Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2904/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust 3-5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Protokolant Joanna Legieć po rozpoznaniu w dniu 18 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Sp. z o.o. w N. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 173/17 w sprawie ze skargi D. Sp. z o.o. w N. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia 14 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 9 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 173/17 oddalił skargę D. Sp. z o.o. w Nowym Sączu na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z 14 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu 11 czerwca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w kawiarni "L." w D.H. K. przy ul. K. w T. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole, wynikało, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy automaty do gier, które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Wskazano, że w chwili wejścia do pomieszczenia funkcjonariuszy pracownik wyłączył pilotem zasilanie automatów. Funkcjonariuszom udało się włączyć z powrotem jeden z automatów - B. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku których ustalili, że na automacie tym, można było prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej: u.g.h.). Na podstawie Krajowego Rejestru Automatów do Gier (dalej: KRAG) stwierdzono, że ww. lokal nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, a zainstalowane w nim automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Ujawniono także zawartą w dniu 13 maja 2014 r. umowę agencyjną oraz aneks do niej z dnia 1 czerwca 2014 r., w której skarżąca zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu firmy N. umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, wynajmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzenia pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zwartych umów oraz odbioru faktur. Skarżąca otrzymywała wynagrodzenie od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną z tytułu pozyskiwania miejsc oraz zawierania umów.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w Nowym Sączu decyzją z 22 września 2016 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że gry na spornych automatach były organizowane w celach komercyjnych i miały charakter losowy.

W wyniku odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z 14 grudnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że gry na spornych automatach były organizowane w celach komercyjnych i miały charakter losowy.

Z przedłożonej przez spółkę umowy agencyjnej, wynikało, że w zamian za podjęcie współpracy w określonym w umowie zakresie spółka D. miała otrzymywać stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000,00 zł z tytułu pozyskiwania miejsc i zawierania umów w imieniu N. oraz wynagrodzenie ryczałtowe po 100,00 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia (wynagrodzenie to po aneksowaniu umowy uległo zwiększeniu do 8.000,00 zł stałej kwoty + po 150,00 zł od serwisu każdego automatu). Zdaniem organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Z procederu bowiem umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w salonie gier, kawiarni "L." w D.H. K. przy ul. K. w T. oraz innych lokalizacjach skarżąca uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczy o współudziale spółki w działalności sankcjonowanej przepisami u.g.h.

W konsekwencji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca urządzała na spornych automatach gry, co uzasadnia wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji odnosząc się na wstępie do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej postanowień art. 89 u.g.h, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37) stwierdził, że zarzut ten nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez skarżącą. Sąd I instancji powołał się na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Pogląd ten Sąd I instancji w pełni podzielił i w związku z tym przyjął, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary z tytułu urządzania gier na spornych automatach poza kasynem gry było uzasadnione.

Sąd wskazał, że z zawartej przez skarżącą w dniu 13 maja 2014 r. umowy agencyjnej (aneksowanej 1 czerwca 2014 r.) wynika, że skarżąca zobowiązała się do stałego podejmowania wszelkich czynności mających na celu pozyskiwanie powierzchni dla instalacji automatów, najmu lokali w tym także biurowych, rekrutacji pracowników i prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Zakres obowiązków skarżącej z umowy nie pozostawiał zdaniem Sądu wątpliwości, że działania, do których zobowiązała się skarżąca, i które wykonywała, wchodzą w zakres pojęcia "urządzanie gier", użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Rodzaj aktywności skarżącej wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nieograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie, czy też wybiórczych. Skarżąca podjęła się wszelkich, można powiedzieć "kompleksowych" działań, mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Wszystkie te czynności niewątpliwie wyczerpały pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Sąd I instancji stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego. Sąd podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym sporne automaty podlegały przepisom u.g.h. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, to jest przeprowadzonym eksperymencie, który wykazał, że sporne automaty umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze komercyjnym i losowym.

