Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 617/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Asesor WSA Joanna Kruszewska - Grońska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2018 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z [...] stycznia 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy", "organ II instancji"), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 - 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r, poz. 2211; dalej: "u.p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca", "spółka"), uchylił w całości decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WIF", "organ I instancji") z [...] października 2016 r. i w tym zakresie:

1. nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." położonej w [...] przy ul. [...] (dalej: "apteka") i jej działalności, polegającej na udostępnianiu na sali ekspedycyjnej apteki gazetek "E.", zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen;

2. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 8.000 zł za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, polegającej na udostępnianiu na sali ekspedycyjnej apteki gazetek "E.", zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen, w okresie od października 2015 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia.

W dniach [...] - [...] października 2015 r. inspektorzy farmaceutyczni działający na podstawie upoważnień udzielonych przez WIF przeprowadzili planową kontrolę w prowadzonej przez skarżącą aptece. Podczas kontroli stwierdzono m.in., że w izbie ekspedycyjnej apteki dostępne są gazetki zawierające ceny i opis wybranych produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, opieczętowane na ostatniej stronie pieczęcią apteki z informacją o jej lokalizacji i godzinach otwarcia. W protokole z kontroli (w punkcie XVI) wskazano, iż duża ilość ww. gazetek była przechowywana w kartonach w przejściu komunikacyjnym apteki; na dowód powyższego wykonano zdjęcia stanowiące załącznik do protokołu kontroli.

W piśmie z 9 listopada 2015 r. skarżąca poinformowała organ I instancji o usunięciu większości stwierdzonych w trakcie kontroli uchybień oraz podała, że nie wydaje ani nie prowadzi dystrybucji gazetek "E.". Wyjaśniła, iż wydawcą przedmiotowych gazetek jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "[...]"). Skarżąca umożliwia jedynie ekspozycję materiałów wydawanych przez [...] w izbie ekspedycyjnej swojej apteki. Zgodnie z treścią wskazaną na każdej stronie gazetki, dane w niej zawarte mają jedynie charakter informacyjny, a ceny ustalane są przez wydawcę na podstawie analizy rynku farmaceutycznego, o czym informują klauzule umieszczone na każdej stronie gazetki. Niniejsze gazetki stanowią reklamę produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych, natomiast nie są ofertą handlową w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego ani reklamą apteki lub jej działalności.

Pismem z 3 lutego 2016 r. WIF zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie organ I instancji wskazał, że powziął informacje o możliwości prowadzenia reklamy apteki poprzez dystrybuowanie w izbie ekspedycyjnej gazetek zawierających zdjęcia wybranych produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków opatrzone opisami i cenami oraz pieczątką przedmiotowej apteki na ostatniej stronie gazetek.

Następnie pismem z 5 lutego 2016 r. WIF wezwał skarżącą do wskazania:

- kto jest pomysłodawcą i wydawcą gazetek reklamowych,

- kto jest pomysłodawcą zamieszczenia pieczątki apteki na ostatniej stronie gazetek reklamowych,

- czy wszystkie gazetki dostarczane do apteki są oznaczane pieczątką zawierającą dane apteki,

- częstotliwości wydawania gazetek i ilości, która jest dystrybuowana na terenie apteki,

- wskazanie czy gazetki są dystrybuowane na terenie apteki czy też poza jej terenem.

W piśmie z 26 lutego 2016 r. spółka wyjaśniła, że pomysłodawcą i wydawcą znajdujących się w aptece gazetek reklamowych jest podmiot zewnętrzny, niepowiązany ze spółką - [...] i ta informacja figuruje w gazetkach. Skarżąca nie zlecała ani wydawania ani dystrybuowania gazetek firmie [...]. Ten ostatni podmiot umieszczał gazetki na sali ekspedycyjnej apteki na podstawie zawartej w dniu 2 stycznia 2012 r. ze skarżącą umowy o współpracy. Umowa ta nie narusza obowiązujących przepisów prawa i dotyczy m.in. udostępnienia wydawnictw [...] w miejscu dostępnym dla pacjentów odwiedzających placówki. Według ww. umowy, ramka znajdująca się w dolnej części ostatniej strony wydawnictwa "E." jest przestrzenią udostępnianą spółce przez wydawcę - [...] na zgodne z prawem dane placówek aptecznych. Jednak powyższe dane nie mają związku z innymi materiałami zamieszczonymi w wydawnictwie, w szczególności zdjęciami lub cenami produktów leczniczych, jak również dane te nie stanowią oferty w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego. Gazetki dostarczone do apteki nie były oznaczone pieczątką zawierającą dane apteki. [...] wydaje gazetki w cyklach miesięcznych. Ilość gazetek przeznaczonych do dystrybuowania w izbie ekspedycyjnej apteki to 2000 sztuk; gazetki nie były przeznaczone do kolportażu wyłącznie na terenie apteki.

