Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2642/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 6 i ust. 7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 40
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant ref. staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia ... kwietnia 2015 r. nr ... w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu gry za grę hazardową oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi H.Sp. z o.o. w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) była decyzja Ministra Finansów (dalej: Minister lub organ) z ... kwietnia 2015r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję własną z ... listopada 2014r., nr ... rozstrzygającą, że gry prowadzące na urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym

Postanowieniem z ... marca 2012 r., Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach ... należących do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.).

W toku postępowania Minister Finansów wezwał stronę do przedstawienia, w terminie 60 dni zindywidualizowanych badań technicznych ww. urządzeń przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Pismem z 9 sierpnia 2012r. spółka poinformowała, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych urządzeń i oczekuje na odpowiedź.

Organ ustalił, że ww. automaty zostały zajęte do prowadzonych przez Urząd Celny w O. spraw karnych-skarbowych. Na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w S. z dnia ... kwietnia 2012r. urządzenie o nr ... zostało zwrócone stronie.

Postanowieniem z dnia ... grudnia 2012r. Minister nałożył na spółkę karę porządkową z uwagi na nieprzedłożenie badań technicznych automatu o nr ..., będącego w dyspozycji spółki, a pismem z dnia 22 stycznia 2013r. wezwał do dostarczenia przedm. automatu do Jednostki Badającej – Izby Celnej w P. celem przeprowadzenia badania technicznego.

W dniu 8 i 11 marca 22013r. do organu wpłynęły sprawozdania z badań automatów ... przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne.

W piśmie z 15 kwietnia 2013r pełnomocnik strony wniósł o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wskazania braku losowego charakteru gier z opinii z dnia 04.08.2010r. sporządzonej przez inż. ... opinii z dnia 07.05.2010r. ... ekspertyzy prawnej prof. Dr hab. ...oraz oświadczenia z 01.06.2010r. producenta ... firmy .... AS.

... kwietnia 2013r MF wydał decyzję w której rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie ... są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Co do automatu ... orzekł, że zostanie wydana odrębna decyzja.

Z uwagi na brak opinii jednostki badającej odnośnie automatu ... o nr ...organ zwrócił się do Naczelnika UC w O. o przekazanie zebranej w toku postępowania karnoskarbowego o sygn. akt ... dokumentacji mogącej wskazywać na charakter gier urządzanych na tym automacie (pisma z 25 kwietnia i 25 lipca 2013r.).

W odpowiedzi Naczelnik przesłał kopie uwierzytelnione dokumentów dot. przedm. automatu.

Ponownie Minister zwrócił się do Naczelnika UC w O. o kopię nagrania na płycie DVD przeprowadzonego eksperymentu procesowego – gry na automacie.

Z uwagi na otrzymaną odpowiedź, MF zwrócił się, pismem z dnia 24 marca 2014r. do Sądu Rejonowego w P. o przesłanie mat. Dowodowego w postaci kopii nagrania płyty DVD oraz o wyrażenie zgody na jej wykorzystanie w prowadzonym postępowaniu.

30 maja 2014r SR przesłał powyższą kopię.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego strona wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z:

opinii nr ... z ... sierpnia 2010r. sporządzonej przez inż. ... - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonanej na zlecenie producenta firmy ... AS,

opinii z 7 maja 2010r. w przedmiocie "oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych", autorstwa ...,

ekspertyzy prawnej w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa prof. dr hab. ... - wykonanej na zlecenie spółki ... Ltd., która wydzierżawiła przedmiotowe automaty stronie przed ich wprowadzeniem do użytku,

4) oświadczenia z 1 czerwca 2010r. producenta, ... firmy ... AS.

Dodatkowo pełnomocnik zakwestionował walor dowodowy opinii sporządzonych przez biegłego A. C., dotyczących automatów do ... dla potrzeb niniejszego postępowania, podnosząc brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzania opinii, a także podnosząc zarzuty dotyczące niejasności, niespójności, braku uzasadnienia oraz wewnętrznych sprzeczności wymienionej opinii, a także niejasność, niespójność oraz wewnętrzną sprzeczność opinii.

