Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 431/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5,  art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska – spr. Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 14 lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: Spółka), reprezentowaną przez pełnomocnika, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 14 lipca 2015 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 17 marca 2015 r., [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT FUN nr [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 8 listopada 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" E. D., usytuowanym na pl. [...] w [...], w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gier. W wyniku kontroli stwierdzono, że ww. lokalu znajduje się m.in. automat do gry o nazwie HOT FUN nr [...], należący do Spółki, umieszczony i użytkowany w tymże lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 3 października 2012 r. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gry na przedmiotowym automacie, a nadto czynności kontrolne utrwalono za pomocą kamery i aparatu fotograficznego. Ustalenia z kontroli opisano w protokole, nr [...], w którym przedstawiono szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i wyniki kontroli, zawierające opis czynności z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy.

Dodatkowo, w ramach prowadzonego postępowanie karno-skarbowego uzyskano opinię R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki i telekomunikacji, z dnia 30 sierpnia 2013 r. stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nich gra ma charakter losowy.

W oparciu o ustalenia dokonane podczas kontroli (w protokole nr [...]), przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu, postanowieniem z dnia 13 stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec Spółki A, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Do postępowania tego organ włączył dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 8 listopada 2012 r. w postaci: protokołu kontroli, protokołu oględzin automatu i zatrzymania rzeczy, pokwitowania zatrzymania dokumentacji, umowy najmu i protokołu instalacji z dnia 3 października 2012 r., upoważnienia do wykonywania kontroli, opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 30 sierpnia 2013 r.

Spółka pismem z dnia 29 stycznia 2015 r. wniosła o zawieszenie postępowania. Jednocześnie wnioskowała o przeprowadzenie wskazanych w piśmie dowodów, na okoliczność zasad działania urządzenia nr [...].

Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu, postanowieniem z dnia 16 lutego 2015 r., odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z dnia 17 marca 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), zwaną dalej "Ordynacją podatkową" lub "O.p." oraz na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.- dopisek Sądu]- zwaną dalej także "ustawą" lub "u.g.h."), Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu orzekł o wymierzeniu Spółce, kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...], poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje, wskazana w podstawie prawnej ustawa, obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Jednocześnie, wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, gdyż wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Dokonując analizy na podstawie protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego (mającej walor dowodu bezpośredniego), a także odnosząc się do opinii M. S. (mającej walor opinii prywatnej), organ stwierdził, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi.

Jednocześnie organ zaakcentował, iż Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała stosownego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia rejestracji, wymaganego na podstawie § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier (...). Organ dodał, że z umowy najmu z dnia 16 stycznia 2012 r. wyraźnie wynika, że "na wynajmowanej powierzchni lokalu zostanie wstawiony automat do gier." Dlatego organ postanowił, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, wymierzyć Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. Organ odniósł się szeroko do kwestii nienotyfikacji ustawy, w związku z akcentowaną przez Spółkę okolicznością, iż w takiej sytuacji bezpodstawnie organ stosuje przepisy tej ustawy, które - jak wywodziła skarżąca - mają charakter techniczny. Organ w tym zakresie jednak przyjął, że istniały podstawy do zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym sformułowała wobec organu pierwszej instancji i wydanej przez niego decyzji zarzuty naruszenia:

- art. 187 § 1, art. 191 - 192 w zw. z art. 120 i 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca urządzała gry na urządzeniu w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy, a także wybiórczą ocenę tego materiału;

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p. w zw. z art. 91 ustawy oraz art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine ustawy o Służbie Celnej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiału – dokumentów, pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych;

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 ustawy poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonej decyzji, pozostające w opozycji do zgromadzonego materiału dowodowego, z którego wynika, że gra na przedmiotowym automacie jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

- art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187, art. 188, art. 190 § 1-2, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 ustawy poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy oraz nieuwzględnienie wszystkich wniosków dowodowych Spółki;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2, art. 219 w zw. z art. 211 O.p. w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawionego w pisemnych wystąpieniach, że na spornym urządzeniu nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, czy rzeczowych, przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawik za udział w grze, rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze, czas gry jest stały, każdy ma możliwość przewidzenia rezultatu gry.

- art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy poprzez uznanie i przyjęcie, że kontrolowane gry odpowiadają definicji z art. 2 ust. 5 ustawy, w sytuacji gdy uprawnienie w tej materii jest zastrzeżone wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w drodze decyzji.

