Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 714/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-09-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Publiczny obrót papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 96 ust. 1 pkt 1, art. 56-56c
journal: Dz.U. 2009 nr 185 poz 1439
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2012 r. sprawy ze skargi M. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku ze stwierdzeniem naruszenia wykonania obowiązku informacyjnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. S.A. z siedzibą w W. (dalej też jako skarżąca, spółka, strona) jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego (dalej też jako KNF, organ) nr [...] (dawniej [...]) z dnia [...] lutego 2012 r., która po rozpoznaniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymała w mocy swoją decyzję nr [...] z dnia [...] września 2011 r. o nałożeniu na spółkę M. S.A z siedzibą w W. kary pieniężnej w wysokości 90 000 zł.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazała: art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., zwany dalej: "k.p.a."), w związku z art. 11 ust.5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym ( Dz. U. Nr 157 poz. 1119, z późn. zm. ) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 i art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439, ze zm.), zwanej dalej "ustawą o ofercie".

Podstawą faktyczną nałożonej kary było ustalenie i stwierdzenie przez KNF, że spółka dopuściła się trzykrotnego naruszenia prawa, bowiem:

- naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z nie przekazaniem w opublikowanym w dniu [...] lutego 2009 r. skonsolidowanym raporcie za IV kwartał 2008 r. stanowiska zarządu Spółki odnośnie możliwości zrealizowania opublikowanych w dniu [...] maja 2008 r. raportem bieżącym nr [...] prognoz wyniku finansowego netto spółek zależnych: P. S.A., T. S.A., oraz B. sp. z o.o. [zgodnie z przepisem § 91 ust. 6 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych (Dz. U. z 2005 r., Nr 209, poz. 1744, dalej jako "Rozporządzenie I" )]

oraz nie przekazaniem w opublikowanym w dniu [...] kwietnia 2009 r. skonsolidowanym raporcie rocznym za rok 2008 objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi wskazanymi w ww. raporcie rocznym, a opublikowanymi w dniu [...] maja 2008 r. prognozami wyników finansowych netto ww. spółek zależnych [ zgodnie z przepisem § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2009 r., Nr 33, poz. 259, dalej " Rozporządzenie II " )],

- nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w zw. z przekazaniem Komisji Nadzoru Finansowego ("KNF", "Komisja"), spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej dotyczącej podpisania przez spółkę M. S.A. ze spółką D. S.A. w dniu [...] stycznia 2011 r. listu intencyjnego, dotyczącego uzgodnienia warunków przyszłej współpracy w zakresie przeprowadzenia projektu konsolidacji lub sprzedaży wybranych aktywów, bez wskazania, iż list intencyjny został zawarty z zastrzeżeniem terminu rozwiązującego.

Powyższe zarzuty zostały sformułowane przez organ – Komisję Nadzoru Finansowego w toku wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie - wobec podejrzenia naruszenia przez spółkę M. S.A. art. 56 ustawy o ofercie.

Organ powołał się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy:

- pisemne wyjaśnienia strony – pisma: z dnia [...] października 2009r., [...] marca 2011 r. oraz [...] kwietnia 2011 r. dołączone do akt niniejszego postępowania,

- pisemne zeznania strony – pismo z dnia [...] maja 2011 r., [...] czerwca 2011r., [...] lipca 2011r. oraz [...] sierpnia 2011 r.,

- pisemne wyjaśnienia spółki D. S.A. z dnia [...] maja 2011 r. złożone w postępowaniu o sygnaturze [...], załączone do akt sprawy

- list intencyjny z dnia [...] stycznia 2011 r. pomiędzy M. S.A. a D. S.A.,

- publicznie dostępne raporty bieżące i okresowe Spółki.

KNF wskazała, że wszczęcie postępowania administracyjnego poprzedzone zostało dokonaniem czynności sprawdzających, a w trakcie postępowania ustalono następujące fakty:

W dniu [...] września 2006 r. Spółka opublikowała raport bieżący nr [...], w którym poinformowała o sporządzeniu i opublikowaniu uaktualnionych prognoz finansowych na lata 2006 - 2008, zakładających wzrost kwoty przychodów oraz E. w roku 2006 oraz podała do wiadomości "prognozę finansową skonsolidowanego wyniku finansowego netto Grupy [...] na lata 2006 - 2008, uwzględniającą efekt konsolidacji metoda pełną od dnia [...] września 2006 roku wyników : C. S.A.: rok 2006 wartość sprzedaży usług 160.000 tys. Zł,, E. 40.000tys. zł, rok 2007 wartość sprzedaży usług 180 000 tys. zł, E. 50.000 tys. zł, rok 2008 wartość sprzedaży usług 225.000 tys. zł, E. 65.000 tys. zł."

W dniu [...] maja 2008 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości raport bieżący nr [...], w którym podała prognozę wyniku finansowego netto spółek zależnych Grupy [...], dokonaną na podstawie prognoz rynku usług medialnych oraz telekomunikacyjnych. Prognozy te, zgodnie z przedstawioną w ww. raporcie bieżącym przez Spółkę informacją, przedstawiały się następująco: zysk netto P. S.A. 14 500 000 zł, T. S.A. 500 000 zł, R. sp. z o.o. 5 500 000 zł, B. sp. z o.o. 1 500 000 zł. W ww. raporcie bieżącym Spółka poinformowała, iż " Zarząd M. S.A. będzie dokonywał kwartalnej oceny możliwości realizacji prognozowanych wyników, oceny te będą przedmiotem raportów bieżących".

Po dacie publikacji raportu bieżącego nr [...] zawierającego prognozy wyniku finansowego netto swoich spółek zależnych, spółka opublikowała następujące raporty okresowe: w dniu [...] sierpnia 2008 r. skonsolidowany raport kwartalny za II kwartał 2008 r., w dniu [...] września 2008 r. skonsolidowany raport półroczny za półrocze 2008 r. oraz w dniu [...] listopada 2008 r. skonsolidowany raport kwartalny za III kwartał 2008 r. Wszystkie ww. skonsolidowane raporty okresowe zawierały również jednostkowe raporty okresowe Spółki. We wszystkich ww. raportach okresowych poinformowała o podaniu do publicznej wiadomości w dniu [...] maja 2008 r. prognozy wyników finansowych netto poszczególnych spółek zależnych grupy M. S.A. na rok 2008 oraz podtrzymała możliwość zrealizowania wcześniej publikowanych prognoz finansowych.

W dniu [...] listopada 2008 r. spółka B. sp. z o.o. została połączona ze spółką P. S.A. poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej (B. sp. z o.o.) na spółkę przejmującą (P. S.A.).

W dniu [...] lutego 2009 r. strona opublikowała raport kwartalny za IV kwartał 2008 r., gdzie nie zamieściła informacji o opublikowanej w dniu [...] maja 2008 r. prognozie wyników poszczególnych spółek zależnych, ani nie odniosła się do możliwości zrealizowania lub niezrealizowania wcześniej opublikowanych prognoz finansowych.

W dniu [...] kwietnia 2009 r. spółka opublikowała skonsolidowany raport roczny za 2008 r. (zawierający również jednostkowy raport roczny Spółki za rok 2008), gdzie w sprawozdaniu z działalności Grupy Kapitałowej [...] S.A. za rok obrotowy zakończony 31 grudnia 2008 r., w punkcie 3.4 "Prognozy finansowe" zamieściła informację, że zostały zrealizowane prognozy opublikowane we wrześniu 2006 r. w związku z osiągniętymi w roku 2008 wynikami: w zakresie przychodów ze sprzedaży w 90,4 %, a w zakresie wskaźnika E. w 85,50 %. Wskazywała w niej, że brak osiągnięcia prognozowanego poziomu sprzedaży związany był, co do usług telekomunikacyjnych, z rezygnacją w 2008 r. z utrzymania znaczących poziomów przychodów z hurtowego obrotu ruchem telekomunikacyjnym. Podłożem jest pogarszająca się rentowność tej działalności, co w konsekwencji prowadziło do zwiększenia ryzyka współpracy z niektórymi uczestnikami rynku, w szczególności w zakresie rozliczeń dewizowych z partnerami zagranicznymi. Rezygnacja z części transakcji umożliwiła ograniczenie do zera ryzyka kursowego związanego z rozliczeniami zagranicznymi. Dzięki tej strategii Grupa [...] S.A. nie poniosła strat z gwałtownie słabnących notowań złotego". Informację tę zamieściła również w jednostkowym raporcie rocznym za rok 2008.

W dniu [...] października 2009 r. Spółka opublikowała raport bieżący nr [...], w którym poinformowała, że "w dniu [...] maja 2008 r. w raporcie bieżącym nr [...] Zarząd Spółki M. S.A. podał do publicznej wiadomości prognozy wyników finansowych netto spółek wchodzących w skład grupy [...] S.A. na rok 2008 dokonane na podstawie prognoz usług medialnych oraz telekomunikacyjnych na koniec 2008 r., zgodnie z poniższym zestawieniem: zysk netto (w tys. zł) P. S.A. 14 500, T. S.A. 500, R. S.A. 5 500, B. S.A. 1 500. Na dzień publikacji powyższych prognoz finansowych strategia Grupy [...] na lata 2008 - 2010 zakładała rozwój oparty o samodzielne działanie spółek portfelowych oraz ich upublicznienie. Pogorszenie koniunktury gospodarczej oraz zmiana sytuacji na rynkach finansowych wymusiły korektę strategii Grupy w zakresie upublicznienia poszczególnych podmiotów Grupy oraz podjęcie działań akwizycyjnych i reorganizacyjnych w oparciu o posiadane zasoby. W roku 2008 Spółka P. S.A. wypracowała zysk netto w wysokości 14 574 tys. przekraczając prognozę o 74 tys. zł. W roku 2008 Spółka T. S.A. wypracowała zysk netto w wysokości 3 776 tys. zł przekraczając prognozę o 3 276 tys. zł. Skonsolidowany zysk spółki R. S.A. obejmujący także działalność w Wielkiej Brytanii był niższy od prognozowanego i wyniósł 1 488 tys. zł. Przyczyną nie osiągnięcia wielkości prognozowanej były m.in.: znaczne osłabienie kursu szterlinga wobec złotego i kryzys ekonomiczny w Wielkiej Brytanii, który w sposób znaczący wpłynął na poziom realizowanych obrotów przez spółkę zależną [...] Ltd. Jednocześnie w listopadzie 2008 r. Spółka B., poprzez przeniesienie całego majątku Spółki, została połączona z P. S.A. i w związku z powyższym nie sporządziła sprawozdania finansowego na koniec 2008 r."

W dniu [...] stycznia 2011 r. skarżąca podpisała ze spółką D. S.A. list intencyjny, którego celem było przedstawienie wzajemnych stanowisk, oczekiwań stron ww. listu, dotyczących przeprowadzenia projektu konsolidacji i/lub sprzedaży wybranych aktywów telekomunikacyjnych spółki D. S.A. Strony w ww. liście określiły m. in., iż udzielają sobie wyłączności na negocjacje dotyczące realizacji projektu konsolidacji i/lub sprzedaży wybranych aktywów telekomunikacyjnych do dnia [...] lutego 2011 r. Wskazały, iż ww. list intencyjny będzie obowiązywał do dnia [...] lutego 2011 r.

Jednocześnie w tym samym dniu [...] stycznia 2011 r. opublikowała raport bieżący nr [...] (podstawa prawna art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie - informacje poufne), w którym poinformowała o "zawarciu w dniu [...] stycznia 2011 r. listu intencyjnego ze spółką D. S.A z siedzibą w [...], specjalizującą się w tworzeniu kompleksowych ofert usług telekomunikacyjnych, który dotyczy uzgodnienia warunków przyszłej współpracy pomiędzy stronami w zakresie przeprowadzenia projektu konsolidacji lub sprzedaży wybranych aktywów telekomunikacyjnych z klauzulą wyłączności na prowadzone negocjacje do dnia [...] lutego 2011 r. (...) O kolejnych etapach prowadzonych negocjacji Emitent będzie informował Akcjonariuszy na bieżąco w odrębnych komunikatach".

