Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 782/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 3 listopada 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749), art. 3, art. 8, art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. nr [...] z dnia [...] cofającą w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielonego Spółce A, decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] znak [...] w punkcie gry: B, M. M., [...] S., ul. A 2A, prowadzony przez B, M. M.

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. nr [...] z dnia [...] Spółka A uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres 6 lat.

Pismem z dnia 18 marca 2013 r., Spółka A wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Ł. o dokonanie zmiany ww. decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w zakresie zmiany prowadzącego punktu, który jest umieszczony w pozycji nr 44 "Wykazu punktów gier na automatach o niskich wygranych", poprzez wpisanie B, M. M., ul. A 2A, [...] S., prowadzony przez B, M. M.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją nr [...] z dnia [...] zmienił ww., decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. w rzeczonym zakresie.

W dniu 16 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł., przeprowadzili kontrolę ww. punktu gier. W wyniku kontroli sporządzono protokół nr [...] z którego wynika, iż w ww. punkcie znajdowały się dwa urządzenia: ADELL (opatrzony naklejką z kodem kreskowy[...]) oraz APEX (opatrzony naklejką identyfikacyjną[...]). Na automacie do gry APEX była również umieszczona informacja o treści: C Sp. z o.o., ul. B 8, [...] W., NIP[...]. Obecna w ww. punkcie pani M. M. przedstawiła umowę dzierżawy powierzchni lokalu zawartą pod instalację urządzenia do gier, z dnia 2 marca 2013 r., pomiędzy kontrolowanym podmiotem a Spółką C. z o.o., z siedzibą w W. przy ul. B 8.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. pismem z dnia 8 stycznia 2014 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w Ł., że Spółka A w ww. punkcie gier na automatach o niskich wygranych zaprzestała działalności objętej ww. zezwoleniem, przez okres dłuższy niż 6 miesięcy tj. od dnia 28 lutego 2013 r., do dnia 28 października 2013 r.

W związku z uzyskanymi informacjami Dyrektor Izby Celnej w Ł. wezwał Spółkę A do wskazania przyczyny zaprzestania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. W odpowiedzi Spółka A poinformowała, iż z dniem 28 lutego 2013 r. zakończyła współpracę z punktem gry. Na potwierdzenie powyższej okoliczności Spółka załączyła kserokopię Rozwiązania Umowy Najmu z dnia 28 lutego 2013 r., jednocześnie informując, że zakończenie współpracy było związane z całkowitą nierentownością wyżej wymienionego lokalu, co spowodowało, iż Spółka z tytułu prowadzonej tam działalności ponosiła straty.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej wskazanego punktu.

Następnie decyzją z dnia [...] cofnął w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielone Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...].

Pismem z dnia 26 maja 2014 r. Spółka odwołała się od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia. Zaskarżonemu decyzji Spółka zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie tj. wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej, co w konsekwencji powoduje, iż art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie stosuje się i tym samym decyzja o cofnięciu w części zezwolenia jest bezzasadna,

naruszenie przepisów postępowania tj. art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez nie zebranie i nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, co miało wpływ na treść wydanej decyzji,

naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 Konstytucji poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, w sytuacji gdy zasada ta została naruszona, ponieważ Spółka w chwili uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych mogła bez ograniczeń dokonywać zmiany decyzji, również i w zakresie wyznaczenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności,

naruszenie prawa materialnego tj. 22 Konstytucji RP z 1997r. poprzez uznanie, iż w niniejszej sprawie nie została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej w sytuacji gdy wydana przez organ decyzja narusza wskazaną wyżej zasadę, ponieważ uniemożliwia swobodne prowadzenie działalności gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że stanowi ona inaczej. Stosownie do art. 129 ust. 1 ww. ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Przepis art. 138 ust. 2 ww. ustawy stanowi zaś, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których niewątpliwie zalicza się skarżąca spółka, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w Ł.

Organ powołał brzmienie art. 59 ww. ustawy, określający przyczyny cofnięcia przez właściwy organ koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części. Wskazał, iż z konstrukcji tego przepisu wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanek w nim określonych, w tym na gruncie niniejszej sprawy przesłanki określonej w jego pkt 4 tj. - zaprzestania działalności lub niewykonywania jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Przy czym jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

W rozpoznawanej sprawie ustalono, że Spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w S. przy ul. A 2A lok. 2 nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, a niewykonywanie tej działalności nie było następstwem działania siły wyższej. Spółka w dniu 28 lutego 2013 r. rozwiązała umowę najmu jednocześnie informując, że zakończenie współpracy było związane z całkowitą nierentownością ww. lokalu, co spowodowało, iż Spółka z tytułu prowadzonej tam działalności ponosiła straty. Bezsporne jest, że sześciomiesięczny okres zaprzestania przedmiotowej działalności, wynikający z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w przypadku punktu zlokalizowanego w S. przy ul. A 2A lok. 2 rozpoczął swój bieg 28 lutego 2013r. i upłynął 28 sierpnia 2013 r.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej, Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że przepis art. 59 ust.4 ustawy o grach hazardowych stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z treści poprzednio obowiązującego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Z mocy art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że znajduje on zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące będzie skutkować cofnięciem zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Ponadto przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". W poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Obecna regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla Spółki ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez Spółkę, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier w S przy ul. A 2A lok. 2, stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

Opierając się na orzecznictwie sądów administracyjnych organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej zaprzestanie prowadzenia działalności w ww. punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do Spółki i od niej niezależne.

Brak pozytywnych wyników ekonomicznych, inaczej mówiąc nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym.

W ocenie organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia art. 187, art. 122, art.180 § 1 oraz art.187 Ordynacji podatkowej. Brak jest również podstaw do uznania, że decyzja narusza przepisy Konstytucji, skoro została wydana na podstawie obowiązujących przepisów ustawowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł. nieuzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia zasady ochrony interesów w toku, wynikającej z zasady zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa wywodzonej z art. 2 Konstytucji. Zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych (por. wyrok TK z dnia 16 września 2003r., K 55/02). Nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej. Decyzja cofająca w części zezwolenie w ww. punkcie nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności, ale skutkiem.

Na koniec organ wskazał, że działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona jest w ramach swobodnej działalności gospodarczej, która jednak na mocy art. 22 Konstytucji RP może być ograniczona w określonych sytuacjach i poddana interwencji Państwa w celu ochrony interesu publicznego. Cofnięcie zezwolenia w części z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest jednym z takich instrumentów Państwa. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne.

Na powyższa decyzję Spółka wniosła skargę do WSA w Łodzi zaskarżając ją oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] w całości i zarzucając tym decyzjom naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, tj. wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności będące efektem działania siły wyższej co w konsekwencji powoduje, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie stosuje się a tym samym decyzja o cofnięciu w części zezwolenia jest bezzasadna. Ponadto naruszenie przepisów postępowania tj. art. 187 O.p. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez niesłuszne uznanie, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku w sytuacji, gdy zasada ta została naruszona, ponieważ Spółka w chwili uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych mogła bez ograniczeń dokonywać zmiany decyzji, również i w zakresie wyznaczenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, naruszenie art., 22 Konstytucji RP poprzez uznanie, że w sprawie nie została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej w sytuacji, gdy wydana przez organ decyzja narusza tę zasadę ponieważ uniemożliwia swobodne prowadzenie działalności gospodarczej na terenie RP. Ponadto zarzucono naruszenie § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegająca na przyjęciu, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie są przepisem technicznym w rozumieniu ww. norm. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji, zasądzenie kosztów postępowania oraz zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez NSA, zarejestrowanego pod sygn. akt P 4/14.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 23 października 2014 r., w związku z faktem, że Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, na podstawie art. 193 Konstytucji RP przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne następującej treści: "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

Postanowieniem z dnia 29 lipca 2015 r. w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 Sąd podjął zawieszone postepowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia jest art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Stanowi on, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesje lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, a w przypadku, o którym mowa w pkt 4 – zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 138 ust. 2 ww, ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59.

W wyroku z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt II GSK 1201/12 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził min.:

Treść normy prawnej zawartej w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych ustalona na podstawie metod interpretacyjnych opartych na dyrektywach językowych wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia ma obowiązek cofnięcia takiej koncesji lub zezwolenia w całości lub w części, jeśli objęta nimi działalność została zaprzestana lub nie wykonywano jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności było skutkiem działania siły wyższej. Do takiego rozumienia omawianej normy prowadzi również zastosowanie przy wykładni dyrektyw celowościowych. Analiza przepisów ustawy o grach hazardowych wskazuje, że celem ustawodawcy było uporządkowania zarówno kwestii udzielania koncesji i zezwoleń, jak i korzystania z uprawnień nimi przyznanych. Nowe przepisy wprowadzają w pewnym zakresie reglamentację uprawnień do prowadzenia działalności dotyczącej gier hazardowych, a zatem brak podjęcia działalności objętej przyznaną koncesją lub zezwoleniem bądź niekorzystanie z tego rodzaju uprawnień winien skutkować utratą koncesji lub zezwolenia w całości lub w niewykorzystywanej części.

Zastosowanie w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wymaga ustalenia przez właściwy organ administracji, że 1) podmiot uprawniony nie wykonywał działalności objętej koncesją lub zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 m-cy oraz 2) niewykonywanie wspomnianej działalności nie było spowodowane działaniem siły wyższej.

W rozpatrywanej sprawie takie ustalenia zostały poczynione i nie sposób ich kwestionować, tym samym za niezasadny należy uznać stawiany przez Spółkę zarzut naruszenia art. 187 Ordynacji podatkowej.

Skarżąca jako przyczynę nieprowadzenia działalności w lokalu wskazała nierentowność. Jej zdaniem jest to przyczyna o charakterze nieprzypadkowym i nie do uniknięcia oraz zarazem z przyczyn, nad którymi człowiek nie panuje.

Organ odwoławczy trafnie przyjął, iż brak rentowności nie jest zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej.

W ocenie Sądu siła wyższa to zdarzenie zewnętrzne, którego skutków nie da się przewidzieć ani im zapobiec. Siłą wyższą są np. gwałtowne zdarzenia atmosferyczne (trzęsienie ziemi, huragan, powódź), a także działania wojenne i zamieszki wewnętrzne.

Siłą wyższą nie jest błędna kalkulacja powodzenia podejmowanej działalności gospodarczej, jak lokalizacja automatu w punkcie mało atrakcyjnym dla klientów bądź brak współpracy z podmiotem wydzierżawiającym część lokalu.

Skarżąca podjęła ryzyko gospodarcze i powinna przewidzieć, iż działalność może okazać się nierentowna.

Odnosząc się do argumentów strony, co do ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ugh należy wskazać, że przepis ten stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.).

Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności (z 3 do 6 m-cy).

Z powyższych względów Sąd nie uznał za zasadny zarzut skarżącej, że organ nie rozważył czy art. 59 pkt 4 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Przedstawiony ciąg regulacji ma znaczenie z punktu widzenia zarzutu o braku podstaw do uznania art. 59 pkt 4 ugh jako przepisu wymagającego notyfikacji, jak też gwarancji dotyczących niedozwolonych ograniczeń określonych w art. 34, 49, 56 TFUE. Korzystniejsze kryterium regulacji nie może oznaczać wprowadzenia ograniczenia działalności i innych wartości chronionych traktatowo (tak też: WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 16 października 2013 r. sygn. akt 11 SA/Bd 746/13).

Innymi słowy, w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ugh żaden ze wskazanych warunków, stanowiących, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie występuje.

Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsc urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh.

Tymczasem stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji przepis art. 59 pkt 4 ugh zastosowany w sprawie nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużane i zmianę przedmiotowych zezwoleń. Nie wprowadza on także jakichkolwiek nowych, w stosunku do istniejących w poprzednim stanie prawnym, warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Jest wobec tego obojętny dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 1920/12 i z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1650/15 stwierdził, że art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami.

W skardze Spółka podnosi także zarzut naruszenia art. 2 i art. 22 Konstytucji RP. W ocenie Sądu zastosowaniu art. 59 ust. 4 u.g.h. nie stoją na przeszkodzie zasady wynikające z tych przepisów. Wolność gospodarcza, jak podkreślono w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 kwietnia 2001r. sygn. akt U 7/00 (OTK ZU z 2001r., nr 3, poz. 56), musi we współczesnym państwie podlegać różnego rodzaju ograniczeniom, co wynika choćby z zaakcentowania w art. 20 Konstytucji RP socjalnego charakteru gospodarki rynkowej. Ograniczenia tej wolności dopuszczalne są przy spełnieniu dwóch warunków wynikających z art. 22 Konstytucji RP – w płaszczyźnie materialnej ograniczenia te muszą znajdować uzasadnienie w "ważnym interesie publicznym", a w płaszczyźnie formalnej – muszą być wprowadzone "tylko w drodze ustawy". Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszystkich dziedzinach mogłaby zagrażać wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymogu uzyskania koncesji czy też zezwolenia (a następnie kontroli przestrzegania ich warunków, z sankcją w postaci cofnięcia tej koncesji lub zezwolenia) jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, jeśli zostało wprowadzone w drodze ustawy oraz z uwagi na ważny interes publiczny. Należy zauważyć, że według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia. Zasadę te potwierdzał art. 1 u.g.z.w., mówiący, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych oraz art. 3 tego samego aktu, stanowiący, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej.

Mając powyższe na względzie Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.

d.j.