Na podstawie przedstawionych zarzutów, które Spółka szeroko argumentowała w motywach odwołania, wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Postawieniem z dnia 22 maja 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił przeprowadzenia rozprawy i dowodów przywołanych w odwołaniu przez Spółkę - powielonych z wcześniejszego wniosku. W uzasadnieniu organ odniósł się do wskazywanych dowód.

Kolejnym pismem z dnia 19 czerwca 2015 r. Spółka wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego.

Postawieniem z dnia 1 lipca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 14 lipca 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 17 marca 2015 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 8 listopada 2012 r., która - jak podał - została przeprowadzona na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.- dopisek Sądu]) oraz na zapisy z opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie materiału dowodowego organ przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie wyjaśnił, że gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami losowymi a wprowadzenie elementu dodatkowego w postaci ogranicznika czasowego, miało na celu stworzenie pozoru losowości. Ponadto stwierdził, że prawidłowo organ pierwszej instancji ustalił, iż na automacie prowadzone były gry losowe, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 ustawy pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Zdaniem organu, Spółka dopuściła się deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, stąd zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ustosunkowując się kolejno do zarzutów odwołania organ stwierdził, że nie znajdują uzasadnienia zarzuty strony odnoszące się do błędnej wykładni i zastosowania przepisów ustawy, a także błędnych ustaleń faktycznych w odniesieniu do przedmiotowego automatu. Odnosząc się do argumentacji strony, stosownie do art. 181 § 1 O.p., organ wywodził, że najistotniejszymi dowodami w sprawie były materiały zgromadzone w toku postępowania kontrolnego, którego ustalenia były jednoznaczne oraz opinia biegłego R. R., której treść winna być oceniana tak jak dowód z opinii biegłego. Ponadto organ pierwszej instancji, odniósł się do przedłożonej przez stronę oceny technicznej nr [...] oraz żądania przeprowadzenia szeregu dowodów, proponowanych przez Spółkę, wskazując na przesłanki, którymi kierował się zaprzestając pozyskiwania wnioskowanych dowodów. Nie zgadzając się z zarzutami dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów i naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, 123 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 192, art. 200, art. 216 § 1 i 2, art.219 w zw. z art. 211 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 91 ustawy, organ przyjął, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza spójną i jednoznaczną tezę, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać prowadzone na nim gry za gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy.

Natomiast negatywnie organ ocenił sposób rozumowania Spółki, jakoby z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy można wywodzić ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, o tym czy gra jest grą na automacie, a nie przez organ prowadzący niniejsze postępowanie. W tej kwestii zgodził się z poglądem organu pierwszej instancji, że to organ, w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy, posiada autonomiczne uprawnienie do dokonania własnych ustaleń, w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji uznał, że Naczelnik Urzędu Celnego ma prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry. W tym zakresie organ odwoławczy wyjaśnił, że od dnia 14 lipca 2011 r., tj. od dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 26 maja 2011 r., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy, należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wykonanie zatem postanowień art. 2 ust. 7 ustawy, na etapie postępowania w sprawie wymierzenia kary administracyjnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, tj. po zatrzymaniu danego automatu przez organy celne, jest niemożliwe. W konsekwencji powyższego organ odwoławczy uznał, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do wkroczenia w zakres kompetencji zastrzeżonej wyłącznie dla ministra właściwego do spaw finansów publicznych, gdyż strona nie złożyła wniosku o orzeczenie o charakterze urządzanych przez nią gier.