W dniu [...] marca 2011 r. spółka opublikowała raport bieżący nr [...], w którym poinformowała o zakończeniu w dniu [...] marca 2011 r. negocjacji z Grupą Kapitałową D. S.A. prowadzonych na podstawie listu intencyjnego z dnia [...] stycznia 2011r. Poinformowała również o tym, że negocjacje stron zostały zakończone bez dojścia do porozumienia.

Komisja Nadzoru Finansowego, powołując się na obowiązki emitenta wynikające z przepisów art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie oraz § 91 ust. 6 pkt 4 Rozporządzenia I, § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II, § 104 Rozporządzenia II stwierdziła przesłanki uzasadniające zastosowanie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Uznała, że spółka publikując skonsolidowany raport kwartalny z IV kwartał 2008 r. była zobowiązana do zamieszczenia stanowiska Zarządu Spółki odnośnie możliwości zrealizowania publikowanych w dniu [...] maja 2008 r. raportem bieżącym nr [...] prognoz wyników na rok 2008 spółek zależnych, w świetle wyników zaprezentowanych w skonsolidowanym raporcie kwartalnym za IV kwartał 2008 r. w stosunku do wyników prognozowanych w ww. raporcie bieżącym. Natomiast publikując skonsolidowany raport roczny za 2008 r. była zobowiązana do objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi wykazanymi w skonsolidowanym raporcie rocznym za 2008 r., a wcześniej publikowanymi prognozami wyników na 2008 rok, opublikowanym w raporcie bieżącym nr [...].

Wobec tego, że opublikowała w dniu [...] maja 2008 r. prognozę wyników zysku netto na rok 2008 r. spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej [...], to w opublikowanych po tej dacie raportach okresowych, odpowiednio: w dniu [...] sierpnia 2008 r. skonsolidowanym raporcie kwartalnym za II kwartał 2008 r., w dniu [...] września 2008 r. skonsolidowanym raporcie półrocznym za półrocze 2008 r. oraz w dniu [...] listopada 2008 r. skonsolidowanym raporcie kwartalnym za III kwartał 2008 r. zamieściła informacje o publikacji w dniu [...] maja 2008 r. prognozy wyników finansowych netto spółek zależnych P. S.A, T. S.A., R. sp. z o. o. oraz B. sp. z o. o., zamieszczając jednocześnie informację o tym, że Zarząd Spółki podtrzymuje możliwość zrealizowania wcześniej publikowanych prognoz wyników dla Grupy Kapitałowej [...] na rok 2008, wypełniając tym samym obowiązek określony w § 91 ust. 6 pkt 4 Rozporządzenia I.

Natomiast opublikowany w dniu [...] lutego 2009 r. skonsolidowany raport kwartalny za IV kwartał 2008 r. nie zawiera żadnych informacji dotyczących opublikowanych w dniu [...] maja 2008 r. prognoz na rok 2008 wyników netto spółek zależnych, a więc nie zawiera stanowiska Zarządu Spółki odnośnie możliwości zrealizowania tych prognoz, do czego Spółka była zobowiązana zgodnie z przepisem § 91 ust.6 pkt 4 Rozporządzenia I.

Zgodnie z § 105 i 104 Rozporządzenia II, które weszło w życie w dniu [...] marca 2009 r. skonsolidowany raport roczny za rok 2008, opublikowany przez Spółkę w dniu [...] kwietnia 2009 r., powinien zawierać odniesienie do opublikowanych przez nią w dniu [...] maja 2008 r. prognoz wyników finansowych netto dla spółek zależnych. Oznacza to, że nie zawiera objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi wykazanymi w ww. skonsolidowanym raporcie rocznym, a opublikowanym raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. prognozami wyników finansowych netto dla spółek zależnych na rok 2008, co narusza normę § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II. Opublikowany skonsolidowany raport roczny zawiera jedynie odniesienie do opublikowanej w dniu [...] września 2006 r. raportem bieżącym nr [...] prognozy skonsolidowanego wyniku finansowego dla całej Grupy [...] na lata 2006-2008.

Organ podniósł, że publikacja przez spółkę raportu kwartalnego za IV kwartał 2008 r. miała miejsce w dniu [...] lutego 2009 r., czyli już po połączeniu spółek zależnych P. S.A. oraz B. sp. z o. o. Oznacza to, że stronie znany był fakt, iż spółka B. sp. z o. o. nie będzie sporządzać sprawozdania finansowego za rok 2008. W raporcie za IV kwartał Spółka powinna zamieścić stanowisko zarządu odnośnie możliwości zrealizowania wcześniej publikowanych prognoz wyników na rok 2008 spółek zależnych wobec wyników zaprezentowanych w raporcie kwartalnym w stosunku do wyników prognozowanych, w tym w odniesieniu do planowanych wyników finansowych netto spółek zależnych B. sp. z o. o. i P. S.A., ponieważ w wyniku połączenia tych spółek zależnych ich planowane wyniki finansowe netto mogły ulec zmianie. Publikując skonsolidowany raport kwartalny za IV kwartał 2008 r. spółka przemilczała w ww. raporcie prognozy finansowe spółek zależnych na rok 2008, opublikowane w dniu [...] maja 2008 r.

Także, publikując w dniu [...] kwietnia 2009 r. skonsolidowany raport roczny za 2008 r. pominęła również w całości publikowane raportem bieżącym nr [...] prognozy finansowe dla spółek zależnych, pomimo iż informowała o tych prognozach w skonsolidowanych raportach za II i III kwartał 2008 r. z drugiej strony pomijając w całości opublikowane w dniu [...] maja 2008 r. prognozy finansowe spółek zależnych, które wskazywała w opublikowanych wcześniej raportach za II i III kwartał 2008 r. w skonsolidowanym raporcie rocznym odniosła się do publikowanych raportem bieżącym nr [...] w dniu [...] września 2006 r. prognoz dotyczących wyników wartości sprzedaży i usług oraz wskaźnika E. dotyczących łącznie całej grupy [...] na lata 2006-2008.

Organ podniósł, że opublikowany przez skarżącą raport bieżący nr [...] w dniu [...] października 2009 r., zawierający zdaniem strony uzupełnienie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. został przez spółkę opublikowany półtora roku po publikacji prognoz finansowych dla spółek zależnych na 2008 r. i pół roku po publikacji skonsolidowanego raportu za 2008 r., który powinien zawierać objaśnienie różnic pomiędzy wynikami finansowymi wykazanymi w tym raporcie rocznym, a publikowanymi raportem bieżącym nr [...] prognozami wyniku finansowego netto dla spółek zależnych. Z opublikowanego w dniu [...] października 2009 r. raportu bieżącego nr [...] wynika, iż w przypadku dwóch z czterech spółek zależnych, dla których strona podała prognozę w dniu [...] maja 2008 osiągnięty wynik netto znacząco różnił się od prognozy. W przypadku T. na korzyść o 3 276 tys. zł, czyli o 655 % w stosunku do wcześniejszej prognozy, natomiast w przypadku R. S.A. na niekorzyść o 4 012 tys. zł, czyli o 73 % w stosunku do prognozy, przy czym raport [...] nie zawierał wyników finansowych spółki B. sp. z o .o. z powodu połączenia ze spółką P. S.A. poprzez przeniesienie całego majątku.

Oznacza to, iż wyniki finansowe netto osiągnięte przez spółki zależne w 2008 r. znacząco różniły się od przedstawionych w raporcie nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. prognoz.

KNF podniosła, że skarżąca publikując w dniu [...] maja 2008 r. raportem bieżącym nr [...] prognozy wyników finansowych netto spółek zależnych na rok 2008, zobowiązana była do przedstawienia w opublikowanym w dniu [...] lutego 2009 skonsolidowanym raporcie za IV kwartał 2008 r. stanowiska zarządu spółki odnośnie możliwości zrealizowania opublikowanych ww. raportem bieżącym prognoz wyniku finansowego netto ( zgodnie z przepisem § 91 ust.6 pkt 4 Rozporządzenia I ), oraz objaśnienia w opublikowanym w dniu [...] kwietnia 2009 r. skonsolidowanym raporcie rocznym za 2008 r. różnic pomiędzy wynikami finansowymi wskazanymi w ww. raporcie rocznym a opublikowanymi prognozami wyników finansowych netto spółek zależnych na rok 2008, opublikowanych raportem bieżącym nr [...] ( zgodnie z przepisem § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II ) skoro spółka nie dopełniła tych obowiązków, to naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie.

Uznała, że strona publikując w dniu [...] stycznia 2011 r. raport bieżący nr [...] i podając informację poufną o podpisaniu listu intencyjnego z Grupą Kapitałową D. S.A. była zobowiązana do podania informacji o dacie obowiązywania tego listu intencyjnego (do dnia [...] lutego 2011r.)

Nie przekazując informacji o terminie rozwiązującym, a podając jedynie informację w zakresie obowiązywania klauzuli wyłączności na prowadzone negocjacje przekazała informację niekompletną i nierzetelną, co mogło wprowadzać w błąd w zakresie bezterminowego obowiązywania listu intencyjnego. KNF oceniła, że z listu intencyjnego wynika, że zamieszczona data [...] lutego 2011 r., ma dwojakie znaczenie: 1) została określona w punkcie 1.1. listu intencyjnego jako data obowiązywania wyłączności na negocjacje dotyczące realizacji projektu konsolidacji i/lub sprzedaży wybranych aktywów i o tym strona poinformowała w raporcie bieżącym nr [...]. 2) data określona w punkcie 7.1. listu intencyjnego jako data obowiązywania ww. listu intencyjnego, stanowiła termin rozwiązujący list intencyjny, o czym spółka nie poinformowała.

Oznacza to, że skutki upływu tej daty dotyczą dwóch różnych zdarzeń. Pierwsza dotyczy jedynie okresu obowiązywania wyłączności na prowadzenie negocjacji pomiędzy stronami listu intencyjnego, a gdyby list intencyjny obowiązywał po [...] lutego 2011 r., strony mogłyby prowadzić negocjacje na podstawie ww. listu, lecz już bez klauzuli wyłączności. O ile po [...] lutego 2011 r. list intencyjny przestał obowiązywać, to ewentualne negocjacje stron mogłyby odbywać się, ale bez klauzuli wyłączności.

Spółka, nie wskazując daty obowiązywania listu intencyjnego w raporcie bieżącym [...] spowodowała sytuację, w której w przestrzeni publicznej pojawiła się informacja o prowadzonych przez nią negocjacjach z D. S.A. bez ograniczenia czasowego, z zapewnieniem, że o kolejnych etapach będzie ona informowała odrębnymi raportami bieżącymi – podczas, gdy w rzeczywistości termin obowiązywania listu intencyjnego był z góry określony na okres półtora miesiąca od chwili jego podpisania. Spółka także nie informowała - po dacie opublikowania raportu nr [...] - o etapach negocjacji prowadzonych z D. S.A. Dopiero w dniu [...] marca 2011 r. opublikowała raport bieżący nr [...], w którym poinformowała o zakończeniu negocjacji bez dojścia do porozumienia.

Organ ocenił, zakończenie negocjacji było konsekwencją publikacji wyników finansowych za IV kwartał 2010 r. przez D. S.A. Spółka nie przekazała rzetelnej i kompletnej informacji o zawarciu przez nią listu intencyjnego w dniu [...] stycznia 2011 r. Publikując informację o podpisaniu listu intencyjnego z uwagą, że do [...] lutego 2011 r. strony mają klauzulę wyłączności na prowadzone negocjacje - nie poinformowała równocześnie o terminie rozwiązującym, upływającym [...] lutego 2011 r.

Z tego względu organ ocenił, że przekazując nierzetelną i niekompletną informację o podpisaniu listu intencyjnego ze spółką D. S.A., poprzez brak wskazania o zastrzeżeniu terminu rozwiązującego, strona nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Informację o podpisaniu listu intencyjnego uznała za informację poufną i w takim trybie opublikowała ją raportem bieżącym nr [...] w dniu [...] stycznia 2011 r. Jej zdaniem informacja spełniała warunki określone w art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie tj. dotyczyła bezpośrednio Emitenta, nie była przekazana do publicznej wiadomości i po jej przekazaniu na "rynek" mogłaby wpłynąć na cenę instrumentów finansowych spółki.

