Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1295/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  art. 6,  art. 14,  art. 89 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 134,  art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant st. referent Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z "[...]" r., nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, i art. 91 ustawy z dnia19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył K. M.,(dalej zwanemu skarżącym), karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]", poza kasynem gry, to jest w "[...]".

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonych powyżej automatów w lokalu została stwierdzona w dniu 9 lipca 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Organ wskazał, że podczas tej kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment zmierzający do identyfikacji dostępnych na tych automatach gier. Podniósł, że przebieg doświadczenia wykazał, że oferowane przez automaty gry mają zdecydowanie losowy charakter, typowy dla gier instalowanych w automatach hazardowych, gdyż grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Dodał, że do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie zostały włączone opinie biegłego sądowego z dnia 4 i 6 listopada 2014 r., sporządzone w toku postępowania karnoskarbowego, które dotyczyły automatów ujawnionych w lokalu. Biegły ustalił, że automaty te, to urządzenia

z możliwością bezpośredniej realizacji wypłat wygranych monetami. Prace każdego automatu umożliwia wpłata przeliczana na punkty wyświetlane na liczniku punktów: CREDIT. O możliwości prowadzenia gier na automatach decyduje niezerowy stan licznika CREDIT. W swoich wnioskach biegły wskazał, że automaty oferują gry komputerowe, będące emulacjami typowych gier bębnowych typu SLOT, gier planszowych i karcianych – gier hazardowych o charakterze losowym. W grach jest możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie wygranych zdobytych we wcześniejszych grach. Gry są grami o charakterze losowym – o układzie symboli na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm realizowanej gry, działający na zasadzie przypadku. Grający nie jest w stanie – po uruchomieniu gry – przewidzieć jej wyniku. Każdy z badanych automatów oferuje gry organizowane w celach komercyjnych (gry wymagają opłat). Gry są grami zawierającymi element losowości – gry są realizowane przez programy standardowo napisane z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych). Każdy automat udostępnia gry komercyjne - ma możliwość bezpośrednich wypłat wygranych pieniężnych. Każdy automat jest urządzeniem komputerowym.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji uznał, że automaty do gry - będące przedmiotem niniejszego postępowania – są automatami w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., ponieważ gra organizowana była w celach komercyjnych, na urządzeniu elektronicznym o charakterze losowym, gdzie podczas gry gracz nie miał możliwości uzyskania bezpośrednich wygranych pieniężnych. W niniejszej sprawie skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj.

z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Zaznaczono przy tym, że w toku postępowania karnoskarbowego nr. "[...]", zabezpieczono dowodowo umowy najmu zawarte w dniu 1 lipca 2014 r. pomiędzy M. L., zwanym dalej Wynajmującym, a K. M., zwanym dalej Najemcą (k. 33 i 34 akt organu I instancji). Przedmiotem niniejszych umów było ustalenie zasad dzierżawy 2m2 powierzchni lokalu pod instalacje do gier. Zgodnie z postanowieniami umów Najemca, zobowiązał się do zapłaty na rzecz Wynajmującego z powyższego tytułu czynszu w wysokości 1200 zł. i 800 zł.

Organ I instancji przyjął, że identyfikując podmiot urządzający gry, który podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., w tym m.in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych, z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zachowaniu ustalonych zasad. Wywiódł, że dokonując zestawienia ustalonej w oparciu o powyższe rozważania normy prawnej oraz stanu faktycznego, uznać należy, że skarżący był podmiotem urządzającym w tym przypadku gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organ

I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. odnosząc się w swojej argumentacji do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. P 4/14. Organ ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Ponadto wskazał, że brak ewentualnej notyfikacji przepisów u.g.h. nie prowadzi do ich skasowania, a przepisy tej ustawy mogą być wyrugowane wyłącznie w trybie ustawowym lub orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego. Dodał, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, orzeczony niniejszą decyzją wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił organowi I instancji:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym dalej Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr. 203, poz. 1569);

- naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z konstytucją;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości.

W uzasadnieniu odwołania skarżący podniósł, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych i pozbawienie ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek. Stąd, skoro decyzja będącą przedmiotem odwołania oparta została na art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h., uznać należy, że postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej, a zatem jako takie powinno zostać umorzone.

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ujawnione w lokalu automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr. 102, poz. 946 ze zm.). Zauważył, że do czasu kontroli, skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziła kontrola przeprowadzona w lokalu, a także opinia biegłego sądowego, dotycząca przedmiotowych automatów. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier, zgodnie z przepisami u.g.h., została udowodniona w sposób wystarczający. Organ odwoławczy odniósł się także do znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Jak wskazywał z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnianie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. W ocenie organu odwoławczego pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m. in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje, tę grę hazardową bez względu na to czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej, prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary

w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, ze gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Podniesione wyżej okoliczności

w opinii organu odwoławczego uzasadniają uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Ponadto, stwierdzono, że ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ II instancji obszernie uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustawiający Wspólnotę Europejska z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., nr. 203 poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

- naruszenie art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust.1 pkt.1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w zw. z art. 89 ust.1 pkt. 1 i 2 u.g.h przez jego pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna,

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, nadto o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podniosła również, że postępowanie wobec skarżącego prowadzone było w oparciu o przepisy u.g.h, co do których mimo ich charakteru technicznego, nie zrealizowano obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Uznać je zatem należy za nieskuteczne wobec strony postępowania. To zaś pozwala, w opinii skarżącego przyjąć, że postępowanie w przedmiocie wymierzenia mu kary za prowadzenie gier na automatach, prowadzone było bez podstawy prawnej i jako takie powinno zostać umorzone. Swój pogląd w tym zakresie skarżący obszernie uzasadnił powołując się na orzeczenia Sądu Najwyższego oraz stanowisko przedstawicieli doktryny prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 9 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych.

W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą

o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, w uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazano, że "w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Określenia: urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, podmiot urządzający i prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych używane są w treści art. 3, art. 14, art. 15a, art. 19 ust. 3, art. 20 ust. 1, 3-6, art. 22 ust. 3, art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd WSA w Kielcach, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 371/16 , że na podstawie w/w przepisów "można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu".

W ocenie tutejszego Sądu, każdy podmiot, który aktywnie współuczestniczy

w procederze urządzania gier i czerpie z tego korzyści, może być traktowany jako podmiot urządzający gry. Bez określonego ciągu wymienionych czynności bowiem nie byłoby możliwe osiągnięcie celu w postaci udostępnienia gotowego automatu do gier hazardowych. W realiach niniejszej sprawy, jak to prawidłowo ustaliły organy celne,

w urządzaniu gier hazardowych współuczestniczył K. M., który czerpał bezpośrednio korzyści materialne z funkcjonowania przedmiotowych automatów.

W tej sytuacji, w ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest bowiem stwierdzenie zaistnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, że urządzana gra jest grą

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego) oraz opinii biegłego sądowego.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie,

w ocenie sądu, organy orzekające podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Zdaniem sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne, spełniając wymogi art. 210 § 4 O.p.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.