. Wobec powyższego, zdaniem organu, porównywane towary są identyczne.

Oceniając podobieństwo oznaczeń, należy je porównywać w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Do przyjęcia podobieństwa oznaczeń wystarcza ich zbieżność na jednej z powyższych płaszczyzn.

Spółka L. z siedzibą w L., Słowenia (zwana dalej skarżącą) złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję organu z dnia [...] lutego 2010 r., wnosząc o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na braku wyczerpującego zbadania sprawy, pominięciu szeregu istotnych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie decyzji, braku przeprowadzenia analizy materiału dowodowego przedłożonego na okoliczność wysokiej dystynktywności i renomowanego charakteru znaku towarowego KETONAL nr [...], braku dokonania ustaleń odnośnie wysokiej dystynktywności i renomy znaku KETONAL nr [...], wadliwym ustaleniu stanu faktycznego oraz braku prawidłowego zbadania podobieństwa znaków towarowych oraz ryzyka konfuzji w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p.

i art. 132 ust 2 pkt 3 p.w.p.;

- naruszenie art. 8, art. 9 art. 10 i 77 § 4 k.p.a. polegające na oparciu się przy ustalaniu stanu faktycznego i prawnego sprawy na twierdzeniach uprawnionego, niepopartych jakimikolwiek dowodami, a także w oparciu o okoliczności znane Urzędowi Patentowemu z urzędu lub uznanych za powszechnie znane bez poinformowania o tym skarżącej, a w efekcie uniemożliwienie jej zajęcia stanowiska wobec tych twierdzeń i faktów, przy jednoczesnym naruszeniu zasady równości stron;

- naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. polegające na braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, w zakresie odmowy unieważnienia znaku towarowego KETOGEL Nr [...] w oparciu o art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz

art. 132 ust. 2 pkt. 3 p.w.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżąca zarzuciła nadto naruszenie przepisów prawa materialnego,

tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, mające wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności wskazała na pominięcie przez organ skutków istnienia identyczności towarów, podkreślając, że identyczność towarów powinna być przesłanką do surowszej oceny kryteriów analizy podobieństwa samych oznaczeń. Jak podała, powołując się na jeden z wyroków ETS, niewielkie podobieństwo tych towarów lub usług może zostać zrekompensowane wysokim stopniem podobieństwa znaków towarowych i odwrotnie. Tym samym, w sytuacji gdy towary są identyczne, nawet niewielkie podobieństwo między oznaczeniami wystarcza do stwierdzenia istnienia podobieństwa i to w jego kwalifikowanej formie, tj. podobieństwa konfuzyjnego. Tymczasem, jak podała skarżąca, w niniejszej sprawie podobieństwo oznaczeń jest znaczące. W porównywanych znakach 5 na 7 liter jest nie tylko identycznych, ale występują w identycznej kolejności. Co więcej, posiadają one identyczną liczbę liter

i sylab, zaś akcent pada na identyczną sylabę "TO". Organ skupił się na fakcie, iż element "Keto" jest elementem informującym, aluzyjnym, sugerującym zastosowanie preparatu lub chociaż jego skład. Ustalenie to, w ocenie skarżącej, było ustaleniem wadliwym. Kolejnym naruszeniem organu, jak podano, było bezpodstawne uwzględnienie modelu przeciętnego odbiorcy przy ocenie podobieństwa oznaczeń. Podobieństwo winno być oceniane w sposób obiektywny, niezależny od przesłanek ryzyka konfuzji, zaś model przeciętnego odbiorcy podobnie jak i specyfika rynku brane są pod uwagę przy ocenie trzeciej przesłanki określonej w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., tj. właśnie ryzyka konfuzji, które jest wypadkową podobieństwa towarów

i oznaczeń. Co znamienne, organ, koncentrując się na elemencie "Keto" nie wziął pod uwagę, iż oba porównywane znaki nie tylko zaczynają od tych samych czterech liter, ale również kończą się na tę samą literę "L", ograniczając ocenę podobieństwa wyłącznie do czterech pierwszych liter. Jak wskazała skarżąca, powyższe błędy organu doprowadziły w efekcie do błędnego przyjęcia, iż oba porównywane znaki są do siebie niepodobne, gdy tymczasem podobieństwo zachodzi i to wszystkich trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i koncepcyjnej.

