Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 270/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1.Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. udzielił Skarżącej – T. sp. z o.o. z siedzibą w C., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 109 punktach gier na terenie województwa [...].

2. Skarżąca wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o zmianę ww. zezwolenia w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W miejsce dotychczasowego punktu gier, tj.: Sklep [...], E. O., [...] G., W., ul. P. [...], Spółka zaproponowała wprowadzenie do załącznika nr 1 do decyzji zezwalającej następującego lokalu: Sklep [...], A. K., [...] R., ul. N., [...].

Jako podstawę żądania wskazała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

3. Po rozpatrzeniu wniosku Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] odmówił zmiany decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej w W., mając na uwadze całokształt stanu faktycznego oraz prawnego, tj. wniosku Skarżącej, w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdził, że wypełniając jej żądanie, naruszyłby treść art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.", który jednoznacznie stanowi, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie mogą ulec zmianie miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego uregulowania - w ocenie organu - nie może dokonać zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] lipca 2008 r. w trybie art. 253a § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – dalej: "O.p.", bowiem sprzeciwia się temu wprost przepis szczególny art. 135 ust. 1 u.g.h.

4. Pismem z dnia [...] grudnia 2013 r., Skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez uwzględnienie jej wniosku z dnia [...] września 2012 r., zarzucając naruszenie:

a) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów;

b) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 84/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-2013/11, C-2014/11 i C-217/11.

5. Dyrektor Izby Celnej w W., decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu przywołał przepis art. 8 u.g.h. stanowiący, że do postępowań w sprawach określonych w ww. ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Organ zezwalający podkreślił, że zgodnie z art. 253a § 1 O.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Organ podatkowy, powołując się na treść art. 135 ust. 1 u.g.h. wskazał, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych

w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego, w ocenie organu, nie można dokonać zmiany decyzji z [...] lipca 2008 r. w trybie art. 253a § 1 O.p., bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h. Treść art. 135 ust. 1 ww. ustawy dopuszcza możliwość zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem

w ust. 2, że w wyniku takich zmian nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier. Ponadto organ zezwalający w uzasadnieniu podkreślił, że analizując akta sprawy dotyczące wniosku z [...] września 2012 r. w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych wypełniając żądanie strony naruszyłby treść art. 135 ust. 2 u.g.h.

Ustosunkowując się do kwestii rozstrzygnięcia czy przepisy art. 135 ust. 2 u.g.h. odpowiadają swym charakterem "przepisom technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też nie mieszczą się w takim zbiorze, a w konsekwencji - czy powinny być poddane procesowi notyfikacji, organ podatkowy stwierdził, iż to że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w W., hazard którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości przedsiębiorców, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, wzrostu przestępczości etc.

Odnosząc się do wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE)

z dnia 19 lipca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w W. zauważył, że Trybunał nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE. Należy zatem uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tejże kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej powyżej Dyrektywy.

Reasumując, organ wskazał, że dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 u.g.h., trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w W., uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

6. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie, skarżąca spółka domagając się zmiany bądź uchylenia zaskarżonej decyzji wskazała na naruszenie:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz – przez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wymienionych przepisów dyrektywy, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możności zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter "techniczny".

W ocenie Skarżącej prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (w tym dokonanej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r.) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w zakresie (ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego", zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE, jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniamiwiedzy doświadczenia życiowego. Jest to zatem problem jurydyczny, a nie – jak błędnie założył organ problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty Dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych.

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów

z dnia 23 grudnia 2012 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz § 3 - 5 tego rozporządzenia – przez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wymienionych przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni wskazanych przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie,

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. – przez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., odnoszącej się również do art. 135 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, jakimi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu

o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych,

a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego do rozstrzygnięcia omawianego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia;

4) art. 253a § 1 O.p., poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji bezzasadną odmowę zmiany zaskarżonej decyzji, z jednoczesnym pominięciem, iż decyzja, na mocy której strona nabyła prawo, może zostać na jej wniosek/za jej zgodą zmieniona bądź uchylona;

5) naruszenie art. 121 § 1, 122 § 1 i 125 § 1 i 2 O.p., poprzez błędne przyjęcie, iż nawet w sytuacji konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i wywołuje istotne ograniczenie, co wynika zarówno z okoliczności bezspornych w niniejszym postępowaniu tj. zasad doświadczenia życiowego oraz

z okoliczności wynikających z uzasadnienia projektu do ustawy o grach hazardowych - projektodawca Ministerstwo Finansów samo wskazywało na konieczność ograniczenia rynku gier na automatach do gry o niskich wygranych, jak również materiału dowodowego zgromadzonego dodatkowo w toku niniejszego postępowania.

7. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. podtrzymał dotychczasowe stanowisko wnosząc o oddalenie skargi.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

4. Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. udzielił Skarżącej, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 109 punktach na terenie województwa [...]. Wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. Strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o zmianę zezwolenia w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W miejsce dotychczasowego punktu gier, tj.: 1) Sklep [...], E. O., [...], G., W., ul. P. [...]; Spółka zaproponowała wprowadzenie do załącznika nr 1 do decyzji zezwalającej następującego lokalu: 1) Sklep [...], A. K., [...], R., ul. N., [...].

Dnia 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustaw nie stanowi inaczej. Organy rozstrzygające w niniejszej sprawie, słusznie zatem oparły wydaną decyzję na przepisach ustawy o grach hazardowych z uwzględnieniem uregulowanych w tej ustawie wyjątków polegających na odesłań do stosowania przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Jeden z takich wyjątków ustawodawca uregulował w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowiąc w art. 129 ust. 1 u.g.h., że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W kwestii zmian powyższych zezwoleń, ustawodawca jednak nakazuje stosować przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, co wynika z art. 135 ust. 1 u.g.h., stanowiącego, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Kluczową podstawę prawną w niniejszej sprawie stanowi jednak art. 135 ust. 2 u.g.h., z którego wynika, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

5. Skarga opiera się na zarzucie, zastosowania przez organy orzekające w przedmiotowej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie: czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydanych decyzji o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji trzech punktów gier, jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE, podlegającym notyfikacji.

6. Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

7. Obowiązek notyfikacji wynika z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

W kwestii charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a wiec również odnośnie art. 135 ust. 2, wypowiedział się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11. W wyroku tym Trybunał wskazał iż w rozpatrywanej sprawie dotyczącej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył, aby przepisy będące przedmiotem sprawy zawierały specyfikacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ dotyczą one zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy. Trybunał również uznał, że przepisy będące przedmiotem sprawy, nie zawierają zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy, ponieważ zakazy te dotyczą w szczególności przepisów, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Tymczasem chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, nie można zatem uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Następnie Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może zatem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Ostatecznie Trybunał doszedł do wniosku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, dokonanie ustalenia w tym zakresie należy jednak do sądu krajowego.

Trybunał wskazał, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy.

8. Dokonując oceny, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w znaczeniu omówionym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11, Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (m.in. sygn. akt VI SA/Wa 2462/13, SA/Po 417/13, I SA/Po 455/13, III SA/Wr 281/13, III SA/Wr 44/14, VI SA/Wa 2290/13), w których przesądzono, iż powyższy przepis nie stanowi przepisu technicznego podlegającego notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane nie zasługują na uwzględnienie.

Jak wskazano w przywołanych orzeczeniach, omawiany przepis nie ustanawia przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas może wystąpić koniczność zbadania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych w kontekście brzmienia art. 14 ust. 1 tej ustawy, ograniczającego możliwość urządzania m.in. gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Tymczasem, co wymaga podkreślenia, z analizy dokonanej przez Trybunał wynika, iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeżeli ustanawiają one "warunki" mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Nie chodzi zatem o jakikolwiek wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, aby przesądzał o charakterze technicznym art. 135 ust. 2 u.g.h. W tym miejscu wypada nadmienić, że kwestia zmian, w zakresie lokalizacji punktów gier, zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie ma charakteru masowego.

W przedmiotowej sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje 109 punktów gier na terenie województwa [...]. Wniosek w sprawie zmiany natomiast, obejmuje zmianę lokalizacji tylko trzech punktów gier. Z doświadczenia Sądu związanego z licznymi sprawami w przedmiotowym zakresie wynika, że niejednokrotnie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmują znacznie większą liczbę punktów gier, natomiast wnioski o zmianę lokalizacji dotyczą z reguły kilku punktów gier. Również i z tego względu, zdaniem Sądu, trudno uznać, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. zawierający ograniczenie w zakresie dopuszczalnej zmiany omawianych zezwoleń, wywiera wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, a jeżeli przyjąć, że tak, to z całą pewnością ma on marginalne znaczenie.

9. W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

10. Na zakończenie wypada podkreślić, że kwestia zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, była przedmiotem wieloletniego sporu na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie zawierała regulacji odnoszących się do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Spór ten ostatecznie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 3 listopada 2009 r., o sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej.

Ponadto art. 135 ust. 2 u.g.h. był też przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, który w wyroku z 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc, że ustawodawca poprzez zawarte w nim ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku.

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego, nie odnosił się co prawda do problematyki badania przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34, nie mniej w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której Skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, jak i nie wywiera on żadnego wpływu, a z całą pewności nie istotnego, na właściwości lub sprzedaż produktu. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

Podkreślenia wymaga bowiem za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie różniąc się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

11. W tym stanie rzeczy, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę należało oddalić.