W dalszej kolejność organ odwoławczy zauważył, że pomimo braku notyfikacji art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, stanowiących dopełnienie podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, w kwestii stosowania powyższych przepisów, wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, orzekł, że "Art.14 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, i art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oceniając z kolei zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, "Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej, a ponieważ wolność działalności gospodarczej jest jedną z konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji stanowi lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji. Jednocześnie Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. W ocenie organu odwoławczego, uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Zatem odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny, tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Organ odwoławczy zauważył również, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy regulują kwestie reglamentacji działalności z zakresu gier na automatach. Żaden z ww. przepisów nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE. Podkreślił, że legalna definicja pojęcia "przepisów technicznych" zawarta jest w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z treści którego, że przepisy techniczne obejmują cztery grupy przepisów. Po pierwsze, przepisami technicznymi są specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, przepisami technicznymi są "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Po trzecie, przepisami technicznymi są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE. Po czwarte, przepisami technicznymi są przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi społeczeństwa informacyjnego lub ustanawiania dostawcy usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 11 zd. 1 in fine w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE). Przypomniał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11 Fortuna sp. z o.o. (C 213/11), Grand sp. z o.o. (C 214/11), Forta sp. z o.o. (C 217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy polskiej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (do których należą także art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 tej ustawy), łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki, na pewno nie należą do żadnej z ww. grup przepisów technicznych. Przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych, które stanowią, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) oraz że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), ani nie ustanawiają żadnych wymogów odnoszących się do produktu jako takiego (nie są więc specyfikacjami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE), nie są również wymogami odnoszącymi się do podejmowania i wykonywania usług społeczeństwa informacyjnego, czyli usług świadczonych na odległość, drogą elektroniczną i poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie (omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są więc "zasadami dotyczącymi usług" w rozumieniu art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE), nie zakazują również produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania jakiegokolwiek produktu, jak również świadczenia bądź korzystania z usługi społeczeństwa informacyjnego lub ustanawiania dostawcy usług społeczeństwa informacyjnego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 zd. 1 in fine w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE). Z powyższych względów, przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy jako przepisy nietechniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie podlegały obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, z uwagi na wyłączenie przewidziane w art. 10 ust. 1 ww. dyrektywy 98/34/WE. W omawianym zakresie organ przywoła szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję, skarżąca Spółka - reprezentowana przez pełnomocnika, domagała się stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie - uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i decyzji pierwszoinstancyjnej oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniosła również o wstrzymanie zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku

z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 ustawy poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem szeregu kluczowych okoliczności niniejszej sprawy;

2) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 91 ustawy, poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej;

3) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 ustawy, poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

4) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 ustawy, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż gra na przedmiotowym urządzeniu ma charakter losowy bowiem wyniki gry jest nieprzewidywalny dla grającego;

5) rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p w zw. z art. 91 ustawy w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów zaplanowanej ze znacznym wyprzedzeniem kontroli przeprowadzonej w dniu 8 listopada 2012 r., podczas gdy przedmiotowe materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki, a także z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia;

6) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 ustawy, poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez zaniechanie ustosunkowania się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami M. S. i R. R., gdy faktycznie opracowanie autorstwa R. R. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowych urządzeń wskazanych w zarzucie nr 1 skargi – dowodząc tym samym niemiarodajności opracowania R. R., co miało wpływ na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7) rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra na urządzeniu o nazwie HOT FUN nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy; bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p.; natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w Opolu uznał i przyjął, że sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 O.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b P.p.s.a.;

8) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy, skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu HOT FUN nr [...] nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tym urządzeniu– zerowy – oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy – korzystania z danego urządzenia – zakomunikowane przez informację znajdującą się na przedmiotowym urządzeniu, iż: " każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów";

9) naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. nr 90, poz. 864 ); powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna Sp. z o.o. (C-213/11), Grand Sp. z o.o. (C-214/11), Forta Sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni; znaczenie przedmiotowego orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest ugruntowane w orzecznictwie sądów administracyjnych; zbieżne z tym – jeżeli chodzi o skutek dla niniejszego postępowania – stanowisko zostało zajęte w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14.