Nadto skarżąca, odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. wskazała, że jak wynika z uzasadnienia decyzji organu, aby wykazać przesłankę renomy niezbędnym jest udowodnienie, że towary oznaczane tym znakiem, na skutek intensywnej reklamy kojarzą się szerokim kręgom odbiorców

z wysoką jakością i ekskluzywnym charakterem. Tymczasem, na co wskazuje orzecznictwo europejskie, wysoka jakość towarów lub usług nie jest warunkiem przyznania danemu znakowi przymiotu znaku renomowanego. W ocenie skarżącej, fakt, iż KETONAL jest od lat najczęściej przepisywanym lekiem przeciwbólowym

w Polsce, a niezależnie, iż blisko 5 milionów Polaków używa go rocznie, zaś już

w 2006 r. dziennie sprzedawanych było około 27 tysięcy opakowań, nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż był i jest on od lat znakiem renomowanym na rynku polskim. Gdyby organ prawidłowo ustalił stan faktyczny w tym zakresie, a nadto nie dokonał wadliwej wykładni przesłanki renomy z art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., sporny znak towarowy Ketogel zostałby unieważniony.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności

z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej także: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2010 nr [...] oddalająca sprzeciw skarżącej wobec decyzji organu o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy "KETOGEL" o numerze [...] na rzecz Z. z siedzibą w S. (uprawionego).

Zgodnie z art. 246 ust. 1 p.w.p. każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego RP o udzieleniu patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji w ciągu sześciu miesięcy od opublikowania w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" informacji o udzieleniu prawa. W świetle wyżej cytowanego przepisu sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym służącym każdej osobie, która w celu wszczęcia tego postępowania nie musi wykazywać interesu prawnego. Przepis art. 246 ust. 2 tej ustawy wskazuje, iż podstawę sprzeciwu stanowią okoliczności, które uzasadniają unieważnienie prawa ochronnego, zaś zgodnie z art. 164 p.w.p. okoliczność taką stanowi niespełnienie ustawowych przesłanek wymaganych do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy.

Natomiast w świetle art. 247 ust. 2 p.w.p. w sytuacji, w której uprawniony

w odpowiedzi na zawiadomienie Urzędu podniesie zarzut, że sprzeciw jest bezzasadny, sprawa zostaje przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. Zgodnie z art. 255 ust. 1 pkt 9 p.w.p. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny rozpatrywane są w trybie postępowania spornego.

Sporny znak towarowy został zgłoszony w dniu 20 czerwca 2005 r., zatem zastosowanie w tej sprawie będą miały przepisy w brzmieniu ogłoszonym

w Dzienniku Ustaw z 2003 r. (Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powyższy przepis ma zatem zastosowanie

w danym stanie faktycznym wówczas, gdy łącznie spełnione zostały trzy przesłanki: po pierwsze podobieństwo lub identyczność oznaczeń, po drugie podobieństwo lub identyczność towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz po trzecie istnienie ryzyka spowodowania wśród odbiorców błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu znaku spornego ze znakiem wcześniejszym.

W świetle przytoczonego wyżej art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa

z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem.

O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw

z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów. Przy czym, co należy wyraźnie podkreślić, ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu, a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07).

Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym, a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie

(tak m.in. /w:/wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Tak więc

w przypadku braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo własności przemysłowej, nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.

Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch -ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń,

a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania

w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10).

W tej sytuacji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, Urząd Patentowy RP zobowiązany był ocenić w toku postępowania nie tylko kwestię podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, ale również rozważyć problem podobieństwa usług. Ponadto powinien zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. Przy czym przeprowadzając porównanie znaku zgłoszonego ze znakiem przeciwstawionym w pierwszej kolejności ocenie powinno zostać poddane podobieństwo lub identyczność usług/towarów, do oznaczania których służą te znaki. Dopiero bowiem przesądzenie o jednorodzajowości usług implikowało konieczność dokonania porównania oznaczeń.

Jeśli chodzi o podobieństwo lub identyczność towarów należy zauważyć, iż jak wynika z wniosku o zarejestrowanie, sporny znak zgłoszono dla usług w klasie 5 produkty farmaceutyczne.

Niewątpliwie wskazane wyżej towary wskazane dla zarejestrowanego znaku z uprzednim pierwszeństwem "KETONAL" o numerze [...] jest przeznaczony do sygnowania towarów w klasie 5, tj. produktów farmaceutycznych.