Pismem z 10 marca 2016 r. WIF ponownie wezwał spółkę do wskazania:

- czy nadal łączy ją umowa z [...],

- czy gazetki są nadal dystrybuowane na terenie apteki,

- czy asortyment zamieszczony w gazetce sprzedawany jest w aptece w sugerowanych cenach zawartych w gazetce,

a także do doprecyzowania informacji udzielonych przez skarżącą w piśmie z 26 lutego 2016 r.

Pismem z 22 marca 2016 r. spółka poinformowała, że nadal ma podpisaną umowę z [...], gazetki nadal są dystrybuowane na terenie apteki, a ceny podane w gazetce nie muszą się pokrywać z cenami, w jakich produkty są dostępne w aptece. Okres, w jakim przedstawione dane są ważne, zależy od terminów obowiązywania cen przekazanych przez apteki, które są podstawą analizy. Skarżąca podkreśliła, iż nie kontroluje działań [...], w szczególności nie ma wiedzy, czy i jakie materiały [...] udostępnia w innych lokalizacjach niż apteki.

Pismem z 14 kwietnia 2016 r. WIF wezwał [...] do: podania podmiotu decyzyjnego w kwestii dystrybucji gazetek reklamowych w aptece, określenia miejsc udostępniania gazetek i harmonogramu dostaw/ ram czasowych dystrybucji gazetek, przedstawienia ogólnych warunków umowy z 2 stycznia 2012 r. o współpracy ze skarżącą, określenia częstotliwości wydawania gazetek reklamowych i ilości, która przekazywana jest spółce do dystrybucji na terenie apteki, określenia sposobu dystrybucji gazetek reklamowych i miejsc, w których są dystrybuowane na terenie [...], a także wskazania czy gazetki przeznaczone są do dystrybucji na terenie apteki czy też poza jej terenem. W odpowiedzi na to wezwanie [...] oświadczyła, że nie rozumie podstaw prawnych wezwania organu.

Pismem z 5 maja 2016 r. organ I instancji wezwał prezesa zarządu [...] – A. C. do złożenia wyjaśnień w sprawie, ponawiając pytania skierowane uprzednio do [...] w wezwaniu z 14 kwietnia 2016 r. Przedmiotowa korespondencja jako niepodjęta w terminie przez adresata, została w dniu 3 marca 2016 r. zwrócona do nadawcy.

Pismem z 10 czerwca 2016 r. WIF ponowił wezwanie do prezesa zarządu [...]. W piśmie z 21 czerwca 2016 r. prezes zarządu [...] wyjaśnił, że [...] i skarżącą łączy umowa o współpracy z 2 stycznia 2012 r., która, w jego ocenie, nie narusza przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności ustawy - Prawo farmaceutyczne. Gazetka stanowiła informację o ofercie produktów leczniczych i ich właściwości, a umieszczone w niej przykładowe ceny produktów leczniczych stanowiły średnie ceny, który nie musiały pokrywać się z cenami, w jakich produkty te dostępne były w aptece. Ceny były uzależnione od okresu analizy przyjętego za okres bazowy i dlatego mogły nie być tożsame z cenami w aptece. To [...] była podmiotem decyzyjnym w zakresie umieszczania i dystrybucji gazetek reklamowych w aptece. W kwestii ogólnych warunków umowy, prezes zarządu [...] zaznaczył, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa i nie może stanowić publicznej informacji, podobnie jak częstotliwość wydawania gazetek, sposób ich dystrybucji i miejsc, w których są dystrybuowane. Tego rodzaju dane są wrażliwe dla [...], ponieważ wiążą się z jej bieżącym funkcjonowaniem. [...] nie prowadzi aptek ogólnodostępnych i nie miała faktycznych intencji, aby prowadzić reklamę apteki.

W piśmie z 7 października 2016 r. skarżąca (w odpowiedzi na zawiadomienie o zamiarze zakończenia postępowania przez organ I instancji) przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, uznając postępowanie za bezprzedmiotowe, podlegające umorzeniu w trybie art. 105 k.p.a. Zdaniem spółki, WIF nie udowodnił powziętych względem niej podejrzeń, a działania skarżącej nie mogą zostać zakwalifikowane jako reklama, zatem nie naruszają art. 94a u.p.f.

