Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 54/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński (spr.), Sędziowie sędzia NSA Mieczysław Markowski, sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Protokolant referent stażysta Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] października 2016 r., nr [...], wymierzającą K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "M." (powoływanemu dalej jako: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: N., jednomonitorowe urządzenie bez nazwy nr [...], poza kasynem gry.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że warunki urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: u.g.h.). Kontrolowane automaty do gry: N., jednomonitorowe urządzenie bez nazwy nr [...], użytkowane były poza kasynem gry, tj. w lokalu (kontenerze) należącym do Skarżącego, położonym przy ul. [...] w Z. Przedmiotowe automaty zostały zatrzymane w dniu [...] lipca 2015 r., kiedy to funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Ze sporządzonego na tą okoliczność protokołu kontroli wynika, że urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich urządzane zawierają element losowości, a urządzenia realizują wygrane pieniężne. Urządzenia posiadają zamontowany wyrzutnik monet, który wypłaca bezpośrednio graczowi wygrane pieniężne. Automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na prowadzeniu nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów w poprzednich grach. Automaty rejestrują wypłaty elektroniczne pochodzące z punktów kredytowych. W wyniku dokonanych w czasie badań automatów ustaleń stwierdzono, że prowadzone na urządzeniu gry mają charakter komercyjny i zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza i zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Organy ustaliły ponadto, że Skarżący nie posiada i nie posiadał w dniu kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych.

Na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego organ doszedł do wniosku, że w lokalu położonym przy ul. [...] w Z., Skarżący umożliwiał funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami. Tym samym Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzał gry na urządzeniach o nazwie: N., oraz jednomonitorowym urządzeniu bez nazwy nr 18/2, będących automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry, a więc podlegał karze pieniężnej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Odnosząc się z kolei do zarzutów odwołania organ uznał je za bezzasadne. Odnośnie zarzutu pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ drugiej instancji podkreślił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Nie budzi natomiast wątpliwości, że strona nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach poza kasynem gry w lokalu. Ponadto automaty, na których urządzano gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Zatem urządzanie gier na tych automatach możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach wyżej wskazanej ustawy. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 wyżej wskazanej ustawy. Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawą z 12 czerwca 2015 r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r. to jest do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Odpowiadając z kolei na zarzuty dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji zaznaczył, że kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa bezpośrednio na ich stosowanie, a sam fakt wydania wyroku przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych. Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się tym samym w przedmiocie pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13. Organ nawiązał też do treści podjętej w dniu 16 maja 2016r. przez 7 sędziów NSA uchwały wyjaśniającej sens prawny przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który był podstawą prawną wymierzonej skarżącemu sankcji pieniężnej.

Końcowo organ wyjaśnił, że w dniu 3 września 2015 roku weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) . Przepisy ww. ustawy zmieniającej zostały poddane procedurze notyfikacji w tym zwłaszcza takiej procedurze poddany został art. 6 i art. 14 w nowym, zmienionym brzmieniu. Kontrola, której konsekwencją było wszczęcie postępowania w sprawie przeprowadzona została w dniu 15 lutego 2016 r., a więc już w momencie obowiązywania przepisów ustawy o grach hazardowych w nowym, zmienionym i notyfikowanym brzmieniu. Uwzględniając powyższą analizę stanu prawnego oraz ustalony w sprawie stan faktyczny organ uznał, że Skarżący urządzał poza kasynem gry na automatach spełniających definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz art. 89 ust. 2 punkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Skargę na powyższą decyzję, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wniósł pełnomocnik Skarżącego, w której zarzucił naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

- naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r. co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach;

- prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny;

- naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

- naruszenie art. 2a oraz art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego i przez co nie wyjaśniono pełnego stanu faktycznego;

- naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę.

W oparciu o te zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca powtórzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podkreślono, że wraz z wejściem w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżący objęty został okresem dostosowawczym do nowej regulacji prawnej i działalność związana z eksploatowaniem automatów do gier powinna być tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r. Z powyższego wywiedziono, że brak jest na obecnym etapie podstawy prawnej do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach. Podniesiono również, że postępowanie wobec skarżącego prowadzone było w oparciu o przepisy u.g.h, co do których, mimo ich charakteru technicznego, nie zrealizowano obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Uznać je zatem należy za nieskuteczne wobec strony postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób podlegający uwzględnieniu przez sąd z urzędu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. orzekającą o wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na pięciu automatach poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter zatrzymanych automatów do gier, należących do Skarżącego oraz ich eksploatacja poza kasynem gry. Bezsporne jest również, że Skarżący nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: "u.g.h.") uprawniałoby go do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się natomiast do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, który stanowił podstawę wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej. Odnosząc się do tej kwestii wskazać trzeba na wstępie, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. o treści następującej:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem- od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.).

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. Dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem, nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku od początku orzekania w sprawach ze skarg podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem na decyzje wymierzające kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, oddalał skargi, przechylając się do tej linii orzecznictwa w tego rodzaju sprawach, która w braku poddania pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych notyfikacji Komisji Europejskiej, nie upatrywała niedopuszczalności stosowania wobec podmiotu łamiącego wynikający z przepisu zakaz, sankcji pieniężnej opisanej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Co prawda argumentacja uzasadnień wyroków oddalających skargi początkowo nie była jednakowa, ale w ostatnim okresie orzeczniczym została ujednolicona, gdyż składy orzekające WSA w Białymstoku zaczęły dostrzegać, śledząc orzecznictwo NSA, wypracowanie stanowiska, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należałoby oceniać jako przepis techniczny, prowadziłoby na gruncie konkretnych stanów faktycznych do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Do ujednolicenia argumentacji uzasadnień wyroków WSA w Białymstoku przyczyniły się między innymi wyroki NSA w sprawach II GSK 183/14, II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, II GSK 2046/15.

W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec Skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający doszedł do wniosku, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych jest bezpodstawne.

Według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to Skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do ich przeprowadzania. Z ustaleń organu, niepodważonych przez pełnomocnika Skarżącego na etapie postępowania administracyjnego, wynika bowiem, że Skarżący prowadził działalność gospodarczą pod firmą "M." i w ramach tej działalności w należącym do niego lokalu (kontenerze) usytuowanym przy ulicy [...] w Z. prowadził działalność usługową oferującą dostęp do urządzeń do gier hazardowych. Jak wynika z akt administracyjnych podczas kontroli w ww. lokalu stwierdzono działanie pięciu automatów do gier o nazwach: N., oraz jednomonitorowego urządzenia bez nazwy nr [...]. W świetle zebranych przez organ dowodów zdaniem składu orzekającego, zasadnie organy uznały, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wniosek wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi

z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na opinii biegłego sądowego R. R. powołanego w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym.. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornych automatów i szczegółowo opisuje sposób ich działania. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski jednostki są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

Z podanych wyżej względów nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez Skarżącego zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Z tych samych przyczyn Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenia powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201), podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Wobec przedstawionej wykładni, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść Skarżącego.

Reasumując, zdaniem Sądu, podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne, gdyż postępowanie przed organami zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i należyty, zaś zgromadzony w sprawie materiał oceniono właściwie. Zostały także prawidłowo zinterpretowane, mające zastosowanie w sprawie, przepisy. Sąd nie doszukał się też innych naruszeń przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonych decyzji.

Mając powyższe na uwadze, na mocy art. 151 p.p.s.a., należało orzec jak w sentencji.