KNF stwierdziła, że spółka której informacja dotyczy, jest zobowiązana do oceny wpływu informacji na cenę akcji, którą powinno się dokonać ex ante. Spełniała ona warunek precyzyjności. List dotyczył planów związanych z zasadniczym przedmiotem prowadzenia działalności skarżącej, czyli usługami telekomunikacyjnymi oraz medialnymi. Oceniła, że przy braku informacji o terminie rozwiązującym inwestorzy mogli pozostawać w przekonaniu, że mimo upływu daty [...] lutego 2011 r. strona może dalej prowadzić rozmowy ze spółką D. S.A. na podstawie zawartego w dniu [...] stycznia 2011 r. listu intencyjnego - w sytuacji, gdy list intencyjny już nie obowiązywał. Inwestorzy powinni byli zostać poinformowani w sposób rzetelny i kompetentny na temat tego listu intencyjnego.

Oceniła jako fakt bez znaczenia dla stwierdzenia ww. naruszeń, że po dniu [...] lutego 2011 r. negocjacje ze spółką D. S.A. były kontynuowane ze świadomością braku wyłączności po stronie Spółki. Raport bieżący nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. powinien poinformować o końcowym terminie obowiązywania listu intencyjnego, bowiem informacja przekazana przez emitentów w trybie określonym dla przekazywanych informacji poufnych powinna być kompletna i rzetelna, by umożliwić odbiorcom właściwą ocenę tej informacji. Brak spowodowało uznanie przez KNF naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, a wypełniając przesłanki określone w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 90 000 zł. Zdaniem Komisji Nadzoru Finansowego stanowiło nienależyte wypełnienie obowiązku informacyjnego poprzez przekazanie w raportach okresowych informacji o realizacji wcześniej opublikowanych prognoz finansowych netto swoich spółek zależnych oraz niekompletne i nierzetelne opublikowanie informacji poufnej, co naruszyło prawo oraz godziło w podstawowe prawa jej akcjonariuszy. Organ uznał, że tego rodzaju naruszenie obowiązków informacyjnych wymaga nałożenia kary dolegliwej, która ma działać wychowawczo w sferze prewencji indywidualnej, a także w sferze prewencji ogólnej i ma spowodować, że strona do wypełniania obowiązków informacyjnych będzie podchodziła z większą starannością. Jest typową karą administracyjną, o charakterze obiektywnym, bowiem podstawę do jej zastosowania stanowi samo wypełnienie przesłanek, o których mowa: niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie.

KNF wskazała, że sankcja przewidziana w art. 96 ustawy o ofercie pozostaje w ścisłym związku przyczynowo-skutkowym ze stwierdzonymi nieprawidłowościami i ma pełnić funkcję prewencyjno-represyjną. Na jej podstawie Komisja ma możliwość nałożenia sankcji administracyjnej w postaci wykluczenia, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożenia kary pieniężnej w maksymalnej wysokości do 1 000 000 zł, albo ma możliwość zastosowania obu sankcji łącznie. Jest typową karą administracyjną, o charakterze obiektywnym, bowiem podstawę do jej zastosowania stanowi samo wypełnienie przesłanek, o których mowa: niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie. Ma ona na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków.

Komisja powołała się na pogląd Trybunału Konstytucyjnego, że kary administracyjne stosowane są automatycznie, z mocy ustawy mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Motywują adresatów do wykonywania ustawowych obowiązków. Podstawą zastosowania tego typu kary jest samo obiektywne naruszenie prawa (wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08 i wskazane tak orzecznictwo). Nie ma znaczenia, czy naruszenie to było zawinione czy wynikało z błędu osób sporządzających raport (jak wskazała strona w odniesieniu do naruszeń związanych z opublikowaniem raportu rocznego za 2008 r.).

Komisja uznała, że kara pieniężna, jako mniej uciążliwa, jest sankcją adekwatną do stwierdzonych naruszeń przepisów prawa administracyjnego. Bezterminowe wykluczenie, jak i wykluczenie papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym na czas określony byłoby karą nadmierną w odniesieniu do stwierdzonych nieprawidłowości. Uznała, że nałożona kara pieniężna spełnia postulat niezbędności - jako instrument ochrony interesu uczestników rynku kapitałowego oraz postulat skuteczności ze względu na represyjno-prewencyjny charakter. Komisja nałożyła karę adekwatną do stwierdzonych naruszeń, odzwierciedlającą stopień naganności zachowania Spółki. Uzasadniała wysokość nałożonej kary pieniężnej, jej adekwatnością do stwierdzonych naruszeń, które godzą w interes uczestników rynku kapitałowego dotyczący sfery konstytucyjnie chronionych praw majątkowych. Wskazała, że podmioty rynku kapitałowego stanowią instytucje zaufania publicznego, które obowiązują surowe rygory przejrzystości, stabilności i zagwarantowania bezpieczeństwa środków, jakie powierzają im uczestnicy rynku kapitałowego. Na straży ochrony tych wartości stoi Komisja Nadzoru Finansowego wyposażona w prawo nakładania sankcji administracyjnych, o których mowa w art.96 ustawy o ofercie. Kara pieniężna nakładana decyzją administracyjną godzi w dobro, którym jest majątek podmiotu naruszającego obowiązki administracyjno-prawne.

KNF podkreśliła trzykrotne naruszenie przez stronę obowiązków informacyjnych określonych w art. 56 ustawy o ofercie, polegające na opublikowaniu nierzetelnej i niekompletnej informacji poufnej o zawarciu listu intencyjnego ze Spółką D. S.A. oraz pominięciu w dwóch opublikowanych raportach okresowych ustosunkowania się do wcześniej publikowanych prognoz finansowych netto swoich spółek zależnych. Strona w ten sposób ograniczyła dostęp inwestorów, także tych potencjalnych, do pełnej i kompletnej informacji dotyczącej wyników finansowych spółek (w przypadku opublikowanych raportów okresowych) oraz okoliczności związanych z zasadniczym przedmiotem działalności Spółki, jakim są usługi telekomunikacyjne i medialne, w przypadku opublikowanego raportu bieżącego nr [...] dotyczącego podpisania listu intencyjnego.

Odnośnie wysokości wymierzonej kary pieniężnej 90 000 zł, Komisja Nadzoru Finansowego przeanalizowała sytuację finansową Spółki i ustaliła, że: zgodnie ze skróconym jednostkowym sprawozdaniem finansowym za I półrocze 2011 r. opublikowanym wraz ze skonsolidowanym raportem kwartalnym za I półrocze 2011 r. PSr 2011, w dniu [...] sierpnia 2011 r., Spółka za okres od dnia [...] stycznia 2011 r. do dnia [...] czerwca 2011 r. osiągnęła zysk netto w wysokości 10 996 tys. zł. Oceniła też, że z prowadzonej działalności operacyjnej uzyskuje zysk i nałożona na nią kara pieniężna nie będzie stanowić znacznego uszczerbku w majątku Spółki. Spełnia podstawowy cel nakładania kary pieniężnej: zapewnienie bezpieczeństwa i przejrzystości obrotu oraz zabezpieczenie interesu uczestników rynku kapitałowego, który zostanie zrealizowany jedynie poprzez nałożenie kary pieniężnej w wysokości 90 000 zł, co odpowiada 9% ustawowego zagrożenia sankcją za opisane naruszenie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy M. S.A. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie decyzji w całości i zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6, 8 oraz 109 § 1 k.p.a. poprzez upublicznienie decyzji przed jej wydaniem, tj. przed jej podpisaniem i doręczeniem Spółce, a także art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy, art. 6 i 8 k.p.a. poprzez dokonanie nieuprawnionych ustaleń i wykładni co do znaczenia jakie nadały strony listu intencyjnego terminowi określonemu na dzień [...] lutego 2011 r. oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wysokości kary nałożonej przez organ za każde naruszenie z osobna.

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie poprzez przyjęcie, iż brak informacji w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. o dacie wygaśnięcia listu intencyjnego ze spółką D. S.A. stanowi informację niekompletną i nierzetelną.

W piśmie z [...] października 2011 r. uzupełniła wniosek dodatkowo zarzucając decyzji naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 10 § 1 oraz art. 81 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań ze względu na pozostawienie rażąco krótkiego terminu na skorzystanie z powyższego uprawnienia.

Komisja Nadzoru Finansowego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy dokonała ponownych ustaleń stanu faktycznego - tożsamych z dotychczasowymi ustaleniami i wskazała, że strona nie składała żadnych nowych dowodów. Ponownie dokonała analizy podstawy materialnej zastosowanej w niniejszej sprawie powołując się na ustawowy obowiązek emitenta do równoczesnego przekazania Komisji i Spółce prowadzącej rynek regulowany informacji poufnych i informacji bieżących i okresowych ( art. 56 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie ). Wskazała także na dodatkowe obowiązki zarządu co do zawarcia w raporcie kwartalnym stanowiska odnośnie możliwości zrealizowania wcześniej publikowanych prognoz rynków zaprezentowanych w raporcie kwartalnym w stosunku do rynków prognozowanych (§ 91 ust. 6 pkt 4 Rozporządzenia I ). Jednocześnie powołała się na obowiązki emitenta prowadzącego wymienione w § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II rodzaje działalności gospodarczej co do objaśniania - w sprawozdaniu z działalności emitenta stanowiący załącznik do raportu rocznego - różnic pomiędzy wynikami finansowymi wykazanymi w raporcie rocznym, a wcześniej publikowanymi prognozami wyników na dany rok. Przepisy mają po raz pierwszy zastosowanie do raportów okresowych rocznych i skonsolidowanych raportów okresowych rocznych (na mocy § 104 tego rozporządzenia II) sporządzonych za okresy sprawozdawcze roku obrotowego rozpoczynającego się w 2008 r., przekazywanych po dniu wejścia w życie tego rozporządzenia.

KNF ponownie dokonała analizy art. 154 ustawy o obrocie w zakresie, co jest informacją poufną i analizy przesłanek zastosowanych w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Stwierdziła, że strona dopuściła się naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 91 ust. 6 pkt 4 Rozporządzenia I, gdyż nie przekazała w skonsolidowanym raporcie za IV kwartał 2008 r. opublikowanym w dniu [...] lutego stanowiska jej zarządu, co do możliwości zrealizowania prognoz wyniku finansowego netto spółek zależnych : P. S.A., T. S.A., R. S.A. oraz B. Sp. z o.o., mimo opublikowania w dniu [...] maja 2008 r. raportu (bieżący numer [...]) zawierającego prognozy wyników netto ww. spółek.

Ocenił, że Spółka naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II, gdyż nie zawarła w skonsolidowanym raporcie rocznym za 2008 r. z dnia [...] kwietnia 2009 r. żadnego odniesienia do opublikowanych przez siebie w dniu [...] maja 2008 r. prognoz wyników finansowych netto dla spółek zależnych, a więc nie zawarła objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi wykazanymi w ww. skonsolidowanym raporcie rocznym, a opublikowanymi raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. prognozami wyników finansowych netto dla spółek zależnych na rok 2008, do czego była zobowiązana na podstawie ww. przepisu Rozporządzenia II. W skonsolidowanym raporcie rocznym za 2008 r. odniosła jedynie do prognozy skonsolidowanego wyniku finansowego dla całej Grupy [...] na lata 2006-2008 przekazanej do publicznej wiadomości raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] września 2006 r.

