Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1307/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 118, art. 128 ust. 2, art. 117
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 104, art. 107 par. 1, art. 109, art. 110,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. (dalej Ordynacja ) w związku z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 (dalej u.g.h.), Minister Finansów utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w miejscowości B.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia drugoinstancyjnego organ wskazał, że wniosek skarżącej spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach wpłynął w dniu [...] kwietnia 2009 r. Postępowanie administracyjne w sprawie ww. wniosku skarżącej nie zostało zakończone przed dniem [...] grudnia 2009 r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. (dalej g.z.w.).

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. gra na automatach może być prowadzona jedynie w kasynie gry. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach. Stosownie do art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Z kolei w myśl art. 8 u.g.h. do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W związku z powyższym, Minister Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku skarżącej.

Po rozpatrzeniu zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu od tej decyzji, organ nie znalazł podstaw do jej uchylenia. Odnosząc do zarzutów skarżącej, iż organ wydał już w dniu [...] czerwca 2009 r. decyzję udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności salonu gier na automatach w miejscowości B., odmówił jej doręczenia i prowadził postępowanie, które było nastawione wyłącznie na przeciąganie sprawy do wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), organ wskazał, iż sprawa administracyjna kończy się z chwilą nie wydania a doręczenia decyzji. Podkreślił, iż od chwili wydania decyzji do chwili jej doręczenia decyzja (akt) nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Organ związany jest decyzją od chwili jej wejścia do obrotu prawnego, tj. doręczenia jej. Powołał się na orzecznictwo w tym zakresie. Potwierdził, iż w wyniku przeprowadzonego postępowania z wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w B., została sporządzona i podpisana decyzja w przedmiocie wnioskowanego zezwolenia. Decyzja ta nie została stronie doręczona.

Za nieuzasadniony uznał zarzut sprzeczności art. 129 ust. 2 u.g.h. w stosunku do art. 2 i art. 7 Konstytucji RP wskazując, iż przy wydaniu decyzji działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą o grach hazardowych. W oparciu o zawarte w niej regulacje, tj. art. 118 i art. 129 ust. 2, zobowiązany był do umorzenia postępowania w sprawie wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) i jednoczesną utratą mocy ustawy o grach i zakładach wzajemnych zobowiązany był też uznać, że postępowanie to jest bezprzedmiotowe zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji. Minister Finansów stwierdził, że nie jest uprawniony do oceny zgodności przepisów z Konstytucją. Jako organ władzy wykonawczej zobowiązany jest do wykonywania, realizacji obowiązujących przepisów prawa.

Odnosząc się do kwestii prowadzenia postępowania po wydaniu decyzji z dnia [...] czerwca 2009 r. Minister wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny, bowiem postępowanie nie zostało zakończone, gdyż decyzja nie została doręczona skarżącej. Podkreślił, iż w związku z faktem, iż od dnia poinformowania skarżącej upłynęło 6 miesięcy zasadnym było wystąpienie do Rady Miejskiej w T. pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. o udzielenie informacji, czy uchwała nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. nie została uchylona i nadal obowiązuje. Ponadto organ zwrócił się do skarżącej z pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. o skorygowanie regulaminu gier.

Jako bezzasadny organ ocenił również zarzut skarżącej działania na jej szkodę i naruszenia jej interesów. Podkreślił, iż pomimo poinformowania skarżącej o decyzji z dnia [...] czerwca 2009 r. skarżąca wówczas decyzji nie odebrała. Chęć odebrania decyzji wyraziła dopiero 6 miesięcy po fakcie poinformowania jej, co z uwagi na upływ czasu nie mogło zostać zrealizowane, albowiem organ musiał dokonać ponownej weryfikacji w zakresie, czy zostały spełnione przesłanki do udzielenia zezwolenia.

Ustosunkowując się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy, w stosunku do której do dnia dzisiejszego nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej, organ stwierdził, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu projekt tej ustawy nie podlegał notyfikacji.

Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/ Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. z późn. zm.), przez "przepisy techniczne" należy rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jurę lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Jednocześnie art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy zawiera definicję usługi. W rozumieniu dyrektywy usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Do celów niniejszej definicji:

"na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron,

"drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych,

"na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w ocenie organu, nie zawierają specyfikacji technicznych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 Dyrektywy 98/34), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych.

Zarzut skarżącej odnosi się de facto do ograniczenia eksploatacji automatów do gier do kasyn gry, co jest interpretowane przez stronę jako regulacja odnosząca się do zasad dotyczących usług, a więc przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy.