Decyzją z [...] października 2016 r. organ I instancji:

I. nakazał skarżącej zaprzestanie dystrybuowania na terenie apteki gazetek stanowiących reklamę apteki,

II. na podstawie art. 129b u.p.f. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności apteki w okresie co najmniej od października 2015 r. do dnia wydania niniejszej decyzji,

III. nakazowi w punkcie I zgodnie z art. 94a ust. 4 u.p.f. nadał rygor natychmiastowej wykonalności, od dnia otrzymania decyzji.

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie do GIF, zarzucając naruszenie art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej i zasady praworządności, które polegało na błędnym rozpatrzeniu materiału dowodowego i tym samym wydaniu rażąco krzywdzącej decyzji w oparciu o uznanie, że reklamę apteki prowadziła sama skarżąca, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż nawet gdyby uznać, że działania będące przedmiotem postępowania miały charakter zakazanej reklamy apteki, to działania te były prowadzone przez zupełnie inny podmiot.

W piśmie z 20 marca 2017 r. spółka wniosła o:

- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu psychologii na okoliczność ustalenia, czy treść gazetki mogła mieć charakter reklamowy i czy reklama ta, dotyczyła usług skarżącej per se, a jeżeli tak, to jak bardzo zachęcający charakter miała wskazana wyżej reklama,

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania skarżącej, na okoliczność faktu, iż skarżącej nie były znane okoliczności wydawania gazetek,

- przeprowadzenie rozprawy administracyjnej celem pełnego wyjaśnienia sprawy przy udziale biegłego oraz skarżącej.

Organ odwoławczy postanowieniem z [...] stycznia 2018 r. odmówił dopuszczenia i przeprowadzenia ww. dowodów, wskazując, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma konieczności zasięgnięcia opinii biegłego z zakresu psychologii, gdyż dla rozstrzygnięcia sprawy nie są wymagane wiadomości specjalne. Ponadto nie można powołać biegłego, który miałby złożyć opinię co do prawa obowiązującego i jego stosowania. Stosowanie prawa należy bowiem do organu orzekającego w sprawie. Natomiast nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu z przesłuchania skarżącej, którą jest spółka z o.o., a ewentualne przesłuchanie członków zarządu spółki na okoliczność faktu, iż skarżącej nie były znane okoliczności wydawania gazetek - nie ma znaczenia dla wyniku tej sprawy, gdyż, w ocenie organu II instancji, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, w skład którego wchodzi m.in. protokół z kontroli planowej z [...] października 2015 r. wraz z załącznikami. GIF nie znalazł również podstaw do uwzględnienia wniosku spółki o przeprowadzenie rozprawy. Na gruncie niniejszej sprawy brak jest przepisu wymagającego przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. Ponadto przeprowadzenie rozprawy nie przyśpieszy ani nie uprości postępowania; nie występuje również potrzeba uzgodnienia interesów stron.

Organ odwoławczy, po zapoznaniu się z treścią odwołania i aktami sprawy, doszedł do wniosku, że należy uchylić decyzję organu I instancji i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy. GIF uznał za zasadne doprecyzowanie zakresu naruszenia ustawowego zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz doprecyzowanie podstawy nałożenia i zmianę wysokości kary pieniężnej.

Powołaną na wstępie decyzją organ II instancji nakazał spółce zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności polegającej na udostępnianiu na sali ekspedycyjnej apteki gazetek "E.", zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 8.000 zł za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności polegającej na udostępnianiu na sali ekspedycyjnej apteki gazetek "E." zawierających reklamę produktów leczniczych i suplementów diety z podaniem ich cen, w okresie od października 2015 r. do dnia wydania niniejszej decyzji.

W uzasadnieniu decyzji GIF podniósł, że umieszczenie gazetki "E." w izbie ekspedycyjnej apteki stanowi, w jego ocenie, działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez skarżącą aptece. Z perspektywy przeciętnego czytelnika, gazetka, jawi się jako jeden (całościowy, złożony) przekaz. Odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w gazetce produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) apteki, w której umieszczane są gazetki. Zdaniem organu odwoławczego, działania spółki miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia sugerowanych cen, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonej przez spółkę apteki, dlatego za niezasadny GIF uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Organ odwoławczy podkreślił, iż skarżąca jako profesjonalny uczestnik obrotu prowadzący aptekę ogólnodostępną, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinna weryfikować sposób realizacji zawieranych przez nią umów. Umowa o współpracy została zawarta w 2012 r., zatem spółka wielokrotnie miała możliwość zapoznania się z treścią kolejnych wydań gazetki i mogła dążyć do ewentualnej zmiany jej treści lub układu informacji. Skoro tego nie uczyniła, to należy uznać, że akceptowała formę w jakiej umieszczane są informacje o jej aptece. Ponadto z punktu widzenia odpowiedzialności za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f., nie jest konieczne wykazanie, czy apteka prowadzona przez stronę oferowała produkty lecznicze prezentowane w przedmiotowej gazetce w cenach w niej wskazanych. Działania strony poprzez skojarzenie treści przekazu zawartego w gazetce zmierzały do zainteresowania ofertą apteki, a nie do informowania ojej ofercie.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b u.p.f., organ II instancji uwzględnił następujące czynniki:

• przedmiotem postępowania była jedna forma prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki; wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary,

• spółka nie negowała faktu swojego udziału w rozpowszechnianiu przedmiotowej gazetki poprzez zezwalanie na umieszczanie jej w izbie ekspedycyjnej apteki,

• długi okres naruszenia przepisów dotyczących niedozwolonej reklamy aptek - trwający od października 2015 r. co najmniej do dnia wydania decyzji przez organ II instancji,

• skarżąca nie poinformowała o odstąpieniu od niedozwolonych działań reklamowych w toku postępowania,

• niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki prowadzonej przez spółkę,

• od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f.,

• organowi odwoławczemu wiadome jest z urzędu, że skarżąca uprzednio kilkukrotnie naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty art. 94a ust. 1 u.p.f., co zostało wzięte pod uwagę jako okoliczność przemawiająca na niekorzyść strony,

• kara służyć ma zapobieżeniu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na spółkę kary pieniężne z tytułu naruszenia przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro ponownie podjęła się prowadzenia reklamy apteki.

Nałożoną przez WIF karę pieniężną w kwocie 10.000 zł organ II instancji uznał za nieprzystającą do okoliczności niniejszej sprawy. Mając na uwadze, że reklama dotyczyła jednej apteki i była prowadzona w jednej formie – gazetki, GIF przyjął za adekwatną karę w wysokości 8.000 zł. Jednocześnie zaakcentował, iż obowiązujące przepisy nie pozwalają na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji, a zarazem nie widzi możliwości dalszego "obniżenia" kary ze względu na samą jej istotę i uprzednie naruszenia zakazu reklamy aptek. Ponadto nie podzielił stanowiska skarżącej, że okolicznością przemawiającą na jej korzyść przy wymierzaniu kary pieniężnej jest fakt, iż "na każdym etapie współpracowała z organem I instancji i nie ukrywała przed nim jakichkolwiek faktów".

Powyższą decyzję GIF spółka uczyniła przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) przepisów postępowania - art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. art. 77 § 1 k.p.a. tj. rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie w sposób niekompletny oraz bierność organu w gromadzeniu materiału dowodowego oraz przyjęcie za udowodnione fakty, które nie znajdują poparcia w zgromadzonych w sprawie dowodach,

2) przepisu postępowania - art. 8 § 1 k.p.a. tj. naruszenie zasady zaufania pogłębienia zaufania skarżącej do władzy publicznej poprzez wydanie decyzji opartej na błędnej interpretacji stanu faktycznego oraz zakwalifikowaniu go jako spełniającego przesłanki wskazane w art. 94a u.p.f. oraz zastosowanie sankcji administracyjnoprawnej w stosunku do działań faktycznie podjętych przez inny podmiot niż skarżąca,

3) przepisu prawa materialnego - art. 94a ust. u.p.f. poprzez uznanie, że działania skarżącej stanowią reklamę apteki ogólnodostępnej,

4) przepisu prawa materialnego - art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie na skarżącą kary administracyjnej, podczas gdy to nie ona prowadziła dystrybucję gazetek, będących przedmiotem niniejszego postępowania,

5) naruszenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej też: "dyrektywa 2001/83/WE") oraz z art. 37 i 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "TFUE").

W oparciu o tak sformułowane zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji organu odwoławczego i umorzenie postępowania w tym zakresie, zobowiązanie GIF do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania w tym zakresie, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw według norm przepisanych. Ponadto skarżąca wniosła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym (na podstawie art. 267 TFUE) w kwestii zgodności zakazu reklamy aptek tj. art. 94a u.p.f. z dyrektywą 2001/83/WE oraz z art. 56 TFUE.