Decyzją z ... listopada 2014r., nr ...organ orzekł w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie ... o numerze ..., że gry te są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

W dniu 8 grudnia 2014r. spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Minister podniósł wartość dowodową opinii biegłego sądowego dr inż. A. C. z 27 stycznia 2011r oraz uzupełnienia opinii z dnia 16 marca 2011r który dokonał badania automatu ... oraz na wynikach z czynności kontrolnych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych. Podkreślił również, że urządzenia i gry będące przedmiotem opinii ... nie odnoszą się konkretnie do gier prowadzonych na ww. automatach i w związku z tym, nie mają wpływu na wyjaśnienie stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Zostało ustalone, że na wygraną lub przegraną nie miała wpływu zręczność gracza - za pomocą przycisku "start/stop" gracz mógł jedynie uruchamiać i zatrzymywać grę. Przeprowadzający eksperyment naciskając przycisk "start/stop" i uruchamiając grę nie mógł przewidzieć ile punktów uzyska w trakcie gry, a więc nie miał możliwości przewidzenia wyniku gry. Zatrzymanie bębnów w określonej konfiguracji zależało wyłącznie od przypadku, a sprawność psychomotoryczna gracza nie miała na to najmniejszego wpływu. Prędkość z jaką obracają się bębny w grze była na tyle duża, że gracz nie mógł rozpoznać symboli umieszczonych na bębnach. Grający nie był w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, a w konsekwencji świadomie ułożyć jej w określonej konfiguracji poprzez wciśnięcie przycisku "start/stop".

Mając powyższe na względzie organ podkreślił, że przebieg gier stwierdzony w trakcie eksperymentu na automacie ... o nr ... wskazuje, że gry na tym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Biegły oparł swoją opinie na badaniach (oględzinach) automatu oraz na podstawie badań identycznych programowo automatów.

Ponadto wskazał, iż automat ... o nr ..., nie ma możliwości realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej w formie pieniężnej z uwagi na fakt, że nie ma zainstalowanych urządzeń wypłacających (hoppera lub wypłacarki banknotów), jednak umożliwia rozpoczęcie nowej gry przez możliwość przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze. Świadczy o tym fakt, że po wyczerpaniu się punktów z licznika CREDIT, automat dopisuje ,,za darmo’’ do licznika 1000 pkt, co umożliwia dalsza grę. A zatem , w niniejszej sprawie, wystąpiła wygrana rzeczowa w jednej z postaci opisanej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Wskazał także, że zarzut że w sprawie występuje bezprzedmiotowość nie jest zasadny, gdyż MF miał prawo wszcząć w tej sprawie postępowanie z urzędu. Realizowane przez stronę przedsięwzięcie zostało de facto przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego, tym samym istniały podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy. Tym samym zarzut niezastosowania art. 208 § 1 O.p. nie jest zasadny.

Organ podkreślił, że rozstrzygnięcie w sprawie zostało podjęte w oparciu o dokumenty zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w O. oraz Sad Rejonowy w P. i przekazanych Ministrowi Finansów. Organ także dokonał analizy dokumentów nadesłanych przez stronę.

Wskazał, że w sprawie brak jest badania technicznego przedmiotowego automatu sporządzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez MF do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z art. 180 O.p. organ zdecydował o dopuszczeniu jako dowodu w sprawie opinii sporządzonej przez biegłego C., sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego. Nie wyklucza to możliwości wykorzystania tej opinii w niniejszym postepowaniu administracyjnym, gdyż biegły dokonał badania tego konkretnego automatu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Minister wyjaśnił, że uznał iż ustalenia poczynione w dokumentach sporządzonych do sprawy karnoskarbowej są wystarczające do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie charakteru gier urządzanych na automacie o nr ...

Wskazał, że dr inż. A. C. jest biegłym sądowym z zakresu informatyki przy SO w B. Jego specjalizacja jest adekwatna do przedmiotu badania i była wystarczająca do sporządzenia opinii z dnia 27 stycznia 2011r.

Niejasne jest dla organu, dlaczego spółka oceniając opinie biegłego posługuje się przepisami k.p.k., a w szczególności art. 200 i 201 k.p.k., gdyż Minister prowadzi postępowanie administracyjne w oparciu o przepisy O.p.

W skardze na powyższą decyzję, złożonej przez Spółkę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona.

2) art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia.

3) art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że urządzenia ... umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową.

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikujących wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy oraz na protokole z kontroli urządzania gier na automatach z 18. 11.2010 r. w ramach której przeprowadzono eksperyment na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: ustawa o SC) w celu możliwości odtworzenia gry na urządzeniu nr ..., pomimo faktu, iż funkcjonariusze celni najprawdopodobniej z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu .

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sadowego A. C., a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

7) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia opinii technicznych automatów i urządzeń do gier.

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W związku z tym, wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ja decyzji MF z dnia ... listopada 2014r.,

ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

i zasądzenie kosztów postepowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła postawione zarzuty oraz podtrzymała argumentację zaprezentowaną w toku postępowania administracyjnego. Podniosła m.in., że postępowanie mające na celu ustalenie charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach ... zostało wszczęte przez organ z urzędu, po zakończeniu realizacji przedsięwzięć z nimi związanych tj. po zatrzymaniu symulatorów gier przez służbę celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. wskazującym na jego bezprzedmiotowość. Skarżąca podkreśliła, że postępowanie było bezprzedmiotowe, gdyż od początku brak w nim było elementu materialnoprawnego w postaci stanu przedsięwzięcia planowanego lub będącego w toku realizacji jako uzasadniającego jego ewentualne wszczęcie. Na poparcie swojej argumentacji odwołała się do wyroków WSA w Gdańsku z 6 listopada 2012r., I SA/Gd 738/12 i WSA w Poznaniu z 7 marca 2012 r., III SA/Po 757/11.

Wskazała, iż z punktu widzenia działania spornego urządzenia ... zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas, który jest od początku do końca określony wysokością pierwotnego zakredytowania. Nie bez znaczenia jest również to, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za posiadane jeszcze punkty. Podobnie uzyskane punkty nie przechodzą do nowej gry (po jej ponownym opłaceniu) celem zwiększenia puli punktów do wykorzystania w jej ramach, lecz przepadają każdorazowo z końcem wykupionego czasu. Potwierdzeniem tego stanu są wnioski z opinii biegłego A. C. W tym kontekście niezasadne jest twierdzenie Ministra Finansów, że "zdobyte punkty" pozwalają na przeprowadzanie kolejnych gier bez ich opłacania, skoro brak w opinii biegłego takiego stwierdzenia. Ponadto biegły dokonując kwalifikacji prawnej przedmiotowego urządzenia wskazał na art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, iż "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Sam biegły, w swej opinii wprost wskazuje nie można uzyskać żadnych wygranych pieniężnych. W swej opinii, biegły wskazuje również na brak możliwości uzyskania wygranych rzeczowych. Wobec powyższego w ocenie skarżącej Minister Finansów dokonał nadinterpretacji opinii biegłego, powołując się na urywki twierdzeń biegłego, wyrwane z kontekstu, z których rzekomo wynika, iż urządzenie oferuje wygrane rzeczowe polegające na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem skarżącej przedstawione przez Ministra Finansów rozumienie pojęcia "gry" koliduje z postanowieniem Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07), z którego nie wynika, iż za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 należy uznać grę rozumianą jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik (przegrana bądź wygrana), Sąd stwierdził bowiem, iż w przypadku zasad gry, które polegają na tym, iż gracz rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależna jest od wykupionego czasu gry, z tym że zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry i w razie upływu nie przechodzą do następnej gry, którą gracz ponownie musiał opłacić i rozpocząć od początku na ogólnych zasadach nie można uznać za grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wobec powyższego, przyjmując, iż z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania urządzenia, skarżąca stwierdziła, iż słusznym jest utożsamianie pojęcia gry z upływem kupionego czasu, o czym świadczą dokumenty przedłożone w toku postępowania.

Skarżąca uznała za oczywisty fakt, iż urządzenia ... nie dają możliwości uzyskania wygranych rzeczowych.

Wskazała, że przedłożyła Ministrowi Finansów dowody przeciwne w postaci zaświadczenia od producenta urządzenia oraz (wykonaną na zlecenie ... firmy ... AS - producenta urządzenia z zainstalowanym oprogramowaniem do gier o charakterze zręcznościowym ...) opinii sporządzonej przez inż. J. K.- biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, a także opinii prawnej na temat funkcjonowania kontrolowanego urządzenia do gier zręcznościowych, w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nim gier, autorstwa prof. dr hab. M. C. oraz prof. dr hab. S. P., z których wynika, iż przedmiotowe urządzenia nie premiują graczy żadną wygraną pieniężną ani rzeczową, lecz Minister Finansów, pomijając je jako (jego zdaniem) niemające wpływu na rozstrzygnięcie o charakterze gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, nie wziął ich pod uwagę. Jednocześnie organ pomimo podniesionych wątpliwości, co do prawidłowości wniosków wypływających z dowodu (opinii biegłego sądowego) dopuszczonego przez organ z urzędu, zaniechał przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego. Skarżąca podkreśliła, iż podstawą oceny i kwalifikacji gier na urządzeniu do kategorii gier na automatach jest analiza działania jego oprogramowania, a wszystkie z dowodów przedłożonych przez stronę dotyczyły urządzenia z oprogramowaniem identycznym do zainstalowanego na urządzeniu ... Nadto określonymi cechami (np. element losowości) ma się zgodnie z ustawą o grach hazardowych, cechować gra na urządzeniu (vide art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.), a nie samo urządzenie.

Skarżąca wywodziła nadto, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Minister Finansów zaprezentował w skarżonej decyzji stosowną opinię upoważnionej jednostki badającej.

Dodatkowo spółka wskazała, że zachodzi poważna wątpliwość co do legalności przeprowadzenia rzeczonego eksperymentu, a co za tym idzie w sprawie zachodziła i nadal zachodzi konieczność oceny czy dopuszczenie dowodu z protokołu z tych eksperymentu w świetle art. 180 § 1 O.p. było w ogóle w niniejszym postępowaniu dopuszczalne. Skarżąca bowiem wskazała, że organ nie wyjaśnił na czym w sprawie miałoby polegać uzasadniony przypadek (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C.), którego wystąpienie przed wykonaniem eksperymentu, uprawniał funkcjonariuszy dopiero do wykonanie eksperymentu.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 1 kwietnia 2016r. strona podtrzymała dotychczasowe zarzuty. Dodatkowo podkreśliła, że brak było podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki sprawdzającej, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h., opiniami dr inż. A. C. podmiotu, który nie posiada uprawnień do przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier na potrzeby zaskarżonej decyzji. Ponadto wniosła o dopuszczenie dowodów z załączonych dokumentów, tj. kopii 4 decyzji oraz dwóch skarg kasacyjnych Ministra Finansów i kopii odpowiedzi na skargę kasacyjną na okoliczność, że organ jest zobowiązany do zasięgnięcia opinii jednostki badającej w wypadku sprawy, której przedmiotem było rozstrzyganie o charakterze gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.). Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p. p. s. a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Ministra Finansów oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu, nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w pkt 1 i 2 skargi wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W ocenie sądu z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry w rozumieniu ustawy uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy art. 2 ust. 7 u.g.h., który przede wszystkim reguluje zagadnienie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych.

Zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h., dotyczy postępowania w kwestii rozstrzygnięcia o charakterze gier, wszczętego na wniosek strony. Ustawodawca logicznie założył, że strona nie będzie występowała z powyższym wnioskiem wobec przedsięwzięć, które zakończyła i nie planuje kontynuować, stąd zapis o obowiązku załączenia do wniosku opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Przedmiotowa sprawa dotyczy postępowania wszczętego z urzędu i jedyną kwestią jaką można w tym momencie rozważać na gruncie zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h., jest to, jakich dokumentów może żądać od strony Minister Finansów, w przypadku zakończonego przedsięwzięcia w związku z zajęciem urządzeń będących przedmiotem tego postępowania, przez inny organ. Logiczny wniosek, jaki wynika z redakcji przedmiotowego przepisu, prowadzi do stwierdzenia, iż w takiej sytuacji chodzi o opis przedsięwzięcia (już nie planowanego ani realizowanego) oraz w przypadku gry na automatach – badania technicznego. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6 a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h. nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automaty zostały zabezpieczone jako dowód rzeczowy (a następnie zwrócone). Nie można zatem twierdzić, że Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

Wskazać należy, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 został dodany do ustawy hazardowej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h., który precyzuje kwestię wymaganych dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana.

Strona na poparcie swojego stanowiska odnośnie braku podstaw prawnych do wszczęcia postępowania z urzędu przytoczyła orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11, w których powołując się na literalną wykładnię art. 2 ust. 6 w zw. ust. 7 u.g.h. stwierdzono, że Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automacie lub zakładu wzajemnego tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku.

Wskazać należy, że powołany przez skarżącą wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 został uchylony wyrokiem NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15.