Zdaniem Ministra Finansów działalność usługowa polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 wymienionej dyrektywy. Należy zauważyć, iż zgodnie z tytułem Dyrektywy 98/34 odnosi się ona do usług społeczeństwa informacyjnego, lecz zarazem na potrzeby jej stosowania pojęcie "usługa" jest zdefiniowane w w/w art. 1 pkt 2 tejże dyrektywy. Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi:

powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

na odległość,

drogą elektroniczną,

oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Gra na automatach w kasynie gry, jak również gra w innych ośrodkach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, a mianowicie: nie jest świadczona na odległość(zgodnie z załącznikiem V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34 nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika). Obecnie urządzane gry hazardowe, w tym gry na automatach wymagają fizycznej obecności grających, jak też osoby działającej w imieniu podmiotu urządzającego grę, tj. np. osoby sprzedającej żetony czy kredytującej automat do gry.

Ponadto, nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugi Dyrektywy 98/34 - powinien nastąpić przesył i otrzymanie usługi na miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do przetwarzania i przechowywania danych, a w kasynie czy innym ośrodku gier nie następuje w trakcie gry przesył danych poza to miejsce.

Uwzględniając więc treść dyrektywy należy stwierdzić, że ograniczenie prowadzenia gier na automatach do gier w kasynie gry nie podlega jako usługa regulacjom omawianej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi.

W związku z powyższym kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34, a więc nie wymagają notyfikacji.

Minister Finansów stwierdził, iż nie ma odniesienia do niniejszej sprawy przytoczony przez stronę wyrok ETS w sprawie C-194/94, w której Trybunał stwierdził, że jednostki mogą powoływać się przed sądami krajowymi na art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/We jeżeli na sądzie ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który zgodnie z ww. dyrektywą nie został notyfikowany. Jak wykazano powyżej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego i tym samym nie podlegają notyfikacji.

Reasumując Minister Finansów uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Na powyższą decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 r. skarżąca spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji albo o stwierdzenie jej nieważności, zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) w zw. z art. 104 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. i art. 110 k.p.a. oraz w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji w zw. z art. 118 i art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji opartej na błędnym zastosowaniu art. 129 ust. 2 u.g.h. w odniesieniu do wniosku skarżącej z dnia [...] kwietnia 2009 r. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w miejscowości B. oraz wadliwe przyjęcie, że sprawa administracyjna kończy się z chwilą nie wydania a doręczenia decyzji, podczas gdy k.p.a. rozróżnia pojęcie "wydania" i doręczenia" decyzji,

- art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji w zw. z art. 118 i art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe utrzymanie w mocy decyzji wydanej na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h., który jest bezskuteczny, wobec prowadzenia postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projekt przed uchwaleniem nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, jako zawierający przepisy techniczne, co powoduje bezskuteczność tych przepisów,

- utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h., który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Ponadto wniosła o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego (TK) z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) z przepisem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu skargi skarżąca odniosła się do kwestii wpływu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej podnosząc, iż minister gospodarki sześciokrotnie upominał resort finansów, jako autora projektu, w sprawie obowiązku wypełnienia formularza notyfikacyjnego. Jako źródło powyższych informacji wskazała doniesienia prasowe. Przywołała wyroki ETS-u (C-194/94 i C-267/03), w których Europejski Trybunał Sprawiedliwości dokonał wykładni definicji "przepisu technicznego" oraz wypowiedział się o charakterze przepisów technicznych i na temat sankcji, jakie grożą w przypadku zaniechania notyfikacji przez państwo członkowskie. Podkreślała, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych.

Zarzuciła organowi przewlekłość postępowania, w szczególności w grudniu 2009 r., zwróciła uwagę na odrębność trybów wydawania zezwolenia i zatwierdzania regulaminu gier na automatach w salonie gier.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2010 r. skarżąca wniosła o skierowanie w trybie prejudycjalnym pytania do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o dokonanie wykładni art. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wykładni Dyrektywy 98/34.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryterium słuszności czy celowości.

Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. (dalej p.p.s.a.).

Analizując skargę w świetle wskazanych zasad rozpoznania sprawy sądowoadministracyjnej, Sąd uznał, że nie zasługuje ona uwzględnienie. Wydane przez organ decyzje są bowiem zgodne z prawem.

