Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1162/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Ochrona zdrowia
Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 17 ust. 1-4
journal: Dz.U. 2018 poz 1897
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy - tekst jedn.
article: art. 148 pkt 1, art. 148 pkt 2a, art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7, art. 149 ust. 3, art. 154
journal: Dz.U. 2020 poz 1398
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
article: załącznik nr 6
journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej
article: załacznik 4B
journal: Dz.U. 2015 poz 1658
law: Rozporządzenie  Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i  opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej - t.j.
article: art. 4 pkt 10
journal: Dz.U. 2020 poz 1076
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów  - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. j. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt II SA/Bk 576/17 w sprawie ze skargi A. Sp. j. w B. na decyzję Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] kwietnia 2017 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz A. Sp. j. w B. 1120 (tysiąc sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Bk 576/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę A. Sp. j. w B. na decyzję Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] maja 2017 r. w przedmiocie oddalenia odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia [...] lutego 2017 r. ogłosił konkurs w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: Świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: Świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na obszarze powiatu [...] w okresie od dnia [...].07.2017 r. do [...].06.2022 r. Podano wartość zamówienia nie większą niż [...] zł na okres rozliczeniowy od [...].07.2017 r. do [...].12.2017 r. oraz wskazano, że po przeprowadzeniu postępowania zostanie zawartych maksymalnie 8 umów. Oferty w postępowaniu należało złożyć do dnia [...] lutego 2017 r., zaś przedłużony termin ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania wyznaczono na [...] kwietnia 2017 r.

Do postępowania wpłynęło 15 ofert, w tym oferta A. Sp. j. w B. (dalej "skarżąca"). W trakcie posiedzenia komisji konkursowej w części jawnej postępowania komisja uznała, że oferta skarżącej i oferty dziewięciu innych oferentów spełniają wszystkie warunki formalnoprawne, trzech oferentów zostało wezwanych do usunięcia braków formalnych pod rygorem odrzucenia ofert, zaś dwie oferty zostały odrzucone w całości z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa. Komisja konkursowa przeprowadziła weryfikację u czterech oferentów, wśród których nie było skarżącej. Jedna oferta została wycofana przez oferenta.

Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania [...] kwietnia 2017 r. dokonała wyboru ofert pięciu oferentów, którzy w rankingu końcowym uzyskali najwyższą ocenę punktową. Wśród wytypowanych do zawarcia umowy nie znalazła się oferta skarżącej, która w trakcie konkursu uzyskała 86,58 punktów, czyli liczbę punktów mniejszą niż oferty wytypowane do zawarcia umowy, które uzyskały od 90,54 do 87,06 punktów.

Decyzją z [...] kwietnia 2017 r. Dyrektor Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ oddalił odwołanie skarżącej, uznając podniesione w jego treści zarzuty za niezasadne.

Organ wskazał, że w związku z rozbieżnościami w ofercie skarżącej pomiędzy odpowiedziami na pytania ankietowe zawarte w części VIII formularza ofertowego a danymi posiadanymi przez NFZ, a także w odniesieniu do konieczności dostosowania odpowiedzi ankietowych do stanu faktycznego, komisja konkursowa zdecydowała o dokonaniu zmiany w systemie informatycznym w zakresie odpowiedzi udzielonej przez Odwołującą na pytanie ankietowe w kryterium dostępności w ten sposób, że udzieloną przez skarżącą odpowiedź "tak" na pytanie nr 2.1.2. (dot. zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie) zmieniono na "nie", co spowodowało zmniejszenie punktacji oferty skarżącej w kryterium dostępności z 9 do 6 pkt, zaś finalnie skutkowało uzyskaniem przez nią 85,5416 pkt w rankingu kwalifikacyjnym.

Dyrektor POW NFZ stwierdził, że w odniesieniu do oferenta B. S.A. komisja konkursowa dokonała analogicznej modyfikacji dot. pytania ankietowego w kryterium dostępności 2.1.2., jak w przypadku skarżącej, co miało na celu dostosowanie ofert do stanu faktycznego w taki sposób, aby żaden z oferentów nie otrzymał punktacji za warunek, którego nie spełnia, które to działanie świadczy o przestrzeganiu przez komisję konkursową równego traktowania oferentów.