Niezależnie od powyższego sąd dostrzega, że orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące przedstawionego zagadnienia jest niejednolite. Stanowisko przeciwne do tego, jakie wyrażono w powołanych przez skarżącą orzeczeniach zajął np. NSA w wyroku z 29 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 1314/12, który wyraźnie stwierdził, że z treści art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, że przepisem tym objęte są te gry i zakłady, które mają być zrealizowane, są realizowane lub zostały zrealizowane pod rządami ustawy o grach hazardowych. Identyczny wniosek zawarto w uzasadnieniach wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 1 października 2014r., sygn. akt III SA/Kr 817/14 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/14.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do tego ostatniego poglądu. Stąd też, za trafne uznano stanowisko organu, zgodnie z którym z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, zostało uzależnione od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

Skoro więc Minister Finansów posiada ustawowe kompetencje, wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od etapu, na jakim dane przedsięwzięcie się znajduje, to jest władny załatwić sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty; brak jest więc przesłanek do jej umorzenia z powodu bezprzedmiotowości.

Dodać należy, że przyjęcie w powyższej kwestii poglądu skarżącej czyniłoby niemożliwym ustalenie przez Ministra Finansów charakteru gry z urzędu. Ustalenia te mogłyby być podjęte jedynie na dwóch etapach przedsięwzięcia, tj. wtedy, gdy jest ono planowane lub jest realizowane. Po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia bądź nawet w przypadku przerwania/zawieszenia jego realizacji np. na skutek kontroli i zabezpieczenia automatu do gry w postępowaniu karno-skarbowym, organ ten byłby pozbawiony możliwości ustalenia charakteru gry. Gdyby zatem strona zaplanowała i następnie realizowała dane przedsięwzięcie, lecz nie wystąpiła w trakcie trwania tych dwóch etapów do organu o wydanie rozstrzygnięcia o charakterze gier, organ ten nie miałby możliwości sprawdzenia z urzędu, czy dane przedsięwzięcie było grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. W ocenie sądu również z tego względu stanowisko skarżącej jakoby organ miał możliwość ustalenia charakteru gry tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, jest nieprawidłowe. Przeciwko stanowisku skarżącej przemawia także pośrednio uzasadnienie nowelizacji u.g.h. w zakresie dodania art. 2 ust. 7 tej ustawy. Wskazano tam bowiem, że "Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra Finansów, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnych, grą na automacie w rozumieniu ustawy. W przeszłości kwestia ta nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister Finansów wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia (podkreślenie sądu). Proponuje się zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu".

W tym miejscu podkreślić należy, ze decydując się na podjęcie działalności (przedsięwzięcia) bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie charakteru urządzanych gier, skarżąca podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Spowodowało to w rezultacie wszczęcie postępowania w przedmiotowej sprawie z urzędu.

Podsumowując sąd stwierdza, że rozważania o bezprzedmiotowości postępowania na podstawie art. 2 ust. 7 u.g.h. są bezzasadne i za takie należy uznać zarzuty skarżącej powołane w pkt 1 i 2 skargi.

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem niniejszej sprawy było rozstrzygnięcie, czy gry urządzane przez skarżącą na urządzeniu ... o nr ... są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że wskazany automat nie podlegał badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą w czym skarżąca upatruje naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. (zarzut nr 7) poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Z powyżej cytowanych przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że badaniu technicznemu automatu przez jednostkę upoważnioną badającą ustawodawca nadał szczególny walor dowodowy. Tym niemniej, nie można zgodzić się ze skarżącą, że omawiany dowód z badania technicznego jest dowodem wyłącznym dla poczynienia przez organ ustaleń w postępowaniu prowadzonym z urzędu, w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Wypada dodać, że niejednokrotnie w sytuacji wszczęcia powyższego postępowania administracyjnego z urzędu, występuje konflikt interesów pomiędzy podmiotem prowadzącym działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych a organem rozstrzygającym. Ma to szczególne znaczenie dla możliwości pozyskania od takiego podmiotu wyników badania automatu przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą.

Przykładowo, konsekwencją dla podmiotu prowadzącego wbrew przepisom ustawy grę na automacie jest sankcja karna-skarbowa (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy, Dz. U. z 2007 Nr 111 poz. 765 ze zm.).

