Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1786/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.12
journal: Dz.U. 2011 nr 191 poz 1133
law: Ustawa z dnia 28 lipca 2011 r. o zalegalizowaniu pobytu niektórych cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz o zmianie ustawy  o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i ustawy o cudzoziemcach.
article: art.30ust.1pkt4
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Łuczaj, Sędziowie asesor WSA Anna Sidorowska-Ciesielska (spr.), sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Protokolant ref. staż. Agnieszka Szymańczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen oddala skargę.


UZASADNIENIE

1 U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2017 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, po rozpatrzeniu odwołania S., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] lipca 2016 r. w zakresie zobowiązania do powrotu i uchylił w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu cudzoziemca i w tym zakresie wyznaczył nowy termin.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy:

Skarżący przybył do Polski w 2007 r. nielegalnie przekraczając granice państwa. Decyzją z [...] stycznia 2013 r. Wojewoda [...] udzielił skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie, na podstawie ustawy z dnia 28 lipca 2011 r. o zalegalizowaniu pobytu niektórych cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz o zmianie ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i ustawy o cudzoziemcach (Dz.U. z 2012 r., Nr 191, poz. 1133 ze zm.), dalej: ustawa abolicyjna, z terminem ważności do [...] stycznia 2015 r. W dniu 24 października 2014 r. skarżący wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej oraz wykonywaniem pracy kucharza. W tym czasie skarżący pełnił funkcję członka zarządu w [...] Sp. z o.o., posiadając w niej 99 % udziałów. W dniu [...] marca 2015 r. Wojewoda [...] wydał decyzję o udzieleniu skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (na stanowisku kucharza) z terminem ważności do dnia [...] stycznia 2018 r. na podstawie art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.).

W dniu [...] lutego 2015 r. Funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] rozpoczęli kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców w lokalu gastronomicznym [...] w [...] działającym w ramach [...] Sp. z o.o. W toku postępowania wyjaśniającego cudzoziemiec stwierdził, że w dniu [...] stycznia 2015r. -rozpoczął w tym lokalu pracę na stanowisku kucharza, a w dniu [...] lutego 2015 r. sprzedał wszystkie udziały w tej Spółce obywatelowi [...] [...] - M.K..

Decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...], na podstawie art. 302 ust 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, zobowiązał skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia tej decyzji i orzekł o zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen. Rozstrzygnięcie to zostało następnie uchylone przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] stycznia 2016 r. i przekazano sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] lipca 2016 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] zobowiązał obywatela [...] [...] S. do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia tej decyzji i orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz innych państw obszaru Schengen, na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu organ wskazał, że od dnia [...] stycznia 2014 r. do dnia [...] lutego 2015r. cudzoziemiec pełnił funkcję prezesa zarządu w [...] Sp. z o.o. bez wymaganego zezwolenia na pracę i pełniąc tą funkcję podjął w dniu [...] stycznia 2015 r. dodatkową pracę w charakterze kucharza w wyżej wskazanym lokalu gastronomicznym na podstawie umowy o pracę i wykonywał ją do dnia [...] marca 2015 r. również bez zezwolenia na pracę. Od dnia [...] stycznia 2014 r. - to jest od dnia zarejestrowania Spółki w KRS - cudzoziemiec opuszczał terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czterokrotnie, to jest od dnia [...] maja 2014 r. do dnia [...] czerwca 2014 r. oraz pozostałe trzy razy na krótkie okresy czasu. Ustalono, że od dnia 23 września 2014 r. do dnia rozpoczęcia kontroli skarżący przebywał w Polsce nieprzerwanie.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, po rozpatrzeniu odwołania S., utrzymując w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z [...] lipca 2016 r. w zakresie zobowiązania do powrotu, podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że skarżący pełnił funkcję prezesa spółki na terytorium Polski bez stosownego zezwolenia. Posiadając zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony udzielone w dniu [....] stycznia 2013 r. w ramach tzw. abolicji przez Wojewodę [...], skarżący mógł pracować w Polsce na podstawie umowy o pracę, bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę aż do [...] stycznia 2015 r., to jest do ostatniego dnia terminu ważności powyższego zezwolenia. Taką możliwość zapewniał skarżącemu art. 12 ustawy abolicyjnej. Złożenie w dniu [...] października 2014 r. do Wojewody [...] wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy przedłużyło jedynie legalność pobytu skarżącego w Polsce, lecz nie przedłużało legalności jego zatrudnienia bez uzyskania stosownego zezwolenia na pracę. Od dnia zarejestrowania w KRS [...] Sp. z o.o., (od [...] stycznia 2014 r.), skarżący pełnił funkcji prezesa zarządu, posiadając 99 % udziałów tej Spółki. Dodatkowo, od dnia [...] stycznia 2015 r. cudzoziemiec rozpoczął w tej Spółce pracę na stanowisku kucharza. Art. 88 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2016 r., poz. 645), dalej ustawa o promocji zatrudnienia stanowi, że zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Zdaniem organu, skarżący powinien posiadać zezwolenie na pracę w charakterze prezesa zarządu Spółki, jak i w charakterze kucharza (po [...] stycznia 2015 r.). Należy w tym miejscu przypomnieć, że dopiero w dniu [...] marca 2015 r. Wojewoda [...] udzielił panu S. zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. W ocenie organu odwoławczego, skoro skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę, należało go zobowiązać do powrotu, na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Odnosząc się do wyroku uniewinniającego skarżącego od zarzucanego mu czynu, nie ma wystarczających podstaw do przyjęcia, że sąd powszechny przyjął, iż skarżący pracował i pełnił funkcję członka zarządu zgodnie z przepisami prawa.