Organ zauważył, że oferenci biorący udział w przedmiotowym postępowaniu nie mieli obowiązku wykazywania w ofercie telefonu jako sprzętu wymaganego do realizacji świadczeń, zaś zapewnienie kontaktu telefonicznego jest wymogiem w zakresie warunków lokalowych oferenta, którego weryfikacja następuje w miejscu udzielania świadczeń, z tym, że jedynie u tych oferentów, którzy nie mieli dotychczas zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania. W związku zaś z faktem, że wszyscy oferenci mają zawarte takie umowy, przedłożone oferty nie podlegały owej weryfikacji.

Decyzją z [...] maja 2017 r. Dyrektor POW NFZ utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Zdaniem organu, komisja konkursowa przyjęła jednolite zasady weryfikacji warunków ocenianych dodatkowo na podstawie oświadczeń woli oferentów oraz danych zawartych w części szczegółowej formularza ofertowego, a także tych posiadanych przez NFZ. W przypadku zaś, kiedy dane ofertowe były rozbieżne z tymi posiadanymi przez NFZ, dokonywane były zmiany w systemie informatycznym w zakresie udzielonych przez oferentów odpowiedzi, w celu uniknięcia bezpodstawnego przyznania dodatkowych punktów za warunek, którego dany oferent nie spełnia. Z tego też względu nie można mówić o braku dokonania przez komisję konkursową weryfikacji złożonych ofert.

Organ wskazał, że analiza akt postępowania konkursowego nie wskazuje na naruszenie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1493; dalej "rozporządzenie Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r.").

WSA w Białymstoku oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd wskazał, że kryterium ciągłości było uznawane za spełnione, jeżeli dotyczyło wszystkich świadczeniobiorców objętych świadczeniami długoterminowej domowej opieki w okresach pomiędzy hospitalizacjami oraz po ich zakończeniu z wyłączeniem zgonu lub objęcia świadczeniobiorcy inną formą opieki w wymaganym okresie, tj. [...].12.2015 – [...].11.2016 r. Wszystkie ofert w zakresie spełnienia tego warunku podlegały sprawdzeniu na podstawie danych sprawozdawczych z tego okresu będących w posiadaniu organu. Uprawnienie takie przysługiwało organowi zgodnie z § 17 pkt 2a rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. W wyniku weryfikacji na podstawie danych którymi dysponował organ wszystkim oferentom, którzy nie spełnili tego warunku obniżono punktację o 3 pkt. Nie było zatem podstaw do twierdzenia, iż niejednolita interpretacja tego warunku miała wpływ na uzyskaną punktację, bowiem wszystkie oferty były omawiane w tym zakresie według jednolitych zasad. Tym samym nie doszło też do naruszenia zasady równego traktowania, o której mowa w art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1398 ze zm.; dalej "ustawa o świadczeniach"). Ocena spełniania tego warunku przyjęta przez organ nie naruszała uprawnień pacjenta, o których mowa w art. 6 i 16 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzecznik Praw Pacjenta (Dz. U. z 2020 r. poz. 849; dalej "ustawa o prawach pacjenta").

Zdaniem WSA, nie doszło do naruszenia przez organ art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. W związku z niespełnieniem przez oferenta B. S.A. warunku w formularzu ofertowym w części VII ankiety na pytanie 2.1.2. Zapewnienie ciągłości udzielania świadczeń w okresach pomiędzy hospitalizacjami oferent ten nie otrzymał punktów podobnie jak skarżąca. W ocenie skarżącej oferta tego oferenta winna być odrzucona na podstawie art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z podaniem nieprawdziwych informacji. Tak rygorystyczne potraktowanie tej oferty nie znajdowało uzasadnienia zwłaszcza w sytuacji gdy podobnie spełnianie tego kryterium formułowali inni oferenci, w tym skarżąca. Nie można było przyjąć, że wskazano w ofertach celowo nieprawdziwe informacje, bo na tę sytuację – jak wskazywała skarżąca – mogło mieć wpływ inne zinterpretowanie spełnienia tego warunku przez oferentów niż przyjął to organ.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, w którym skarżąca wskazała, że w 4 ofertach nie wskazano zapewnienia kontaktu telefonicznego – nie został wskazany telefon, co jest wymagane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1658 ze zm.; dalej "rozporządzenie Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r."). – załącznik Nr 4 B. Oferenci, których wskazuje skarżąca, mieli zawarte umowy i ich oferty w tym zakresie nie podlegały takiej weryfikacji, podlegają jej bowiem zgodnie z § 17 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. jedynie oferenci, którzy nie mieli dotychczas zawartej umowy. Nie było więc podstaw do ich odrzucenia, jak podnosi skarżąca.