Wyprzedzając nieco dalsze rozważania, co do obligatoryjności omawianego dowodu z badania automatu należy w tym miejscu wskazać, że sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu zaprezentowanego w wyroku tutejszego sądu z 1 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 947/14 że rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów z urzędu, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem, którego elementem w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki badań technicznych automatów objętych decyzją, stwierdzone przez właściwą jednostkę badającą, a brak takiego badania oznacza, że nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy. Trzeba przy tym dodać, że sąd formułując swoje stanowisko odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z 13 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 111/12.

Odnosząc się do powyższej argumentacji należy wskazać, że postępowanie określone w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. i postępowanie przewidziane w przepisie art. 23b) ust. 1 u.g.h. są postępowaniami odrębnymi, przed którymi postawiono inne cele. Powyższe wyroki NSA z 29 listopada 2011 r. oraz z 13 czerwca 2013r. dotyczyły postępowania przewidzianego w art. 23 b) u.g.h. a zatem postępowania, które ma na celu ustalenie czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Tymczasem celem niniejszego postępowania administracyjnego jest ustalenie, że gry urządzane za pomocą danego automatu zawierają element losowy.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że okoliczności faktyczne i prawne sprawy sygn. akt II GSK 1031/11 oraz sygn. akt II GSK 111/12 są inne niż te, które występują w niniejszym postępowaniu administracyjnym a zatem powyższe rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą stanowić poparcia dla stanowiska sądu w postępowaniu prowadzonym przed organem na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Powracając do meritum rozważań przypomnieć należy, że ustawodawca nadał omawianemu badaniu technicznemu automatu do gry swoisty walor dowodowy. Niesie to określone konsekwencje. Mianowicie, Minister Finansów, prowadząc z urzędu postępowanie, o którym mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w pierwszej kolejności, stosownie do treści art. 155 O.p., powinien wezwać stronę do przedłożenia odpowiedzialnego badania technicznego lub o dostarczenie automatu do wskazanej, uprawnionej jednostki badającej w celu przeprowadzenia badań.

W art. 180 O.p. pracodawca ustanowił generalną zasadę, w myśl której jako dowód w postępowaniu (podatkowym) może być wykorzystane wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W art. 180 § 1 O.p. pojęcia dowodu użyto w znaczeniu środka dowodowego, który w określonych sytuacjach może być równocześnie źródłem dowodowym np. dokument lub dowodem rzeczowym (protokół oględzin dowodu rzeczowego bądź sam dowód załączony do akt sprawy).

W niniejszej sprawie żądania skierowania do strony skarżącej o przedstawienie badań technicznych spornych automatów ..., wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą nie zostały przez spółkę wykonane. Jednocześnie należy podkreślić, że spółka H. nie wykazała, że niewykonanie powyższych wezwań było skutkiem okoliczności niezależnych od skarżącej. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że strona miała możliwość podważania wyników omawianych badań technicznych w niniejszym postępowaniu administracyjnym. Jeżeli strona nie współdziała z organem w procesie zbierania materiału dowodowego (w tej sprawie w zakresie badań technicznych automatu do gier) to naraża się na wydanie rozstrzygnięcia na podstawie innych dowodów. Tak było w sprawie niniejszej.

Mając na uwadze powyższe, wobec niemożności uzyskania badania technicznego automatów, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier Minister Finansów mógł wydać rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na podstawie zebranego materiału, bez powyższego badania technicznego jednostki badającej.

Należy dodać, że w sytuacji, gdy istotnym dowodem w sprawie jest np. opinia biegłego wydana w innym postępowaniu to organ ma obowiązek zagwarantować stronie prawo do wyjaśnienia jej wątpliwości dotyczących treści opinii i nie zawsze wymaga to ponowienia takiego dowodu na użytek postępowania w którym opinia taka została wykorzystana. W sprawie natomiast wszelkie gwarancje procesowe strony zostały zachowane.

W niniejszej sprawie Minister Finansów dokonując rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach oparł się na wymienionych w decyzji materiałach zgromadzonych w postępowaniu karnym-skarbowym, jak również materiale dowodowym przedłożonym przez skarżącą a mianowicie opinii prawnej. sporządzonej przez r.pr. prof. dr hab. M. C., ekspertyzie prawnej prof. dr hab. S. P., oświadczeniu z 1 czerwca 2010 r. producenta ... firmy ... AS oraz opinii nr ... z 4 sierpnia 2010 r. sporządzoną przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, informatyki, kryminalistyki i cybernetyki inż. J. K. Dokumenty te miały wykazać, zdaniem strony, brak losowego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu.

