Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1448/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi S. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]"r., nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 25 czerwca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w E., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 – stan prawny na dzień wydania zaskarżonej decyzji - dalej jako: u.g.h.), wymierzył S. K. karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]" nr "[...]" "[...]" nr "[...]" poza kasynem gry, tj. w "A" ul. "[...]", M. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 1 października 2014r. ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W wyniku czynności procesowych ustalono, że przedmiotowe automaty były podłączone do sieci i udostępnione do gry. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Dokonano również szczegółowych oględzin badanych automatów. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 1 marca 2015r. dotycząca przedmiotowych automatów, sporządzona w ramach toczącego się postępowania karnoskarbowego. Biegły stwierdził, że prace każdego urządzenia umożliwia wpłata przeliczana na punkty wyświetlane na liczniku urządzenia. Każdy z automatów do gier bezpośrednio realizuje wypłaty wygranych. Automaty oferują również możliwość prowadzenia kolejnych gier przy wykorzystaniu wygranych zdobytych we wcześniejszych grach. Gry oferowane na automatach mają charakter losowy - o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanych gier działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie – po uruchomieniu każdej gry – przewidzieć wyniku gry (przewidzieć układu symboli na samoczynnie zatrzymujących się bębnach). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gier - będące przedmiotem niniejszego postępowania - umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Powołując się na definicję słownikową podano, że może być ono rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu, układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych pieniężnych i/lub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie organu każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną, i o ile miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry (z wyłączeniem prowadzenia działalności podstawie ważnych jeszcze zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.), podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że bezspornie działalność prowadzona w zakresie urządzania gier w niniejszej sprawie miała miejsce poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Do akt niniejszej sprawy włączono umowę dzierżawy powierzchni, zawartą w dniu 1 września 2014r. pomiędzy skarżącym a spółką "B". Treść umowy dotyczyła ustalenia zasad dzierżawy części lokalu, w którym ujawnione zostały automaty stanowiące przedmiot niniejszej sprawy. Zgodnie z postanowieniami przywołanych wyżej umów wydzierżawiający udostępnić miał dzierżawcy powierzchnię umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadzić działalność gospodarczą w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od kwot uzyskiwanych przez dzierżawców z urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosiła 40% od sumy przychodów. Podniesiono, że w tej sytuacji strona przedmiotowego postępowania wraz z dysponentem automatów współorganizowała urządzanie gier na automatach, umożliwiając m.in. ich zainstalowanie w lokalu. W związku z tym w ocenie organu zostały spełnione przesłanki do uznania strony za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Oceniono, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., w sprawie o sygn. akt P 4/14. Wskazano, że skoro przepisy u.g.h. poddane kontroli przez Trybunał nie zostały zakwestionowane i derogowane z systemu prawnego RP, to nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania.

W odwołaniu od powyższej decyzji S. K. zarzucił organowi I instancji naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż odwołujący się jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie dokonywał on jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, co w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której wynika, że postępowanie powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.

Powołując się na powyższe zarzuty odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11. W uzasadnieniu odwołania stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. W ocenie odwołującego się pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto zarzucono, że nieprawidłowe są ustalenia organu, w zakresie przyjęcia tezy, iż odwołujący się jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. W ocenie odwołującego się żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów nie pozwala na przyjęcie, aby kiedykolwiek obsługiwał on automat do gier, wyjmował z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiał. Nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadał też żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automacie. Podniesiono także, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec tego organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Podniesiono także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany jest w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Zatem przy przyjęciu założenia, że odwołujący się rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 K.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.). Tym samym w ocenie Spółki art. 107 § 1 K.k.s. i art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Zwrócono przy tym uwagę, że sprzeczność tą dostrzegł WSA w Gliwicach, przedstawiając Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Postanowieniem z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego i procesowego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślono przy tym, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto przedmiotowe automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziła kontrola przeprowadzona w lokalu, a także opinia biegłego sądowego, dotycząca przedmiotowych automatów. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. Odnosząc się do kwestii prawidłowości przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy celnych wskazano, że w przypadku gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Ponadto zdaniem organu odwoławczego w sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż udostępnił powierzchnię w lokalu, będącym w jego władaniu, umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację tych automatów, a ponadto zajmował się obsługą automatów. Za powyższym przemawiają w opinii organu odwoławczego, nie tylko okoliczności ujawnione w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, ale również treść umów dzierżawy powierzchni które z dysponentem automatów zawarła strona. Strona ustaliła w nich wysokość czynszu dzierżawnego nie kwotowo, lecz uzależniła go od wysokości przychodów jakie dostarczać będą urządzenia.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie S. K. – reprezentowany przez r.pr. D. S. - zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, co narusza w sposób rażący generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji lub ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła i rozszerzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podniesiono, że skarżącego nie można uznać za osobę urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, gdyż zakres jego obowiązków związanych z serwisem automatu nie daje podstaw dla przypisania mu roli podmiotu organizującego grę. Uzasadniając zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, strona skarżąca poddała w wątpliwość legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, gdyż w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku", a w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna.

Przede wszystkim należy podkreślić, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy Sąd, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., związany jest uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Internecie). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym w uzasadnieniu tej uchwały Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Z kolei odnosząc się do kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. Bezpodstawne jest także twierdzenie, że skarżący jako osoba fizyczna nie może podlać karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie znajdują także uzasadnienia podniesione w skardze zarzuty co do nieprawidłowo przeprowadzonego postepowania w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 29 stycznia 2015r., gdyż czynności te były wykonywane w ramach obowiązków Służby Celnej, określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej z dnia 2 października 2014r. (k. 7 akt organu I instancji), po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Ponadto wskazać należy, że stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez sporne automaty przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automacie gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty) i umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest także, że skarżący nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Zgodnie zaś z obecnie obowiązującymi przepisami u.g.h. urządzanie gier na ujawnionych w lokalu automatach możliwe byłoby jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.). Stwierdzenie powyższych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym, sankcjonowanym właśnie taką karą.

Należy przy tym podnieść, że organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na ujawnionych w lokalu automatach. Wyjaśnić przy tym należy, że w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzający gry hazardowe". Nie ulega jednak wątpliwości, że definicji tej nie można interpretować w oderwaniu od całościowej regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście zaś pojęcie "urządzanie gier" obejmuje szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W tym kontekście w ocenie Sądu przede wszystkim należy uwzględnić okoliczność, że skarżący, na równi ze Spółką, będącą posiadaczem przedmiotowych automatów, czerpał zyski z prowadzonych na tych automatach gier. Podkreślić bowiem należy, że z zawartej umowy dzierżawy wynika, że przychody skarżącego z urządzanych w lokalu gier na automatach stanowiły procentowy udział w przychodach uzyskiwanych z eksploatacji automatów, zainstalowanych w lokalu udostępnianym przez skarżącego, a rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanym w lokalu automatom. Okoliczności te, a zwłaszcza czerpanie zysków z przychodów uzyskiwanych z gier na ujawnionych w lokalu automatach, wskazują że skarżący de facto - wraz ze Spółką, z którą zawarł umowy – był podmiotem urządzającym gry, który wobec spełnienia się dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015r. (sygn. akt P 32/12) Trybunał Konstytucyjny stwierdził że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Na marginesie należy wskazać, że w niniejszej sprawie w ogóle niezasadne jest powoływanie się na art. 24 K.k.s., skoro stroną postępowania nie jest spółka prawa handlowego, a osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, która ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.