Zdaniem spółki, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie tylko doszło do naruszenia elementarnych zasad postępowania podatkowego, m.in. poprzez całkowite uniemożliwienie stronie udowodnienia podstawowej okoliczności, że gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego bowiem zarówno jej wynik – zerowy – oraz czas jej prowadzenia są zawsze stałe i zawsze znane przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia, ale przede wszystkim organ w sposób rażący przekroczył przyznane mu przez przepisy art. 89-91 u.g.h. uprawnienia w zakresie wymierzania rzeczonych kar, rozstrzygając o kwestiach zastrzeżonych do wyłącznych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Uzasadniając podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego strona skarżąca podniosła m.in., że w odniesieniu do gry na przedmiotowym urządzeniu nie ma przypadkowości w rozumieniu charakteru losowego gry, bowiem grać i zdobywać punkty na przedmiotowym urządzeniu można przez cały wykupiony czas gry, gdyż tworzy ona zamknięty cykl, rozpoczynający się zasileniem danego urządzenia środkami pieniężnymi, co uruchamia dane urządzenie i umożliwia zabawę, kończącą się zawsze z upływem wykupionego czasu. Natomiast w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy, o czym dla każdego korzystającego z danego urządzenia umieszczona jest na nim stosowna informacja. Charakter losowy gry został wykluczony przez fakt, że wynik gry oraz czas jej prowadzenia są stałe i z góry znane. Tym samym przedmiotowe urządzenie jest zabawowym symulatorem czasowym, na którym grę można prowadzić zawsze znając z góry jej wynik, zawsze przez z góry znany i ustalony czas gry, co wyklucza przypisanie grze na przedmiotowym urządzeniu charakteru losowego. Ponadto skoro TSUE rozstrzygnął, że przepisy zakazujące urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna są przepisami technicznymi, to tym samym Dyrektor Izby Celnej w Opolu zobligowany był do pominięcia w niniejszym postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co stanowi konsekwencję braku jego notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust, 1 u.g.h. niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że nałożona na skarżącą spółkę sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 29 października 2015 r., sygn. akt II SA/Op 431/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik organu podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na skargę i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zwrócił uwagę, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym przy automatach o niskich wygranych licznik wpłat i wypłat dawały możliwość ustalenia dochodu z danego automatu. System zabezpieczeń liczników wraz z systemom trwałej rejestracji danych pozwalał na weryfikację prawidłowości funkcjonowania w stosunku do opinii przed rejestracyjnej. W odniesieniu do automatów działających nielegalnie (bez rejestracji) nie ma zabezpieczeń liczników, jak i systemu trwałej rejestracji. Stąd brak jest możliwości ustalenia przychodów danego automatu. Opisał funkcjonowanie tych automatów jako urządzenia komputerowego, na którym możliwe jest kasowanie danych z pamięci komputera, co może być dokonywane automatycznie po upływie pewnego czasu, bądź ręcznie przez operatora komputerowego. Podnosił dodatkowo okoliczność, że istnieje szereg urządzeń pozwalających na prowadzenie gier bez fizycznej wpłaty środków finansowych, jak i wypłaty tych środków, gdyż wygraną są punkty pozwalające na dalszą grę lub rozpoczęcie nowej gry. Wyżej wymienione okoliczności świadczą o braku możliwości ustalenia przychodu. Wskazał również na stanowisko Komisji Finansów Publicznych, prezentowane na etapie projektu ustaw na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.n., która zwróciła uwagę na wyżej przedstawione okoliczności, stad też przyjęła w pkt 2 stawkę ryczałtową jako sześciokrotność miesięcznego ryczałtu wynikającego z innych przepisów tj. kwotę 12.000 zł. Zdaniem pełnomocnika organu, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.n. jest przepisem szczególnym w stosunku do pkt 1 tego przepisu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Kontrolując legalność zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Prawidłowo też do ustalonego stanu faktycznego zastosowano przepisy prawa materialnego. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 6 ust. 1, art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy).

Wskazać ponadto przyjdzie, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest jednak konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy prowadzone poza kasynem gry, spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie, w przekonaniu Sądu, za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 3 ustawy. Podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Jak wynika z ekspertyzy biegłego, grę rozpoczynało naciśnięcie przycisku "Start", co wprawiało w ruch bębny z symbolami, które zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego, która oznacza zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Wygrana nie zależała od umiejętności i predyspozycji uczestnika gry, a jego aktywność sprowadzała się jedynie do zainicjowania gry. Sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o tym, że gry na spornym automacie spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy.

W dalszej kolejności Sąd zbadał, czy decyzje organów celnych zostały podjęte w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i w tej kwestii uznał, że organy nie naruszyły przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 tej ustawy jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem dokonano ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. Zakresem kontroli objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Taki materiał dowodowy był wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu w niniejszej sprawie i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających. Jak już wcześniej wskazano, wprowadzenie do gier losowych pewnych elementów niemających charakteru losowego, nie pozbawia takiej gry charakteru losowości, jeśli mimo to, tak jak w niniejszej sprawie, gracz nie ma wpływu na wynik gry i nie może go przewidzieć. Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy i poparty badaniami biegłego stwierdzał, że w spornym automacie (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowane były gry o charakterze czasowo-zręcznościowym, jak i gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter losowy (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała zatem przyjąć, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry na automacie o wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Sądu stwierdzić należało, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. W toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny. Zgromadzony materiał potwierdził też jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. W konsekwencji, trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że błędne jest stanowisko skarżącej w kwestii dopuszczalności rozstrzygnięcia o tym, czy gra jest grą na automacie, jedynie przez Ministra Finansów. Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Zaakceptować należy stanowisko prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14; z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 i z 18 września 2015 r., II GSK 1602/15, dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać trzeba, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w powołanym już wyżej wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. Organy celne prawidłowo natomiast w niniejszej uznały, że załatwienie niniejszej sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu za nieuprawnione i pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych uznać w niniejszej sprawie należało zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy. Zaznaczyć też trzeba, że powołane na ich poparcie w odwołaniu i w skardze orzeczenia sądów orzekających w pierwszej instancji zostały uchylone w postępowaniu kasacyjnym przez Naczelny Sąd Administracyjny, który nie podzielił poglądu, że brak decyzji właściwego Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r., II GSK 1595/15 i z 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, powołana strona internetowa).