Z akt niniejszej sprawy wynika, że wniosek skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w B. wpłynął do organu w dniu [...] kwietnia 2009 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (g.z.w.). Natomiast zaskarżona decyzja oraz decyzja poprzedzająca zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.) (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, gdyż przepisy przejściowe i dostosowujące nakazywały takie działanie wobec wszczętego i niezakończonego postępowania. Stosownie do art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący, jednoznaczny w treści i niewywołujący żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Organ w tej sprawie prawidłowo zastosował się do objętego nim uregulowania. Należy przy tym podkreślić, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne (i dostosowujące), a do takich należy art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy oraz o sposobie działania organu, organ ma obowiązek zastosować się do dyspozycji tych przepisów materializując tym samym zasadę praworządności, która nakazuje mu podejmować działania wyłącznie na podstawie i w granicach przepisów obowiązującego prawa. Jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych i dostosowujących organ zmuszony byłby rozważyć jaką ustawę zastosować w tej sprawie oraz jak załatwić sprawy niezakończone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Jednak ustawa ta zawierając takie przepisy przesądziła o tych kwestiach w sposób dla organu wiążący i niedający mu żadnych innych możliwości decyzyjnych niż - w okolicznościach faktycznych tej sprawy - decyzja przewidziana w art. 129 ust. 2 u.g.h., tj. umarzająca postępowanie w sprawie udzielenia / wydania przedmiotowego zezwolenia, które zostało wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Organ zasadnie też zastosował przepisy Ordynacji, mając na uwadze art. 8 u.g.h. (stanowiący, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej).

Należy zgodzić się z organem, iż decyzja wydana (sporządzona) a nie doręczona stronie nie wiąże organu. W przedmiotowej sprawie decyzja z dnia [...] czerwca 2009 r. (w aktach przesłanych Sądowi brak jest jej) nie została doręczona stronie.

Zgodnie z art. 104 k.p.a. organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji. Wydanie zatem decyzji jest formą załatwienia sprawy. Załatwienie sprawy administracyjnej w formie decyzji, a więc aktu administracyjnego zewnętrznego, może oznaczać jedynie rozstrzygnięcie sprawy przez władcze działanie prawne organu administracji publicznej, skierowane do konkretnego adresata. Sprawa administracyjna nie jest załatwiona, gdy organ administracyjny nie spełnia wymogów formalnych przewidzianych w art. 107 § 1 k.p.a., a w dodatku nie doręcza decyzji stronie. Dopiero spełnienie przez organ administracyjny wymogów formalnych decyzji oznacza, że decyzja została sporządzona, a skierowanie decyzji do adresata i doręczenie jej adresatowi powoduje możliwość uznania, że decyzja ta została wydana. Za tym stwierdzeniem przemawia także argumentacja wynikająca z art. 109 i 110 k.p.a. Zgodnie z art. 109 k.p.a. decyzję doręcza się stronom na piśmie, a art. 110 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Nie wystarczy dla bytu decyzji jej podjęcie tj. sporządzenie i podpisanie, gdyż konieczne jest jej wydanie, a więc ujawnienie woli organu administracyjnego na zewnątrz organu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym, podnieść należy, iż przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja organu, a nie jego bezczynność.

Sąd nie dopatrzył się sprzeczności art. 129 ust. 2 u.g.h. z art. 2 (zasada demokratycznego państwa prawnego) oraz z art. 7 (zasada praworządności) Konstytucji RP. Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji Nr druku: 2481 http://www.sejm.gov.pl). Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie (która to działalność stanowi monopol Państwa) może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Dlatego trudno uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała przepisy Konstytucji RP, zwłaszcza że zasada wolności gospodarczej, wyrażona w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce - na gruncie ustawy o grach hazardowych - w okolicznościach niniejszej sprawy. Nadto ustawa ta nie narusza też zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W tej sprawie skarżąca nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Natomiast odnosząc się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 129 ust. 2 u.g.h. z art. 2 i art. 9 Konstytucji RP należy wskazać, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Użycie w tych przepisach słowa "może" oznacza, że ocena celowości takiego przedstawienia została pozostawiona sądowi. Zatem wyłącznie wątpliwości sądu, a nie strony postępowania, co do konstytucyjności przepisów ustawy, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Jednak w tej sprawie Sąd takich wątpliwości nie powziął.

W odniesieniu do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do ETS-u Sąd zwraca uwagę, że w postępowaniu sądowoadministracynym ocena zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego mogła nastąpić tylko w zakresie, w jakim przepisy te dotyczą rozpoznawanej sprawy.

W ocenie składu orzekającego w tej sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie są niezgodne z przepisami praw wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. Pytanie prejudycjalne sformułowane być może tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Sąd w tej sprawie nie dopatrzył się takiej potrzeby.

Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 L.L. pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Reasumując, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Ww. załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę jako bezzasadną należało oddalić.