Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 84/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 września 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 808/13 w sprawie ze skargi T. Spółki z o.o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. Spółki z o.o. w C. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 września 2013r. sygn. aktVI SA/Wa 808/13 oddalił skargę T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy swoją uprzednią decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. cofającą spółce zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej punktu znajdującego się miejscowości S.

Dalej wskazał, że decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa mazowieckiego.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. pismem z dnia [...] marca 2012r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W. m.in., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w miejscowości S. skarżąca nie wykonywała działalności objętej ww. zezwoleniem od dnia [...] września 2011 r. W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej punktu znajdującego się miejscowości S.

Postępowanie powyższe zakończone zostało decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. cofającą spółce zezwolenie w powyższym zakresie. W uzasadnieniu organ podkreślił, że zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w W.

Wywiódł zatem, że znalazł zastosowanie art. 59 pkt. 4 u.g.h., który wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, między innymi w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Organ wskazał, że z akt sprawy wynika, że skarżąca w omawianym punkcie gier na automatach o niskich wygranych nie wykonywała działalności objętej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Podkreślił przy tym, że niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez stronę zgłoszenie z dnia 17 sierpnia 2011 r. dotyczące wyłączenia z eksploatacji automatu HOT SLOT nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia 1 września 2011 r. Powyższe oznacza, że w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 u.g.h. skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu.

Organ odwoławczy w tym zakresie w pełni podzielił ocenę organu I instancji. Podkreślił, że żaden z przepisów, tj. art. 59 pkt 4 , art. 129 ust. 1 u.g.h., art. 138 ust. 2 u.g.h. nie był poddawany ocenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako "potencjalne przepisy techniczne". Tym samym mylna jest argumentacja Spółki, która uznaje, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Na decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r. T. Sp. z o. o. z siedzibą w C. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzuciła, że oparta została na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to - w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego w toku jej uchwalania obowiązku jej notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, jako wprowadzonej z naruszeniem prawa wspólnotowego - pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana, co zostało potwierdzone w Uwagach Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie zaś o jej uchylenie i dokonanie rozstrzygnięcia in meritum w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga spółki nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyjaśnił, że zgodnie z art. 8 u.g.h. - obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. - do postępowań w s prawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy ww. ustawy - Ordynacja podatkowa. Stosownie do normy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednakże, zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w W.

Z kolei z art. 59 pkt 4 u.g.h. wynika, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Sąd wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że skarżąca w punkcie gier na automatach o niskich wygranych - mieszczącym się w miejscowości S. - nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] lipca 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa mazowieckiego - przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Nie budzą wątpliwości ustalenia, że niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Spółkę zgłoszenie z dnia 17 sierpnia 2011 r. o dokonanie zmian w aktach weryfikacyjnych dla tego punktu dotyczące wyłączenia z eksploatacji automatu "HOT SLOT" nr fabryczny [...] w przedmiotowym punkcie gier z dniem 31 sierpnia 2011 r., co znajduje potwierdzenie w aktach administracyjnych.

Sąd uznał, że organ prawidłowo policzył 6-miesięczny materialno- prawny termin określony w art. 59 pkt 4 u.g.h. od dnia 31 sierpnia 2011 r., tj. daty wskazanej przez skarżącą w ww. zgłoszeniu oznaczonym datą 17 sierpnia 2011 r. Sposób obliczania terminów w postępowaniu administracyjnym oraz warunki ich dochowania zostały uregulowane w art. 12 Ordynacji podatkowej. Stosownie do postanowień art. 12 § 3 przywołanej ustawy terminy materialne określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu miesiąca.

W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko organu, że na gruncie rozpatrywanego przypadku termin wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h. rozpoczął bieg 1 września 2011 r. i upłynął 1 marca 2012 r.

Jednocześnie Sąd zauważył, że powyższych ustaleń faktycznych skarżąca nie kwestionuje, a zarzuca wyłącznie, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. ma charakter techniczny, zatem powinien podlegać notyfikacji, a skoro nie podlegał, to nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Tymczasem Sąd tej oceny prawnej strony skarżącej nie podzielił.

Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest niewiele zmienioną wersją poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Jednakże w nowej regulacji u.g.h. uległ wydłużeniu (z 3 do 6 miesięcy) okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności. Także w poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje zatem, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Dalej Sąd wskazał, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub jej niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej, a taki stan rzeczy w sprawie nie zachodzi.

Spółka wniosła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości i żądając jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia bądź jego uchylenie i jednoczesne uchylenie zaskarżonej decyzji, a ponadto zasadzenie na jej rzecz kosztów postępowania sądowego.

Spółka podniosła zarzuty na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. "naruszenia przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na wynik sprawy", a w szczególności poprzez:

- naruszenie art. 59 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, który to przepis w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h., treścią którego ustawodawca zakazał zmian lokalizacji punktów gier na automatach objętych pierwotnie treścią decyzji - co stanowiło de facto główną przyczynę nieuruchomienia przedmiotowego punktu gier, uznać należy za przepis o charakterze technicznym, i jako taki winien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, jako przepis techniczny, wprowadzony z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczny i nie może być stosowany przez ustawodawcę krajowego, oraz jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej w sytuacji gdyby Sąd nie uwzględnił powyższego zarzutu, poprzez jego błędną interpretację i nieuwzględnienie, iż niewykonanie przez Skarżącą działalności w przedmiotowym punkcie gry podyktowane było działaniem siły wyższej, tj. związane było z drastyczną wręcz i nagłą zmianą ustawodawstwa skutkującą zupełną zmianą warunków prowadzenia przez Skarżącą działalności gospodarczej objętej zakresem przedmiotowym pozyskanego zezwolenia;

- naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 59 ust.4 u.g.h. poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., tym samym również do art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h. , a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga kasacyjna nie może być uwzględniona.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta jedynie na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego ( art. 174 pkt 2 p.p.s.a.)

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie został zakwestionowany stan faktyczny stanowiący podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. W szczególności poza sporem winna pozostawać okoliczność, że strona wnosząca skargę kasacyjną nie zakwestionowała okoliczności wskazującej na to, że zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktu znajdującego się w miejscowości S. Strona skarżąca kasacyjnie nie kwestionowała tego faktu podnosząc jednak, że niewykonywanie działalności było następstwem siły wyższej, przy czym poprzez siłę wyższą strona rozumie zmianę przepisów obowiązujących w kraju i wprowadzenie regulacji art. 135 ust. 2 u.g.h., który uniemożliwia zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego stwierdzić należy, że w sytuacji braku skutecznego zakwestionowania okoliczności stanu faktycznego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 59 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Uni Europejskiej, a także art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Zasadniczy zarzut skargi kasacyjnej, sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji co do nietechnicznego charakteru wymienionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wnosząca skargę kasacyjną podnosi, że główną przyczyną zaprzestania przez nią działalności w spornym punkcie urządzania gry był wprowadzony ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz zmiany lokalizacji punktów gier objętych zezwoleniem wydanym pod rządem "starej" ustawy. Skoro zatem przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. został uznany przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni za przepis techniczny wymagający notyfikacji, to tym samym techniczny charakter ma przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Podkreślić należy, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z jego treścią organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z akt sprawy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że decyzją z dnia [...] lipca 2008r. udzielono skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego, w tym w punkcie znajdującym się w miejscowości S.

Uwzględniając treść wskazanego wyżej przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. stwierdzić należy, że cofnięcie zezwolenia uzależnione jest od zaistnienia przesłanek w postaci zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem i brak aktywności podmiotu któremu udzielono zezwolenia w zakresie działalności objętej tym zezwoleniem musi trwać dłużej niż 6 miesięcy. W tym miejscu należy zauważyć, że z przepisu art. 59 u.g.h. wynika, że cofnięcie zezwolenia może nastąpić w całości jak i w części.

Przyjęte w niniejszej sprawie za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne wskazują w sposób jednoznaczny na zaistnienie ustawowych przesłanek określonych w art. 59 pkt 4 u.g.h. warunkujących cofnięcie w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym wyżej punkcie gier.

Ponadto wskazać należy, że stosownie do treści art. 129 ust.1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w stosunku do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust.1, a więc prowadzących opisaną tam działalność na podstawie zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, znajdują odpowiednie zastosowanie regulacje prawne zawarte w art. 58 i art. 59 u.g.h. - art. 138 ust.2 u.g.h. Tak więc w zakresie cofnięcia w całości lub w części zezwolenia wydanego dla określonego podmiotu na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji orzekania w tym przedmiocie w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie regulacja zawarta w art. 59 tej ustawy.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że brak jest podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 59 pkt 4 u.g.h.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący wadliwej wykładni pojęcia "siły wyższej" w rozumieniu ww. przepisu.

Przypomnieć należy, że wnosząca skargę kasacyjną podnosi, że główną przyczyną zaprzestania przez nią działalności w spornym punkcie urządzania gry był wprowadzony ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz zmiany lokalizacji punktów gier objętych zezwoleniem wydanym pod rządem "starej" ustawy. Według autora skargi kasacyjnej nastąpiła "drastyczna wręcz zmiana (...) ustawodawstwa skutkująca zmianą warunków prowadzenia przez Skarżącą działalności gospodarczej objętej zakresem przedmiotowym pozyskanego zezwolenia".

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w literaturze przedmiotu jak i w orzecznictwie "działanie siły wyższej" jest definiowane jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia, przez co należy rozumieć też nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji, a także niemożliwe do zapobieżenia. Przy czym chodzi w tym wypadku nie tyle o niemożliwość zapobieżenia samemu zjawisku, co jego następstwom. Według tzw. teorii obiektywnej nie jest też dopuszczalne, aby przy ocenie wpływu zdarzenia na działanie lub zaniechanie była miarodajna wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku. Ocena ta powinna być zatem dokonywana "z zewnątrz", ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332). Co ma znaczenie zwłaszcza, gdy ocena ta jest dokonywana w ramach sprawy administracyjnej. Celem tego postępowania jest bowiem nie tylko wiążące ustalenie konsekwencji norm prawa materialnego, w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata w sprawie indywidualnej, przez organ w formie decyzji, ale także zagwarantowanie jednolitego i przewidywalnego biegu postępowania w procesie stosowania przepisów prawa materialnego oraz zapewnienie poszanowania chronionych Konstytucją RP praw i wolności (np. wolności działalności gospodarczej).

Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest niewiele zmienioną wersją poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Jednakże w nowej regulacji u.g.h. uległ wydłużeniu (z 3 do 6 miesięcy) okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności. Także w poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje zatem, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Podkreślenia także wymaga, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub jej niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej, a taki stan rzeczy w okolicznościach rozpoznawanej sprawie nie zachodzi.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest także podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Formułując i uzasadniając ten zarzut skargi kasacyjnej jej autor odwołał się do stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

W związku z powyższym podkreślić należy, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji dokonywał oceny zgodności z prawem decyzji administracyjnej wydanej w sprawie, której przedmiotem było cofnięcie w części zezwolenia, nie zaś w sprawie, której przedmiotem była zmiana decyzji administracyjnej. Okoliczność ta ma o tyle istotne znaczenie jeśli się zważy, że TSUE odpowiadał na pytanie prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny być przekazane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust.1 tejże dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry, zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Oczywistym więc jest, że pytania prejudycjalne dotyczy innych przepisów ustawy o grach hazardowych niż te, które stanowiły podstawę prawną rozstrzygnięcia. Regulacja zawarta art. 59 pkt 4 u.g.h. nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd też wskazać należy, że brak jest podstaw do uznania, aby wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku wydany w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11, C-217/11 stanowił podstawę do stwierdzenia, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest potencjalnie przepisem technicznym podlegającym notyfikacji, a tym samym aby w sytuacji braku jego notyfikacji występowała podstawa do odmowy jego zastosowania.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.