Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5042/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminnej Spółdzielni "A." w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 6 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 2034/15 w sprawie ze skargi Gminnej Spółdzielni "A." w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminnej Spółdzielni "A." w G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 3.600 (słownie: trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 6 lipca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2034/15 oddalił skargę Gminnej Spółdzielni A. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z [...] sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] czerwca 2015 r., wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., zwanej dalej: O.p.), w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 471, zwanej dalej: u.g.h.), którą wymierzył Gminnej Spółdzielni "A." w G. (zwanej dalej: skarżącą) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gry na dwóch automatach: [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry to jest w [...] przy ul. [...] w [...].

Sąd pierwszej instancji oddalając skargę, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że zagadnienie, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE. L. z 1998 r. Nr 204, str. 37 ze zm., zwanej dalej: dyrektywą 98/34/WE), było rozważane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która jest wiążąca w rozpoznawanej sprawie. W powołanej uchwale NSA wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Sąd pierwszej instancji uznał także, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

Gminna Spółdzielnia "A." w G. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia oraz rozpoznania skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania.

Skarżąca, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła wyrokowi Sądu pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego:

1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, w tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzenia gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm., zwanej dalej: k.c.) w związku z art. 659 § 1 i § 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy B. Sp. z o.o. oraz skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje to na: a) określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, b) czynszu w wysokości 40% oraz c) instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

3) niezależnie także art. 8 oraz art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Ponadto na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła, mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 1 ust. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przede wszystkim należy zauważyć, że o ile trafne jest spostrzeżenie skarżącej o braku definicji legalnej pojęcia "urządzającego gry", o tyle przyjęta przez WSA wykładnia wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych przemawia za uznaniem skarżącej za wypełniającą ich hipotezę.

Powołany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość tej kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Zauważyć jednocześnie należy, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest, na gruncie art. 3 u.g.h., dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie i szereg następujących po tym przepisie norm ściśle określa wspomniane zasad i świadczy o tym, że działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych podlega ścisłej reglamentacji. Mając na uwadze ratio legis przepisów ustawy o grach hazardowych Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyrażany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń czy też zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. przykładowo wyroki NSA: z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16, z 22 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5635/16, z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 1037/17, z 12 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5313/16; te i dalej powoływane wyroki NSA dostępne w internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, https://cbois.nsa.gov.pl/). W judykaturze przyjmowane jest również stanowisko, w świetle którego warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. przykładowo wyroki NSA z: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3745/17 i z 15 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 677/17). W braku zatem, podnoszonej w motywach skargi kasacyjnej, definicji legalnej pojęcia "urządzającego gry" w judykaturze jednolicie przyjęto, że hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. obejmuje podmioty prowadzące szeroko rozumianą, tj. obejmującą którąkolwiek, część lub wszystkie z powyżej wymienionych przesłanek, działalność, mającą na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu do gier hazardowych zgodnie z jego przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców. Co więcej, szeroki zakres definicji pojęcia "urządzającego gry" umożliwia nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, co niezbędne jest jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia, stałaby w sprzeczności z zasadą skuteczności stanowionego prawa (por. teza wyroku NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, jak również przykładowo wyrok NSA z 31 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1033/17).

Odnotować także trzeba, że w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza, zaś każdorazowo w takich przypadkach organy administracji podatkowej mają obowiązek wnikać w rzeczywistą treść zawartej umowy (por. wyroki NSA: z 31 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1033/17, z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 350/18).

Mając na uwadze dotychczasowe rozważania odnośnie do wykładni pojęcia "urządzającego gry" należy uznać za trafne stanowisko Sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że w rozpoznawanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, pozwalających na przyjęcie, że skarżąca była podmiotem "urządzającym gry". Nie można jednocześnie, w świetle ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, zgodzić się z twierdzeniem skarżącej wyrażonym w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, że jej czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w zaskarżonym wyroku trafnie podniósł, że zawarta [...] lutego 2014 r. przez skarżącą Gminną Spółdzielnię "A." (jako wynajmującym) oraz B. Sp. z o.o. (jako najemcą) umowa najmu powierzchni użytkowej, zawiera szereg postanowień wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu art. 659 § 1 i § 2 k.c. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę wyrażoną przez Sąd pierwszej instancji, że organy administracji celnej poddały szczegółowej analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą a najemcą – B. Sp. z o.o., uznając w konsekwencji, że działalność skarżącej i spółki przybrała charakter wspólnego przedsięwzięcia polegającego na połączeniu lokalu, do którego tytuł prawny miała skarżąca, oraz automatu do gier będącego w dyspozycji najemcy, zaś celem tego przedsięwzięcia było urządzanie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a zatem "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że organy prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które miały istotne znaczenie z punktu widzenia norm prawa administracyjnego mających zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. W szczególności na uwagę zasługuje uzależnienie wysokości czynszu najmu od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej (art. 3 pkt 3 umowy najmu) oraz zawarcie w umowie postanowienia, zgodnie z którym skarżąca otrzymywała korzyści finansowe w postaci 40% od przychodów z tytułu użytkowania wstawionych do lokalu automatów, przy czym przychód oznaczał różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Sąd pierwszej instancji trafnie zakwalifikował umowę, na mocy której skarżąca, jak wynika z niepodważanych przez skarżącą ustaleń organów administracyjnych zaakceptowanych przez WSA, zapewniała warunki umożliwiające uruchomienie automatów do gry (dostęp do energii elektrycznej) oraz swobodny dostęp w godzinach otwarcia lokalu właścicielowi automatów i jego przedstawicielom, serwisantom, jako umowę zawierającą postanowienia wykraczające poza essentialia negotii umowy najmu z art. 659 § 1 i § 2 k.c. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt postanowień umownych uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, uznanie, że skarżąca dokonywała czynności polegających na "urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry".

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka, w ocenie skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W punkcie pierwszym powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. jest związany tą uchwałą. Powołany ostatnio przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 1 ust. 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 98/34/WE, jak również związany z tym zarzut naruszenia przepisów postępowania okazały się chybione.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust.1 pkt 2 lit. c), w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.). Koszty te obejmują wynagrodzenie pełnomocnika Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.