Ponadto ponownie KNF oceniła, że nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z publikacją raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., zawierającego informację o zawarciu przez nią oraz spółkę D. S.A. listu intencyjnego. Raport bieżący nie zawierał informacji, że powołany list intencyjny zawiera również zastrzeżenie terminu rozwiązującego wyznaczonego na dzień [...] lutego 2011 r. Brak informacji na temat warunku rozwiązującego mógł wprowadzić w błąd inwestorów, że powołany list intencyjny ma charakter bezterminowy.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazała na ich bezzasadność. Nie zgodziła się z zarzutami podniesionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy co do naruszenia zasady pogłębiania zaufania stron postępowania do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.) poprzez upublicznienie decyzji przed jej wydaniem, tj. przed podpisaniem i doręczeniem stronie, gdyż przekazała zainteresowanym dziennikarzom oraz opublikowała na stronie internetowej Urzędu KNF komunikat z posiedzenia Komisji, w którym podawane są ogólne informacje na temat rozstrzygnięć podjętych przez organ nadzoru, nie zaś treść decyzji. Wskazała, iż stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia [...] lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym ( Dz.U. nr 157, poz. 1119, z późn. zm., dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") do zadań KNF należy podejmowanie działań edukacyjnych i informacyjnych w zakresie funkcjonowania rynku finansowego. Jako publiczna instytucja nadzorująca rynek finansowy jest zobowiązana, w interesie społecznym, do informowania opinii publicznej m.in. o występujących na rynku nieprawidłowościach oraz do podejmowania innych działań w wymiarze prewencji generalnej. Działanie to określiła jako otwartą politykę komunikacyjną nadzoru finansowego, co przyczynia się do ograniczania skali naruszeń występujących na rynku. Natomiast przejrzystość rynku kapitałowego, umacniająca zaufanie inwestorów oraz bezpieczeństwo inwestycji, wpływa na ocenę atrakcyjności rynku kapitałowego, zarówno dla inwestorów, jak i przedsiębiorców.

Odnosząc się do argumentu, że kolejno w serwisie internetowym [...] w dniu [...] września 2011 oraz dzień później w papierowym wydaniu ww. gazety pojawiła się informacja o nałożeniu kary na stronę, Komisja wskazała, że komunikat z posiedzenia KNF z [...] września 2011 r. został przekazany do mediów oraz opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komisji w tym samym dniu. Zarzut, że informacja o ukaraniu spółki, która ukazała się w środkach masowego przekazu, nie stanowi próby bezprawnego wpływu na kurs jej akcji jest całkowicie bezzasadny.

KNF nie zgodziła się z zarzutem naruszenia zasady praworządności ( art.6 k.p.a.), poprzez ujawnienie sankcji zanim została wydana decyzja w sprawie. Ujawnienie rozstrzygnięcia na posiedzeniu KNF i publikacja komunikatu była zgodna z z realizacją zadań wynikające z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. Ponadto informacja przekazana w formie komunikatu ze [...] posiedzenia Komisji z dnia [...] września 2011 r. nie może być zakwalifikowana jako decyzja administracyjna, bowiem nie odpowiada wymogom art. 107 k.p.a.

KNF nie zgodziła się z zarzutem stronniczości organu. Jej zdaniem, o stronniczości Komisji można mówić wówczas, gdy postępowanie prowadzone byłoby w taki sposób jakby organ z góry miał przekonanie, że doszło do naruszenia prawa, a takie zastrzeżenia nie były zgłaszane w toku postępowania. Co więcej postępowanie dowodowe i ustalony stan faktyczny nie były kwestionowane przez stronę, której umożliwiono złożenie zeznań oraz ostateczne wypowiedzenie się co zebranego materiału dowodowego w sprawie.

Upubliczniając komunikat z posiedzenia nie upubliczniła treści decyzji, a jedynie krótką informację o fakcie podjęcia przez Komisję uchwały w sprawie ukarania Spółki. Podjęcie uchwały nastąpiło na posiedzeniu Komisji w dniu [...] września 2011 r., co oznacza, że w tym dniu została wydana decyzja w sensie procesowym. Następnie decyzja musiała zostać technicznie sporządzona i w dniu [...] września 2011 r. została podpisana przez Przewodniczącego KNF. Taki sposób postępowania wynikał ze specyfiki działania KNF jako organu kolegialnego. Zgodnie z art.11 ust. 1 o 3 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, Komisja w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały (w tym wydaje decyzje administracyjne), które podpisuje Przewodniczący KNF.

Stwierdziła, że podjęcie uchwały przez Komisję w dniu [...] września 2011 r. potwierdza załączony do akt postępowania protokół z posiedzenia Komisji. Decyzja w sensie procesowym wywołała skutki materialnoprawne wobec Spółki dopiero z dniem doręczenia jej stronie, tj. [...] września 2011 r. Zatem organ upublicznił w serwisie internetowym Urzędu KNF jedynie informację o nałożeniu na stronę kary administracyjnej mającej charakter ogólny, która nie zawierała treści decyzji. Wbrew zarzutowi Spółki, przekazanie jej do publicznej wiadomości nie świadczy o naruszeniu art. 8 k.p.a. Fakt opublikowania komunikatu w dniu [...] września 2011r., tj. zanim decyzja została doręczona stronie, nie może wpływać na przekonanie o zasadności rozstrzygnięcia.

KNF nie uznała zarzutów naruszenia art. 109 § 1 oraz art. 14 § 1 k.p.a. podtrzymując stanowisko, że informacja upubliczniona w komunikacie z posiedzenia KNF nie miała charakteru decyzji, sama zaś decyzja nie została ogłoszona ustnie.

Rozstrzygnięcie w sprawie zostało sporządzone prawidłowo w formie pisemnej oraz doręczone stronie. Brak zasadności zarzutu potwierdza także strona, która wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła w terminie ustawowym 14 dni liczonym od dnia doręczenia jej decyzji sporządzonej na piśmie. Skoro więc informacja upubliczniona w serwisie internetowym Urzędu KNF nie spełnia wymogów z art. 107 § 1 k.p.a., to nie jest zasadne twierdzenie, że nastąpiło ustne ogłoszenie decyzji.

Ponadto, zarzuty związane z opublikowaniem komunikatu po posiedzeniu Komisji były rozpatrywane w trybie skargowym i skarga na postępowanie organu została uznana za bezzasadną. Zarzuty wynikają z niezrozumienia specyfiki procesu podejmowania i wydawania decyzji w organie kolegialnym jakim jest Komisja.

Wskazała, że wykładnia językowa przepisu § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II w sposób jednoznaczny wskazuje na obowiązek odniesienia się do wcześniej publikowanych prognoz finansowych na dany rok, nie zaś do wybranej czy wybranych przez Spółkę prognoz. Powołując się na dyspozycję § 3 ust. 1 Rozporządzenia II wskazującego, że raporty bieżące i okresowe powinny zawierać informacje odzwierciedlające specyfikę opisywanej sytuacji oraz powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny oraz ust. 3 nakazującego sporządzenie raportów bieżących i okresowych w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta KNF stwierdziła, że oznacza to, iż skonsolidowany raport za 2008 r. powinien zawierać odniesienie do rozbieżności występujących w stosunku do wszystkich prognoz. Co więcej, aby zachować walory informacyjne skonsolidowany raport za 2008 r. powinien zawierać odniesienie do najbardziej aktualnej prognozy finansowej, czyli prognozy opublikowanej w dniu [...] maja 2008 r. raportem bieżącym nr [...]. Z punktu widzenia walorów informacyjnych, prognoza finansowa zawarta w ww. raporcie była informacją istotną dla inwestorów, gdyż wskazywała na zysk netto spółek zależnych, podczas gdy prognoza na lata 2006-2008 opublikowana raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] września 2006 r. podawała jedynie skonsolidowane wartości w odniesieniu do wartości sprzedaży usług oraz E.

KNF nie zgodziła się z twierdzeniem strony, że nałożyła na karę pieniężną wobec stwierdzenia naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II w zakresie braku odniesienia się do wcześniej publikowanych prognoz finansowych podczas, gdy obowiązek informacyjny ciążący na spółce został przynajmniej częściowo spełniony w terminie. Jego dopełnienie nastąpiło poprzez publikację raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] października 2009 r. czego, zdaniem strony, Komisja nie wzięła pod uwagę.

KNF wskazała, że norma § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II zawiera obowiązek odniesienia się do wcześniej publikowanych prognoz finansowych na dany rok, nie zaś do wybranej czy wybranych przez spółkę prognoz. W przypadku gdy emitent nie wypełnia tego obowiązku, to znaczy, że narusza obowiązek informacyjny określony w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie. Podkreśliła, iż raporty bieżące i okresowe publikowane przez strony są głównym źródłem informacji o działalności spółek publicznych. Raporty okresowe są jedynym sposobem na uzyskanie kompleksowej wiedzy na temat kondycji finansowej spółki. Skoro więc spółka opublikowała w dniu [...] maja 2008 r. prognozę finansową spółek zależnych, to istotne jest, aby inwestorzy na dzień publikacji danego raportu okresowego otrzymali aktualną informację na temat różnic pomiędzy prognozowanymi wynikami finansowymi, a rzeczywiście osiągniętymi za dany okres.

Ponadto, porównanie prognozy na 2008 r. wynikającej z raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] maja 2008 r., do której spółka nie odniosła się w skonsolidowanym raporcie za 2008 r. z osiągniętymi wynikami finansowymi, pozwala stwierdzić, że w przypadku dwóch spółek zależnych wystąpiły istotne rozbieżności pomiędzy prognozą a osiągniętym zyskiem netto. W przypadku spółki T. S.A. zysk za 2008 r. był o 3 276 tys. zł większy w stosunku do prognozy zawartej w raporcie bieżącym nr [...]. W przypadku spółki R. S.A. zysk netto za 2008 r. był o 12 tys. zł mniejszy, a spółka P. S.A. osiągnęła zysk netto o 74 tys. zł mniejszy od prognozy zawartej w raporcie bieżącym nr [...].

Komisja nie uwzględniła przy wydawaniu decyzji częściowego, jak twierdzi strona, wypełnienia obowiązku z § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II, polegającego na tym, że w raporcie rocznym za 2008 r. objaśniła różnicę pomiędzy osiągniętymi w 2008 r. wynikami finansowymi przez spółki zależne, a prognozą wyników finansowych opublikowaną we wrześniu 2006 r. Powołana regulacja, co wynika z jej literalnego brzmienia, wymaga uwzględnienia wszystkich prognoz na 2008 r. Nie jest zasadne przyjęcie, że obowiązek z § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II ma charakter podzielny, to znaczy, że w przypadku odniesienia się do jednej z kilku prognoz można mówić o jego częściowym spełnieniu. Skoro spółka opublikowała dwie prognozy wyników finansowych spółek zależnych: z [...] września 2006 r. oraz [...] maja 2008 r., to o spełnieniu obowiązku można by mówić, jedynie wówczas, gdyby strona objaśniła także różnice pomiędzy wynikami finansowymi netto spółek zależnych, a dotychczasowymi prognozami opublikowanymi w 2008 r. Tylko wówczas inwestorzy otrzymaliby kompleksową informację obrazującą dysproporcje pomiędzy osiągniętym wynikiem finansowym, a prognozami zarówno z 2006 jak i 2008 roku. Kluczowe dla nich znaczenie miało wskazanie na różnice występujące pomiędzy najbardziej aktualną prognozą na 2008 r., tj. prognozą z dnia [...] maja 2008 r., a wynikiem za 2008 r. Prognoza wyników finansowych z 2006 r., na którą powołuje się strona, wskazywała na jeden z elementów rachunku zysków i strat - wartość sprzedaży usług oraz wskaźniki E. w odniesieniu do całej grupy kapitałowej, podczas gdy prognoza opublikowana w 2008 r. dotyczyła wyników finansowych poszczególnych spółek zależnych.

Zdaniem KNF błędna jest także teza, że obowiązek ciążący na spółce został dopełniony poprzez publikację raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] października 2009 r., bowiem obowiązek objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi spółek zależnych, a wcześniej publikowanymi prognozami na 2008 r. zaktualizował się w dniu publikacji raportu za rok 2008. Raport bieżący nr [...] został opublikowany dopiero półtora roku po publikacji prognoz na 2008 r. zawartych w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. oraz pół roku po upublicznieniu w dniu [...] maja 2009 r. skonsolidowanego raportu rocznego. Dlatego odniesienie się do opublikowanych prognoz na 2008 r. winno nastąpić w dniu publikacji skonsolidowanego sprawozdania spółki za 2008r. Inwestorzy powinni jak najwcześniej otrzymać informację na temat przyczyn takiego stanu rzeczy wraz z publikacją informacji finansowej za 2008 r. tym bardziej, że występowały znaczne różnice pomiędzy prognozami zysku netto spółek zależnych zwartymi w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. a zyskiem netto.