Dla uznania identyczności towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań. Przy ocenie jednorodzajowości (identyczności) usług stosuje się różnorakie kryteria, takie jak: przeznaczenie, zasada działania, krąg odbiorców, do których są skierowane towary, sposób działania, sposób sprzedaży (dystrybucji) towarów, czas użytkowania, pomocniczo wygląd wyrobów.

Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy prawidłowo przesądził

o jednorodzajowości usług zgłoszonych w klasie 5 znaku zgłoszonego oraz oznaczenia przeciwstawionego, tak więc zasadnym było rozważanie w niniejszej sprawie podobieństwa omawianych oznaczeń.

W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów, do oznaczania których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia

16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739).

W niniejszej sprawie identyczność usług została prawidłowo przesądzona przez organ w związku z czym należy przejść do oceny podobieństwa oznaczeń.

Ocenę podobieństwa oznaczeń przeprowadza się z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, który jest osobą uważną, dobrze zorientowaną, która postrzega jednak znak jako całość.

Przede wszystkim, warto w tym miejscu powołać się na stanowisko wyrażone przez prof. M. Kępińskiego, który przy dokonywaniu analizy dwóch znaków sugeruje uwzględniać "...ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje

w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się więc przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem odrębnych rozbieżności..." (M. Kępiński: Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI nr 28, str. 48).

Powyższy pogląd podziela prof. R. Skubisz, wskazując na pierwszym miejscu wśród zasad, którymi winien kierować się nie tylko Urząd Patentowy RP, ale także sądy przy porównywaniu znaków, iż "..po pierwsze, należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń". (R. Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Warszawa 1997, s. 90-91).

Analogiczne stanowisko wyrażają również komentatorzy na gruncie ustawy – Prawo własności przemysłowej, w szczególności na przypomnienie zasługuje myśl wyrażona przez U. Promińską: "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" ("Prawo własności przemysłowej" pod red. U. Romińskiej, Warszawa 2004, s. 261).

Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice znalazła potwierdzenie

w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. w sprawie znaku towarowego KRÓLEWSKA PARA, sygn. akt II S.A. 2778/01).

Podkreślenia wymaga również, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaku przez odbiorców.

W przedmiotowej sprawie uwzględniono specyfikę rynku farmaceutycznego i weterynaryjnego. W doktrynie występuje pogląd, iż "w przemyśle farmaceutycznym ogólnie przyjęte jest obieranie dla środków leczniczych, jako znaków - nazw fantazyjnych utworzonych ze źródłosłowów, zaczerpniętych m.in.

z nazw podstawowych składników chemicznych danego środka lub nazwy choroby, do której usunięcia dany środek jest przeznaczony, w połączeniu z pewnymi przedrostkami lub pewną stereotypową końcówką" (W. Włodarczyk, Zdolność odróżniająca znaku towarowego, Lublin 2001, s. 78-79). Słusznie uznano, że ketoprofen (łac. ketoprofenum) stanowi organiczny związek chemiczny zbudowany

z reszty benzofenonu i kwasu propionowego. Jest to substancja zaliczana do grupy niesteroidowych leków przeciwzapalnych. Ketoprofen wykazuje silne działanie przeciwzapalne, przeciwgorączkowe i przeciwbólowe. W rozpatrywanej sprawie istotne jest to, że porównywane znaki powstały w oparciu o tę nazwę. Taka praktyka dotyczy bowiem większości nazw produktów farmaceutycznych dostępnych na rynku. Ważny pozostaje także krąg docelowych odbiorców, do których należą pacjenci, lekarze, farmaceuci i pielęgniarki. Klientela, w szczególności pacjenci, pozostaje

w tym przypadku niezwykle uważna i ostrożna, a przed zastosowaniem leku sprawdza załączoną do niego ulotkę lub konsultuje zasadność zażycia preparatu

z lekarzem, weterynarzem lub farmaceutą. Sposób nabycia przedmiotowych towarów określił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazując, że "odbiorca taki będzie także bardziej skłonny przy podobnym zakupie do szukania i wzięcia pod uwagę porady specjalisty" (wyrok z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 380/09).

Oba znaki towarowe "KETOGEL" i "KETONAL" mają charakter słowny.

Przy ocenie podobieństwa oznaczeń (znaków) stosuje się m.in. następujące zasady.

Porównania należy dokonywać w trzech płaszczyznach, a mianowicie fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej, z uwzględnieniem ich dystynktywnych

i dominujących elementów, pomijając drobne lub nieistotne różnice między nimi. Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania porównywanych znaków za podobne. Nadto należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach towarów. Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. Co istotne, im bardziej podobne są towary

w porównywanym znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne.