Odnosząc się do zarzutu Spółki dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015r. poz. 1201), Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1,w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do 1 lipca 2016 r. a zatem z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogły korzystać jedynie te podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.;

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym;

3) naruszenie prawa materialnego, a to 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot podejmujący aktywne działania, czynności dotyczące zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu oraz, że dla wykładni pojęcia urządzającego gry w rozumieniu tych przepisów nie jest istotne to aby podmiot ten wykonywał czynności w swoim imieniu i na swój rachunek;

4) naruszenie prawa materialnego a to art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dopuszczalna jest samodzielna ocena przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu;

5) naruszenie prawa materialnego, a to art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 1201) w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu nadanym tą ustawą w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że przewidziany w art. 4 ustawy nowelizującej okres dostosowawczy do wymagań wprowadzonych tą ustawą obejmuje wyłącznie podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia;

6) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez nieprzedstawienie składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, celem podjęcia ponownej uchwały przez ten skład, zagadnień prawnych rozstrzygniętych w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 a to:

"1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", gdy obiektywnie zachodziła konieczność podjęcia uchwały rozstrzygającej te zagadnienia odmiennie niż to uczynił Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, co miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku bowiem podjęcie uchwały rozstrzygającej te zagadnienia odmiennie niż to uczynił Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 winno skutkować przyjęciem bezzasadności wymierzonej skarżącej kary i uchyleniem zaskarżonych decyzji organów pierwszej i drugiej instancji;

7) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 106 § 1 w związku z art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności, czy za ten sam czyn nałożona została kara na inny podmiot a jeżeli tak, to niewyjaśnienie jaki wpływ ma ta okoliczność na odpowiedzialność skarżącej w szczególności, czy nałożenie takiej kary na inny podmiot nie wyklucza możliwości ustalenia, że skarżąca jest urządzającym grę; co miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, ponieważ ewentualne ustalenie, że odpowiedzialność innego podmiotu wyklucza lub ogranicza w stanie faktycznym sprawy odpowiedzialność skarżącej skutkowałoby uwzględnieniem skargi.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone są natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli urządzenia służyły do urządzania na nich gier w rozumieniu u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanych automatach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Skarga kasacyjna nie podważyła zgodności z prawem kontrolowanego wyroku, bowiem wszystkie jej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione z następujących przyczyn.

Mianowicie, nie ma podstaw, aby twierdzić, że wyrok Sądu I instancji wydany został z naruszeniem przepisów prawa wskazywanych przez stronę skarżącą w pkt 1 – 2, na gruncie których zmierza ona do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do powyższej kwestii należy stwierdzić, że wbrew stanowisku strony skarżącej, kontrolowany wyrok zawiera prawidłową propozycję jej rozstrzygnięcia. Zwłaszcza, że znajduje ona swoje potwierdzenie w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika zaś moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, co wyraża się w tym, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W uzasadnieniu przywołanej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W konsekwencji powyższego, w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z powyżej wskazanych przyczyn nie mógł odnieść zamierzonego przez skarżącą skutku zarzut z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 269 p.p.s.a. poprzez nieprzedstawienie przez Sąd I instancji powiększonemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnień prawnych rozstrzygniętych już w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Z faktu, że Sąd I instancji zaakceptował – co wyraźnie wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16 nie wynika, że Sąd ten naruszył art. 269 p.p.s.a.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 petitum skargi kasacyjnej należy wyjaśnić, że przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. w dniu 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem u.g.h. i mają na celu złagodzenie uciążliwości związanych ze zmianami u.g.h. dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Należy w związku z tym podzielić stanowisko Sądu Najwyższego prezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h., (por. również np. wyroki NSA z dnia: 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 3690/17; 21 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3409/16).

A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie. Nie będąc adresatem wymienionego przepisu prawa – co jasno i wyraźnie wynika z przedstawionych argumentów – strona skarżąca nie mogła więc zasadnie oczekiwać, że określony tym przepisem okres dostosowawczy będzie miał zastosowanie również w odniesieniu do niej oraz twierdzić, że brak uwzględnienia (wobec niej) konsekwencji wynikających z tego przepisu stanowi naruszenie prawa (por. str. 7-8 uzasadnienia skargi kasacyjnej).