W uzasadnieniu skargi spółka wskazała, że to nie ona nie powinna ponosić odpowiedzialność za dystrybucję gazetek prezentujących produkty oferowane w aptekach, ponieważ to nie ona jest pomysłodawcą ich utworzenia oraz dystrybucji. Jest to działanie, które należy przypisać [...], co potwierdza korespondencja organu I instancji z prezesem zarządu [...]. Nie można skarżącej przypisać aktywności w kontekście zarzucanego jej naruszenia tylko z uwagi na fakt, iż nie zapobiegła prowadzeniu ewentualnej reklamy przez inny podmiot. Skarżąca nie zgadza się z twierdzeniem organu, iż treść gazetki można uznać za reklamę prezentowanych w niej produktów. Jedyny związek, jaki ma skarżąca z treściami wskazanymi w przedmiotowych ulotkach, to obecność danych apteki dotyczących godzin jej otwarcia oraz adresu, ale tego rodzaju dane wyłączone są spod dyspozycji art. 94a u.p.f.

Spółka stwierdziła również, że dyrektywa 2001/83/WE została niewłaściwie implementowana do polskiego prawa, ponieważ regulacja europejska nawiązuje do produktów oferowanych przez apteki, a nie samego przedsiębiorcy oferującego je. Brak jest w dyrektywie przepisu, z którego wynikałby nakaz bądź samo umożliwienie wprowadzenia w państwach członkowskich zakazu reklamy aptek, zwłaszcza w tak radykalnej formie jak ma to miejsce w polskim ustawodawstwie. W kontekście celów dyrektywy 2001/83/WE jakimi są szeroko pojmowana ochrona zdrowia publicznego i zapobieganie nadużywania leków przez obywateli Wspólnoty, skarżąca zwróciła uwagę na punkt 3 preambuły dyrektywy stanowiący: "Jednakże cel ten musi zostać osiągnięty za pomocą środków, które nie będą utrudniać rozwoju przemysłu farmaceutycznego lub handlu produktami leczniczymi we Wspólnocie." Na tym tle poddała w wątpliwość zgodność zakazu prowadzenia reklamy aptek z regulacjami wspólnotowymi.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed Sądem w dniu 19 lipca 2018 r. pełnomocnik skarżącej cofnął wniosek o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organu odwoławczego Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W art. 94a ust. 1 p.f. ustawodawca ustanowił bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy apteki, którą podziela również Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, iż reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Omawiany zakaz reklamy aptek jest bardzo szeroki – dotyczy jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Celem ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wprowadzenie takiego zakazu i czuwanie nad jego przestrzeganiem podyktowane jest i uzasadnione koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów z jednej strony, a także ochroną finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu nowelizacji ustawy Prawo farmaceutyczne (druk sejmowy VI.3491), "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28 listopada 2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UEL 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34), w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Trybunał stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie Trybunału podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu, który stanowi decydujące kryterium odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym, należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Reasumując, reklama jest szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., a mianowicie kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Skarżąca jako przedsiębiorca prowadzący aptekę ogólnodostępną, czyli działalność reglamentowaną, jest zobowiązana do rygorystycznego przestrzegania zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. W przypadku zaś naruszenia tego zakazu, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się ww. działalnością, musi zdawać sobie sprawę z konsekwencji tego naruszenia.

W ocenie Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji zasadnie przypisały skarżącej odpowiedzialność za działania reklamowe. Podkreślić należy, iż w sprawie nie budzi wątpliwości, że w okresie od października 2015 r. co najmniej do dnia wydania zaskarżonej decyzji w prowadzonej przez skarżącą aptece, w izbie ekspedycyjnej, udostępniana była gazetka "E." (w liczbie 2.000 egzemplarzy w skali miesiąca), w której zamieszczone były produkty lecznicze oraz suplementy diety z podaniem ich opisu i cen. W przypadku gazetki "R.." w jej kolorystyce dominowały kolory czerwony i zielony, użyte również w logo apteki. Na ostatniej stronie gazetki w ramce widniała pieczęć apteki. Zdaniem Sądu, dystrybucja w aptece gazetek zawierających produkty lecznicze wraz z opisem i cenami, które to produkty można nabyć w aptece, stanowiło działanie zachęcające klientów apteki do zakupu wymienionych w gazetce produktów, a w konsekwencji zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w tej konkretnej aptece (czas obowiązywania oferty był ograniczony). Tym samym działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej. Dostrzec przy tym wypada, iż informacja zawarta w przedmiotowej gazetce miała charakter publiczny. Termin "publiczny" - według Słownika Języka Polskiego pod red. prof. M. Szymczaka - oznacza "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Skarżąca kwestionuje swoją odpowiedzialność za powyższe działania reklamowe, próbując przerzucić ją wyłącznie na wydawcę gazetki – [...], z którym skarżącą łączyła umowa o współpracy zawarta w dniu 2 stycznia 2012 r. W ocenie Sądu, podejmując decyzję o współpracy w zakresie umieszczania informacji o ofercie produktów leczniczych oraz udostępnienia ramki na pieczęć apteki (która to umowa zapewne wiązała się z kosztami wykupienia miejsca reklamowego w gazecie), skarżąca zmierzała w istocie do zareklamowania apteki i jej działalności. Oczekiwała zapewne, iż poniesione koszty zwrócą się, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie, nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np. zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne. Ustawa ta, w odniesieniu do aptek, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95 u.p.f.), a także godzin pracy (art. 94 u.p.f.) czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96 u.p.f.). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97 u.p.f.). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Sąd podziela stanowisko GIF, że informacje niewyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. spod zakazu, powinny być weryfikowane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. W kwestii oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 p.f. kluczowe znaczenie mają: metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do jej realizacji. Zaznaczyć też wypada, iż dane w postaci informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki nie naruszają zakazu reklamy, jeśli nie są elementem szerszego przekazu mogącego zachęcać do zakupu w konkretnej aptece.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f., karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl art. 129b ust. 2 u.p.f. karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zatem w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek, nałożenie kary jest obligatoryjne. Przepis art. 94a ust. 3 p.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej. GIF wymierzając spółce karę w kwocie 8.000 zł, zważył wszystkie wymienione w art. 129b ust. 2 u.p.f. okoliczności - długi okres stwierdzonego naruszenia, jedną formę naruszenia (gazetka) w jednej aptece, brak oświadczenia skarżącej o zaprzestaniu sankcjonowanego działania, a także uprzednie (kilkukrotne) naruszenia, jakich dopuszczała się skarżąca.

W ocenie Sądu nie doszło do naruszenia wymienionych w skardze przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 8 i art. 80 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. Stan faktyczny został ustalony w sposób wyczerpujący; w toku postępowania zebrano wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia materiały; skarżąca była wielokrotnie wzywana do udzielania wyjaśnień, jak również informowana o możliwość wglądu w akta sprawy i składania wniosków dowodowych. GIF zasadnie oddalił wniosek spółki o przeprowadzenie rozprawy oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu psychologii, a także dowodu w postaci przesłuchania skarżącej, trafnie wskazując, iż dowody te były zbędne wobec zgromadzonego już w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zaś sprawa nie wymagała zasięgnięcia wiadomości specjalnych w formie opinii biegłego. Organ odwoławczy dokonał również właściwej subsumpcji, kwalifikując ustalone w stanie faktycznym działanie spółki jako naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f.

W konsekwencji Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów prawa materialnego. Stanowisko skarżącej ma charakter polemiczny – skarżąca polemizuje z dokonaną przez organ oceną jej działań, próbując obarczyć wyłączną odpowiedzialnością za naruszenie zakazu reklamy apteki wydawcę gazetki. Próbuje też wykazać niezgodność ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy aptek z art. 37 i 49 TFUE, a także zarzuca nieprawidłową implementację dyrektywy 2001/83/WE. Jak trafnie wskazał GIF w odpowiedzi na skargę, dyrektywa 2001/83/WE zawiera wyłącznie regulacje odnoszące się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Dlatego pełnej implementacji podlegały przepisy dotyczące produktów leczniczych, w tym przepisy regulujące ich reklamę. Natomiast do uznania państw członkowskich pozostały regulacje w zakresie działalności aptek, w tym ograniczenia reklamy aptek. Nieuzasadnione jest więc twierdzenie spółki, że przepis art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f ma charakter dyskryminacyjny. Zakaz reklamy aptek i ich działalności nie narusza także swobód zagwarantowanych przez TFUE. Cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym zabieganie o maksymalizację zysków ze sprzedaży, muszą być podporządkowane nadrzędnemu celowi w postaci ochrony zdrowia ludzi. W przeciwieństwie do sklepu ogólnodostępnego, który pełni funkcje wyłącznie komercyjne, personel apteki służy fachową obsługą i poradą w zakresie wydawanych leków bądź innych produktów.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść skarżonego rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.