W końcu, dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczy istnienie takiej możliwości.

Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kształtu, układu jak

i koloru. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym.

W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych (Praca zbiorowa pod red. Tadeusza Szymanka. Naruszenia praw na dobrach niematerialnych. Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 96-97).

Porównując znaki w płaszczyźnie wizualnej Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że znak towarowy uprawnionego różni się od przeciwstawionego znaku wnoszącego sprzeciw na tej płaszczyźnie. Według utrwalonych poglądów doktryny "w znakach krótkich (do 5 liter włącznie) wystarczy różnica jednej litery by wyłączyć podobieństwo. W znakach słownych średniej długości (do 8 liter włącznie) różne powinny być co najmniej dwie litery" (M. Kępiński, ZNUJ 28/1982 str. 17-18). W przypadku rynku farmaceutycznego zdecydowaną większość oznaczeń stanowią znaki słowne. Oba wyrazy są trzysylabowe, mianowicie znak towarowy przeciwstawiony składa się z sylab KE, TO i NAL,

a sporny znak stanowią sylaby KE, TO oraz GEL. W obu oznaczeniach występuje siedem głosek. Analogiczna jest liczba liter występująca w obu wyrazach. A zatem

w obu znakach pokrywają się pierwsze dwie sylaby (identyczność czterech pierwszych liter), natomiast różne są końcówki, mianowicie NAL oraz GEL. Mając na względzie określoną wyżej grupę odbiorców, którzy ze szczególną starannością stosują przedmiotowe produkty, Urząd Patentowy RP słusznie stwierdził, że na płaszczyźnie wizualnej porównywane znaki towarowe nie są podobne.

Jeśli chodzi o płaszczyznę fonetyczną to należy wskazać, że transkrypcja fonetyczna zarówno znaku skarżącej, jak i znaku przeciwstawionego nie są identyczne. Odnośnie do płaszczyzny znaczeniowej, słusznie uznano, że z uwagi na kategorię konsumentów, fakt występowania elementu KETO powoduje, że oba oznaczenia mają charakter aluzyjny. Oceniane w całości przeciwstawione znaki także na tej płaszczyźnie nie mogą zostać uznane za podobne.

Reasumując należy wskazać, że różnica jaka występuje w porównywanych znakach jest na tyle istotna, iż czyni ich na tyle odmiennymi, aby zostało wykluczone ryzyko ich pomyłki w zwykłych warunkach obrotu.

Ponieważ podobieństwo oznaczeń nie jest wysokie, wprawdzie towary nimi oznaczone są identyczne, ale w związku z powyższym należy uznać, że nie istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia ryzyka konfuzji.

Ostatnią badaną przesłankę z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowi możliwość spowodowania wśród odbiorców, wskutek używania znaku towarowego, błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu znaku spornego ze znakiem wcześniejszym.

Co do materiałów na okoliczność renomy znaku "KETONAL" Sąd stwierdził, że nie potwierdzają one renomy znaku wnoszącego sprzeciw. Przedstawione dokumenty świadczą jedynie o tym, że lek oznaczany tym znakiem był promowany na rynku. Wnoszący sprzeciw nie udowodnił, że jego towary na skutek intensywnej reklamy znane są szerokim kręgom odbiorców. Nie wskazał też danych dotyczących nakładów poniesionych na promocję produktów oraz ich pozycji na rynku. Wobec powyższego należy stwierdzić, że organ prawidłowo uznał, że nieuzasadnione są twierdzenia skarżącej, iż rejestracja spornego znaku prowadziła do wykorzystania renomy znaku towarowego "KETONAL" w celu uzyskania nienależnych korzyści majątkowych ze sprzedaży towarów opatrzonych znakiem spornym. Mając bowiem na uwadze brak dowodów renomy znaku "KETONAL" oraz stwierdzony wcześniej brak podobieństwa przeciwstawionych znaków w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. uznać należy zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. za nieuzasadniony.

Należy także zauważyć, że argumenty organu co do ekskluzywnego charakteru towarów opatrzonych znakiem renomowanym są błędne, ale nie mają wpływu na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu należy jednocześnie uznać, iż organ wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organ administracji - rozstrzygając sprawę - oparł się na materiale zebranym prawidłowo, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Biorąc powyższe pod rozwagę, na zasadzie art.151 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji.