Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1807/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 20 ust. 2, art. 78 ust. 2 pkt. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 10 poz 55
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jedn.
article: art.  134 par. 1, art. 177, art. 183 par. 1, art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 156 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jolanta Rajewska Sędziowie NSA Izabella Kulig-Maciszewska (spr.) Paweł Miładowski Protokolant Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lipca 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 846/07 w sprawie ze skargi J. M. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] marca 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności wypowiedzenia stosunku służbowego nr [...] z dnia [...] stycznia 2003 r. oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 lipca 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 846/07 oddalił skargę J. M. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] marca 2007 r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności wypowiedzenia stosunku służbowego .

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach sprawy:

Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] marca 2007 r., utrzymał w mocy decyzję Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] listopada 2006 r., odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Dowódcy Śląskiego Okręgu Wojskowego z dnia [...] stycznia 2003 r., wypowiadającej [...] J. M. stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.) i § 137 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 1997 r. Nr 7, poz. 38 ze zm.) z powodu likwidacji zajmowanego stanowiska służbowego i braku możliwości wyznaczenia na inne stanowisko służbowe.

Minister Obrony Narodowej w uzasadnieniu tej decyzji stwierdził, że nie wystąpiły przesłanki określone w art. 156 § 1 k.p.a. warunkujące stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej. Wskazał, że na podstawie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP nr Pf-309/Org/P1 z dnia 26 lipca 2002 r. w sprawie zmian organizacyjnych w wojskowych komendach uzupełnień, jednostka wojskowa, w której służbę pełnił wymieniony uległa przeformowaniu z dniem 1 listopada 2003 r., wskutek czego stanowisko chorążego J. M. uległo likwidacji i brak było możliwości zaproponowania mu stanowiska odpowiedniego do posiadanych kwalifikacji wojskowych i stopnia wojskowego. Wydanie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP było formalnym aktem przeformowania jednostki i stanowiło podstawę do podjęcia działań personalnych, zmierzających do przesunięć żołnierzy zawodowych na inne stanowiska służbowe, a w przypadku braku takich możliwości, do wypowiadania żołnierzom stosunku służbowego.

Organ uznał, iż fakt, że J. M. w trakcie przeprowadzonej rozmowy służbowej jednoznacznie oświadczył, że nie jest zainteresowany dalszym pełnieniem zawodowej służby wojskowej, stanowił podstawę do podjęcia działań personalnych, zmierzających do wypowiedzenia mu stosunku służbowego.

J. M. złożył skargę na powyższą decyzję podnosząc, że przeformowanie jednostki, w której pełnił zawodową służbę wojskową nastąpiło z dniem 31 października 2003 r. i dopiero z tym dniem, Dowódca Śląskiego Okręgu Wojskowego był uprawniony do podjęcia i doręczenia decyzji o wypowiedzeniu stosunku zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej. W związku z powyższym wywiedziono, że dokonane w dniu [...] stycznia 2003 r. wypowiedzenie nastąpiło z rażącym naruszeniem prawa, bowiem decyzję tę doręczono w dniu [...] stycznia 2003 r., podczas gdy zmniejszenie stanu etatowego nastąpiło dopiero w dniu 31 października 2003 r.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że nie każde naruszenie prawa będzie stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności wydanej decyzji. Tylko rażące naruszenie prawa może skutkować wydaniem rozstrzygnięcia pozytywnego dla strony. Na gruncie niniejszej sprawy nie można jednak mówić o istnieniu tego rodzaju podstaw.

Obowiązujący w dacie wydania decyzji wypowiedzeniowej art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z § 137 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, stanowił, iż dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy może nastąpić, jeżeli jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową, podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy, a brak jest możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe.

Na mocy rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP nr Pf-309/Org/P1 z dnia 26 lipca 2002 r. w sprawie zmian organizacyjnych w wojskowych komendach uzupełnień w jednostce wojskowej, w której skarżący pełnił zawodową służbę wojskową wprowadzono zmiany etatowe. Wskazać należy, że rozkaz ten nie był zapowiedzią przeformowania jednostki w przyszłości, nie był także aktem jedynie inicjującym to przeformowanie, lecz aktem, mocą którego dokonano przeformowania WKU w Zielonej Górze. Zgodzić się należy z organem, że w rozkazie tym określony został zarówno początek, jak i koniec tego procesu. Wydanie tego rozkazu stanowiło podstawę do podjęcia przez organy wojskowe działań zmierzających do przesunięć żołnierzy zawodowych na inne stanowiska służbowe, a w przypadku braku takich możliwości do wypowiedzenia żołnierzom stosunku służbowego.

Dla prawidłowości rozkazów personalnych istotne jest, aby były one wydane najwcześniej z chwilą wejścia w życie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP nr Pf-309/Org./P1, a zatem w dniu 26 września 2002 r. W przedmiotowej sprawie wypowiedzenie J. M. stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej na podstawie przepisu art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych zostało dokonane decyzją z dnia [...] stycznia 2003 r., a zatem po wejściu w życie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP.

Z treści powołanego wyżej przepisu wynika, że musi istnieć związek przyczynowy między reorganizacją jednostki wojskowej lub zmniejszeniem jej stanu etatowego, a wypowiedzeniem żołnierzowi zawodowemu stosunku służbowego i taki związek w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie występuje. Jak przyjął bowiem Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 lipca 2001 r. w sprawie sygn. akt II SA 2673/00 (Lex nr 77681), wypowiedzenia stosunku służbowego można dokonać w trakcie likwidacji lub zmniejszenia jej stanu etatowego, a nie tylko po zakończeniu tych procedur.

W rozpoznawanej sprawie należało przyjąć w ocenie Sądu I instancji, że prowadzone w stosunku do niego czynności prawne i kadrowe oparte były na umocowaniu prawnym. Przepis art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych pozwalał organowi wojskowemu na dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego w sytuacji, gdy jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełnił służbę wojskową podlegała rozformowaniu, a brak było możliwości wyznaczenia oficera na inne stanowisko służbowe. Brak możliwości wyznaczenia J. M. na inne stanowisko służbowe stosownie do posiadanego stopnia wojskowego, kwalifikacji i doświadczenia zawodowego wynika zarówno z notatki służbowej Wojskowego Komendanta Uzupełnień w Zielonej Górze z dnia [...] października 2002 r. jak i z uzasadnienia wniosku Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w Zielonej Górze w sprawie zwolnienia wymienionego z zawodowej służby wojskowej, a także z uzasadnienia decyzji Dowódcy Śląskiego Okręgu Wojskowego wypowiadającej stosunek zawodowej służby wojskowej, który to organ był jednocześnie właściwy do wyznaczenia skarżącego na stanowisko służbowe. Jednocześnie sam skarżący w dniu [...] grudnia 2002 r. oświadczył na piśmie, że wobec braku możliwości wykorzystania go w nowych strukturach organizacyjnych, nie jest zainteresowany dalszym pełnieniem zawodowej służby wojskowej. Zdaniem Sądu, w takiej sytuacji, zaistniała zatem podstawa do zastosowania art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej i wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej.

Skoro przy wydaniu decyzji z dnia [...] stycznia 2003 r. nie doszło do rażącego naruszenia prawa to organy orzekające w obecnie rozpoznawanej sprawie dokonały właściwej analizy całości sprawy i prawidłowo odmówiły zastosowania art. 156 § 1 k.p.a. przez stwierdzenie nieważności przedmiotowego wypowiedzenia. Wskazana decyzja została wydana przez właściwy organ, skierowana do osoby będącej stroną postępowania, opiera się na istniejącej podstawie prawnej, nadaje się do wykonania, a jej wykonalność nie powoduje czynu zagrożonego karą, nie zawiera także wad powodujących jej nieważność z mocy przepisów prawa. Jak wskazał Sąd I instancji jedynie wady tkwiące w samej decyzji dają podstawę do zastosowania powyższej regulacji.

J. M. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż spełnione zostały określone w ww. przepisie przesłanki wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, w konsekwencji czego można było zwolnić go ze służby, podczas gdy takie przesłanki nie wystąpiły w momencie wręczenia skarżącemu wypowiedzenia;

b) art. 20 ust. 3 ustawy pragmatycznej poprzez jego niezastosowanie w sprawie a w konsekwencji przedwczesne zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej i ograniczenie mu możliwości odbycia służby wojskowej wymaganej dla przyznania świadczeń emerytalnych w pełnym wymiarze;

c) § 61 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 1966 r. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i w wyniku tego uznanie, iż możliwe było wypowiedzenie skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, albowiem przepis ten przewiduje możliwość a wręcz obowiązek pozostawienia skarżącego w służbie;

2) naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów skarżącego i nieuwzględnieniu wszystkich naruszeń prawa mających miejsce w toku zwolnienia skarżącego ze służby wojskowej, w szczególności zaś naruszeń przepisów regulujących przebieg postępowania administracyjnego: art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1, art. 11, 16, 28, 61 § 4, art. 77 § 4, art. 78, 79, 81, 107 § 3 k.p.a.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, m.in. że rozkaz Szefa Sztabu Generalnego Nr Pf-309/Org./P1 określał datę wprowadzenia zmian organizacyjnych i dopiero po tym terminie można było wręczać wypowiedzenia. Stąd uzasadnionym jest twierdzenie, że decyzja o wypowiedzeniu została wydana i wręczona skarżącemu przedwcześnie. Co prawda reforma jednostki (zmiany organizacyjno-etatowe) została przeprowadzona na podstawie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP (wydanego już w lipcu 2002 r.), to jednak etat WKU Zielona Góra obowiązywał aż do 31 października 2003 r. Wydanie zaś rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP stanowiło podstawę prawną do zmiany struktury organizacyjnej wojskowej komendy uzupełnień w ramach nowego etatu. Jednak koniec bytu dotychczasowych etatów jednostek następował kilkanaście miesięcy po wydaniu tego rozkazu i wtedy też mógł rozpocząć się proces działań kadrowych w zakresie zwalniania żołnierzy ze stanowisk służbowych.

Podobne zdanie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 lutego 2007 r. w sprawie I OSK 498/06, które wydane było w analogicznej sprawie innej reformowanej Jednostki Wojskowej. NSA stwierdził, iż "w dacie wypowiedzenia J.M. nie zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 78 ust. 2 pkt 2 wojskowej ustawy pragmatycznej, pozwalające na podjęcie takiej decyzji. Dopiero z dniem 1 listopada 2003 roku nastąpiło faktyczne zmniejszenie stanu etatowego Wojskowej Komendy Uzupełnień w M. i dopiero wówczas - po zaistnieniu przesłanek z art. 78 ust. 2 pkt 12 ustawy z 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - właściwy organ mógł dokonać wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej". Tym samym należy uznać, że wydanie rozkazu zapoczątkowywało więc proces zmian organizacyjnych, ale nie likwidowało stanowisk i etatów jednostek (gdyż następowało to z dniem określonym w tym rozkazie).

Powyższe wywody wskazują, że o zmniejszeniu stanu etatowego i likwidacji zajmowanego przez skarżącego stanowiska możemy mówić dopiero po dniu 31 października 2003 r. Natomiast wypowiedzenie, w którym powołano się na powyższą przesłankę, wręczono skarżącemu już w dniu 1 lutego 2003 r., a więc dziesięć miesięcy za wcześnie. Wynika z tego, że wprowadzono skarżącego w błąd powołując się na okoliczność, która miała zrealizować się dopiero w przyszłości.

Argumentując zaś zarzuty naruszenia przepisów postępowania podniesiono, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. koniecznym jest - oprócz wskazania niezgodności decyzji organu kadrowego z prawem materialnym - zwrócenie uwagi Sądu na liczne naruszenia przepisów postępowania administracyjnego (w szczególności ogólnych zasad Kodeksu postępowania administracyjnego), których nie dopatrzył się Wojewódzki Sąd Administracyjny w działaniu organu administracyjnego, w ogóle nie ustosunkowując się do przedstawionych zarzutów.

Omówienie naruszeń przepisów postępowania przez Dowódcę Śląskiego Okręgu Wojskowego przy wydawaniu decyzji o wypowiedzeniu stosunku służbowego, należy zacząć od naruszenia przepisu art. 107 § 3 k.p.a., które zostało wskazane w na wstępie niniejszej skargi.

Ponadto, wskazując kolejne naruszenia przepisów postępowania, należy zauważyć, że organ, mając nałożony na siebie obowiązek wynikły z art. 61 § 4 k.p.a. nie zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego, w którym uczestniczył jako strona. Działaniem takim naruszył rażąco zasadę praworządności zawartą w art. 6 k.p.a. oraz zasady: kontroli i nadzoru nad przestrzeganiem prawa w postępowaniu, prawdy obiektywnej, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli zawarte w art. 7 k.p.a., a także zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa zawartą w art. 8 k.p.a. Wykazał w tym także lekceważący stosunek do obowiązujących go przepisów.

Pismem procesowym datowanym na 28 listopada 2008 r. pełnomocnik skarżącego sprecyzował wskazany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez powołanie naruszenia również przepisu art. 156 k.p.a. Jednocześnie w piśmie tym przedstawiono uzupełnienie uzasadnienia skargi kasacyjnej m.in. w kontekście na nowo sprecyzowanego zarzutu.

W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż zgodnie z art. 176 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. skarga kasacyjna winna zawierać m.in. przytoczone podstawy kasacyjne i ich uzasadnienie, co oznacza wskazanie konkretnej normy prawa materialnego lub procesowego, której naruszenie wnoszący skargę kasacyjną zarzuca zaskarżonemu orzeczeniu Sądu I instancji. W związku z tym podstawy kasacyjne muszą być wskazane w skardze kasacyjnej w momencie wnoszenia jej do Sądu. Mogą być uzupełnione przez uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 175 p.p.s.a., ale musi to nastąpić w granicach terminu przewidzianego do wniesienia skargi kasacyjnej. Po upływie terminu określonego w art. 177 p.p.s.a., można jedynie stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych, natomiast nie można przytaczać nowych podstaw kasacyjnych. W związku z tym na nowo sformułowana w powołanym piśmie procesowym podstawa kasacyjna zawierająca dodatkowy zarzut naruszenia przepisu art. 156 k.p.a. nie mogła podlegać rozpoznaniu, gdyż została zgłoszona z ewidentnym przekroczeniem ustawowego terminu do wniesienia skargi kasacyjnej.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną zgodnie ze zgłoszonymi w ustawowym terminie podstawami kasacyjnymi.

Wskazać przy tym należy, iż stosownie do powołanego art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznanie sprawy następuje w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu brane są jedynie pod uwagę przesłanki nieważności postępowania sądowego określone w § 2 tego przepisu. Oznacza to, że zakres postępowania kasacyjnego wyznacza sam kasator. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest natomiast uprawniony do zastępowania stron i samodzielnego konkretyzowania zarzutów skargi oraz ich uściślania.

Stosownie do art. 174 ustawy p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego (pkt 1) oraz 2) naruszeniu przepisów postępowania (pkt 2). Naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w błędnej wykładni lub niewłaściwym jego zastosowaniu. Uchybienie normom postępowania może mieć taką samą postać jak naruszenie prawa materialnego, z tym że należy dodatkowo wykazać, iż naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Prawidłowe przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu, czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego czy naruszenie przepisów postępowania, czy też oba naruszenia łącznie. Konieczne jest także wskazanie konkretnych przepisów prawa, które zostały naruszone. Dla zawodowego pełnomocnika zobowiązanego do sporządzenia skargi kasacyjnej, nie powinno ulegać wątpliwości, że wymóg wskazania konkretnych przepisów oznacza konieczność powołania wszystkich a nie tylko przykładowo zasygnalizowanych norm prawnych naruszonych zaskarżonym wyrokiem. Dlatego zwrot "w szczególności" - używany dość powszechnie w praktyce adwokacko-radcowskiej przy opisywaniu podstaw kasacyjnych przed wymienieniem przepisów uznawanych za naruszone - którym posłużył się w niniejszej sprawie także pełnomocnik skarżącego - uznaje się za semantycznie pusty. W konsekwencji, rozpoznając skargę kasacyjną, Sąd uwzględnia tylko przepisy, które zostały wyraźnie wymienione przez kasatora jako naruszone. Sąd nie może natomiast domniemywać intencji skarżącego i samodzielnie ustalać naruszenie jakich jeszcze przepisów - oprócz przykładowo wymienionych - zamierzał on wytknąć Sądowi I instancji (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2000 r. sygn. IV CKN 1518/00, OSNC 2001, nr 1, poz. 39.).

W rozpoznawanej sprawie powołane zostały obydwie podstawy kasacyjne co powoduje, że w pierwszej kolejności co do zasady rozpoznaniu podlega drugi z nich. Dopiero bowiem przesądzenie, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo że nie został skutecznie podważony można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego.

W ramach podstawy kasacyjnej przewidzianej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a., które miało polegać na niedostrzeżeniu przez Sąd I instancji naruszeń wskazanych przepisów k.p.a. w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją.

W związku z tak sformułowanym zarzutem przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd I instancji rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą. Oznacza to związanie Sądu nie granicami skargi lecz granicami sprawy, tj. przedmiotu zaskarżenia, którym jest konkretne działanie organu administracji publicznej kwestionowane przez uprawniony podmiot. Sąd Wojewódzki nie wyszedł poza tak wyznaczone granice sprawy, gdyż nie orzekł w stosunku do aktu, który nie mógł być przedmiotem jego rozstrzygnięcia. Chybione są także wywody dotyczące pominięcia przez Sąd I instancji przy wyrokowaniu w niniejszej sprawie naruszeń procedury administracyjnej. Wskazać bowiem należy, że przedmiotem zaskarżenia nie było rozstrzygnięcie o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego lecz decyzja Ministra Obrony Narodowej wydana w nadzwyczajnym trybie postępowania administracyjnego. Sąd przeprowadził kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji o odmowie stwierdzenia nieważność wypowiedzenia dokonanego przez Dowódcę Śląskiego Okręgu Wojskowego. Natomiast w skardze kasacyjnej nie wskazano żadnych uchybień procesowych, które miały być popełnione w omawianym postępowaniu nadzorczym, a które w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy nie dostrzegł Sąd I instancji. W konsekwencji podniesione zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mogły odnieść zamierzonego przez kasatora skutku.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 20 ust. 2 ustawy pragmatycznej poprzez jej niezastosowanie w sprawie. Taki zarzut nie stanowi podstawy kasacyjnej w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. W świetle wskazanego przepisu Sądowi I instancji - o czym była już mowa - można wytknąć naruszenie prawa jedynie przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Nie jest natomiast dopuszczalne formułowanie zarzutu skargi kasacyjnej jako naruszenie przepisu prawa "poprzez jego niezastosowanie" czy "pominięcie" (por. wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2004 r. OSK 284/04, niepubl.). Natomiast zarzut naruszenia § 61 rozporządzenia poprzez niewskazanie jakiego aktu prawnego dotyczy ten przepis pozostaje poza oceną Sądu.

Uzasadnionych podstaw nie zawiera nadto zarzut naruszenia art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.), poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie. Skoro zaskarżona decyzja Ministra Obrony Narodowej została wydana w postępowaniu nadzwyczajnym o stwierdzenie nieważności decyzji, to wskazany w skardze przepis prawa materialnego mógł być analizowany wyłącznie w kontekście przesłanek, o których jest mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a konkretnie przesłanki rażącego naruszenia prawa. Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie przyjmuje się, że niedopuszczalne jest utożsamianie każdego uchybienia z rażącym naruszeniem prawa. Naruszenie przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa. O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje decyzja (por. wyrok SN z dnia 8 kwietnia 1994 r. III ARN 13/94, OSN 1994, nr 3, poz. 36; wyrok NSA z 18 lipca 1994 r. VSA 535/94, ONSA 1995, nr 2, poz. 91). Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organ praworządnego państwa. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który ma być stosowany w bezpośrednim rozumieniu. Sankcja w postaci stwierdzenia nieważności decyzji nie jest zatem możliwa do zastosowania, gdy decyzja wymaga złożonego procesu wykładni i której wynik jest sporny w judykaturze (zob. glosa B. Adamiak do wyroku NSA z dnia 6 lutego 2006 r. I FSK 439/05, OSP 2007, z. 9, poz. 100).

Ta ostatnia sytuacja bezspornie ma miejsce na gruncie powołanego art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej z 1970 r. W wyroku z dnia 15 października 2007 r., sygn. akt I OSK 1986/06 Naczelny Sąd Administracyjny, w ślad za orzeczeniami NSA z dnia 23 września 2004 r., sygn. akt OSK 397/04 i z dnia 5 stycznia 2006 r., sygn. akt I OSK 587/05, przyjął, że użycie w drugim członie omawianego przepisu czasu przeszłego i czasownika dokonanego ("zmniejszył się") oznacza, że w dacie wypowiedzenia stan ten musi już zaistnieć, a zatem jednostka winna mieć w tym czasie zmniejszony stan etatowy, co przy braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko uniemożliwia trwanie stosunku służbowego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie wyrażano jednak również stanowisko, do którego przychyla się także skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, w świetle którego żołnierzowi zawodowemu na omawianej podstawie można wypowiedzieć stosunek służbowy już w trakcie zmniejszania stanu etatowego jednostki wojskowej, a nie tylko po zakończeniu tego procesu. Art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy przewiduje dwie odrębne podstawy wypowiedzenia stosunku służbowego, a mianowicie rozformowanie jednostki lub zmniejszenie jej stanu etatowego. Musi zatem zachodzić związek przyczynowy między rozformowaniem jednostki (zniesieniem lub likwidacją jednostki w dotychczasowym kształcie organizacyjnym) lub zmniejszeniem jej stanu etatowego. Dopuszczalność wypowiedzenia stosunku służbowego uzależniona jest od jednego z tych zdarzeń, a nie od likwidacji konkretnego stanowiska służbowego. (por. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2001 r., sygn. akt II SA 2673/00, Lex nr 77681; wyrok NSA z dnia 10 września 2001 r., sygn. akt II SA 1530/01, Lex nr 140906; wyrok NSA z dnia 11 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 1061/06, niepubl.). W tych warunkach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż wykładnia art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej dokonana przez Ministra Obrony Narodowej, zaakceptowana przez Sąd I instancji w zaskarżonym orzeczeniu, była dopuszczalna, co wyklucza zarzut rażącego naruszenia tego przepisu w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Nadto nie można zgodzić się ze skarżącym, że dopiero od 1 listopada 2003 r. istniała podstawa do wypowiedzenia mu stosunku służbowego. Wbrew zarzutom strony, zmniejszenie stanu etatowego jednostki, które doprowadziło do wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego, nastąpiło na mocy rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia 26 lipca 2002 r. nr Pf-309/Org./P1. Wskazany w tym rozkazie dzień 1 listopada 2003 r. był jedynie dniem faktycznego zakończenia procesu zmniejszania stanu etatowego jednostki.

W sprawie wystąpiła też druga z przesłanek, o których mowa w art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, czyli brak możliwości wyznaczenia na inne stanowisko służbowe. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy przez stanowisko służbowe rozumie się przewidziane w etacie jednostki organizacyjnej miejsce żołnierza zawodowego w hierarchii służbowej jednostki, z określoną dla tego stanowiska nazwą, stopniem wojskowym, wymaganiami i kwalifikacjami, korpusem osobowym, grupą i specjalnością wojskową oraz grupą uposażenia. Należy przy tym podkreślić, iż w myśl art. 35 ust. 1 ustawy żołnierza zawodowego wyznacza się na stanowisko służbowe stosownie do potrzeb Sił Zbrojnych, w zależności od kwalifikacji i opinii służby. O możliwości wyznaczenia na dane stanowisko decyduje nie subiektywne przekonanie żołnierza zawodowego lecz konkretne potrzeby Sił Zbrojnych. Z akt sprawy wynika, iż brak było możliwości wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko. Ustaleń tych nie podważono w skardze kasacyjnej. Wprawdzie w jej uzasadnieniu podnoszone są okoliczności dotyczące, zdaniem skarżącego, niepełnych ustaleń co do możliwości wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko, ale przy braku stosownego zarzutu kasacyjnego co do przyjętych przez Sąd ustaleń, Naczelny Sąd Administracyjny nie może ich podważać i są one dla niego wiążące.

Reasumując stwierdzić należy, iż skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.