Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1052/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.36 a,48, 51 ust.1 pkt. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: Sędzia WSA Renata Czeluśniak (spr.) Sędzia WSA Krystyna Daniel Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. sprawy ze skargi Zakładu Techniczno-Budowlanego "A" Spółki z o.o. w O. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 maja 2013 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu sporządzenia zamiennego projektu budowlanego skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [....] – ziemskiego w K. decyzją nr [....] z dnia 29 października 2012 r. znak: [....] nałożył na [....] Zakład [....] Sp. z o.o. z siedzibą w O. Oddział K. obowiązek sporządzenia, a następnie dostarczenia czterech egzemplarzy zamiennego projektu budowlanego zawierającego: część architektoniczno - budowlaną uwzględniającą wykonane i docelowe roboty budowlane, część konstrukcyjną ściany oporowej i zbiornika retencyjnego z obliczeniami statycznymi sprawdzającymi projekt odwodnienia skarpy na działkach objętych wykonanym zamierzeniem budowlanym uwzględniający pięć sztuk studzienek odwadniających pośrednich, projekt zagospodarowania działki.

W sentencji zaznaczono równocześnie, że projekt budowlany zamienny winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 80 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1, art. 81 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.), a także art. 104 kpa.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przeprowadził z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wykonania ściany oporowej dla korekty niwelety terenu na działkach ew. nr nr [....] w S. oraz szczelnego zbiornika retencyjnego na działce nr [....] w S. , zrealizowanych z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego, zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę Starosty K. znak: [....] z dnia 11 lutego 2009 r. Sprawa została przekazana przez organ architektoniczno - budowlany w związku ze skargą Zakładu Produkcyjno-Handlowego [....] , [....] Spółki Jawnej w S. , która podniosła, że niwelacja terenu została dokonana przez inwestora niezgodnie z projektem, co powoduje wzrost różnicy terenu pomiędzy działkami firm [....] i [....] .

W wyniku przeprowadzonych przez organ w dniu 18 maja 2012 r. oględzin z udziałem pełnomocnika inwestora ustalono, że roboty budowlane prowadzone zostały z istotnymi odstępstwami od projektu zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę. Stwierdzono wykonanie muru oporowego usytuowanego w granicy pomiędzy działkami należącymi do firm [....] i [....] o długości 213,15 m (zamiast projektowanych dwóch odcinków o długości ok. 113 i 20 m). Pomierzona wysokość muru oporowego w narożniku płn.-zach. wyniosła ok. 2,65 m (zamiast projektowanej wysokości n.p.t. - ok.3,20 m). Teren od strony działek inwestora został podniesiony w stosunku do projektowanego i wyprofilowany w skarpę opadającą do krawędzi muru oporowego o wysokości w narożniku północno - zachodnim ok. 2,80 m . Pomiędzy krawędzią muru, a skarpą wykonano betonowe koryto odwadniające o szerokości ok. 1,20 m i głębokości ok. 48 cm. W korycie wykonano 5 studzienek odwadniających pośrednich, odprowadzających wodę z koryta. W dniu oględzin stwierdzono osuwanie się skarpy. Pełnomocnik [....] poinformował, że w związku z osunięciami skarp założono geokraty na zboczach skarp i zasypano ubytki kruszywem. Natomiast pełnomocnik [....] podniósł, że różnica pomiędzy poziomem muru oporowego, a wykonanym nasypem wynosi 3,00 - 5,00 m, jak również, że niezgodne z prawem niwelacje terenu stanowią zagrożenie, jak również wpływają na drastyczne obniżenie wartości nieruchomości firmy [....] .

Organ ustalił, że inwestor dokonał podwyższenia wysokości skarpy ponad koroną muru oporowego, zwiększył ilość studzienek odwadniających z trzech do pięciu, zwiększył długość ściany oporowej poprzez wybudowanie jej również na działkach nr nr [....] w S . Stwierdził też, że ww. ściana wybudowana została na działce nr [....] , która to działka została wpisana w sentencji decyzji o pozwoleniu na budowę, ale nie przewidziano budowy ściany oporowej na tej działce.

