Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1858/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Sławomir Kozik, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant ref.staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. Sp. z o.o. w [...] (dalej: skarżąca, strona lub spółka) była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC lub organ) z [...] stycznia 2014 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] stycznia 2013r., nr [...] odmawiającą zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Wnioskiem z [...] listopada 2012 r. spółka zwróciła się do Dyrektora IC o zmianę udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie decyzją z [...] czerwca 2008r., nr [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W miejsce dotychczasowego punktu gier, tj.: E. w [...], strona zaproponowała lokal o nazwie H. w [...].

Decyzją z [...] stycznia 2013r. Dyrektor IC odmówił zmiany zezwolenia udzielonego skarżącej w części dotyczącej zmiany lokalizacji ww. punktu gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji organ powołując się na treść art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) wskazał, że z przepisu tego wynika, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2014r. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] stycznia 2013r.

Organ powołał się na treść art. 135 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

A zatem, w całości potrzymał argumentację wskazującą, że brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony o zmianę zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier o niskich wygranych, gdyż zmiana miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych jest niedopuszczalna.

W dalszej części uzasadnienia szeroko odniósł się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 (Fortuna i inni), który wskazał na właściwość "sądu krajowego" do ustalenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998r. nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) podlegające notyfikacji - wywiedziono, że ze względu specyfikę postępowania przed sądami administracyjnymi, zakres ich kompetencji (ocena zgodności z prawem) i charakter wydawanych orzeczeń, sądy te nie mogą dokonywać ustaleń dotyczących wpływu wejścia w życie unormowań ustawy o grach hazardowych na zakres i sposób używania automatów do gier hazardowych.

Organ zauważył, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TfUE). Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

W ocenie Dyrektora IC przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TfUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TfUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Organ podkreślił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości, itp. automatów do gier. Nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają. Będące tu przedmiotem zainteresowania przepisy ustawy o grach hazardowych regulują jedynie pewne sposoby czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają zatem sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji.

Dyrektor IC podkreślił, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok TSUE z 22 stycznia 2002 r., w sprawie C-390/99), czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu (wyrok TSUE z 20 czerwca 1996 r., w sprawach C-418/93 do C-421/93).

Organ w uzasadnieniu dokonał dalszej analizy przepisów pod kątem ich "techniczności" i nie znalazł powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

Podkreślił także, że art. 144 u.g.h. w sposób skuteczny uchylił i derogował poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27, ze zm.). Tym samym nie ma obecnie prawnej możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Powodem owego braku prawnej możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest fakt, że będąca dotychczas podstawą prawną dla zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych ustawa o grach i zakładach wzajemnych została już uchylona, zaś ustawa o grach hazardowych nie przewiduje żadnej prawnej procedury, w ramach której możliwa byłaby zmiana miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych .

Pismem z [...] marca 2014r. strona złożyła skargę na ww. decyzję Dyrektora IC wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającego je rozstrzygnięcia w całości i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2015r., 613 ze zm., dalej: O.p.) w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 w zw. z art. 8 u.g.h w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji) poprzez nieprawidłowe utrzymanie w mocy decyzji organ I instancji, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowi on nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

2) z daleko posuniętej ostrożności procesowej - art. 210 § 4 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 O.p. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, poprzez nieodniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania.

W obszernym uzasadnieniu spółka stanęła na stanowisku, że zastosowany w sprawie przepis ma charakter przepisu technicznego, co z kolei stanowiło przeszkodę w skutecznym jego zastosowaniu a więc wydaniu decyzji o odmowie zmiany zezwolenia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Postanowieniem z 8 września 2014 r., VI SA/Wa 1353/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zawiesił postępowanie sądowe, które następnie podjął w dniu 26 marca 2015r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (teks jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 p.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm.) lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Dyrektora IC o odmowie zmiany decyzji Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie z [...] czerwca 2008r., nr [...] udzielającej spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i może stanowić podstawę wyrokowania. Zaskarżona do sądu decyzja została oparta na art. 135 ust. 2 u.g.h. Spółka konsekwentnie zarzuca organowi zastosowanie powyższej regulacji pomimo, że jej zdaniem wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku o technicznym charakterze powyższego unormowania, co z kolei stanowiło przeszkodę w skutecznym jej zastosowaniu a więc wydaniu decyzji o odmowie zmiany zezwolenia.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Natomiast w myśl ust. 2 art. 135 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się do zasadniczego przedmiotu sporu w sprawie, a więc ustalenia, czy zastosowany przepis na charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy jednoznacznie wskazać, że art. 135 ust. 2 u.g.h. i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych. Obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym panuje jednolita linia, która powyższe twierdzenie sądu o braku "techniczności" art. 135 ust. 2 u.g.h. potwierdza. W dalszej części uzasadnienia sąd przytoczy przykładowe orzeczenia sądów administracyjnych wypowiadające się w tej kwestii.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