Komisja wskazała, że publikacja raportu bieżącego w dniu [...] października 2009 r. zawierającego osiągnięte przez spółki zależne wyniki finansowe nie świadczy o spełnieniu, choćby częściowym, obowiązku z § 91 ust. 6 pkt 4 Rozporządzenia I nakazującego zawarcie w skonsolidowanym raporcie za IV kwartał 2008 r. stanowiska Zarządu Spółki co do możliwości zrealizowania prognoz wyniku finansowego netto spółek zależnych. Informacja o możliwości wypełnienia ogłoszonych prognoz był istotna dla inwestorów w dniu publikacji skonsolidowanego raportu za IV kwartał 2008 r., tj. w dniu [...] lutego 2009 r., a nie kilka miesięcy później.

Uznała, że dostatecznie wyjaśniła, że brak informacji o zawarciu w liście intencyjnym podpisanym przez spółkę D. S.A. w dniu [...] stycznia 2011 r. terminu rozwiązującego, jest informacją cenotwórczą mającą istotny wpływ na wycenę spółki. Nienależyte wypełnienie obowiązku z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie stało się podstawą do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na przekazanie niekompletnej i nierzetelnej informacji poufnej o zawarciu listu intencyjnego pozbawionej istotnego elementu jakim była informacja o terminie rozwiązującym. Brak informacji o terminie rozwiązującym zawartym w liście intencyjnym mógł powodować, iż inwestorzy, po dniu [...] lutym 2011 r. pozostawali w błędnym przekonaniu, że negocjacje między podmiotami nadal się toczą. Pomimo, że list intencyjny nie ma charakteru umowy przedwstępnej, to wskazuje jednak na istnienie skonkretyzowanej woli współpracy. Spółka D. S.A. zezwoliła na przeprowadzenie badania jej aktywów telefonicznych, a więc na dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w raporcie bieżącym [...] wskazywały, że spółka konsekwentnie realizuje wzmocnienie segmentu telekomunikacyjnego w oparciu o synergię i poszerzenie udziału w rynku. Zasadne było więc przypuszczenie, że nawiązanie współpracy ze spółką D. S.A., spółką z segmentu usług telekomunikacyjnych, zmierzało do poszerzenia działalności operacyjnej strony, a tym samym do zwiększenia jej przychodów.

Odnosząc się do zarzutu strony, że raport bieżący nr [...] był kompletny i rzetelny, gdyż jego treść była zgodna z postanowieniami listu intencyjnego, KNF stwierdziła, że aby raport ten był kompletny i rzetelny powinien zawierać informację o terminie rozwiązującym listu intencyjnego. Brak tej informacji mógł wywoływać u racjonalnie działającego inwestora uzasadnione błędne przekonanie, że strony listu intencyjnego są nim związane bezterminowo. Sposób interpretacji listu intencyjnego przez stronę nie ma znaczenia dla jej odpowiedzialności. Poczynione przez spółkę założenie, opiera się na znajomości całej treści listu intencyjnego (pkt 1.2 i 7.1 dotyczył [...] lutego 2011 r. ), podczas gdy inwestorzy otrzymali jedynie informację o terminie dotyczącym klauzuli wyłączności, a nie byli w posiadaniu wiedzy na temat terminu rozwiązującego. Klauzula wyłączności dotyczy możliwości prowadzenia negocjacji tylko przez stronę i spółkę D. S.A., podczas gdy termin rozwiązujący, uregulowany w art. 116 § 2 w zw. z art. 89 k.c. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny ( Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej : "kc" ), powoduje, że z jego nadejściem list intencyjny przestaje wiązać strony. Strony oczywiście mogą prowadzić dalszą współpracę, jednak już nie na warunkach listu intencyjnego.

KNF nie zgodziła się z tezą o uznaniu za tożsame dat z pkt 1.2. z 7.1 listu intencyjnego, skoro w samym liście intencyjnym zostały one zawarte w oddzielnych jednostkach redakcyjnych i dotyczą odrębnych instytucji: wygaśnięcie klauzuli wyłączności i terminu rozwiązującego list intencyjny.

Nie zgodziła się z zarzutem dokonania nieuprawnionej wykładni listu intencyjnego i naruszenia dyspozycji art. 6 i 8 k.p.a. Przychyliła się do stanowiska strony, że jako organ administracji publicznej nie ma uprawnienia do dokonywania interpretacji postanowień listu intencyjnego. Niemniej jednak, stwierdzając naruszenie dyspozycji art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie dokonywała interpretacji listu intencyjnego, ale odwołała się bezpośrednio do brzmienia pkt 1.2 oraz 7.1 listu intencyjnego oraz ich znaczenia.

KNF nie zgodziła się z zarzutem, że zawarcie w raporcie bieżącym nr [...] informacji o terminie rozwiązującym wprowadzałoby w błąd, skoro po wygaśnięciu listu negocjacje były nadal prowadzone. Wskazała, że obowiązkiem strony jako spółki publicznej jest realizacja obowiązków informacyjnych z należytą starannością. W przypadku, gdyby strony listu intencyjnego prowadziły negocjacje po jego wygaśnięciu, to negocjacje te nie byłyby prowadzone w oparciu o postanowienia listu intencyjnego z dnia [...] stycznia 2011 r. W przypadku gdyby w raporcie bieżącym nr [...]został zawarty termin rozwiązujący, a po jego upływie nadal toczyły się negocjacje, spółka była uprawniona i jednocześnie zobowiązana rozważyć, czy proces negocjacji nie stanowi kolejnej informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na spółce ciążyłby obowiązek publikacji kolejnej informacji poufnej w trybie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Komisja podniosła, że pozyskała w toku postępowania administracyjnego pisemne zeznania spółki D. S.A. z dnia [...] maja 2011 r., z których wynika, że negocjacje pomiędzy stronami zostały zakończone w dniu [...] lutego 2011 r., podczas gdy spółka we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy twierdzi, że negocjacje były prowadzone po tej dacie. Wskazała, iż stosownie do zeznań przedstawiciela spółki z [...] sierpnia 2011 r., powodem zakończenia negocjacji miała być publikacja raportu spółki D. S.A. za IV kwartał 2010 r., która nastąpiła w dniu [...] marca 2011 r., tymczasem raport bieżący nr [...] dotyczący zakończenia negocjacji został opublikowany dopiero 3 dni później w dniu [...] marca 2011r.

KNF nie zgodziła się z zarzutem, że w decyzji Komisja wprowadziła pojęcie terminu rozwiązującego niewystępującego w treści listu intencyjnego. Używając sformułowania termin rozwiązujący, KNF odnosiła się do pkt 7.1 listu intencyjnego, który stanowił, że z dniem [...] lutego 2011 r. list przestaje obowiązywać, a więc że określony skutek w postaci związania stron listem ustaje. Stwierdziła, że wykładnię pkt 7.1 listu intencyjnego należałoby dokonać wówczas, gdyby jego treść budziła jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne. Tymczasem przy uwzględnieniu zasad logiki nie jest możliwe inne zrozumienie zdania, że list intencyjny obowiązywać do dnia [...] lutego 2011 r." zastrzeżono klauzulę wyłączności na negocjacje między stronami, to nie jest możliwe aby ww. zdanie rozumieć w ten sposób, że dzień [...] luty 2011 r. jest datą wejścia w życie powołanego listu czy w jakikolwiek inny sposób.

Komisja nie uznała zarzutu, że naruszyła art. 107 § 3 k.p.a. a tym samym zasadę przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a. poprzez wymierzenie jednej zbiorczej kary za trzy naruszenia, co uniemożliwia spółce stwierdzenie jaką wagę KNF przypisuje poszczególnym naruszeniom.

Wskazała, że ustawa o ofercie nie formułuje obowiązku nakładania odrębnych kar za każdy z czynów określonych w art. 56 w odróżnieniu od dyspozycji art. 97 ust. 2 ustawy o ofercie, który umożliwia nakładanie kar pieniężnych odrębnie za każdy z czynów z art. 97 ust. 1 ustawy o ofercie. Biorąc pod uwagę przekonanie o racjonalności ustawodawcy, w przypadku gdyby na Komisji ciążył obowiązek, ewentualnie uprawnienie do nakładania kar odrębnie za każdy z czynów naruszających art. 56 ustawy o ofercie, to ustawa zawierałaby stosowne postanowienia.

Komisja ponownie odniosła się w decyzji do poszczególnych stwierdzonych naruszeń, a określając wymiar nakładanej kary pieniężnej wzięła pod uwagę ich rodzaj i wagę. Wymierzając karę pieniężną w wysokości 90 000 zł wzięła pod uwagę, iż naruszenie przez stronę obowiązków informacyjnych przyczyniło się do naruszenia kluczowej dla funkcjonowania rynku kapitałowego zasady transparentności. Ujawnienie precyzyjnych, wyczerpujących i aktualnych informacji o emitentach papierów wartościowych, buduje trwałe zaufanie inwestorów i umożliwia opartą na odpowiednich informacjach ocenę ich wyników oraz aktywów. Wpływa to na poprawę ochrony inwestorów oraz skuteczność funkcjonowania rynku. Informacje zaś o przyczynach zaistnienia znacznych różnic pomiędzy prognozami finansowymi zawartymi w raporcie bieżącym z dnia [...] maja 2008 r. a osiągniętym wynikiem finansowym sięgające w przypadku spółki T. S.A. 3 276 tys. zł moją być brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez uczestników rynku kapitałowego.

Organ stwierdził, że Spółka pomijając stanowisko odnoszące się do możliwości zrealizowania wcześniej publikowanych prognoz wyników na dany rok w świetle osiągniętych wyników kwartalnych w skonsolidowanym raporcie kwartalnym za IV kwartał 2008 r. spowodowała, że inwestorzy nie wiedzieli, czy od dnia [...] listopada 2008 r., tj. publikacji raportu za III kwartał 2008 r., w którym spółka podtrzymała możliwość zrealizowania prognoz ogłoszonych w dniu [...] maja 2008 r., zaszły okoliczności, które uniemożliwiłyby osiągnięcie prognozowanego wyniku finansowego. Dodatkowo działanie Spółki mogło budzić wątpliwości u inwestorów, gdyż w skonsolidowanych raportach za I półrocze oraz za II i III kwartał 2008 r. Spółka odniosła się do opublikowanych w tym samym roku prognoz finansowych. Transparentność rynku kapitałowego została również naruszona wskutek opublikowania przez raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. zawierającego niekompletną i nierzetelną informację poufną dotyczącą zawarcia listu intencyjnego ze spółką D. Sp. z o.o. sugerującą że negocjacje w oparciu o zawarty list intencyjny mogą być prowadzone bezterminowo, podczas gdy termin obowiązywania listu intencyjnego został przez strony określony, o czym nie poinformowała.

KNF podkreśliła, iż wypełnienie ciążącego na spółce obowiązku informacyjnego nie wymagało poniesienia jakichkolwiek nakładów, a jedynie dołożenia należytej staranności w zakresie wykonywania bieżących oraz okresowych obowiązków informacyjnych.

W zakresie każdego z naruszeń strona była w posiadaniu stosownych informacji niezbędnych do dopełnienia ciążących na niej obowiązków. Brak ww. informacji w przestrzeni publicznej powodował, że na rynku istniał stan dezinformacji w zakresie możliwości zrealizowania prognoz finansowych przez spółki zależne, co do przyczyn rozbieżności pomiędzy prognozami a uzyskanymi wynikami finansowymi, jak i terminem obowiązywania listu intencyjnego.

KNF wskazała, iż nałożona kara pieniężna ma spełniać funkcję zarówno prewencyjną jak i represyjną. Funkcja prewencji indywidualnej ma zapewnić, że strona będzie przestrzegała przepisów nakładających na nią, jako spółkę publiczną, określone obowiązki informacyjne. Nałożona kara spełnia również funkcję prewencyjną w ujęciu ogólnym, polegającą na oddziaływaniu na uczestników rynku kapitałowego, aby świadomi byli konsekwencji jakie grożą w przypadku naruszenia nałożonych na nich obowiązków. Kara ma tym samym odstraszać i zniechęcać do naruszenia prawa. Stanowi również formę represji, która polega na naruszeniu sfery majątkowej podmiotu. Realizacja funkcji represyjnej wymaga nałożenia kary pieniężnej, która nie będzie stanowiła nadmiernego obciążenia dla strony. KNF stwierdziła, że przeanalizowała sytuację finansową spółki. Uwzględniła dane jednostkowego sprawozdania finansowego za III kwartał 2011 r. opublikowanego wraz ze skonsolidowanym raportem kwartalnym za III kwartał 2011 r., w dniu [...] listopada 2011 r., gdzie strona za okres od dnia [...] stycznia 2011 r. do dnia [...] września 2011 r. osiągnęła zysk netto w wysokości 10 592 tys. zł. Wynik ten jest zbliżony do jednostkowego zysku netto za I półrocze 2011 r. wynoszącego 10 996 tys. zł, który był uwzględniany przy wymiarze kary nałożonej zaskarżoną decyzją. Ponadto osiągnięty zysk netto za trzy kwartały 2011 r. pozwala stwierdzić, że zapłata kary w wysokości 90 000 zł nie będzie nadmiernym obciążeniem dla strony Spółki, gdyż kara ta stanowi mniej niż 1% osiągniętego zysku netto a zarazem 9% ustawowego zagrożenia sankcją za opisane naruszenia.

KNF nie uwzględniła zarzutu, że doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. wobec zawiadomienia z dnia [...] sierpnia 2011 r. doręczonego stronie w dniu [...] września 2011 r., czyli na jeden dzień przed posiedzeniem KNF, na którym podjęto decyzję. Pouczenie o prawie do czynnego udziału w każdym stopniu postępowania oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów KNF zawarła także w pismach z dnia [...] lipca 2011 r. oraz [...] sierpnia 2011 r. Po odebraniu zeznań z dnia [...] sierpnia 2011 r. Komisja nie przeprowadziła żadnych czynności dowodowych, bowiem przed odebraniem zeznań strony ostatnim dowodem zgromadzonym w sprawie było pismo spółki D. S.A. uzyskane w toku postępowania o sygnaturze [...], o czym KNF poinformowała Spółkę pismem z dnia [...] lipca 2011 r. Kolejne więc pouczenie Strony o treści art. 10 k.p.a. nie miało wpływu na uprawnienie strony do wypowiedzenia się, albowiem ostatnim dowodem przeprowadzonym w sprawie był dowód z zeznań samej strony. Ponadto, w niniejszej sprawie jednak nie złożono wyjaśnień w odpowiedzi na żadne pismo Komisji zawierających pouczenie o takiej możliwości.

Za bezzasadny uznała również zarzut naruszenia art.81 k.p.a. gdyż strona, mając możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału, miała również możliwość wypowiedzenia się co do poszczególnych okoliczności faktycznych, których nie kwestionowała.

W skardze złożonej do tut. Sądu M. S.A. z siedzibą w W. zarzuciła:

(1) Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

(a) art.7, art. 77 § 1 oraz art.107 § 3 k.p.a. przez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wysokości kary nałożonej przez Organ za każde z naruszeń z osobna, i w konsekwencji brak wskazania szczegółowych przesłanek wymierzenia konkretnej kary za każde naruszenie lub nienależyte wykonanie przez Skarżącego obowiązków informacyjnych;

(b) art.7, art. 77 § 1 oraz art.107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy tj. brak ustalenia czy informacja o dacie końcowej obowiązywania listu intencyjnego z dnia [...] stycznia 2011 roku podpisanego przez Skarżącego oraz spółkę D. S.A. jest istotną informacją cenotwórczą w rozumieniu art. 154 ust. 1 Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi ( dalej jako: "Ustawa o obrocie");

(c) art.7, art. 77 § 1 oraz art.107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy tj. o pominięcie okoliczności, iż Skarżący w raporcie skonsolidowanym rocznym za rok 2008 odniósł się do prognoz dotyczących roku 2008 i przyjęcie, iż brak było takiego odniesienia, a w konsekwencji ustalenie, iż Skarżący naruszył obowiązek przewidziany w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych ( dalej jako: "Ustawa o ofercie" ) w zw. z § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 roku w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami państwa niebędącego państwem członkowskim ( dalej jako : "Rozporządzenie");

(d) art. 6, art. 8 oraz art.109 § 1 k.p.a. poprzez stwierdzenie, iż upublicznienie decyzji przed jej wydaniem, to jest przed jej podpisaniem i doręczeniem Skarżącemu, jest zgodne z prawem oraz przyjęcie, że upublicznienie informacji o karze nałożonej przez KNF nie stanowi decyzji w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a.

(e) art. 136 KPA w związku z art. 15 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 KPA, polegające na zaniechaniu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przeprowadzenia własnego postępowania wyjaśniającego i ograniczeniu się jedynie do weryfikacji Decyzji pod kątem przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutów, które to uchybienie skutkowało m.in. nierozważeniem kwestii istotności braku informacji o terminie obowiązywania listu intencyjnego w raporcie bieżącym i wpływu na cenę akcji Skarżącego;

(f) art. 10 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie decyzji z dnia [...] września 2011 roku pomimo uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań ze względu na pozostawienie Skarżącemu rażąco krótkiego terminu na skorzystanie z powyższego uprawnienia;

(2) Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art.56 ust. 1 ustawy o ofercie oraz art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie przez przyjęcie, iż brak informacji w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 roku o dacie wygaśnięcia listu intencyjnego ze spółką D. S.A. stanowi informację niekompletną i nierzetelną a w konsekwencji świadczy o nienależytym wykonaniu przez skarżącego obowiązku przewidzianego w tym przepisie, podczas gdy jest to informacja, która nie miała istotnego wpływu na cenę akcji, co jest elementem definicji informacji poufnej.

W związku z powyższym skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonej Decyzji w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] września 2011 roku oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - dalej jako p.p.s.a.

Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga nie jest uzasadniona, gdyż w trakcie przeprowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia prawa, które mogłoby uzasadniać uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] września 2011 r.

Zaskarżona decyzja należy do kategorii decyzji uznaniowych. Kontrola legalności decyzji uznaniowych dokonywana przez sąd administracyjny ma ograniczony zakres. Sąd nie wnika w celowość wydania decyzji i rozstrzygnięcia w niej zawartego. Sprawdza, czy decyzję podjął właściwy organ, czy decyzja ma oparcie w przepisach prawa materialnego, czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego a więc, czy decyzja nie nosi znamion dowolności oraz, czy organ uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy przesłankami odnoszącymi się do strony.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia jest art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.).

Stosownie do niego, w przypadku gdy emitent lub wprowadzający nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa we wskazanych artykułach ustawy, m.in. art. 56 -56c, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansowa podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Z treści cytowanego przepisu wynika, że decyzja wydawana na jego podstawie ma charakter uznaniowy, oraz że sytuacja finansowa nie jest jedyną przesłanką nałożenia kary pieniężnej na emitenta.

Sądowa kontrola decyzji uznaniowej polega na zbadaniu, czy przed podjęciem decyzji organ dysponował niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie sprawy i czy dokonał wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Jest to więc kontrola prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie decyzji i jego zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, organ administracji ustalił wszelkie okoliczności istotne z punktu widzenia wypełnienia przesłanek wynikających ze wskazanych norm prawa materialnego. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ orzekający podtrzymał dotychczasowy stan faktyczny i do jego - niekwestionowanych przez stronę - ustaleń odniósł dokonaną, szczegółową ocenę. Brak jego ponownego przepisana z pierwszej decyzji nie stanowi wadliwości o istotnym znaczeniu, które miałoby wpływ na wynik sprawy. Tym bardziej, że należy także podkreślić, że nie ma sporu w zakresie ustaleń faktycznych. Sporna jest wyłącznie ocena tych ustaleń jako przesłanka stanowiąca podstawę do nałożenia kary pieniężnej, kwestia ich oceny dokonana przez organ nadzoru nad rynkiem finansowym.

Skarżąca jako spółka akcyjna była zobowiązana do przekazywania informacji dotyczących kluczowych kwestii dla jej funkcjonowania jako spółki publicznej.

Komisja Nadzoru Finansowego jako organ nadzoru nad rynkiem kapitałowym ma obowiązek czuwać, aby rynek ten prawidłowo funkcjonował, aby zapewniona była ochrona inwestorów i innych uczestników rynku oraz aby przestrzegano reguł uczciwego obrotu. Jednym ze środków nadzoru jest nałożenie kary pieniężnej.

Zdaniem Sądu, działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) Komisja Nadzoru Finansowego miała uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że skarżąca naruszyła obowiązki informacyjne. Naruszenie obowiązków informacyjnych spowodowało, że akcjonariusze spółki zostali pozbawieni możliwości podjęcia ewentualnych decyzji inwestycyjnych przed zmianami w akcjonariacie.

Tym samym organ prawidłowo ustalił, że skarżąca naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie w zw. z

1) nieprzekazaniem w opublikowanym w dniu [...] lutego 2009 r. skonsolidowanym raporcie za IV kwartał 2008 r. stanowiska Zarządu Spółki odnośnie możliwości zrealizowania opublikowanych w dniu [...] maja 2008 r. raportem bieżącym nr [...] prognoz wyniku finansowego netto spółek zależnych: P. S.A., T. S.A., R. S.A. oraz B. sp. z o. o. [zgodnie z przepisem § 91 ust. 6 pkt 4 Rozporządzenia I, oraz

2) nie przekazaniem w opublikowanym w dniu [...] kwietnia 2009 r. skonsolidowanym raporcie rocznym za rok 2008 objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi wskazanymi w ww. raporcie rocznym a opublikowanymi w dniu [...] maja 2008 r. prognozami wyników finansowych netto ww. spółek zależnych [zgodnie z przepisem § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia II oraz :

3) nienależycie wykonała obowiązek określony w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w zw. z przekazaniem Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnej dotyczącej podpisania przez stronę ze spółką D. S.A. w dniu [...] stycznia 2011 r. listu intencyjnego, dotyczącego uzgodnienia warunków przyszłej współpracy w zakresie przeprowadzenia projektu konsolidacji łub sprzedaży wybranych aktywów, bez wskazania, iż list intencyjny został zawarty z zastrzeżeniem terminu rozwiązującego.

Okoliczności działania bądź braku działania skarżącej, które legło u podstaw stwierdzenia trzykrotnego naruszenia obowiązku informacyjnego nie były kwestionowane, bowiem kwestionowana była ocena tych okoliczności jako postawa zarzutu naruszenia prawa w zakresie obowiązków informacyjnych i do wymierzenia kary. Naruszenie przez stronę obowiązków informacyjnych przyczyniło się do naruszenia kluczowej dla funkcjonowania rynku kapitałowego zasady transparentności. Ujawnienie precyzyjnych, wyczerpujących i aktualnych informacji o emitentach papierów wartościowych, buduje trwałe zaufanie inwestorów i umożliwia opartą na odpowiednich informacjach ocenę ich wyników oraz aktywów. Wpływa to na poprawę ochrony inwestorów oraz skuteczność funkcjonowania rynku. Informacje o przyczynach zaistnienia znacznych różnic pomiędzy prognozami finansowymi zawartymi w raporcie bieżącym z dnia [...] maja 2008 r., a osiągniętym wynikiem finansowym sięgające w przypadku spółki T. S.A. 3 276 tys. zł powinny być brane pod uwagę przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez uczestników rynku kapitałowego.

Wymierzając karę pieniężną organ należycie uzasadnił jej wysokość uwzględniając – wbrew twierdzeniu skarżącej- również jej sytuację finansową.

Trafnie uznała, iż sytuacja finansowa ukaranej jest tylko jedną z przesłanek mających wpływ na wysokość kary. Sąd podziela ocenę organu, iż przy wymiarze kary pieniężnej należy wziąć pod uwagę rodzaj i wagę stwierdzonych naruszeń. Okoliczności powyższe zostały wyjaśnione szczegółowo w uzasadnieniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do uznania zarzutów, że kara powinna być ustalona dla każdego z czynów oddzielnie, bowiem takiego wymogu nie zawiera ustawa.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ocenił, że nałożona kara pieniężna ma spełniać funkcję zarówno prewencyjną jak i represyjną, mających na celu zapewnić, że strona będzie przestrzegała przepisów nakładających na nią, jako spółkę publiczną, określone obowiązki informacyjne oraz była świadoma jako uczestnik rynku kapitałowego konsekwencji jakie grożą w przypadku naruszenia nałożonych na nią obowiązków. Kara nie może być zbyt niska, bowiem ma odstraszać i zniechęcać do naruszenia prawa. Nie ulega wątpliwości, że ma stanowić formę represji, która polega na naruszeniu sfery majątkowej skarżącej. Zdaniem Sądu funkcja represyjna kary została zrealizowana, bowiem wysokość kary pieniężnej, nie będzie stanowiła nadmiernego obciążenia dla strony. Organ przeanalizował sytuację finansową spółki, uwzględniając dane jednostkowego sprawozdania finansowego za III kwartał 2011 r. opublikowanego wraz ze skonsolidowanym raportem kwartalnym za III kwartał 2011 r., w dniu [...] listopada 2011 r., gdzie strona za okres od dnia [...] stycznia 2011 r. do dnia [...] września 2011 r. osiągnęła zysk netto w wysokości 10 592 tys. zł. Należy zaaprobować ocenę, że wynik ten jest zbliżony do jednostkowego zysku netto za I półrocze 2011 r. wynoszącego 10 996 tys. zł, a który został uwzględniany przy wymiarze kary nałożonej zaskarżoną decyzją. Także osiągnięty zysk netto za trzy kwartały 2011 r. dał podstawę do przyjęcia, że zapłata kary w wysokości 90 000 zł nie będzie nadmiernym obciążeniem dla skarżącej, skoro stanowi mniej niż 1% osiągniętego zysku netto, a zarazem 9% ustawowego zagrożenia sankcją za opisane naruszenia.

Niewątpliwie podanie w mediach treści uchwały organu kolegialnego jakim jest Komisja Nadzoru Finansowego - przed jej materialnym doręczeniem na piśmie-stanowi pewną niedogodność dla strony, jednakże co do zasady nie stanowi o naruszeniu prawa. Organ szczegółowo wyjaśnił, że treść rozstrzygnięcia zawartego w podjętych przez Komisję uchwałach została jednoznacznie przez Komisję zaakceptowana, a następnie po nadaniu jej formy decyzji administracyjnej, dopiero podpisana przez Przewodniczącego Komisji. Jak podkreślał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 grudnia 2003 r. wydanym w sprawie III RN 135/03 decyzja administracyjna organu kolegialnego jest "opatrywana podpisami" osób uczestniczących w jej przyjęciu albo w postaci odrębnego dokumentu podpisanego przez wszystkie osoby uczestniczące w jego przyjęciu, albo też poprzez ujęcie treści rozstrzygnięcia przyjętego w wyniku głosowania w protokole posiedzenia, do którego załączona jest podpisana przez uczestników posiedzenia lista obecności członków organu kolegialnego. Taka praktyka podpisywania decyzji administracyjnych (art. 104 k.p.a.) podejmowanych przez kolegialne organy orzekające jest zgodna z art. 107 § 1 k.p.a. Zatem podjęcie przez Komisję uchwały i następnie nadanie jej jedynie formy decyzji administracyjnej, było zgodne m.in. z wymaganiami przepisu art. 107 § 1 k.p.a. Oznacza to, że decyzje administracyjne ( uchwały) zostały wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego i podpisane przez Przewodniczącego Komisji. Jeżeli bowiem podjęte na posiedzeniu Komisji rozstrzygnięcia (uchwały), mające znamiona prawne decyzji administracyjnych, uzyskały taką postać zmaterializowaną w formie stosowanych zapisów w protokole posiedzeń tego organu, a integralną częścią tego protokołu były listy obecności członków Komisji (pozwalające na jednoznaczne ustalenie imion i nazwisk oraz stanowisk służbowych osób uczestniczących w tym posiedzeniu i w pracach tego organu), to w sensie formalnym oznacza to, iż osoby podpisane na liście obecności uczestniczyły w podjęciu tych rozstrzygnięć mających znamiona decyzji administracyjnych, które zgodnie z art. 11 ust. 3 w związku z ust. 1 ustawy o nadzorze, podpisał Przewodniczący Komisji.

Odnosząc się do zarzutu upublicznienia decyzji przed jej sporządzeniem i doręczeniem stronie, czynność ta nie narusza prawa. KNF, po posiedzeniu podejmuje decyzję m.in. w sprawie nałożenia kar za naruszenie obowiązków informacyjnych. Komunikatem do publicznej wiadomości przekazywana jest nie treść decyzji, ale informacja o podjętych działaniach nadzorczych w celu wypełnia zadań przewidzianych w ustawie z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym ( Dz. U. Nr 157 poz. 1119), w szczególności art. 4 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Komunikat ten nie jest formą doręczenia czy ogłoszenia decyzji. Ponadto, zdaniem Sądu fakt opublikowania komunikatu po posiedzeniu Komisji, na którym została podjęta uchwała w sprawie ukarania Strony ( k.711-713), nie ma jakiegokolwiek wpływu na treść rozstrzygnięcia i prawidłowość prowadzenia postępowania w sprawie.

Pozostaje poza sporem, że zarzuty strony związane z wątpliwościami dotyczącymi kwestii opublikowania komunikatu po posiedzeniu Komisji były rozpatrywane w trybie skargowym zgodnie z wnioskiem strony, co wynika z akt administracyjnych.

Trafnie ocenił organ, że skarżąca nie dopełniła obowiązku informacyjnego w zakresie dotyczącym pełnej informacji listu intencyjnego, która spełniała wszystkie warunki określone w art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, niezbędne dla jej uznania za informację poufną. Mianowicie - dotyczyła bezpośrednio emitenta, a po jej przekazaniu do wiadomości publicznej mogłaby wpłynąć na cenę instrumentów finansowych spółki. Spełniła warunek precyzyjności, gdyż wskazywała na zdarzenie, które nastąpiło, a jego charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny potencjalnego wpływu na cenę. Zatem wskazanie daty wygaśnięcia daty "pewnej" niesie za sobą rozwiązanie współpracy nawiązanej w ramach listu intencyjnego i jest okolicznością od której uzależniony jest zarzut naruszenia obowiązku informacyjnego i konsekwencji nałożenia kary na postawie art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Odnosząc się do zarzutu braku wskazania kary za każde z naruszeń i naruszenia w ten sposób art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a., w ocenie sądu jest bezzasadny. Skarżąca trzykrotnie naruszyła obowiązki wymienione w art. 56 (dwukrotnie informacje bieżące i okresowe - ust. 1 pkt 2 lit.a oraz raz informacje poufne - ust. 1 pkt 1), co było podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego obejmującego jeden delikt polegający na naruszeniu art. 56 ustawy o ofercie, za który wymierzono jedną, ale nie "łączną" karę, ponieważ inne rozwiązanie byłoby niezgodne z brzmieniem normy sankcjonującej.

Jak słusznie zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 grudnia 2011 r., (sygn. VI Sa/Wa 1630/11), w przeciwieństwie do większości ustaw, które przewidują nakładanie kar administracyjnych za określone naruszenia i które z zasady przewidują taryfikator tych kar, wiążąc z określonym naruszeniem karę pieniężną w ustalonej kwocie, ustawa o ofercie określa w art. 96 jedynie maksymalną wysokość kary pieniężnej, pozostawiając jej miarkowanie (w ustalonych granicach) w wyłącznej kompetencji organu.

Z żadnego przepisu ustawy nie wynika obowiązek określania kary za naruszenie konkretnego przepisu ustawy - tym bardziej, że przepis len dotyczy w istocie naruszenia tego samego rodzaju obowiązków tj. obowiązków informacyjnych określonych w ust. 1 art. 56 ustawy o ofercie.

Należy przyznać rację organowi, że przytoczony przez skarżącą fragment uzasadnienia wyroku WSA z dnia 20 lipca 2006 r. (sygn. akt SA/W a 519/06) dotyczy sprawy z zakresu transportu drogowego i art. 92 ustawy z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007r. Nr 125. poz.S74 z późn. zm.), którego konstrukcja jest zupełnie inna niż konstrukcja art. 96 ustawy o ofercie, dlatego w powoływanej sprawie sąd wskazał na konieczność ustalenia wysokości kar za pojedyncze naruszenia. Tryb ten nie może mieć zastosowania do decyzji wydawanych na podstawie art. 96 ustawy o ofercie, ze względu na całkowicie odmienną konstrukcję przepisów sanacyjnych. Wspomniał o tym WSA w uzasadnieniu wyroku z 6 grudnia 2011 r., (sygn. VI SA/Wa 1630/11). Oznacza to, że konstrukcja decyzji wynika z konstrukcji przepisów prawa.

W ocenie Sądu KNF prawidłowo i zgodnie z normą przewidzianą w art. 96 ustawy o ofercie nałożyła jedną karę za naruszenie obowiązków wynikających z art. 56 tej ustawy, miarkując jej wysokość w granicach uznania administracyjnego. Konstrukcja przepisów sanacyjnych ustawy o ofercie nie daje podstaw do wymierzenia oddzielnych kar za poszczególne naruszenia. KNF wyjaśniła jakimi przesłankami kierowała się nakładając karę, wskazując, ze brała pod uwagę liczbę dokonanych naruszeń, ich wpływ na rynek oraz sytuację finansową Spółki.

Należy podkreślić, że wypełnienie ciążącego na spółce obowiązku informacyjnego nie wymagało poniesienia jakichkolwiek nakładów, a jedynie dołożenia należytej staranności w zakresie wykonywania bieżących oraz okresowych obowiązków informacyjnych. W zakresie każdego z naruszeń strona była w posiadaniu stosownych informacji niezbędnych do dopełnienia ciążących na niej obowiązków. Brak ww. informacji w przestrzeni publicznej powodował, że na rynku istniał stan dezinformacji w zakresie możliwości zrealizowania prognoz finansowych przez spółki zależne, co do przyczyn rozbieżności pomiędzy prognozami a uzyskanymi wynikami finansowymi, jak i terminem obowiązywania listu intencyjnego.

Zatem uzasadnienie decyzji zawiera prawidłowo sporządzone uzasadnienie nałożonej kary i w związku z tym nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a.

Odpowiadając na zarzut braku ustaleń co do istotności i wpływu na cenę pominiętej w raporcie informacji o terminie obowiązywania listu intencyjnego, Sąd uznał zarzut za bezzasadny.

Podstawą do nałożenia kary pieniężnej z tytułu nienależytego wypełnienia obowiązku z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie nie był brak publikacji informacji poufnej o warunku rozwiązującym listu intencyjnego, ale przekazanie niekompletnej i nierzetelnej informacji poufnej o podpisaniu listu intencyjnego, pozbawionej istotnego elementu jakim była informacja o terminie rozwiązującym. Informacja o podpisaniu listu intencyjnego przez skarżącą była sama w sobie informacją poufną w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie, za taką też słusznie uznała ją spółka przekazując ją raportem bieżącym zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie. Na tę informację poufną składały się zapisy listu intencyjnego obejmujące przede wszystkim jego przedmiot, strony oraz termin obowiązywania. Raport bieżący [...] przekazany w dniu [...] stycznia 2011 r. zawierał informację o tym z kim list został podpisany i czego dotyczy, nie zawierał natomiast informacji, że obowiązuje strony do [...] lutego 2011 r. (k.555). Brak tej informacji powoduje, że przekazany raport zawierający informację poufną o podpisaniu listu intencyjnego jest niekompletny i nierzetelny, a publikacja takiego raportu stanowi nienależyte wykonanie obowiązku z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, co stanowi przesłankę do zastosowania sankcji z art. 96 tej ustawy.

Należy się zgodzić, że brak w/w informacji mógł wywołać u racjonalnie działającego inwestora uzasadnione błędne przekonanie, że strony listu intencyjnego są nim związane bezterminowo. KNF nie badała wpływu braku informacji o terminie zakończenia obowiązywania listu intencyjnego na kurs akcji, ponieważ to nie ten brakujący element stanowił sam w sobie informację poufną. Nie przeprowadzała dowodów w zakresie cenotwórczego wpływu informacji o terminie obowiązywania listu intencyjnego, gdyż nie zarzucała stronie niewykonania obowiązku przekazania informacji poufnej, ale jego nienależyte wykonanie poprzez przekazanie informacji nierzetelnej i niekompletnej. Skarżąca nie wyjaśniła dlaczego jej zdaniem organ powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe w tym zakresie i na jakiej podstawie wysnuwa wniosek, że sama informacja o terminie obowiązywania listu intencyjnego powinna być rozważana pod kątem spełniania przez nią przesłanek z definicji informacji poufnej, o której mowa w art. 154 ustawy o obrocie.

Także fakt dalszego prowadzenia negocjacji po zakończeniu obowiązywania listu intencyjnego, nie ma znaczenia dla ustalenia, że list intencyjny zawierał termin ważności jego obowiązywania i informacja o jego podpisaniu powinna zawierać również informację o tym terminie, w przeciwnym wypadku jest ona niekompletna.

Odnosząc się do zarzutu pominięcia przez KNF kwestii uzupełnienia raportu i częściowego spełnienia obowiązku przez skarżącą, Sąd nie podziela argumentacji przedstawionej w skardze.

W toku postępowania ustalono, że skarżąca mimo obowiązku wynikającego z § 91 ust.6 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim, (Dz.U. Nr 33, poz. 259 dalej: Rozporządzenie) nie przekazała w skonsolidowanym raporcie rocznym za rok 2008 objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi wykazanymi w raporcie rocznym, a wcześniej publikowanymi prognozami wyników finansowych netto spółek zależnych na dany rok. Opublikowany raport roczny zawierał jedynie odniesienie do prognozy skonsolidowanego wyniku całej Grupy [...] z [...] września 2006, co skarżąca sama przyznaje w skardze.

Odnosząc się do kwestii częściowego spełnienia obowiązku poprzez odniesienie się w raporcie rocznym do prognozy skonsolidowanego wyniku całej grupy [...] z [...] września 2006, wskazać należy, że § 91 ust.6 pkt 10 Rozporządzenia wymaga odniesienia się w raporcie rocznym do uwzględnienia wszystkich prognoz na 2008 r. i nie jest zasadne przyjęcie, że obowiązek ten ma charakter podzielny, to znaczy, że w przypadku odniesienia się do jednej z kilku prognoz można mówić o jego częściowym spełnieniu.

Prawidłowa jest zatem ocena, że skoro spółka opublikowała dwie prognozy wyników finansowych spółek zależnych: z [...] września 2006 r. oraz [...] maja 2008 r., to o spełnieniu obowiązku można by mówić, jedynie, gdyby strona objaśniła także różnice pomiędzy wynikami finansowymi netto spółek zależnych, a dotychczasowymi prognozami opublikowanymi w 2008 r. Tylko wówczas inwestorzy otrzymaliby kompleksową informację obrazującą dysproporcję pomiędzy osiągniętym wynikiem finansowym a prognozami zarówno z 2006 jak i 2008 roku. Wybiórcze odniesienie się do prognoz finansowych zaburza pełną i rzetelną informację na temat spółki, do której uprawnieni są inwestorzy na rynku kapitałowym.

Wbrew twierdzeniu skarżącej nie można uznać, że wykonywaniem tego obowiązku jest uzupełnienie dokonane poprzez opublikowanie w dniu [...] października 2009 r. raportem bieżącym nr [...] informacji o prognozach wyników spółek zależnych. Obowiązek objaśnienia różnic pomiędzy wynikami finansowymi spółek zależnych, a wcześniej publikowanymi prognozami na 2008 r. zaktualizował się, zgodnie z § 91 ust. 6 pkt 10 Rozporządzenia, w dniu publikacji raportu za rok 2008 tj. [...] kwietnia 2009 r.

Wskazać należy, że podmioty zobowiązane do wypełnienia obowiązków informacyjnych nie mogą swobodnie decydować o terminie ich spełnienia i uznać, że późniejsze uzupełnienia informacji sanuje fakt nie wykonania obowiązku w terminie. Twierdzenie takie podważa sens i istotę obowiązków informacyjnych, mających zapewnić inwestorom pełną, całościową i aktualną wiedzę na temat spółek na rynku kapitałowym.

Odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia własnego postępowania administracyjnego, w ocenie Sądu zarzut jest nie trafny. KNF- w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy - ponownie ustaliła stan faktyczny i dokonała ponownej analizy stanu prawnego, a następnie odniosła się szczegółowo do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Na podstawie art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. W niniejszej sprawie KNF po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznała stan faktyczny za dostatecznie wyjaśniony i nie ma podstaw do zarzutu naruszenia art. 136 k.p.a.

Ponadto, co słusznie podniósł organ, nie nastąpiła żadna zmiana stanu faktycznego, czy prawnego obligująca KNF do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Skarżąca również nie wskazuje takich okoliczności w skardze. Ogranicza się do przytoczenia wyroku NSA wskazującego na konieczność przeprowadzenia takiego postępowania w razie gdyby nastąpiły powyższe zmiany. Skarżąca nie precyzuje jakie rozbieżności w odniesieniu do publikacji prognoz miałby dodatkowo wyjaśnić organ w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, trudno więc jest odnieść się do tego zarzutu.

Odnośnie zarzutu braku możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału Sąd stwierdza, że nie doszło do pozbawienia strony możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Obowiązkiem organu jest zapewnienie czynnego udziału strony i możliwości wypowiedzenia się w ciągu całego postępowania administracyjnego aż do czasu jego zakończenia poprzez wydanie decyzji. KNF zawiadamiała skarżącą o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w pismach z dnia [...] lipca 2011 r., [...] sierpnia 2011 r. i [...] sierpnia 2011 r., przy czym ostanie z nich dotarło do strony [...] września 2011 r. tj. na jeden dzień przed posiedzeniem KNF, na którym podjęto decyzje w sprawie nałożenia kary. Należy podnieść, że po odebraniu od strony wyjaśnień z dnia [...] sierpnia 2011 r. Komisja nie przeprowadziła żadnych czynności dowodowych. Wcześniej, ostatnim dowodem zgromadzonym w sprawie było pismo spółki D. S.A. uzyskane w toku postępowania, o sygnaturze [...], o czym KNF poinformowała Spółkę pismem z [...] lipca 2011 r. Kolejne więc pouczenie strony o treści art. 10 k.p.a. nie miało wpływu na jej uprawnienie do wypowiedzenia się, skoro ostatnim dowodem przeprowadzonym w sprawie był dowód z zeznań strony. Stąd, mimo że ostatnie ze pouczeń o prawie do wypowiedzenia się dotarło do strony zaledwie jeden dzień przed podjęciem decyzji przez organ, to biorąc pod uwagę przebieg całego postępowania słusznie uznała, że nie doszło do naruszenia art. 10 k.p.a. Jak wskazała trafnie Komisja nie każde naruszenie art. 10 k.p.a. skutkuje uchyleniem decyzji.

Stosownie do treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2006 r., sygnatura II OKS 831/05 (publ. ONSAiWSA z 2006 r., nr 6, poz. 157 ), "Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych". Organ słusznie powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005 r. sygn. akt FPS 6/04 (ONSAiWSA 2005, z 4, poz. 66), wydaną na tle odpowiadającego treści art. 10 § 1 k.p.a. przepisu art. 200 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) wskazującą, że warunkiem sine qua non uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest wykazanie, iż takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Do strony stawiającej zarzut należy wykazanie związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania, a wynikiem sprawy ( wyrok NSA z dnia 15 maja 2003 r. sygn. akt I SA/Gd 199/00, "Przegląd Podatkowy" 2004, nr 1, s.43). Oznacza to, że strona powinna wykazać, że niezawiadomienie jej przed wydaniem decyzji o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków dowodowych uniemożliwiło jej dokonanie w danym postępowaniu konkretnej czynności procesowej ( np. złożenia dokumentu)."

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie oraz art. 154 ustawy o obrocie błędne jest założenie przyjęte przez skarżącą, że KNF ukarała ją za brak przekazania informacji poufnej jaką był termin obowiązywania listu intencyjnego i w związku z tym informacja o powyższym terminie powinna sama w sobie spełniać przesłanki informacji poufnej zawarte w art. 154 ustawy o obrocie. Zostało wyjaśnione w toku postępowania, że informacja o podpisaniu listu intencyjnego przez skarżącą była sama w sobie informacją poufną (w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie ). Na nią składały się zapisy listu intencyjnego obejmujące przede wszystkim jego przedmiot, jego strony oraz termin obowiązywania. Przekazując raportem informację o podpisaniu listu intencyjnego, spółka pominęła zapis o terminowym charakterze jego obowiązywania, informując, że będzie informowała na bieżąco o prowadzonych negocjacjach. Mogło to wprowadzić w błąd inwestorów co do bezterminowego charakteru podpisanego listu. Dlatego przekazana informacja poufna była niekompletna i nierzetelna, co było przesłanką ukarania Spółki za nienależyte wykonanie obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1.

Odnosząc się do stwierdzenia, że treść raportu była zgodna z intencjami stron listu intencyjnego i że termin dotyczył jedynie ograniczenia zobowiązania do zachowania poufności, a organ dokonał błędnej interpretacji zapisu, w ocenie Sądu, KNF zasadnie odniosła się do treści zapisu listu intencyjnego, który w osobnych punktach stanowi o terminie wyłączności na prowadzenie negocjacji i terminie obowiązywania listu intencyjnego.

Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem, że intencja stron podpisanego listu była inna, niż jasno brzmiące zapisy, brak jest jakichkolwiek dowodów na poparcie tej tezy. Organ prawidłowo odniósł się do treści zapisów listu. Dalsze prowadzenie negocjacji, na innych warunkach niż określone w liście intencyjnym nie ma znaczenia dla faktu, że list intencyjny zawierał termin ważności jego obowiązywania i informacja o jego podpisaniu powinna zawierać również informację o tym terminie, w przeciwnym wypadku jest ona niekompletna i nierzetelna. Ustalenie faktycznego zakończenia negocjacji nie ma znaczenia dla stwierdzenia powyższego naruszenia.

Podniesiony zarzut dotyczący nadinterpretacji przez organ art. 154 ustawy o obrocie i zastosowania rozszerzającej interpretacji przesłanek uzasadniających nałożenie kary nie został wyjaśniony, nie doszło bowiem ani do nadinterpretacji art. 154 ustawy o obrocie, ani do zastosowania rozszerzającej interpretacji przesłanek z art. 96 ustawy o ofercie.

Zdaniem Sądu nie doszło ani do naruszenia przepisów prawa o obrocie (art.154) ani art. 96 ustawy o ofercie, a tym bardziej norm procesowych uzasadniających wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Jest to o tyle istotne, że decyzja uznaniowa może być uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wypadku stwierdzenia, że została wydana z takim naruszeniem przepisów o postępowaniu administracyjnym, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). O tego rodzaju naruszeniach można by mówić, gdy np. organ pozostawił poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę, pominął istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonał oceny tych materiałów wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego. Takie uchybienia w rozpoznawanej sprawie nie miały miejsca, organ przeprowadził wnikliwe postępowanie dowodowe, zaś wydaną decyzję należycie uzasadnił.

Gdy zatem zostały, zgodnie z zasadami określonymi w art.7, art. 77 § 1 oraz art.107 § 3 k.p.a. i art. 80 k.p.a. dostatecznie wyjaśnione wszelkie okoliczności mające wpływ na wynik sprawy, a ustaleń faktycznych dokonano na podstawie materiału dowodowego, należycie ocenionego przez organ administracji, to należało uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł jak w sentencji.