Mając na uwadze powyższe, organ I instancji uznał, że inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ust.5 ustawy Prawo budowlane polegających na zmianie powierzchni zabudowy ściany oporowej poprzez jej lokalizację na dodatkowych działkach, co skutkowało zwiększeniem jej kubatury.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła Zakład [....] [....] Spółka Jawna w S. , zarzucając: naruszenie art. 7, 8, 9 i 77 kpa wobec braku należytego wyjaśnienia, jakich dokładnie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego dopuścił się inwestor, czy możliwa jest ich legalizacja poprzez przedłożenie projektu zamiennego, a w konsekwencji, czy zasadne jest nakładanie obowiązku przedłożenia projektu zamiennego, czy też konieczne jest nakazanie rozbiórki części obiektu budowlanego zrealizowanej niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, Podniesiono także naruszenie art. 107 § 1 kpa, wobec braku wskazania w zaskarżonej decyzji okoliczności, dla których organ I instancji uznał, że możliwa jest legalizacja budowli zrealizowanej z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, a także braku wykazania okoliczności, jakie powinny zostać uwzględnione przy sporządzaniu projektu zamiennego, tak aby możliwe było doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Zarzucono naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Prawo budowlane, wobec wydania decyzji nakazującej przedstawienie projektu budowlanego zamiennego, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie mogą być sanowane, a zatem konieczne jest wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę części obiektu budowlanego zrealizowanej niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Odwołująca spółka zarzuciła, iż oceniając zakres istotnych odstępstw, jakich dopuścił się inwestor w toku realizacji obiektu i skutki, jakie te odstępstwa mają dla bezpieczeństwa nieruchomości [....] oraz nieruchomości sąsiedniej (należącej do....), nie sposób uznać, że istotne odstępstwa mogą zostać zalegalizowane poprzez przedłożenie i zatwierdzenie projektu zamiennego. W ocenie Spółki nie może to nastąpić, albowiem wykonany obiekt bezpośrednio zagraża bezpieczeństwu mienia i osób przebywających na obu nieruchomościach i dlatego też - z uwzględnieniem art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane - nie można zezwolić na zaistniałe odstępstwa. Wskazano, że jednoczesne podniesienie skarpy o 5 metrów i zachowanie wysokości muru oporowego zbliżonej do wysokości pierwotnie zakładanej (dla skarpy 3 metrowej) świadczy niezbicie o tym, że zrealizowana skarpa grozi osunięciem na niżej obecnie położoną nieruchomość [....] .

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [....] z dnia 23 maja 2013 r. znak: [....] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przed organem I instancji.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano art. 138 § 2 i art. 104 kpa oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w przypadku stwierdzenia, iż wykonane roboty budowlane są zakończone i brak podstaw do wstrzymania robót postanowieniem na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane organ winien decyzję, o której mowa w art. 51 wydać w związku z art. 51 ust. 7 ww. ustawy. Brak uzasadnienia tej kwestii i powołania właściwej podstawy prawnej stanowi o wadliwości skarżonej decyzji.

W ocenie organu analiza akt sprawy I instancji, w tym projektu budowlanego, mapy sytuacyjno - wysokościowej oraz protokołu kontroli (z dnia 18 maja 2012 r.) prowadzi do wniosku, że inwestor zamiast dwóch odcinków muru oporowego na działkach wskazanych w decyzji o pozwoleniu na budowę (114,89 m i 20,0 m) wykonał jedną, znacznie dłuższą ścianę oporową, o długości łącznej ok. 213,15 m, zlokalizowaną również na działkach nieobjętych pozwoleniem na budowę. Ściana została wykonana w związku z szerszym zakresem niwelety terenu, wyniesionego ponad koronę muru oporowego ok. 3 m (różnica poziomów gruntu pomiędzy działkami inwestora, a działkami [....] , wg odczytów mapy na działce nr [....] to ok. 6,29 m).

MWINB wyjaśnił, że art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane wprowadza zasadę, że inwestor, realizując dany obiekt, jest związany treścią decyzji zatwierdzającej konkretny projekt budowlany i nie może w sposób samodzielny wprowadzać rozwiązań technicznych oraz konstrukcyjnych innych niż przewiduje tenże projekt, jeśli wcześniej - przed dokonaniem istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nie uzyska decyzji administracyjnej w trybie art. 36a ust. 1 ustawy. W sytuacji, gdy wystąpiło samowolne istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę, o którym mowa w art. 36a ustawy Prawo budowlane, po dokonaniu oceny i istoty odstępstw w odniesieniu do zatwierdzonego projektu budowlanego właściwy organ w decyzji nakłada na inwestora obowiązek w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (do projektu tego odpowiednie zastosowanie mają przepisy dotyczące projektu budowlanego). W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zebrany w przedmiotowej sprawie wskazuje jednak, że dokonane przez inwestora zmiany nie mieszczą się w kategorii zarówno nieistotnych jak i istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, wypełniających hipotezę przepisu art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego i podlegających legalizacji w tym trybie.

Zdaniem MWINB niekwestionowany stan faktyczny sprawy wskazuje, że zrealizowana inwestycja wykracza poza zakres objęty projektem zagospodarowania terenu. Zgodnie z pozwoleniem na budowę ściana oporowa projektowana była na działkach ew. nr nr [....] oraz - drugi odcinek długości 20 m na działkach [....] i [....] i częściowo na działce [....] (odcinek ok. 1 m) w S. , a zrealizowana została dodatkowo na działkach nr [....] , [....] oraz przez całą szerokość działki [....] . W tym zakresie organ odwoławczy nie podzielił ustaleń dokonanych przez organ I instancji i podkreślił, że działki nr [....] , [....] nie są objęte decyzją o pozwoleniu na budowę. Zatem nie można mówić o istotnych odstępstwach od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, skoro samowolnie zrealizowane odcinki ściany oporowej leżą poza zakresem objętym projektem zagospodarowania terenu i pozwoleniem na budowę. Organ wskazał, że przedmiotowa ściana oporowa jako budowla nie posiada kubatury w rozumieniu § 3 pkt 24 obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz w rozumieniu PN-ISO 9836 (budowla nie posiada kondygnacji, przegród zewnętrznych ani powierzchni zabudowy, posiada natomiast mierzalną długość). Zgodnie z zapisami projektu, przedmiotowy mur oporowy podzielony został dylatacjami na odcinki 14,5 m. Nie stanowi zatem na całej długości jednego obiektu budowlanego, tj. całości pod względem techniczno - konstrukcyjnym.

MWINB orzekł, że organ I instancji w toku ponownego postępowania winien zbadać zatem, jakie odcinki przedmiotowego muru zostały wykonane poza zakresem inwestycji objętej pozwoleniem na budowę i w takim zakresie przeprowadzić stosowne postępowanie naprawcze. Do tych części budowli nie może mieć bowiem zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Na poparcie zajętego stanowisko organ odwoławczy wskazał orzeczenia sądów administracyjnych, w tym. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2008 r. sygn. akt. II OSK 1924/06, z dnia 14 lipca 2004 r. sygn. akt OSK 594/04, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 14 kwietnia 2011 r. sygn. akt. II SA/Kr 236/11.

W ocenie organu odwoławczego w toku ponownego postępowania wyjaśniającego należy ustalić, które z dylatowanych odcinków muru oporowego należy uznać za samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo budowlane i przeprowadzić odpowiednie postępowanie naprawcze. Organy nadzoru budowlanego, działając w oparciu o przepisy ww. ustawy, nie mają kompetencji do legalizowania obiektów budowlanych lub ich części, wybudowanych poza terenem inwestycji objętym pozwoleniem na budowę w trybie art. 51 ustawy. Stanowiłoby to niedopuszczalne obejście przepisów prawa i naruszenie przepisów o właściwości, gdyż de facto organ nadzoru orzekałby o inwestycji całkowicie innej niż ta, na którą wydano pozwolenie na budowę.

Skargę na powyższą decyzję wniósł Zakład [....] Sp. z o.o. w O. , zarzucając naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i 77 kpa poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz dokładnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, co skutkowało błędną i przedwczesną kwalifikacją i uznaniem, że odcinki muru oporowego nie stanowią na całej długości jednego obiektu budowlanego, tj. całości pod względem techniczno - konstrukcyjnym oraz uznaniem odcinków muru oporowego jako samowoli budowlanej. Zarzucono organowi odwoławczemu naruszenie art. 7 kpa poprzez niezastosowanie i nieuwzględnienie domniemania, zgodnie z którym: Jeśli w sprawach pozostawionych przez przepisy uznaniu administracyjnemu interes społeczny nie stoi temu na przeszkodzie i leży to w możliwości organu administracji, organ ten ma obowiązek załatwić sprawę w sposób pozytywny dla strony; tworzy to więc domniemanie pozytywnego rozstrzygnięcia; naruszenie art. 36a ustawy Prawo budowlane poprzez błędne i niewłaściwe uznanie, że w przypadku zmian wprowadzonych w przedmiotowej sprawie przez inwestora nie można mówić o istotnych odstępstwach od zatwierdzonego projektu budowalnego lub warunków pozwolenia na budowę. Strona skarżąca zarzuciła także błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że odcinki muru oporowego nie stanowią na całej długości jednego obiektu budowlanego, tj. całości pod względem techniczno - konstrukcyjnym z uwagi na ukształtowanie skarpy, które wymagało wykonania muru oporowego wzdłuż całej granicy działki oraz ustalenia, że stanowią samowolę budowlaną w rozumieniu art. 49 ustawy Prawo budowlane.

Strona skarżąca podniosła, że forma ukształtowania skarpy (tereny stanowiącego własność skarżącego) wymagała wykonania muru oporowego wzdłuż całej granicy działki. Przygotowanie i wykonanie muru oporowego bez zmian, które wprowadził inwestor, doprowadziłoby do obsuwania się gruntu, naruszenia jego struktury oraz ostatecznie do zupełnej bezcelowości jego wykonania. Jest to konstrukcja przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności uskoku poziomu gruntów rodzimych nasypowych oraz pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu powyżej położonego. Ten rodzaj zmian wprowadzonych przez inwestora, należy uznać za konieczny oraz niezbędny i dla takich właśnie odstępstw ustawodawca wprowadził uregulowania zawarte w art. 36a ustawy Prawo budowlane.

W ocenie strony skarżącej to, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za "istotne odstąpienie", zależy od okoliczności sprawy. Brak jest uzasadnienia dla twierdzenia, że identyczna modyfikacja parametrów wskazanych w art. 36a ustawy Prawo budowlane może być uznana za istotną niezależnie od układu konkretnych okoliczności faktycznych zaistniałych w rozpoznanej przez organ sprawie. Skarżący podjął się wykonania muru oporowego, którego przebieg musiał obejmować całościowo granice działki, przez co na skutek powyższego doszło do odstępstwa od uzyskanego pozwolenia na budowę poprzez przesunięcia parametrów inwestycji. Za powyższym w całości przemawiają warunki gospodarcze i funkcjonalne tej inwestycji, tj. budowy muru oporowego oraz zasady logiki.

Mając na uwadze powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, wstrzymanie jej wykonania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę MWINB w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Jeżeli zaś sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, oddala skargę.

Mając na uwadze powyższe zasady, Sąd uznał, że skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Bezspornym jest, że rozpoczęcie inwestycji w postaci budowy ściany oporowej w celu korekty niwelety terenu mogło nastąpić tylko po uzyskaniu decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego podkreśla, że zakres i treść projektu budowlanego powinny być dostosowane do specyfiki i charakteru obiektu oraz stopnia skomplikowania robót budowlanych. Równocześnie jednak z art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego wynika, że niezbędnym elementem projektu budowlanego jest projekt zagospodarowania działki lub terenu. Przepis ten nakazuje, by projekt zagospodarowania działki lub terenu był sporządzony na aktualnej mapie i obejmował: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Podkreślić trzeba, że ostateczna decyzja zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę stanowi zgodę na zrealizowanie zamierzenia inwestycyjnego o określonym kształcie, charakterze i zasięgu terytorialnym.

Zwrócić należy uwagę, że Prawo budowlane w art. 36a reguluje kwestię istotnego i nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Natomiast art. 48 i następne przepisy Prawa budowlanego określają zasady postępowania w różnych przypadkach tzw. samowoli budowlanej, czyli prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego prawem pozwolenia lub zgłoszenia.

W świetle przytoczonych przepisów Prawa budowlanego rozróżnić trzeba sytuację, w której inwestor dopuszcza się odstępstwa (istotnego lub nieistotnego) od zatwierdzonego projektu budowlanego od przypadku prowadzenia robót budowlanych w ogóle bez pozwolenia na budowę. Dla dokonania tego rozróżnienia kluczowe znaczenie ma zakres zatwierdzonego projektu budowlanego, który, jak wskazano wyżej, zakreśla m.in. przestrzenne ramy dla realizowanego zamierzenia inwestycyjnego. Zwrócić też należy uwagę na przepis art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego, z którego wynika, że z nieistotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego mamy do czynienia wtedy, gdy nie dotyczy ono zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu. To zaś prowadzi do wniosku, że odstępstwem istotnym jest takie, które powoduje zmianę zagospodarowania działki lub terenu. Z przepisu tego wyraźnie także wynika, że jako odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego nie może być traktowane zrealizowanie zamierzenia inwestycyjnego na terenie w ogóle nieobjętym pozwoleniem na budowę. Zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 marca 2011 r. sygn. akt II OSK 1861/09, że "Zastosowanie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą". Dlatego istotne odstąpienie w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, w innym miejscu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. NSA podkreślił, że "tożsamość obiektu, pozwalająca na zalegalizowanie w nim istotnych odstępstw od projektu, musi dotyczyć tak podstawowych jego cech jak kubatura czy usytuowanie na działce."

Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanego postępowania, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, podziela stanowisko organu odwoławczego, że zrealizowana inwestycja wykracza poza zakres objęty projektem zagospodarowania terenu. Wynika to bowiem jednoznacznie z treści wydanego przez Starostę K. pozwolenia na budowę. Przedmiotowa ściana oporowa projektowana była na działkach ew. nr nr [....] oraz - drugi odcinek długości 20 m na działkach [....] i [....] i częściowo na działce [....] (odcinek ok. 1 m) w S. Nie ulega zaś wątpliwości, że inwestor zrealizował ścianę oporową dodatkowo na innych działkach, na działce nr [....] , [....] (dz. nr [....] wymieniona została jedynie w pozwoleniu na budowę ale nie jest objęta zatwierdzonym projektem budowlanym) oraz przez całą szerokość działki [....] . W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie budzi w tym zakresie wątpliwości i dlatego trafnie stwierdził MWINB, że organ I instancji w toku ponownego postępowania winien zbadać, jakie dokładnie odcinki przedmiotowego muru (ściany oporowej) zostały wykonane poza zakresem inwestycji objętej pozwoleniem na budowę i w takim zakresie przeprowadzić stosowne postępowanie na podstawie art. 48 prawa budowlanego. Skoro bowiem pewna część przedmiotowego muru w ogóle nie została objęta pozwoleniem na budowę, to do tej części budowli nie może mieć zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Nie można też zgodzić się z twierdzeniami strony skarżącej, że w trakcie realizacji danego zamierzenia inwestor jest samodzielnie uprawniony do modyfikowania tak istotnej kwestii jak zakres terytorialny inwestycji. Nawet gdyby w trakcie prowadzenia robót budowlanych zaistniały takie okoliczności, które wskazywałyby na konieczność wybudowania ściany oporowej na działkach nieobjętych pozwoleniem na budowę, nie zwalniałoby to inwestora od konieczności uzyskania stosownego pozwolenia na budowę. Zrealizowanie przez inwestora ściany oporowej na działkach nieobjętych pozwoleniem na budowę trafnie zostało zakwalifikowane przez organ odwoławczy jako samowola budowlana. W tym zakresie Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów postępowania, w postaci błędnego ustalenia stanu faktycznego, ani też naruszenia art. 36a Prawa budowlanego. Dlatego też zasadnym było uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego co do wszystkich robót budowlanych wykonanych na podstawie pozwolenia na budowę i jedynie przy okazji jego realizacji pozwoli dopiero organowi na ocenę i zastosowanie art. 48 lub art. 51 Prawa Budowlanego.

Błędnie natomiast organ odwoławczy stwierdził, że kwestia dokonanej niwelacji terenu nie jest związana z budową przedmiotowej ściany oporowej. Z samego bowiem pozwolenia na budowę i zakresu projektu budowlanego wynika bowiem, że budowa ściany oporowej ma na celu korektę niwelety terenu (k. 5 akt adm. I inst.). Skoro zaś pozwolenie na budowę wydano w ściśle określonym celu i ściśle określonym zakresie (np. parametry ściany oporowej) , to przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji koniecznym będzie zbadanie, czy w tym zakresie miało miejsce odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i jaki jest charakter tych odstępstw i w zależności od tej oceny wydanie rozstrzygnięcia. Podkreślić trzeba, że niedostrzeżenie ww. okoliczności nie miało, w ocenie Sądu, wpływu na wynik sprawy, ponieważ decyzja organu I instancji podlegała uchyleniu ze względu na prowadzenie postępowania w niewłaściwym trybie, zaś wytknięte organowi odwoławczemu nieprawidłowości mogą zostać usunięte przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

W związku z powyższym Sąd uznał, że w stosunku do zaskarżonej decyzji nie zachodziły podstawy do jej uchylenia opisane w art. 145 § 1 ppsa i oddalił skargę na podstawie art. 151 ppsa.