Zdaniem organu odwoławczego, nie zachodzą okoliczności stanowiące negatywne przesłanki do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, o których mowa w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 348 pkt 1 (do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych) ani w art. 351 pkt 1 (do udzielenia zgody na pobyt tolerowany) ustawy o cudzoziemcach. Skarżący nie jest małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie przedstawił żadnych innych związków o charakterze rodzinnym w Polsce. Nie można więc stwierdzić, że wykonanie zaskarżonej decyzji naruszy prawo cudzoziemca do poszanowania jego życia rodzinnego. Wykonanie zaskarżonej decyzji nie naruszy także prawa cudzoziemca do poszanowania jego życia prywatnego. Artykuł 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie rodziny, konieczności zapewnienia możliwości podtrzymywania stosunków towarzyskich na jego terytorium. Skarżący posiada w kraju pochodzenia rodzinę (sześcioro rodzeństwa), natomiast w Polsce nie wykazał żadnych związków o charakterze rodzinnym. Cudzoziemiec nie posiada również w naszym kraju żadnego majątku trwałego ani źródeł dochodu (poza pracą) zapewniających mu utrzymanie. Wprawdzie podczas przesłuchania cudzoziemiec stwierdził, iż członkowie jego rodziny będą niezadowoleni z jego powrotu do kraju pochodzenia, jednak taka argumentacja nie może stanowić przesłanki do uznania, że wykonanie zaskarżonej decyzji naruszy prawo cudzoziemca do ochrony jego życia prywatnego. Sytuacja skarżącego nie uzasadnia udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy pobyt tolerowany albowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że jego powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego.

W skardze na decyzję z [...] maja 2017 r. S. zarzucił naruszenie: 1) art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a. poprzez dowolną i wybiórczą analizę materiału dowodowego z pominięciem istotnych dla sprawy faktów i okoliczności wynikających z akt postępowania w sprawie udzielenia mi zezwolenie na pobyt czasowy toczącego się przed Wojewodą [...], co miało wpływ na ustalenie legalności pełnienia przez niego funkcji prezesa zarządu spółki oraz wykonywania pracy na stanowisku kucharza; 2) art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia poprzez błędne uznanie, że: pełnienie przez skarżącego funkcji członka zarządu spółki bez posiadania stosownego zezwolenia stanowiło nielegalne wykonywanie pracy w rozumieniu tego przepisu, mimo że w tym czasie posiadał prawo do pracy przyznane mu na podstawie przepisów szczególnych, to jest na podstawie art. 12 ustawy abolicyjnej, który to przepis pozwalał na podjęcie pracy bez zezwolenia na pracę.

Organ wadliwie przyjął, że świadczenie przez skarżącego pracy w okresie rozpatrywania kolejnego wniosku o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę stanowi nielegalne wykonywanie pracy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia, mimo że skarżący posiadał prawo do pracy w związku z zezwoleniem na zamieszkanie na czas oznaczony w ramach tzw. abolicji. Zgodnie z art. 12 ustawy abolicyjnej, cudzoziemiec, który uzyskał zezwolenie na zamieszkanie w zgodzie z tą ustawą może wykonywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pracę bez zezwolenia na podstawie umowy o pracę. Zatem skarżący mógł do [...] stycznia 2015 r. legalnie pracować na podstawie umowy o pracę bez posiadania zezwolenia na pracę. Przed upływem terminu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w dniu [...] października 2015 r. skarżący złożył wniosek do Wojewody [...] o udzielenie mu jednolitego zezwolenia na pobyt i pracę. Zezwolenie zostało udzielone do [...] stycznia 2018 r. na podstawie decyzji Wojewody [...] z dnia [...] marca 2015 r. Rozpoczynając pracę na stanowisku kucharza, skarżący posiadał zezwolenie na pobyt oraz pracę na podstawie ustawy abolicyjnej i mógł tę pracę kontynuować, gdyż przed upływem prawa pobytowego złożył wniosek do Wojewody [...] o wydanie mu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. W wyniku tego postępowania przyznano mu zezwolenie na pobyt czasowy i pracę na stanowisku kucharza. Skarżący mógł także pełnić funkcję członka zarządu w firmie [...] bez wymaganego zezwolenia na pracę, ponieważ posiadanie pisemnej umowy o pracę nie jest konieczne, aby uznać, że taka umowa była prawnie skuteczna. Wystarczające jest przystąpienie do wykonywania pracy. Składając wniosek do Wojewody [...] o udzielenie zezwolenia na pobyt i pracę, skarżący wskazał dwie podstawy: prowadzenia działalności gospodarczej - udziałowiec i prezes zarządu oraz praca jako kucharz [...] SP. Z.O.O. Zatem i w tym przypadku powinien znaleźć zastosowanie art. 88 g ust. 1 b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, gdyż ma on nie tylko zastosowanie w przypadku świadczenia pracy, ale także wykonywania pracy na terytorium RP polegającej na pełnieniu przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej (art. 126 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), jak też prowadzenia działalności gospodarczej poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art.142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach).

Skarżący podniósł ponadto, że wyrokiem z [...] lutego 2016 r., sygn. Akt [....] Sąd uniewinnił go od popełnienia zarzucanego mu czynu. Komendant PSG w [...] nie zaskarżył powyższego wyroku. Nieprawidłowe są wnioski organu odnośnie znaczenia wyroku Sądu Rejonowego w [...] o uniewinnieniu go od popełnienia wykroczenia z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia. Sąd uznał, że wykonywał pracę na stanowisku kucharza oraz pełnił funkcję w zarządzie spółki zgodnie z przepisami prawa, uniewinniając go od powyższego zarzutu. Natomiast organy mimo tego wyroku nadal utrzymują stanowisko, że wykonywał pracę na stanowisku kucharza oraz pełnił funkcję w zarządzie spółki niezgodnie z przepisami prawa.

Zezwolenie to zostało mu udzielone do [...] stycznia 2015 r. Dodatkowo zgodnie z art. 88 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej przebywa na terytorium Polski przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Zatem do okresu pełnienia funkcji członka zarządu nie wlicza się okresu pobytu cudzoziemca za granicą. W swoim wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy do Wojewody [...] określił dokładnie, w jakich okresach przebywał poza granicami Polski.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Materialnoprawną podstawę orzekania w tej sprawie stanowił art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, który ma zastosowanie do wszystkich przypadków, gdy cudzoziemiec wykonywał (wykonuje) pracę bez wymaganego zezwolenia lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Decyzja wydana na podstawie art. 302 ustawy o cudzoziemcach ma charakter związany i nie jest zależna od woli organu orzekającego w sprawie. Wskazuje na to użyty w tym przepisie zwrot "wydaje się", tym samym organ pozbawiony został przez ustawodawcę swobody decyzyjnej i musi zobowiązać cudzoziemca do powrotu w przypadku stwierdzenia, że cudzoziemiec wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń (por. wyrok NSA z 18 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1457/18). Artykuł 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach reguluje 3 niezależnie od siebie przypadki, których wystąpienie obliguje organ do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu: 1) wykonywanie pracy bez zezwolenia, 2) wykonywanie pracy bez zarejestrowanego oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy,3) ukaranie grzywną za nielegalne wykonywanie pracy.

Konstrukcja przepisu nie pozostawia zatem wątpliwości, że ustawodawca wprowadził tak daleko idącą sankcję zobowiązania cudzoziemca do powrotu we wszystkich przypadkach, w których cudzoziemiec wykonuje (wykonywał) pracę niezgodnie z przepisami o zatrudnieniu na terytorium Polski niezależnie od stopnia zawinienia. Ustawodawca nie określił w ustawie o promocji zatrudnienia, że czyn ten może być popełniony jedynie w sposób kwalifikowany. Należy uznać, że dla zastosowania sankcji stopień zawinienia cudzoziemca pozostaje bez znaczenia.

Nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca w rozumieniu ustawy oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach.

W rozpoznawanej sprawie organ miał wystarczające podstawy do przyjęcia, że skarżący wykonywał pracę nielegalnie (pełnił funkcję prezesa spółki z o.o.), ponieważ nie posiadał stosownego zezwolenia. Co do zasady rozpoczęcie pracy przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej musi być poprzedzone uzyskaniem stosownego zezwolenia. Cudzoziemiec, wykonujący pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej powinien posiadać zezwolenie na pracę (art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia). Posiadanie zezwolenia na pracę jest wymagane także wówczas, gdy cudzoziemiec pełni funkcję w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji albo w związku z prowadzeniem spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej jako komplementariusz, albo w związku z udzieleniem mu prokury przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy (art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia). Należy zwrócić uwagę, że zezwolenie na pracę jest wydawane dla określonego cudzoziemca, określa podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca, najniższe miesięczne wynagrodzenie cudzoziemca na danym stanowisku, wymiar czasu pracy albo liczbę godzin pracy w tygodniu lub miesiącu, rodzaj umowy będącej podstawą wykonywania pracy oraz okres ważności zezwolenia.

Z akt sprawy wynika, że decyzją z [...] stycznia 2013 r. Wojewoda [...] udzielił skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia [...] stycznia 2015 r. na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy abolicyjnej. Od dnia [...] stycznia 2014 r. (data zarejestrowania Spółki [...] Sp. z.o.o.) pełnił funkcję Prezesa Zarządu Spółki, której był udziałowcem (99/100 udziałów). W dniu [...] października 2014 r. skarżący złożył do Wojewody [...] wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej polskiej, z uwagi na prowadzenie działalności gospodarczej i pracę kucharza. W dniu [...] grudnia 2014 r. zawarł umowę o pracę z [...] SP. Z.o.o. reprezentowaną przez I. B. na stanowisku kucharza. Skarżący dnia [...] stycznia 2015 r. rozpoczął pracę na stanowisku kucharza. W dniu [...] lutego 2015 r. skarżący zawarł umowę sprzedaży udziałów Spółki [...] SP. Z.o.o. z K. A., obywatelem [...]. W dniu [...] lutego 2015 r. wszczęto kontrolę w zakresie legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców. Decyzją z [...] marca 2015 r. Wojewoda [...] udzielił zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia [...] stycznia 2018 r. skarżącemu wykonującemu pracę na rzecz [...] Sp. z o.o. w [...] na stanowisku kucharza, na podstawie umowy o pracę – pełen etat. Ponadto organ ustalił, że skarżący od dnia założenia spółki czterokrotnie opuszczał terytorium Polski od [...] maja 2014 do [...] czerwca 2014 r. (B.), 1 tydzień w E. oraz dwa razy na krótki okres czasu wyjechał do W..

Prawidłowo organ przyjął, że skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu [...] SP. Z.o.o. bez wymaganego zezwolenia na prace. Organy ustaliły bowiem, że od dnia [...] stycznia 2014 r. (data zarejestrowania Spółki [...] SP. Z.o.o.) do dnia [...] lutego 2015 r. (data sprzedaży udziałów Spółki i powołania nowego Prezesa), a zatem ponad 6 miesięcy skarżący przebywał na terytorium Polski w związku z pełnieniem funkcji Prezesa Zarządu Spółki, której był udziałowcem (99/100 udziałów). Suma okresów, w jakich skarżący opuszczał terytorium Polski nie przekroczyła 6 miesięcy w ciągu 12 miesięcy pełnienia funkcji Prezesa Zarządu. Skarżący nie podważył skutecznie tego ustalenia organu. Stosownie do art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia, zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Wbrew twierdzeniom skarżącego, z obowiązku uzyskania takiego zezwolenia nie zwalniała skarżącego okoliczność, że decyzją z [...] stycznia 2013 r. Wojewoda [...] udzielił skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do dnia [...] stycznia 2015 r. na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy abolicyjnej. Zgodnie z art. 12 ustawy abolicyjnej cudzoziemiec, któremu udzielono zezwolenia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy abolicyjnej, może wykonywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pracę bez zezwolenia na podstawie umowy o pracę. Jest to szczególna regulacja, która umożliwia cudzoziemcowi wykonywanie pracy bez zezwolenia, z tym zastrzeżeniem, że praca ta musi być wykonywana na podstawie umowy o pracę. Skarżący nie zawarł umowy o pracę w charakterze prezesa zarządu [...] Sp. z o.o.

Nie można także zgodzić się z twierdzeniami skargi, że podpisanie pisemnej umowy o prace, nie jest konieczne, aby uznać, że taka umowa jest prawnie skuteczna, bowiem wystarczające jest przystąpienie do wykonywania pracy. Powołane przez skarżącego orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczy innego stanu faktycznego. Jak słusznie wskazuje organ w odpowiedzi na skargę, powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego ocena, czy z członkiem zarządu spółki handlowej została zawarta umowa o pracę przez dopuszczenie do jej wykonywania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy w zakresie celów, do jakich zmierzały strony oraz zachowania elementów konstrukcyjnych stosunku pracy, w tym cechy podporządkowania pracownika w procesie świadczenia pracy. Jedyny (lub niemal jedyny) wspólnik spółki z o.o. co do zasady nie może pozostawać z tą spółką w stosunku pracy, gdyż w takim przypadku status wykonawcy pracy (pracownika) zostaje wchłonięty przez status właściciela kapitału – pracodawcy (por. wyrok SN z 11 września 2013 r. sygn. akt II UK 36/13). Tym samym w okolicznościach tej sprawy organ nie miał podstaw do przyjęcia, że skarżący posiadał umowę o pracę na stanowisku prezesa zarządu [...] Sp. Z.o.o. Oznacza to, że pełnienie przez niego funkcji prezesa zarządu w [...] SP. Z.o.o. w okresie od dnia [...] stycznia 2014 r. (data zarejestrowania Spółki [...] SP. Z.o.o.) do dnia [...] lutego 2015 r. wymagało zezwolenie na pracę, o którym mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia. Ustalenie, że skarżący pełnił funkcje prezesa zarządu spółki kapitałowej, bez wymaganego zezwolenia na pracę stanowiło wystarczającą przesłankę do zobowiązania skarżącego do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji

Prawidłowo organy przyjęły także, że w stosunku do skarżącego, nie ma zastosowania art. 88 g ust. 1a i 1b ustawy o promocji zatrudnienia. Stosownie do art. 88g ust. 1a ustawy o promocji zatrudnienia, jeżeli termin na złożenie wniosku o wydanie przedłużenia zezwolenia na pracę u tego samego pracodawcy i na tym samym stanowisku został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalną od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie przedłużenia zezwolenia na pracę stanie się ostateczna. Do okresów legalnej pracy nie wlicza się okresów zawieszenia postępowania na wniosek strony. Zgodnie zaś z art. 88 g ust. 1b ustawy o promocji zatrudnienia, do cudzoziemca, który złożył wniosek o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1 lub 1a, art. 126 ust. 1, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, lub wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie z posiadanym przez siebie zezwoleniem na pracę lub zezwoleniem na pobyt czasowy stosuje się przepis ust. 1a.