Przechodząc do rozstrzygnięcia sporu w zakresie istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej zaznaczyć trzeba, że w orzecznictwie sądowym spór ten budzi kontrowersje. Niemniej jednak, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw prawnych do wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten ma zastosowanie do każdego podmiotu urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na posiadanie koncesji. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry - bez względu na to czy ma koncesję czy też nie - podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r., II GSK 250/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W konsekwencji też Sąd stwierdził, że wobec ustalenia okoliczności wyczerpujących delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zaskarżoną decyzją prawidłowo nałożono na skarżącą karę określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Z uwagi na rozbudowaną argumentację skargi dotyczącą technicznego charakteru przepisów ustawy oraz możliwości stosowania przepisów 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, wskazać należy, iż skarżąca akcentuje, że w kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy TSUE wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-13/11, C-214/11, C-217/11, tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W ocenie Sądu, nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem strony, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Z treści powołanego wyroku TSUE wynika bowiem, że przedmiotem oceny Trybunału nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, zaś istota stanowiska TSUE wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego, już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się przez skarżącą na ten wyrok, który miał przesądzić kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 ustawy, jako przepisów technicznych, a które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny trafnie wyjaśniał pojęcie "przepis techniczny" i wskazał, iż termin ten obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy (por. wyrok NSA z 17 września 2015 r., II GSK 1296/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Skarżąca zdaje się nie dostrzegać, że we wskazywanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku). Natomiast w orzecznictwie nie jest kwestionowany pogląd, że art. 6 ust. 1 ustawy nie został w tymże wyroku uznany przez TSUE za przepis techniczny. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z wymienionych już wcześniej trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Komentowany przepis nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji, nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 ustawy notyfikacji Komisji Europejskiej.

Jak już natomiast wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Dlatego, w ocenie Sądu, nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru.

Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w powoływanym już wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Jak stwierdził Sąd, przyjęcie wskazanej zależności, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zauważyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska TSUE wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Oceniając zatem, czy zastosowany przez organy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, należy podzielić stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w komentowanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., i na jego podstawie uznać, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy o grach hazardowych. Z tego też względu, w ocenie Sądu, charakteru technicznego nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, określającej jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym.

Skoro powyższe przepisy nie mają charakteru technicznego, to tym samym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego.

W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy dostrzec również wypada, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Tym samym przyjąć trzeba, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa, mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto należy, że w powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tak więc wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych.

Podzielając całkowicie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, uznać należało, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Tym samym nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. To z kolei oznacza, że kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy nie ma żadnego znaczenia dla dokonanej w sprawie oceny. O ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacyjnej można bowiem mówić dopiero w przypadku stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem technicznym. Niemniej jednak, w odniesieniu do zarzutów strony skarżącej, która w braku notyfikacji upatruje istotnej wady postępowania ustawodawczego, celem zachowania zupełności dokonanego wywodu co do braku podstaw do uznania zasadności stanowiska skarżącej, wskazać należy, że oceniając z perspektywy zapisów Konstytucji RP konsekwencje niedochowania wymagań dotyczących notyfikacji tzw. przepisów technicznych, Trybunał Konstytucyjny w powoływanym wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jest oczywiste, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag "tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" - art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Stosownie do tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Dalej wywiódł też, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Wskazał w tym zakresie, że nie można przyjąć, iż każde, choćby potencjalne, uchybienie proceduralne, stanowi zawsze podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Dokonując oceny zgodności wskazanych przepisów z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji zaznaczył natomiast Trybunał, że gwarantowana konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom na podstawie art. 22 Konstytucji. Usprawiedliwić ingerencję w konstytucyjnie gwarantowaną wolność działalności gospodarczej może tylko "ważny interes publiczny" przy zachowaniu ustawowej formy tej ingerencji. Art. 22 Konstytucji jako lex specialis nie wyłącza jednak zupełnie stosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji, przynajmniej w tym zakresie, w jakim "ważny interes publiczny" może być odniesiony odpowiednio do zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Biorąc powyższe pod uwagę Trybunał uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony ważnym interesem publicznym, w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy natomiast szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego takiego automatu. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Uwzględniając stanowisko Trybunału Konstytucyjnego dostrzec trzeba, że dokonana w niniejszej sprawie wykładnia i ocena prawna, na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, urzeczywistniają zasady konstytucyjne, w tym ustaloną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa i wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu. Jednocześnie dokonana ocena potwierdziła, że w niniejszej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy i wobec tego uznać należało, że na ich podstawie prawidłowo na skarżącą Spółkę nałożona została kara pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

Sąd nie przychylił się do wniosku skarżącej Spółki o zawieszenie postępowania sądowego. Brak zgody strony przeciwnej wyłączał zastosowanie art. 126 P.p.s.a. Natomiast zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a., sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przesłanki do zawieszenia postępowania z uwagi na inne toczące się postępowanie powinny być interpretowane ściśle, a prawo strony do rozpoznania sprawy sądowoadministracyjnej bez nieuzasadnionej zwłoki należy uznać za priorytetowe (por. postanowienie NSA z 1 sierpnia 2012 r., II OZ 635/12, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Celowość zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 P.p.s.a. pozostawiona została ocenie sądu, którego obowiązkiem jest rozważenie, a w konsekwencji i wyjaśnienie przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania w sprawie, w kontekście względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej, w tym konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma istotne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowoadministracyjnego (art. 7 P.p.s.a.). Związek pomiędzy sprawą rozpoznawaną w postępowaniu przed sądem administracyjnym a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego musi cechować się tym, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej. Innymi słowy, rozstrzygnięcie w tej innej sprawie tylko wtedy upoważniać będzie do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego, kiedy podjęte w niej rozstrzygnięcie będzie miało decydujące znaczenie dla sposobu rozstrzygnięcia tej sprawy sądowoadministracyjnej, która ma być zawieszona. W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2008 r. (sygn. akt II FPS 4/08, http://orzeczenia.nsa.gov.pl) podkreślono, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. Wynika z tego, że dla sądu administracyjnego kwestia wstępną jest wyłącznie takie zagadnienie, którego rozstrzygnięcie jest niezbędne do sformułowania wypowiedzi, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem. Tymczasem w niniejszej sprawie wniosek dotyczył zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozpoznania przez TSUE pytania prawnego, z którym Sąd Okręgowy w Łodzi V Wydział Karny Odwoławczy – na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 22 § 1 K.p.k. w związku z art. 113 § 1 K.k.s. - zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na etapie rozpatrywania zażalenia naczelnika urzędu celnego od postanowienia sądu karnego pierwszej instancji umarzającego postępowanie w sprawie oskarżonych o czyn z art. 107 § 1 K.k.s., polegający na urządzaniu gier na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w sprawie o sygnaturze akt V Kz 142/15. Sąd sformułował pytanie prejudycjalne o treści: "czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania". Sąd orzekający w niniejszej sprawie posiadał wiedzę o opisanym wyżej pytaniu prejudycjalnym w sprawie zarejestrowanej w Trybunale pod sygn. C-303/15, jednak uznał, że nie zachodzą przesłanki do zwieszenia postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a., gdyż art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE ani żaden inny przepis prawa wspólnotowego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji), a ponadto, zadane pytanie prejudycjalne - jak wynika z jego treści - związane było z brakiem notyfikacji art. 6 ust. 1 ustawy, który to przepis, o czym była mowa już wyżej, został uznany przez Naczelny Sąd Administracyjny za przepis niemający charakteru technicznego.

Wyjaśnienia poza tym wymaga, że Sąd nie rozpoznał wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Kierując się zasadą szybkości oraz sprawności postępowania sądowego, a także uwzględniając zasadę ekonomiki procesowej, Sąd miał na uwadze okoliczność, że termin wyznaczonej rozprawy nie był odległy, natomiast - po myśli art. 61 § 6 P.p.s.a. - wstrzymanie wykonania decyzji upada w razie wydania przez sąd orzeczenia kończącego postępowanie w pierwszej instancji.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.