TSUE w sentencji wyroku z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

TSUE w pkt 34 tego wyroku wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Tym samym - zdaniem sądu rozpoznającego sprawę – przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA: z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15, z 17 grudnia 2015 r., II GSK 1/14 do 4/14, z 26 listopada 2015r., II GSK 2696/15 - wszystkie orzeczenia dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Obecnie, od września 2015r. w orzecznictwie sądowoadministracyjnym panuje jednolita linia orzecznicza wskazująca, że przepisy przejściowe nie są przepisami technicznymi. Dlatego też sąd nie podziela argumentacji skarżącej w tym zakresie popartej wskazanymi w skardze orzeczeniami innych sądów. W związku z tym zarzut wskazany w pkt 1 skargi okazał się nie zasadny z przyczyn powołanych poniżej.

Ze wskazanych wyżej wyroków NSA odnoszących się do przepisów przejściowych zasadnie wynika, że za nietechnicznym charakterem tych przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju.

1) przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h;

3) próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych skarżąca powoływała się na dane statystyczne oraz opinie określonych podmiotów. Z danych tych można było wywnioskować, że nastąpił spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 135 ust. 2 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Podkreślić należy, że powoływane przez stronę dane i prognozy dotyczące działalności spółki, dane statystyczne, określone opinie dotyczące analizy możliwości adaptacji funkcjonujących automatów do gier o niskich wygranych, czy też wykazywane różnice w prawodawstwie krajów unii europejskiej (oraz innych krajów), które w ocenie strony mają wpływ na rynek automatów, nie mają znaczenia dla rozpatrzenia tej sprawy. W tym miejscu – co było już sygnalizowane wyże - sąd wskazuje, że powoływane i szeroko interpretowane zarówno przez skarżącą, jak i organ orzekający określone dane statystyczne dotyczące automatów do gier w żaden sposób nie odnoszą się do wykładanego tu przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak np. art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zaś do przepisów przejściowych, będących podstawą orzekania. Strona i organ zatem popełniają błąd, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych przepisom przejściowym. Tym samym nie zasadny okazał się zarzut wskazany w pkt 2 skargi dotyczący nieodniesienia się przez organ do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w postępowaniu. Sąd zatem wskazuje, że nie było konieczności przeprowadzania postępowania dowodowego na okoliczność istotnego wpływu warunków wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Sąd bowiem uznaje, że kategoria "przepisu technicznego" jest kategorią prawną.

Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast wskazane wyżej przepisy merytoryczne ustawy (np. art. 14 u.g.h.). Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo i na marginesie można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z 23 lipca 2013 r. (P 4/11), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Dodać też wypada, że dnia 3 września 2015 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201). Nastąpiło to po wcześniejszym notyfikowaniu projektu ustawy o zmianie Komisji Europejskiej, co nastąpiło w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że norma wynikająca z tego przepisu w pełni odpowiada treści art. 135 ust. 2 u.g.h. sprzed nowelizacji, a więc w dniu wydawania zaskarżonej do WSA w Warszawie decyzji Dyrektora IC. Dlatego trafnie skonstatował WSA w Krakowie w wyroku z 6 listopada 2015r. sygn. III SA/Kr 713/15, że skoro przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym.

Dlatego też słusznie wskazano, że analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie narusza on art. 8 i art. 9 tej dyrektywy, ani też powołanych przepisów rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Należy również zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie prowadzi do "odżycia" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych tylko do odmowy zastosowania takich przepisów. Przepisy bowiem ustawy o grach i zakładach wzajemnych w sposób skuteczny zostały już uchylone (art. 144 u.g.h.). Inna interpretacja prowadziłaby do sprzeczności z art. 144 i 145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są przepisami technicznymi. Nadanie bowiem takiej cechy tym przepisom prowadziłoby do podważenia istnienia suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. W wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 TSUE natomiast stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Dlatego skargę jako niezasadną sąd oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.