Skoro skarżący pełnił funkcje prezesa bez wymaganego zezwolenia, nie ma do niego zastosowanie art. 88 g ust. 1a i 1b ustawy o promocji zatrudnienia. Skarżący w dniu 21 października 2014 r. wystąpił o zezwolenie, w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej i pracą kucharza w [...] Sp. z o.o. W dacie występowania o to zezwolenie skarżący pełnił funkcje Prezesa Zarządu [...] Sp. z o.o. bez wymaganego zezwolenia na pracę. W tym czasie nie posiadał także umowy o pracę jako kucharz w [...] Sp. z o.o. Co prawda skarżący zachował termin, o którym mowa w art. 88a ust. 1 a ustawy o promocji zatrudnienia, zgodnie z którym przedłużenie zezwolenia następuje na pisemny wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi, złożony nie wcześniej niż w terminie 90 dni i nie później niż w terminie 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia, to w dacie (24 października 2014 r.) wystąpienia z wnioskiem o udzielenie zezwolenia, o którym mowa w art. 114 ustawy o cudzoziemcach (jednolite zezwolenie na pobyt czasowy i pracę), a także w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej (art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach) skarżący pełnił funkcję członka zarządu bez wymaganego zezwolenia na pracę, a także nie posiadał umowy o pracę jako kucharz. Zatem nie można przyjąć, że wystąpił z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, czy też zezwolenia na pobyt czasowy w związku z prowadzeniem działalności w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie z posiadanym przez siebie zezwoleniem na pobyt czasowy. Należy bowiem jeszcze raz podkreślić, że skarżący na podstawie posiadanego zezwolenia na pobyt czasowy, był uprawniony tylko do wykonywania pracy na podstawie umowy o pracę.

Niezależnie od powyższych względów należy wskazać, że nie udziela się cudzoziemcowi zezwolenia, o którym mowa w art. 114 ustawy o cudzoziemcach, na pobyt czasowy i pracę, jeżeli cudzoziemiec prowadzi działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 116 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach). Podstawę do udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemcowi, którego celem pobytu jest wykonywanie pracy poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z o.o. lub spółki akcyjnej, którą utworzył lub której udziały lub akcje objął lub nabył stanowi art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach. Jest to odrębny rodzaj zezwolenia na pobyt czasowy z prawem do prowadzenia działalności gospodarczej. Oba rodzaje zezwoleń wykluczają się wzajemnie (zob. art. 116 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach).

Przesłanka wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia, stanowi przesłankę odrębną i niezależną od przesłanki ukarania karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Konstrukcja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach wyklucza zatem możliwość odstąpienia od jego zastosowania z uwagi na brak prawomocnego ukarania cudzoziemca wyrokiem sądu. Wydanie wyroku uniewinniającego także nie czyni bezprzedmiotowym postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Należy podzielić stanowisko organu administracyjnego, że nie jest bezwzględnie związany wyrokiem Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] lutego 2016 r. (sygn. Akt [...]), którym skarżący został uniewinniony od zarzucanego mu wykroczenia. Wyrok ten nie ma charakteru prejudycjalnego dla postępowania administracyjnego. Wyrok w sprawie o wykroczenie jest w postępowaniu administracyjnym jedynie jednym z elementów zgromadzonego materiału dowodowego, podlegającym ocenie organów zgodnie z art. 80 k.p.a. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny należy zgodzić się z organem odwoławczym, że w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, bowiem w dacie kontroli skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia.

W rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do uznania, że powrót skarżącego do kraju pochodzenia będzie się wiązał z zagrożeniami, o których mowa w art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach, czego zresztą skarżący nie kwestionuje. W dacie orzekania przez organ odwoławczy nie zachodziły podstawy do przyznania skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy też zgody na pobyt tolerowany. Z zeznań skarżącego wynika, że w Polsce nie ma żadnej rodziny i nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia. Nie wykazał również innych związków w Polsce o charakterze rodzinnym. Sytuacja skarżącego nie uzasadnia udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy pobyt tolerowany, bowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że jego powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego. Ponadto podkreślić należy, że w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w którym ustawodawca przewidział przesłanki wyłączające wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, nie przewidziano przypadku udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie miał podstaw do uwzględnienia skargi z uwagi na naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a., albowiem postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, bez naruszenia przepisów o postępowaniu, a dokonując oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, w ramach swobodnej oceny dowodów, organ wyprowadził prawidłowe wnioski.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ), oddalił skargę.