W rozpatrywanej sprawie, Sąd I instancji nie uchybił również tym przepisom u.g.h., których naruszenie zarzuca strona w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., strona skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należało również uznać zarzut z pkt 7 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zaniechania wyjaśnienia okoliczności, czy za ten sam czyn nałożona została kara na inny podmiot, a jeżeli tak, to jaki wpływ ma ta okoliczność na odpowiedzialność skarżącej z tytułu urządzania gier na spornych automatach, a także związany z nim zarzut z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej dotyczący błędnej wykładni pojęcia "urządzającego gry".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni bowiem podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów sygn. akt II GPS 1/16, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, z której wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą należy uznać - po pierwsze - fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a po drugie - ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Ponadto, na gruncie omawianej regulacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje (por. wyroki: z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1425/17, z 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 59/19, z 26 września 2018 r., sygn. akt II GSK 633/18), że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. np.: wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 310/17).

Sama u.g.h. nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić — urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html.)

"Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpatrywanej sprawie wprost i bezpośrednio odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry, co w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy miało tę konsekwencję, że wyraziło się w podjęciu na podstawie zawartej w dniu 13 maja 2014 r. umowy agencyjnej oraz aneksu do niej z dnia 1 czerwca 2014 r., w której skarżąca zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu firmy N. umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, wynajmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzania pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zwartych umów oraz odbioru faktur. Skarżąca otrzymywała wynagrodzenie od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną z tytułu pozyskiwania miejsc oraz zawierania umów.

Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na tworzeniu warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Uwzględniając przedstawione rozumienie "urządzania gier" - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – należy stwierdzić, że dokonana przez organy administracji celnej i zaakceptowana, jako prawidłowa przez Sąd I instancji, prawna ocena zachowania strony skarżącej odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co innymi słowy oznacza, że – wbrew stanowisku strony skarżącej – dokonana przez organ subsumcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego – w odniesieniu do tych jego aspektów, które dotyczyły roli strony skarżącej w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalając na przyjęcie, że była ona urządzającym gry w rozumieniu u.g.h.– oraz przeprowadzona przez Sąd I instancji kontrola prawidłowości tego procesu subsumcji, nie były nieprawidłowe.

Należy przy tym podkreślić, że skarżąca opierając zarzut z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. podjęła wyłącznie próbę podważenia prawidłowości podejścia Sądu I instancji do wykładni – a w konsekwencji również i do prawidłowości zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy – przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie zarzuciła natomiast Sądowi I instancji zaakceptowania błędnych ustaleń faktycznych poczynionych przez organy celne w tym zakresie. Skoro skarga kasacyjna wymienionych kwestii nie podnosi (nie stawia np. zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 1 p.p.s.a., czy też art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., a także właściwych przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego), to również Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony, ani też zobowiązany do tego, aby się do nich odnosić. Zwłaszcza, że konsekwencją zasady ustanowionej w art. 183 § 1 p.p.s.a., o której mowa była na wstępie jest to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może z urzędu modyfikować treści zarzutów skargi kasacyjnej lub ich uzasadnienia, gdyż nie może za stronę wyznaczać zakresu i kierunku weryfikacji wyroku sądu administracyjnego I instancji, dokonywać konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej poprzez ich uściślanie lub korygowanie w inny sposób, czy też w końcu zastępować stronę wnoszącą skargę kasacyjną we wskazywaniu naruszenia prawa, którego strona nie wskazała w podstawach kasacyjnych (por. np. wyroki NSA z dnia: 8 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2764/15; 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2533/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2074/15; 29 marca 2017 r., sygn. akt II FSK 548/15).

Ze wszystkich wskazanych powodów zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 207 § 2 p.p.s.a. z uwagi na aktualną sytuację finansową Spółki, którą eksponowała na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.