Prawidłowo Minister Finansów wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w zupełności pozwala na uznanie gier prowadzonych na ww. automacie jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych wypełniających definicję o grach na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W związku z tym Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w której to organ prawidłowo orzekł, że gry prowadzone na automacie ... o wskazanym numerze są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

- są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- zawierają element losowości.

Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku spełnione są warunki wynikające z powyższego przepisu. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i sąd w składzie orzekającym w pełni je podziela.

Minister Finansów stwierdził, iż zarówno z opinii autorstwa prof. dr hab. M. C., prof. dr hab. S. P. oraz inż. J. K., jak i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego z gry na wymienionym urządzeniu ... oraz z opinii biegłego sądowego dr inż. A. C., wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier, czyli "opłacania" stawek za daną grę. Faktyczne rozpoczęcie gry następuje przez naciśnięciu przycisku START/STOP, co powoduje wprowadzenie w ruch obrotowy bębnów z symbolami, a jej zakończenie poprzez ponowne naciśnięcie przycisku START/STOP.

W sprawie bezsporne jest, że w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu, grający może dowolnie wybierać dostępne gry, a następnie grać w nie, co wiąże się z powtórzeniem zespołu czynności. Każdy taki cykl czynności kończy się określonym rezultatem w postaci wygranej albo przegranej. Wygrane punkty w poszczególnych grach dopisywane są stanu konta kredytowego, a następnie z punktów tych realizowane są opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach. Licznik kredyt zainstalowany w automacie odzwierciedla stan punktów kredytowych pochodzących z zakredytowania automatu, a następnie stan punktów, który zmienia się w trakcie przeprowadzonych na automacie gier, tj. zwiększa się o punkty uzyskane w wyniku wygranej w danej grze a pomniejsza o stawki, których postawienie jest warunkiem rozpoczęcia kolejnej gry.

Prof. S. P. w swojej opinii stwierdził, cyt.: "Ułożenie symboli na bębnach w układzie, który zapewnia zdobycie dodatkowych punktów np. w jednej poziomej linii, powoduje, zdobycie punktów. Zdobyte w ten sposób punkty dopisywane są do stanu konta kredytowego i zwiększają wynik gracza. Czynność ta może być wielokrotnie powtarzana, aż do chwili zakończenia wykupionego czasu. Prof. M. C. w swojej opinii zauważył, że gracz "rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależy od wykupionego czasu gry, z tym zastrzeżeniem, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania."

Skarżąca nie kwestionuje faktu, że grając na automacie w ramach wykupionego czasu grający zdobywa punkty, które gromadzone są na liczniku kredyt. Wręcz przeciwnie, twierdzi, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry. Sporna w przedmiotowej sprawie jest natomiast interpretacja pojęcia "gry na automacie". W opinii skarżącej jest ona jednoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu i kończy się wraz z upływem tego czasu, natomiast z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania automatu. Sąd podziela stanowisko organu, że stanowisku temu przeczy opis przebiegu gry, której poszczególne etapy wyraźnie wynikają z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, a także potwierdzone są w opiniach biegłego A. C. jak i przedstawionych przez skarżącą. Z przedstawionych przez stronę dowodów wynika, że po przeprowadzeniu gry dalsze korzystanie z automatu (w ramach wykupionego czasu) wymaga jej powtórzenia. Przy czym o ile inż. J. K. oraz prof. dr hab. M.C. w swych opiniach mówią o kontynuacji gry, o tyle prof. dr hab. S. P. mówi wprost o kolejnej jednostkowej grze rozumianej, jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów a następnie tego samego przycisku w celu ich zatrzymania.

Zatem gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można, więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Jak trafnie zaznaczył organ, grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Samo zakredytowanie automatu nie rozpoczyna gry, gdyż dopiero po uruchomieniu automatu, wyborze konkretnej gry, określeniu stawki i wciśnięcie przycisku Start/Stop następuję faktyczne rozpoczęcie gry, której charakter jest przedmiotem oceny w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej.

Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. Zdobyte punkty natomiast umożliwiają rozpoczęcie kolejnej gry. Nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Trzeba także wyjaśnić, że urządzenia (z uwagi na brak hoppera) nie wypłacają w sposób bezpośredni pieniędzy (w postaci monet lub banknotów), ani nie wydają wygranych w formie przedmiotu (konkretnej rzeczy). Jednakże fakt, że automat fizycznie nie wydaje pieniędzy czy też rzeczy, nie przesądza jeszcze, że gry na tych urządzeniach nie toczą się o wygraną rzeczową, której definicję zawiera w art. 2 ust. 4 u.g.h. Powyższy przebieg gry nie został przez spółkę ... skutecznie zakwestionowany. W związku z powyższym, za bezzasadny należy uznać zarzut skarżącej, że kontrolowane urządzenie nie umożliwia uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier.

Należy zauważyć, że w ustawie o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że interpretacja pojęcia "wygranej rzeczowej" zawarta w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07 została dokonana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), która nie precyzowała tego pojęcia. Zdaniem sądu, definicja "wygranej rzeczowej", obecnie obowiązująca, zawarta w art. 2 ust. 4 u.g.h., znacznie ogranicza pole interpretacyjne tego pojęcia i zawiera w sobie sytuacje prowadzenia gier w zamian za zdobyte punkty pomimo, iż ilość przeprowadzenia gier ograniczona jest wykupionym czasem, a wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Niezasadne okazały się również zarzuty podniesione w pkt 4-6 skargi. Odnosząc się do tych zarzutów dotyczących niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, sąd podziela ocenę organu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, iż samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 O.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (tak np. wyrok WSA w Lublinie z 26 października 2012 r., sygn. akt I SA/Lu 483/12). Podobną tezę zawiera wyrok NSA z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 1075/10, gdzie wskazano, iż żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a zarazem przedmiotem dowodu nie może być okoliczność stwierdzona wystarczająco innym dowodem.

Dodać też należy, że opinie przedłożone przez stronę w toku postępowania mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można natomiast przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. W orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki NSA z 8 lutego 2011r., sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008r., sygn. akt I GSK 468/07 z 16 stycznia 2008r., sygn. akt II FSK 1539/06).

W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie Minister Finansów zasadnie przypisał decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dowodom w postaci eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego.

Niezależnie od powyższego na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ w zaskarżonej decyzji wbrew twierdzeniom skarżącej obszernie odniósł się merytorycznie do przedstawionych przez nią wniosków dowodowych w postaci: opinii prof. dr hab. M. C. ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., oświadczenia producenta ... firmy ... SA, opinii inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki, cybernetyki i elektrotechniki. Odnosząc się w decyzji do treści przedstawionych opinii organ wskazał na te elementy opinii, które budzą wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami. W ocenie sądu organ trafnie uznał, że dokumenty przedstawione przez skarżącą nie podważyły skutecznie ustaleń wynikających z eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi (pkt 8) dotyczącego naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem - należy uznać go za zupełnie nieuzasadniony.

Materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób podzielić stanowiska spółki o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu, przeprowadzona kontrola dotyczyła przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 40 ustawy o SC, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 O.p. W tym miejscu należy zauważyć, że w ocenie sądu jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie by zbadać urządzenie pod względem funkcjonowania i ewentualnego wykorzystania urządzenia do organizowania gier hazardowych.

Każdy z podmiotów legalnie urządzający gry (podlegające ustawie o grach hazardowych, czy też wcześniejszej ustawie o grach i zakładach wzajemnych) otrzymuje określone zezwolenie (koncesje), w którym m.in. jednym z obligatoryjnych elementów jest wskazanie miejsca urządzania gier i skoro dane kontrolowane miejsce nie zostało wymienione jako miejsce urządzania gier w jakimkolwiek udzielonym zezwoleniu, to organ kontrolujący mógł mieć uzasadnione wątpliwości, co do faktu urządzania gier i ich charakteru. Nie budzi zatem wątpliwości sądu okoliczność, że w opisanym stanie faktycznym organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, zgodnie z w art. 180 § 1 O.p.

Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się również uchybień proceduralnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim organ odniósł się do wnioskowanych przez skarżącą dowodów, Minister Finansów dokonał ich merytorycznej analizy oraz oceny. Obszernie uzasadnił swoje stanowisko i rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, w sposób odpowiadający wymogom proceduralnym. Nie można uznać za uchybienie prawne odmiennej od strony oceny dowodów oraz stanu faktycznego, dokonanej przez organ, jeżeli ocena ta jest prawidłowo uzasadniona i wyjaśniona oraz połączona z prawidłowo dokonaną subsumpcją prawną stanu faktycznego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.