Zdaniem WSA, ocena przeprowadzona w oparciu o art. 148 ustawy o świadczeniach została przeprowadzona przez organ bez naruszenia prawa obowiązującego w przeprowadzonym postępowaniu i z poszanowaniem zasady równego traktowania, a także w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W sytuacji gdy w wyniku przeprowadzonego konkursy wyłoniono 5 oferentów, którzy zapewnią realizację świadczeń będących przedmiotem postępowania.

Sąd nie stwierdził również naruszenia art. 4 pkt 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 ze zm.; dalej "ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów"). Mimo że faktycznie oferta B. S.A. nieznacznie przekracza 40% wartości świadczeń objętych postępowaniem, nie można mówić o nadużywaniu przez nią pozycji dominującej w świetle art. 9 ust. 2 powyższej ustawy, jej oferta była bowiem oceniana na jednolitych zasadach stosowanych wobec wszystkich oferentów.

W ocenie Sądu nie doszło również do naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej "k.p.a."). Stan faktyczny przedstawiony w zaskarżonej decyzji Sąd uznał za prawidłowy i dający podstawę do oceny przeprowadzonego postępowania w oparciu o przepisy prawa obowiązującego w tym postępowaniu, które nie zostały naruszone.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku ewentualnie o jego uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art., art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, mimo iż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji została wydana bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz bez wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, bez konfrontacji zakwestionowanych ocen ofert z samymi ofertami;

ponadto na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

2. art. 149 ust 1 pkt 2 i 7 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię, bowiem zgodnie z tym przepisem odrzuca się ofertę, w sytuacjach w nich określonych bez względu na okoliczności;

3. załącznika nr 4 B rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w związku z § 10 ust. 4 pkt 4 i § 2 pkt 17 zarządzenia Nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, bowiem brak wykazania telefonu w ofercie stanowi o jej braku skutkującym odrzuceniem oferty, albowiem odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zaś "wykaz zasobów" jest składową formularza ofertowego, a jego brak oznacza niespełnienie obligatoryjnego warunku realizacji świadczeń i nie ma tutaj zastosowania;

4. przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – tj. załącznika nr 6, tabela nr 1 pkt 7. Przedmiot postępowania: pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, lp. II dostępność, ppkt 1.2., przez błędną jego wykładnię bowiem zapewnienie ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom w okresach pomiędzy hospitalizacjami i po ich zakończeniu, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie;

5. § 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. poprzez błędną ich wykładnię oraz § 17 ust. 3 przez niewłaściwe zastosowanie uznając, że tylko oferenci nie mający zawartej umowy i ich oferty podlegają weryfikacji;

6. art. 4 pkt 10 w zw. z art. art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną jego wykładnię.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie NSA wyjaśnia podstawę prawną skierowania sprawy do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Zarządzeniem z 18 listopada 2020 r. Przewodnicząca Wydziału II Izby Gospodarczej NSA w oparciu o ww. przepis skierowała niniejszą sprawę na posiedzenie niejawne, o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Na marginesie należy dodatkowo zauważyć, że zgodnie z § 1 pkt 1 i 2 Zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym, z dniem 17 października 2020 r. w Naczelnym Sądzie Administracyjnym odwołano rozprawy, kontynuując działalność orzeczniczą Sądu w trybie rozpoznawania spraw na posiedzeniach niejawnych.

Skarga kasacyjna jest zasadna, choć nie wszystkie zarzuty w niej zawarte zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpatrywanej sprawie spór prawny dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota zaś tego sporu koncentruje się na kwestii oceny prawidłowości postępowania konkursowego (konkursu ofert) w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na obszarze powiatu Białystok z punktu widzenia regulujących to postępowanie przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w szczególności – jak wynika to z zarzutów kasacyjnych podważających zgodność z prawem zaskarżonego wyroku – w zakresie odnoszącym się do podstaw oraz powodów przyznania ofercie strony skarżącej 88,54 pkt.

W związku z tym, że autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi I instancji naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego, biorąc pod uwagę sposób, w jaki te zarzuty zostały skonstruowane oraz uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że odniesie się do nich łącznie.

Zgodnie z art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach – w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia postępowania w sprawie zawarcia przedmiotowych umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej – porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją.

"Ciągłość" jest więc jednym z kryteriów porównania złożonych ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W pkt 2a art. 148 ustawy o świadczeniach doprecyzowano pojęcie "ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" jako – organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

W świetle legalnej definicji kryterium "ciągłości’ chodzi w nim o zapewnienie przez świadczeniodawcę leczenia pacjenta na podstawie uprzednio zawartej umowy. Każda bowiem zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia.

W rozpoznawanej sprawie Kryterium oznaczone pkt 2.1.2 Zapewnienie ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom w okresach pomiędzy hospitalizacjami i po ich zakończeniu, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie, jest warunkiem zaliczanym do kategorii dostępności do świadczeń (załącznik nr 6, tabela nr 1, pkt 7. Przedmiot postępowania: Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, Lp. II Dostępność ppkt 1.2.), a nie do kategorii ciągłości. Wynika to wprost z wskazanych wyżej regulacji.

Sąd I instancji, badając legalność zaskarżonej decyzji Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, niesłusznie zaakceptował stanowisko organ w zakresie interpretacji kryterium dostępności w ramach zapewnienia ciągłości. Z załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. wynika, że wymagana jest dostępność od poniedziałku do piątku w godzinach 8:00 do 20:00 i dostępność w soboty i dni ustawowo od pracy – ale wyłącznie w medycznie uzasadnionych przypadkach.

Sąd I instancji nie zauważył, że organ posługuje się kryterium ciągłości i dostępności w oderwaniu od rzeczywistego znaczenia tychże pojęć, które w sposób szczegółowy zostały określone w załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. Podkreślić należy, że kryterium zapewnienia opieki po hospitalizacji mieści się w kryterium dostępności do świadczeń, mimo użytego w nim słowa "ciągłość".

Tymczasem pod pojęciem ciągłości w kryteriach wyboru ofert, rozumie się kryteria określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r., zamieszczone w załączniku nr 6, tabela nr 1, pkt 7. Przedmiot postępowania: Pielęgniarska opieka długoterminowa domowa, Lp. III Ciągłość, ppkt 1.1 – ustalone zasady współpracy i koordynacji działań z innymi podmiotami leczniczymi w zakresie zapewnienia świadczeniobiorcom ciągłości opieki bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji, oraz w Lp. IV, gdzie przez ciągłość rozumie się realizowanie przez określony czas umowy z NFZ w dniu składania oferty w postępowaniu konkursowym.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd autora skargi kasacyjnej, że organ dokonał niewłaściwej interpretacji kryterium dostępności w ramach zapewnienia ciągłości poprzez ustanowienie – niemającego uzasadnienia w przepisach – wymogu udzielania świadczeń bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji już następnego dnia. W przepisie dotyczącym przedmiotowego kryterium nie użyto słów "bezpośrednio po zakończeniu hospitalizacji", więc wykładnię zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji przez Dyrektora POW NFZ, zaakceptowaną przez Sąd I instancji uznać należy za wadliwą. Ani z brzmienia Kryterium pkt 2.1.2, ani też z jego wykładni wcale nie wynika, że kontynuacja opieki musi następować już następnego dnia po powrocie pacjenta ze szpitala. Interpretacja dokonana w decyzji mogłaby być uznana za prawidłową, gdyby dotyczyła kryterium ciągłości, czyli zapewnienia, że udzielanie świadczeń odbywa się bez żadnych przerw, każdego dnia, a zatem również następnego dnia po powrocie świadczeniobiorcy ze szpitala.

Należy uznać, że warunek udzielania świadczeń w zakresie opieki długoterminowej domowej, wynikający z rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. będzie spełniony, jeżeli opieka domowa była kontynuowana na rzecz świadczeniobiorców po wypisie z leczenia szpitalnego, a tym samym zostanie zachowana ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

W zakresie ustalenia spełnienia kryterium dostępności wymagane było sprawdzenie, czy wszyscy świadczeniobiorcy objęci opieką domową byli hospitalizowani w okresie poprzedzającym zawarcie umowy i czy w okresach poprzedzających hospitalizacje i po ich zakończeniu byli objęci pielęgniarską opieką domową. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dla weryfikacji tego kryterium komisja powinna była– w sytuacji powstania wątpliwości co do ww. kwestii – wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień albo dowodów potwierdzających, że świadczeniobiorcy byli hospitalizowani i objęci opieką przed i po hospitalizacjach. Jest to istotne tym bardziej, że hospitalizacja mogła być realizowana w warunkach świadczeń komercyjnych, poza systemem ubezpieczenia zdrowotnego, a w takim przypadku NFZ w swoich zasobach i zbiorach nie posiada danych o takich pobytach pacjentów. Dopiero po tak dokonanej weryfikacji, komisja będzie mogła stwierdzić, czy oferent udzielił prawidłowej odpowiedzi na pytanie ankietowe w ofercie.

Stąd też zarzut 4 petitum skargi kasacyjnej należy uznać za uzasadniony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wymienionych w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, w pierwszej kolejności należy rozważyć prawidłowość skonstruowania przez profesjonalnego pełnomocnika tego zarzutu. Autor skargi kasacyjnej zarzucił w nim naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. "przez oddalenie skargi pomimo, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji została wydana bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz bez wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, bez konfrontacji zakwestionowanych ocen ofert z samymi ofertami."

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tak sformułowany zarzut naruszenia przepisów postępowania narusza wymogi konstrukcyjne skargi kasacyjnej określone w art. 174 p.p.s.a., które zostały wyżej przypomniane, co w konsekwencji uniemożliwia NSA ustosunkowanie się do treści tak ogólnie sformułowanego zarzutu. W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba wskazać indywidualne uzasadnienie każdego zarzutu formułowanego wobec każdego z tych przepisów, który w ocenie autora skargi kasacyjnej, naruszył Sąd I instancji.

W świetle tak lapidarnego i niejasnego sformułowania przez autora skargi kasacyjnej zarzutów naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., bez jakiegokolwiek ich uzasadnienia nie można uznać ich za skutecznie postawionych.

Dodać też należy, że o skuteczności zarzutów kasacyjnych stawianych na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a. nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie wymienionego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Należy więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, to wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Z punktu widzenia przedstawionych uwag, stwierdzić należy, że omawiany – bardzo ogólnie sformułowany, w żadnej mierze nieuzasadniony – zarzut nie mógł odnieść skutku oczekiwanego przez stronę.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 w związku z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z § 17 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. oraz załącznika nr 4 B rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. stwierdzić należy, że zasługują one na uwzględnienie. Zdaniem skarżącej komisja konkursowa dopuściła się naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zaniechanie odrzucenia ofert niespełniających wymaganych warunków zgodnych z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. .Jej zdaniem w dokumentach 4 podmiotów składających oferty nie został wskazany telefon, podczas gdy załącznik nr 4 B pielęgniarska opieka długoterminowa domowa wymagał zapewnienia przez zakład opiekuńczy kontaktu telefonicznego.

Podkreślenia wymaga, że z uwagi na to, że źródłem finansowania świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych na podstawie umów zawieranych ze świadczeniodawcami są środki publiczne, ustawodawca bezwzględnie zobowiązał Fundusz, jako dysponenta tych środków, do przestrzegania zasad, o których mowa na gruncie art. 134 ustawy o świadczeniach, a mianowicie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy – a więc innymi słowy równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o dostęp do środków publicznych mających stanowić źródło finansowania oferowanych przez nich świadczeń opieki zdrowotnej – oraz zasady prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Niewątpliwie przepisy prawa regulujące postępowanie, przedmiotem którego jest zawarcie wymienionych umów, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd też muszą podlegać ścisłej wykładni. Przepisy te ustanawiają bardzo sformalizowaną procedurę, której reguły w równym stopniu adresowane są zarówno do organu przeprowadzającego wymienione postępowanie (to jest komisji konkursowej, której rozstrzygnięcie może podlegać kontroli w postępowaniu administracyjnym inicjowanym w trybie art. 154 przywołanej ustawy), jak i uczestników tego postępowania.

Jeśli chodzi zaś o w art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, to przepis ten zawiera enumeratywne wyliczenie przyczyn, których zaistnienie bezwzględnie zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty. Analiza katalogu tych przyczyn uzasadnia twierdzenie, że mają one charakter tego rodzaju wymogów, które musi spełniać oferta – co niezależnie od wskazanych tym przepisem wymogów formalnych, dotyczy także wymogów odnoszących się kwestii o charakterze merytorycznym, w tym między innymi wymogu spełniania warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (pkt 7 ust. 1 art. 149) – a więc wymogów, które mają charakter konieczny, a których brak spełniania jest brakiem nieusuwalnym uniemożliwiającym dopuszczenie oferty do konkursu ze skutkiem jej odrzucenia.

Natomiast w art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach ustawodawca określił inne niż wymienione w ust. 1 tego przepisu wymogi formalne oferty, w tym również braki odnośnie do przedstawienia wszystkich wymaganych dokumentów, które w przeciwieństwie do wymogów enumeratywnie wymienionych w ust. 1 art. 149 mają charakter braków (wad) podlegających usunięciu. Stąd też, biegunowo inaczej określone zostały na gruncie omawianego przepisu kompetencje komisji konkursowej (por. w tej mierze również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt V CSK 57/17).

Z powyższego wynika, że przepisy art. 149 ust. 1 oraz ust. 3 przywołanej ustawy odnoszą się do różnych sytuacji – enumeratywnie wskazane formalne oraz merytoryczne wymogi konieczne o charakterze nieusuwalnym oraz inne wymogi formalne, których brak spełniania, na wezwanie komisji konkursowej, podlega usunięciu w wyznaczonym terminie. Oznacza to różne kompetencje komisji konkursowej w zależności od zaistniałego stanu faktycznego. Wystąpienie sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej rekonstruowanej z ust. 1 art. 149 przywołanej ustawy nie uzasadnia korzystania z kompetencji określonej w ust. 3 art. 149 i odwrotnie.

Z kolei § 17 ust. 1 – 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. wyposażył komisję konkursową w kompetencje "żądania złożenia wyjaśnień dotyczących oferty", czy też "przeprowadzenia weryfikacji oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie". Jednakże nie można tracić z pola widzenia ust. 4 § 17 tego rozporządzenia, który odsyła z kolei do art. 149 ust. 1 ustawy. Konsekwencją tego jest to, że stanowisko Sądu I instancji aprobujące pogląd organu, że komisja konkursowa nie miała obowiązku weryfikacji, czy wskazani przez skarżącą 4 oferenci w przedmiotowym postępowaniu podali w swoich ofertach telefon jako sprzęt wymaganego do realizacji świadczeń, jest błędne.

Co prawda § 17 ust. 3 rozporządzenia o pracach komisji, uprawnia komisję do odstąpienia od weryfikacji oferty w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych w niej zawartych oferentów, którzy mieli zawarte umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania, tym niemniej przepisu tego nie stosuje się w przypadku stwierdzenia przez komisję konkursową okoliczności, o których mowa w art. 149 ust. 1 ustawy (ust. 4 § 17 rozporządzenia).

Przepisy § 17 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. nie mogąę zatem zmienić bezwzględnie obowiązującej regulacji przepisu art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Zgodnie bowiem z uwagami przytoczonymi wyżej przepis ten zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty w sytuacji zaistnienia jednej z przyczyn enumeratywne wyliczonych w art. 149 ustawy o świadczeniach, a więc wymogów o charakterze merytorycznym, które mają charakter konieczny, a których brak spełniania jest brakiem nieusuwalnym uniemożliwiającym dopuszczenie oferty do konkursu ze skutkiem jej odrzucenia.

W świetle wskazanych wyżej okoliczności obowiązkiem komisji konkursowej było w pierwszej kolejności dokonanie weryfikacji wszystkich złożonych ofert pod kątem spełnienia wymogów wskazanych w art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w tym również prawdziwości informacji i czy oferent lub oferta spełniają wymagania warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach.

Wprawdzie przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez pojęcie "nieprawdziwe informacje", do którego odwołuje się ustawodawca w tym przepisie, jednakże orzecznictwo NSA pozwala na przyjęcie, że przez owe podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie, podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przyjąć, iż "nieprawdziwość" musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy (wyroki NSA z: 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 476/13, 10 kwietnia 2014 r., II GSK 476/13, 20 kwietnia 2016 r., II GSK 2623/14). Oczywiście, z podaniem nieprawdziwych informacji będziemy mieli do czynienia w sytuacji celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość.

Przyjąć zatem należy, że oferta zawierająca nieprawdziwe informacje, to oferta której informacje nie korespondują z rzeczywistym stanem rzeczy mającym (mogącym mieć) istotne i miarodajne znaczenie dla oceny spełnienia przez tę ofertę oczekiwań zamawiającego oraz określonych przez niego warunków jej przyjęcia, a tym samym na wynik postępowania. Pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści przepisu, nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania. Okolicznościami takimi będą, np. nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego potencjału kadrowego czy sprzętowego (zob. A. Pietraszewska-Macheta (red.), Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, LEX 2015). Będzie nimi również fakt zatajenia okoliczności mogących rzutować na wynik postępowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi wątpliwości, że podanie nieprawdy w formularzu ofertowym stanowiącym integralną część oferty należy uznać za podanie "nieprawdziwych informacji" w rozumieniu przepisu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach.

Dodać również należy, że oferta, o której mowa na gruncie przepisów prawa regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umów stanowiących podstawę udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, to oferta w rozumieniu ustawy – Kodeks cywilny. Jeśli tak, to świadczeniodawca jest związany składaną przez siebie ofertą, której treść wyznaczają zawarte w niej dane stanowiące stosowne oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy będące odpowiedzią profesjonalnego podmiotu – bo tak przecież należy traktować świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – na konkretne ogłoszenie oraz określone nim warunki, to wskazana zasada odnosząca się do konsekwencji złożenia oferty, w takim samym stopniu oraz zakresie konsekwencje te ustala wobec organu przeprowadzającego wymienione postępowanie. Wobec tego oferent – świadczeniodawca nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić, skorygować, modyfikować, uzupełniać złożonej przez siebie oferty.

Oferent jest nią nie tylko nią związany, ale również ponosi wszystkie konsekwencje złożenia oferty o określonej treści. W tym również ryzyko jej nieprzyjęcia w sytuacji, gdy nie koresponduje ona z wymogami określonymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o otwarciu postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów, a także ryzyko jej odrzucenia, gdy stanowiąc odpowiedź na wskazane ogłoszenie oraz określone nim warunki, zawiera informacje nieprawdziwe, w podanym powyżej rozumieniu tego pojęcia, a więc informacje, które przedstawiają stan rzeczy w sposób obiektywnie niezgodny ze stanem rzeczywistym.

Konsekwencją przyjęcia poglądu o niemożliwości– po upływie terminu złożenia oferty – jej skorygowania lub zmiany przez oferenta – jest to, że nie może tego uczynić również komisja konkursowa (por. w tej mierze jednolite stanowisko prezentowane przez NSA np. w wyrokach z: 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1489/12; 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1539/12, 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1288/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1908/15). O ile bowiem jest ona uprawniona do oceny, a w konsekwencji ewentualnego przyjęcia, nieprzyjęcia lub odrzucenia oferty, to nie jest uprawniona do podejmowania jakichkolwiek działań odnoszących się do rozporządzania treścią zawartych w niej oświadczeń. Jeżeli tak, to zasadnie skarżąca kwestionuje prawidłowość dokonania przez komisję konkursową zmiany jej odpowiedzi "tak" na zapytanie ofertowe dotyczące kryterium dostępności.

Należy zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca, sporządzając ofertę, zaznaczyła w formularzu ofertowym m.in. że spełnia warunek dodatkowo oceniany – kryterium wyboru oferty dotyczące dostępności w postaci zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń świadczeniobiorcom w okresach pomiędzy hospitalizacjami i po ich zakończeniu, w ciągu ostatnich 12 miesięcy poprzedzających o 2 miesiące miesiąc, w którym ogłoszono postępowanie. Za spełnienie tego warunku przewidziano 3 punkty. Komisja konkursowa po dokonaniu analizy posiadanych przez NFZ zbiorów danych, stanowiących załącznik do dokumentacji postępowania konkursowego, doszła do wniosku, że skarżąca nie spełnia kryterium dostępności, zawartym w załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. (tabela nr 1, pkt 7, Lp.II Dostępność ppkt 1.2.), wobec czego dokonała w systemie zmiany odpowiedzi na pytanie z "tak" na "nie".

W świetle przytoczonych wyżej wywodów prawnych komisja konkursowa nie miała żadnych podstaw prawnych do modyfikacji oferty nie tylko skarżącej, lecz także innych ofert złożonych w przedmiotowym konkursie.

Wskazane wyżej okoliczności w pełni uzasadniają słuszność zarzutów kasacyjnych sformułowanych w pkt 2, 3 i 5 petitum skargi kasacyjnej.

Natomiast zarzut naruszenia art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowany w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej jest pozbawiony uzasadnionych podstaw.

Odnosząc się do tego zarzutu, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że w rozpoznawanej sprawie ocena ofert odbyła się według kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach, bez naruszenia prawa obowiązującego w przeprowadzonym postępowaniu i z poszanowaniem zasady równego traktowania, a także w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (bez naruszenia art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Sąd ten zauważył, że oferta B. S.A. nieznacznie przekracza 40% wartości świadczeń objętych postępowaniem, lecz nie można mówić o nadużywaniu przez nią pozycji dominującej w świetle art. 9 ust. 2 powyższej ustawy, jej oferta była bowiem oceniana na jednolitych zasadach stosowanych wobec wszystkich oferentów.

Autor skargi kasacyjnej, ani w zarzucie, ani też w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, nie wskazał, na czym polega dokonana przez Sąd I instancji błędna wykładnia przepisu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a całą swoją uwagę skupił na kwestionowaniu postępowania komisji konkursowej, która zapewniła jednemu z oferentów, a mianowicie B. S.A., ponad 40% świadczeń objętych kontraktowaniem, stwarzając mu tym samym możliwość działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów. Takie postępowanie – w ocenie skarżącej – należy uznać za faworyzowanie oferenta w konkursie ofert na świadczenia zdrowotne.

W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. na wnoszącym skargę kasacyjną spoczywa obowiązek powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił Sąd I instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienie ich naruszenia. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało. Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego, wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd w subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi ponadto w uzasadnieniu, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia bądź jak powinien być stosowany konkretny przepis prawa ze względu na stan faktyczny sprawy, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu – dlaczego powinien być zastosowany.

Tymczasem autor skargi kasacyjnej w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego podnosi błędną wykładnię art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie precyzując w żaden sposób, na czym ta błędna wykładnia polega. Nie wskazał, jak w ocenie skarżącej powinien być rozumiany przepis art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia.

Wadliwy jest także brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak również brak ich odniesienia do postępowania przed Sądem I instancji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna jest środkiem prawnym służącym zaskarżaniu wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podkreślano, że powołanie zarzutów w oderwaniu od będących podstawą zaskarżonego wyroku przepisów postępowania sądowego, nie może być uznane za spełniające przesłanki podstaw kasacyjnych, gdyż przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym, stosownie do treści art. 173 § 1 p.p.s.a., jest orzeczenie sądu (por. m.in. wyrok NSA z dnia 31 marca 2013 r., II FSK 925/10, LEX nr 1100417). Tymczasem w rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie powiązano zarzucanego naruszenia art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z jakimkolwiek przepisem postępowania sądowoadministracyjnego. Nie sprecyzowano zatem wyraźnie na czym – zdaniem skarżącej – polegało naruszenie prawa przez Sąd I instancji, co dowodzi wadliwej konstrukcji skargi kasacyjnej w omawianym zakresie.

Taki sposób sformułowania zarzutu naruszenia prawa materialnego nie pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na merytoryczne odniesienie się do niego. NSA, działający jako sąd kasacyjny, nie został bowiem wyposażony w kompetencje do konkretyzowania, uściślania, czy też korygowania zarzutów strony skarżącej.

Naczelny Sąd Administracyjny, uznając zasadność zarzutów skargi kasacyjnej (z wyjątkiem oznaczonych w pkt 1 i 6) i jednocześnie uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną, na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzje i decyzją ją poprzedzającą Dyrektora Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] kwietnia 2017 r.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.) oraz art. 200 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c tego rozporządzenia. Koszty postępowania należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (200 zł), opłata kancelaryjna za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (100 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (480 zł za udział w postępowaniu przed Sądem I instancji oraz 240 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej).