Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 431/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9, art. 35
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7, art. 8, art. 12, art. 77, art. 80, art. 107 par 1 i par 3, art. 136, art. 138
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie: WSA Magda Froncisz (spr.) WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant: specjalista Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w K. na decyzję Wojewody z dnia 10 lutego 2016 r. znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę skargę oddala.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta decyzją nr [...] z dnia 4 sierpnia 2015 r. znak: [...], po rozpatrzeniu wniosku o pozwolenie na budowę z 25 lipca 2014 r., nr id. [...], złożonego przez [...] Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. w K., dalej "inwestor", zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę budynku biurowego na dz. nr [...] obr. [...] jedn. ew. [...] wraz z wjazdem z działek nr [...] i [...] obr. [...] jedn. ew. [...] wraz z wewnętrznymi instalacjami: grzewczymi, sanitarnymi, klimatyzacyjnymi, wodno-kanalizacyjnymi, instalacją wody lodowej, ochroną przed zadymieniem, instalacją wodociągową, przeciwporażeniową, instalacjami elektrycznymi, słaboprądowymi, sieciami elektroinstalacyjnymi (oświetlenie zewnętrzne), wewnętrzną stacją transformatorową, układem drogowym komunikacji wewnętrznej, parkingami i chodnikami, przebudową miejskiej sieci kanalizacji ogólnospławnej oraz przyłączami wodno-kanalizacyjnymi, przebudową przyłączy kanalizacji ogólnospławnej, przyłączem teletechnicznym przy al. [...] w K. – kategoria obiektu XVI.

Jako podstawę prawną decyzji organ I instancji wskazał art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 290), dalej "P.b.", oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), dalej "K.p.a.".

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w toku postępowania ustalił, iż wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony wraz z decyzją o ustaleniu warunków zabudowy nr [...] z dnia 30 marca 2007 r. znak [...], utrzymaną w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 13 sierpnia 2007 r. znak: [...]. Powyższą decyzję o ustaleniu warunków zabudowy nr [...] z dnia 30 marca 2007 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zmieniło decyzją z 20 sierpnia 2009 r. znak: [...] w części dotyczącej warunków w zakresie ochrony zieleni, wód, geologii i gospodarki wodnej. W dniu 16 października 2009 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania [...] Agencji Rozwoju Regionalnego w K. SA uchyliło decyzję z 20 sierpnia 2009 r. znak: [...] wydaną przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze zmieniając w części warunki ochrony zieleni, natomiast w pozostałej części utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

Organ ustalił też, że:

- projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami ww. decyzji o ustaleniu warunków zabudowy utrzymanej i zmienianej kolejnymi decyzjami SKO, a także wymaganiami ochrony środowiska,

- inwestor złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane,

- projekt budowlany jest kompletny, posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

- projektant i sprawdzający do projektu budowlanego dołączyli oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej,

- projekt budowlany został wykonany przez osobę uprawnioną,

- postanowieniem z dnia 16 września 2008 r. znak: [...], wydanym na podstawie art. 123 K.p.a. i art. 9 ust. 2 P.b., Prezydent Miasta wyraził zgodę na odstępstwo od przepisów zawartych § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., nr. 75, poz. 690 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2015 r., poz. 1422), dalej "rozporządzenie".

Organ I instancji wskazał w uzasadnieniu decyzji, że przedmiotowe odstępstwo umożliwi wykonanie w projektowanym budynku ścian powodujących przesłanianie:

budynku znajdującego się na działce nr [...] obr. [...] [...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 17,5 m od istniejącego budynku.

budynku znajdującego się na działce nr [...] obr. [...] [...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 21,8 m od istniejącego budynku.

budynku znajdującego się na działce nr [...] obr. [...] [...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 21,8 m od istniejącego budynku.

(Sąd zwraca w tym miejscu uwagę, iż wydaje się, że organ błędnie – niezgodnie z treścią postanowienia z 16 września 2008 r. - wskazał powyżej oznaczenia działek i odległości.)

Organ wskazał dalej, że udzielenie odstępstwa uwarunkowano koniecznością uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw higieniczno-sanitarnych. Inwestor uzyskał pozytywną opinię rzeczoznawcy do spraw higieniczno-sanitarnych z dnia 10 stycznia 2014 r.

Organ ustalił, że [...] Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny wyraził w drodze decyzji z dnia 21 października 2010 r. znak: [...] zgodę na odstępstwo od warunków technicznych określonych w § 72 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Przedmiotowe odstępstwo umożliwi obniżenie wysokości projektowanych pomieszczeń do wysokości 2,5 do 2,7 m. Udzielenie odstępstwa uwarunkowano koniecznością zastosowania w pomieszczeniach wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej lub klimatyzacji. Inwestor zastosował się do warunku projektując pomieszczenia klimatyzowane.

Organ wskazał, że decyzją z dnia 18 marca 2009 r. znak: [...] Prezydent Miasta umorzył postępowanie w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedmiotowego zamierzenia z uwagi na brak konieczności uzyskania ww. decyzji w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Organ ustalił, że postanowieniem z dnia 12 maja 2010 r. znak: [...] Prezydent Miasta zaopiniował pozytywnie planowane usunięcie 32 szt. drzew i 7 m2 krzewów ozdobnych w wieku powyżej 5 lat kolidujących z przedmiotową inwestycją.

Organ wskazał, że projektowane elementy infrastruktury technicznej, tj. przyłącze energii elektrycznej i przyłącze ciepłownicze, zostały wyłączone do odrębnych postępowań w myśl art. 29 P.b..

Spółka Biuro Rozwoju [...] S.A. w K., będąca współwłaścicielem nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania inwestycji, wniosła od powyższej decyzji odwołanie. W odwołaniu Spółka ta przede wszystkim zakwestionowała zasadność zastosowania w przedmiotowej sprawie postanowienia z 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, wydanego w ramach innego postępowania. Ponadto rozstrzygnięciu zarzuciła też brak zachowania terenu biologicznie czynnego, brak decyzji o warunkach zabudowy dla przebudowy odcinka drogi serwisowej oraz brak decyzji Prezydenta Miasta zatwierdzającej projekt prac geologicznych. Zdaniem odwołującej się spółki błędnie określono także strony postępowania pierwszoinstancyjnego, gdyż właściciele jednej z działek sąsiadujących (o numerze [...], usytuowanej przy ul. [...] w K.) nie brali w nim udziału.

Odwołująca się spółka zarzuciła też naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. m.in. przez pominięcie ustaleń Studium dla K. Podniesiono również, że wbrew ustaleniom zawartym w ww. postanowieniu z 16 września 2008 r., działka nr [...] nie mieści się w strefie śródmiejskiej, a stanowi obszar buforowy. Wskazano, że działka ta jest położona w obszarze buforowym obszaru wpisanego na listę światowego dziedzictwa UNESCO i jest objęta ochroną konserwatorską. Zarzucono błędne określenie odległości projektowanego budynku od działki nr [...] i [...].

Podniesiono także niewyważenie przez organ kwestii emisji gazów spalinowych samochodów korzystających z projektowanego garażu podziemnego, pominięcie faktu istnienia na działce nr [...] schodów zewnętrznych oraz brak uzgodnienia przyłącza teletechnicznego.

Wojewoda decyzją z dnia 10 lutego 2016 r. znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Jako podstawę prawną swojej decyzji organ II instancji wskazał art. 81 ust. 1 i 82 ust. 3 P.b. i art. 138 § 2 K.p.a..

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w ramach postępowania odwoławczego, w oparciu o art. 136 K.p.a., wystąpiono do organu I instancji o uzupełnienie akt sprawy. W odpowiedzi organ I instancji wyjaśnił m.in., że zgoda na odstępstwo od wymogów § 13 rozporządzenia została poprzedzona uzyskaniem przez organ upoważnienia na wyrażenie takiej zgody, udzielonego przez Ministra Infrastruktury 9 września 2008 r..

Organ I instancji wyjaśniając celowość udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów rozporządzenia wyjaśnił, że zasadność udzielonego odstępstwa była podyktowana możliwością optymalnego zagospodarowania terenu objętego inwestycją i spełnieniem wymagań stawianych inwestorowi w decyzji ustalającej warunki zabudowy. Inwestor uzyskując decyzję WZ nabył tym samym prawa do zagospodarowania/zainwestowania działki. Organ I instancji wyjaśnił dalej, że wyznaczone w decyzji WZ nieprzekraczalne linie zabudowy i konieczność zachowania zgodnej z warunkami technicznymi odległości pomiędzy budynkami uniemożliwiały zaprojektowanie prawidłowych pomieszczeń biurowych.

Organ odwoławczy wskazał dalej, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie uargumentowano należycie odstępstwa od wymogów § 13 rozporządzenia, tj. dopuszczenia lokalizacji ścian powodujących przesłanianie w sąsiednich budynkach. W ocenie organu odwoławczego przytoczone argumenty nie dawały podstaw do uznania, że przedmiotowa sprawa stanowi "przypadek szczególnie uzasadniony" w rozumieniu art. 9 ust. 1 P.b..

Organ odwoławczy stanął na stanowisku, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności wydane postanowienie o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, wymaga ponownej analizy.

Organ II instancji podniósł, iż z treści ww. przepisu wynika, że prawo do stosowania odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych należy traktować jako wyjątek, który może mieć miejsce: po pierwsze - w przypadkach szczególnie uzasadnionych oraz po drugie - przy wykluczeniu przesłanek negatywnych dla jego zastosowania, tj. nie może powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, a w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 P.b. - ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska, po spełnieniu określonych warunków zamiennych. Na poparcie tego stanowiska organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II SA/Op 101/12 (orzeczenia dostępne na http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Według organu II instancji ocena, czy w konkretnej sprawie administracyjnej ma miejsce szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w ww. przepisie, należy do organów administracji architektoniczno-budowlanej, które zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa, winny dokonać tego na podstawie analizy materiału sprawy, w tym min.:

1) treści przepisu, od którego ma być udzielone odstępstwo,

2) ukształtowania nieruchomości, na której ma być realizowany obiekt,

3) stanu zagospodarowania nieruchomości sąsiednich,

4) oceny proponowanych rozwiązań w świetle wiedzy technicznej itp..

Organ odwoławczy podniósł, że organ I instancji winien był ocenić wystąpienie, bądź nie, szczególnie zindywidualizowanego przypadku, w kontekście wniosku inwestora o wyrażenie zgody na odstępstwa od warunków technicznych i rozważyć, czy w tym konkretnym przypadku wystąpił, czy też nie, ten wyjątkowy, szczególnie uzasadniony przypadek, który wobec zaistnienia tej nadzwyczajnej sytuacji uzasadniałby wyrażenie zgody na odstępstwo od warunków technicznych i usytuowania obiektów budowlanych. Okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstwa winny być przy tym uzasadnione szczególnie ważnymi względami i to nie tylko subiektywnymi, lecz również obiektywnymi. Na poparcie ww. tez organ przywołał wyroki WSA w Warszawie z dnia 29 czerwca 2007 r., sygn. VII SA/Wa 431/07, WSA w Lublinie z dnia 24 kwietnia 2009 r., sygn. II SA/Lu 707/08.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż za przypadek szczególnie uzasadniony w rozumieniu art. 9 ust. 1 P.b. należy uznać sytuację, kiedy inwestor, pomimo wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i przeznaczenia terenu, na którym położona jest ta nieruchomość w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego na takie cele - nie może zrealizować swojego prawa podmiotowego, jakim jest prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, ze względu na obowiązujące przepisy techniczno-budowlane. Organ na poparcie takiego sposobu wykładni przywołał wyrok NSA z dnia 23 lutego 2007 r., II OSK 381/06, (ONSA WSA 2007, nr 6, poz. 134).

Zdaniem organu odwoławczego z przeprowadzonej przez organ II instancji analizy materiału dowodowego sprawy, a w szczególności treści wydanego postanowienia Prezydenta Miasta z dnia 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo oraz treść zaskarżonej decyzji I instancji Prezydenta Miasta z dnia 14 sierpnia 2015 r. znak: [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, nie wynikało, jakimi przesłankami kierował się organ I instancji wydając zgodę na odstępstwo. Również w piśmie organu I instancji z dnia 19 listopada 2015 r. organ I instancji nie wykazał istnienia nadzwyczajnej potrzeby i bezwzględnej konieczności zastosowania odstępstwa od przepisów w odniesieniu do zamierzenia inwestora, jak również nie uzasadnił braku istnienia przesłanek negatywnych do jego zastosowania, o których mowa w art. 9 ust. 1 zdanie drugie P.b..

W ocenie organu II instancji takie uzasadnienie zastosowania odstępstwa od warunków technicznych w świetle wykładni pojęcia "szczególnie uzasadniony przypadek" nie było wystarczające dla przyjęcia, że w sposób pełny i nie budzący żadnych wątpliwości organ I instancji uzasadnił, że taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie tym bardziej, że jak ustalono, z żadnej normy prawnej, jak również z decyzji o warunkach zabudowy, nie wynika obowiązek realizacji obiektu o planowanej przez inwestora wysokości, która narusza przepisy techniczno- budowlane, tj. § 13 rozporządzenia. Organ odwoławczy wskazał także, iż w orzecznictwie sądowym podkreśla się, że każde odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych może być zaaprobowane przez organy tylko w sytuacji bezwzględnej konieczności, gdy rzeczywiście bez jego dokonania niemożliwe jest zrealizowanie obiektu.

W ocenie organu II instancji brak było również odniesienia się zarówno inwestora, który występował do organu I instancji o wyrażenie zgody na odstępstwo, jak i stanowiska organu I instancji, który udzielił zgody na odstępstwo, o możliwych do stosowania w tym przypadków warunków zamiennych, które minimalizowałyby ograniczenia warunków użytkowych w sąsiednich budynkach, wprowadzone projektowaną inwestycją.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że brak jest przeprowadzenia przez organ I instancji analizy, czy spełnione są wymogi wynikające z § 57 ww. rozporządzenia w zakresie oświetlenia światłem dziennym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich, z których jeden jest biurowcem z pomieszczeniami przeznaczonymi na stały pobyt ludzi, a drugi budynkiem oświatowym z takimi pomieszczeniami. Znajdująca się w aktach opinia rzeczoznawcy ds. higieniczno-sanitarnych wypowiada się co prawda ogólnikowo, ale tylko co do budynku biurowego. Brak jest natomiast stanowiska w odniesieniu do budynku oświatowego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska organ odwoławczy wskazał, że decyzja o warunkach zabudowy określała dla inwestycji udział powierzchni biologicznie czynnej na poziomie minimum 25%. Inwestor uzyskał ten wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej projektując ponad ¼ tego terenu na stropie garażu i na tarasie znajdującym się na II piętrze. Przepisy w § 3 pkt 22 ww. rozporządzenia dopuszczają możliwość wliczenia takiego terenu do powierzchni biologicznie czynnej, pod warunkiem jednak zapewnienia naturalnej wegetacji. W projekcie budowlanym brak jest odniesienia się do tego zagadnienia, a w części pt. "Opracowanie zieleni" (projekt budowlany część I - strona [...]), która jest bardzo lakoniczna w zakresie projektu zieleni, nie poświęcono miejsca na informację o projektowanym terenie biologicznie czynnym na garażu i tarasie.

Organ odwoławczy wskazał, że sprawa nie została przez organ I instancji wyjaśniona w stopniu dostatecznym dla rozstrzygnięcia, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności wydane postanowienie o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, wymaga ponownej analizy zasadności tego rozstrzygnięcia.

[...] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A z siedzibą w K. wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

Decyzji tej zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy i prawa materialnego, a to:

– art. 8 w zw. z art. 80 w zw. z art. 138 § 2 K.p.a., polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i wydaniu decyzji z naruszeniem zasady pogłębiana zaufania uczestników do władzy publicznej, poprzez wydanie decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji, podczas gdy w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie istniały podstawy do utrzymania tej decyzji w mocy;

– art. 107 § 1 w zw. z art. z art. 138 § 2 K.p.a., polegające na braku wskazania, jakie przepisy postępowania zostały naruszone przez organ I instancji;

– art. 107 § 3 w zw. z art. z art. 138 § 2 K.p.a., polegające na pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnienia podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa;

– art. 136 w zw. z art. 80 K.p.a., polegające na nieuzasadnionym wystąpieniu organu II instancji w toku postępowania do organu I instancji o uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie, które zostały w sposób wyczerpujący w niniejszym postępowaniu zgromadzone;

– art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 P.b. w związku z art. 138 § 2 K.p.a., poprzez wadliwą subsumpcję stanu faktycznego do powołanych przepisów prawa materialnego i w konsekwencji wadliwe wydanie decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji - odpowiadającej obowiązującym przepisami prawa;

– art. 9 P.b., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wadliwym przyjęciu przez organ II instancji, iż w ustalonym w sprawie stanie faktycznym nie zachodził przypadek szczególnie uzasadniony i nie zaistniały przesłanki wyczerpujące hipotezę normy prawnej wynikającej z art. 9 § 1 P.b., dopuszczające udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-sanitarnych.

Strona skarżąca podniosła, że przedstawione przez organ II instancji w zaskarżonej decyzji administracyjnej wątpliwości prawne, w tym dotyczące zasadności wydania w trybie z art. 9 P.b. postanowienia Prezydenta Miasta z dnia 16 września 2008 r. znak [...] o wyrażeniu zgody na odstępstwo zostały szczegółowo omówione w uzasadnieniu do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. II OSK 896/12 kończącego poprzednie postępowanie z wniosku B S.A. o udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego z 2011 roku. Wydane w sprawie decyzje Prezydenta Miasta z dnia 18 lutego 2011 r. znak [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę oraz Wojewody znak [...] z dnia 15 czerwca 2011 r. o uchyleniu przedmiotowej decyzji w części dotyczącej pozwolenia na budowę przyłącza cieplnego, zostały uchylone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 grudnia 2011 r., sygn. II SA/Kr 1261/11.

Złożone w sprawie skargi kasacyjne do Naczelnego Sądu Administracyjnego zostały oddalone wyrokiem z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. II OSK 896/12. Jakkolwiek decyzje administracyjne zostały wprawdzie wyeliminowane z obrotu prawnego, to podnoszona w toku postępowań sądowoadministracyjnych kwestia dotycząca zasadności i zgodności z prawem postanowienia Prezydenta Miasta z dnia 16 września 2008 r. znak [...] o wyrażeniu zgody na odstępstwo została w sposób szczegółowy przedstawiona przez NSA w powołanym wyżej wyroku. Z tego względu powtórzenie w zaskarżonej decyzji tej samej argumentacji, która nie uzyskała aprobaty NSA, stanowi naruszenie zasady pogłębiania zaufania uczestników do władzy publicznej, wyrażonej w art. 8 K.p.a..

Ponadto strona skarżąca podniosła, że ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich przewidziana w P.b. nie może oznaczać w praktyce konieczności wyrażenia zgody na budowę przez właścicieli sąsiednich działek. Zasady postępowania administracyjnego nakazują równe traktowanie stron, czemu uchybił organ II instancji w zaskarżonej decyzji. Zasada równego traktowania stron powinna przejawiać się w możliwości prawidłowego korzystania z nieruchomości zarówno przez inwestorów, jak i właścicieli nieruchomości sąsiednich. W przedmiotowej sprawie doszło do konfliktu pomiędzy Biurem Rozwoju [...] S.A., a B S.A. i zadaniem organu jest zatem takie wyważenie interesów stron, aby inwestycja realizowana była w sposób nie naruszający uzasadnionych interesów właściciela działki sąsiedniej, lecz z zachowaniem uprawnień inwestora, wynikających z obowiązujących przepisów prawa.

Strona skarżąca zarzuciła, że organ II instancji, uchylając decyzję I instancji bez wskazania przyczyn ściśle wynikających z obowiązujących przepisów prawa, kierował się subiektywną ochroną interesów spółki Biuro Rozwoju [...] S.A.

Dalej podniesiono w skardze, że organ II instancji zobowiązany był do jednoznacznego wskazania w sentencji wydanej decyzji, jakie przepisy postępowania zostały przez organ I instancji naruszone. Tymczasem zarówno w sentencji, jak i uzasadnieniu skarżonej decyzji organu II instancji brak jest wskazania jakiejkolwiek naruszonej normy prawnej.

Strona skarżąca wskazała, że organ I instancji wnikliwie przeanalizował zgromadzone dokumenty i wydał postanowienie z dnia 16 września 2008 r. z zachowaniem trybu określonego w art. 9 ust. 1 P.b.. Postanowienie zostało wydane w oparciu o ten sam projekt architektoniczno-budowlany, w analogicznym stanie faktycznym obowiązującym w 2008 r. i zachowało swoją aktualność w niniejszym postępowaniu.

Strona skarżąca zwróciła uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2013 r, sygn. akt II OSK 896/12 wskazał na fakt, iż w przedmiotowej kwestii mają znaczenie postanowienia Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta, którego ustalenia są wiążące dla organów gminy przy sporządzaniu planów miejscowych, a także na treść przepisów § 13 ust. 4 i § 60 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Z treści powołanych przepisów rozporządzenia wynika możliwość zmniejszenia ogólnie stosowanej odległości budynków w zabudowie śródmiejskiej do połowy oraz fakt, iż normy oświetlenia słonecznego nie dotyczą pomieszczeń biurowych, co ponownie umknęło uwadze organu II instancji w przedmiotowej sprawie.

Strona skarżąca wyjaśniła również, że sprzeciwiający się realizacji przedmiotowej inwestycji uczestnik Biuro Rozwoju [...] S.A. jest współwłaścicielem nieruchomości sąsiedniej, zabudowanej budynkiem wielokondygnacyjnym (biurowcem) przy ul. [...], którego współwłaścicielem jest także B S.A.

Tym samym zdaniem strony skarżącej, obecna decyzja Wojewody, mając na uwadze niezmieniony stan faktyczny, stanowi de facto niedopuszczalną polemikę z prawomocnym orzeczeniem sądu, zasadza się na dyskredytowaniu orzeczenia NSA i podważa (bez podania jakiekolwiek powodu) zawarty tam tok rozumowania, a przez to w swej istocie stanowi brak poszanowania przez organ administracji rozstrzygnięcia sądowego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewoda przywołał również orzecznictwo sądowoadministracyjne na poparcie swoich tez.

Ponadto podniósł, że w związku z tym, że na postanowienie wydawane w trybie art. 9 ust. 2 P.b. o wyrażeniu zgody na odstępstwo nie przysługuje zażalenie, nie wymaga ono uzasadnienia (art. 124 § 2 K.p.a.). Niemniej jednak organ architektoniczno-budowlany w uzasadnieniu wydanej decyzji o pozwoleniu na budowę jest obowiązany przedstawić przesłanki udzielenia, bądź odmowy zgody na odstępstwo (tak min. wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 11 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 1461/11). Postanowienie wydawane w tym przedmiocie podlega bowiem kontroli instancyjnej (art. 142 K.p.a.). Uzasadnienie to, z uwagi na wyjątkowy charakter instytucji odstępstwa od obowiązujących przepisów techniczno–budowlanych, winno przy tym w sposób wyczerpujący wskazywać na zasadność przesłanek, jakimi kierował się organ wydając taką zgodę, celem ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich. Jest to niezmiernie istotne w kontekście ogólnych zasad procedury administracyjnej, a w szczególności wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady poszanowania uzasadnionych interesów obywateli, pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej - art. 8 K.p.a. oraz zasady z art. 11 K.p.a., tj. wyjaśniania przesłanek, jakimi kierował się organ wydając decyzję.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie organu odwoławczego, w decyzji organu I instancji nr [...] z dnia 4 sierpnia 2015 r. takiego uzasadnienia zabrakło. Organ I instancji jedynie na [...] stronie uzasadnienia decyzji podał, że postanowieniem z dnia 16 września 2008 r. wyraził zgodę na odstępstwo od przepisów zawartych w § 13 ust. 1 rozporządzenia. W szczególności organ I instancji w żaden sposób nie uzasadnił i nie przeprowadził samodzielnej oceny, czy i dlaczego ww. postanowienie z roku 2008 r. wyrażające zgodę na odstępstwo, pomimo upływu czasu (2008 – 2015 r.) uznał, w świetle aktualnych standardów oceny takich przypadków, za nadal aktualne.

Organ I instancji nie ustalił, czy zmiana Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta dokonana uchwałą nr [...] z dnia 9 lipca 2014 r. ma jakikolwiek wpływ na uprzednio wyrażoną postanowieniem z dnia 2008 r. zgodę na odstępstwo.

Wojewoda podkreślił, że również NSA w wyroku z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. II OSK 896/12 w sprawie z wniosku B S.A. z dnia 4 sierpnia 2010 r. wskazał na zasadność dokonywania analizy przesłanek dla odstępstwa w kontekście obowiązującego Studium. Studium, jakie było podstawą tej analizy w sprawie z wniosku inwestora z dnia 4 sierpnia 2010 r. uległo zmianie ww. uchwałą, a zatem niezbędne jest ustalenie, czy zmiana ta ma znaczenie dla wydanej zgody na odstępstwo. Organ I instancji nie przeprowadził analizy, czy ww. postanowienie z roku 2008 r., wykorzystane na potrzeby i w ramach postanowienia zakończonego decyzją organu z dnia 23 maja 2013 r. znak: [...], może być również skutecznie wykorzystane w nowym, zainicjowanym odrębnym wnioskiem inwestora z dnia 25 lipca 2014 r., postępowaniu o pozwolenie na budowę. Analiza w tym zakresie winna zostać dokonana z uwagi na wyjątkowy charakter rozstrzygnięcia w przedmiocie zgody na odstępstwo, które - jak wypowiedział się w tym względzie min. NSA - nie może być traktowane jako merytorycznie odrębne od postępowania zmierzającego do udzielenia pozwolenia na budowę, czego nie zmienia fakt pozyskania go przed wszczęciem tego postępowania. Wojewoda przywołał wyrok NSA z dnia 27 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OSK 6890/06 oraz wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2010 r. II OSK 1827/09. Dopuszczenie możliwości przeprowadzenia postępowania w sprawie zgody na odstępstwo przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę nie oznacza, że postanowienie udzielające zgody na odstępstwo jest wydawane w odrębnym (samodzielnym) trybie postępowania, niezależnym od postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę i że postanowienie to stanowi rozstrzygniecie sprawy co do istoty. Postanowienie to, jak przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie, wydawane jest w ramach postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę (tak min. Arkadiusz Despot - Mładanowicz, Komentarz do Prawa budowlanego, art. 9, źródło: LEX). Istnieje zatem konieczność dokonania analizy, czy postanowienie z roku 2008 r. nie zostało niejako "skonsumowane" na etapie postępowania, w ramach którego inwestor je pozyskał i wykorzystał, zakończonego ostateczną decyzją organu z dnia 23 maja 2013 r. (o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę z wniosku z dnia 4 sierpnia 2010 r.).

Organ I instancji nie wyjaśnił wreszcie kwestii zgodności inwestycji z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie dotyczącym powierzchni biologicznie czynnej. Takiej analizy i wyjaśnień w decyzji organu I instancji nie ma. Zabrakło jej również w odpowiedzi kierowanej do organu II instancji w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego przy piśmie z dnia 19 listopada 2015 r. .

Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia w analizowanej sprawie wyroku NSA z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 896/12 oraz wyrażonej w nim oceny Sądu odnośnie postanowienia o odstępstwie z dnia 16 września 2008 r., strona przeciwna do skarżącej podkreśliła, że intencją organu odwoławczego nie było kwestionowanie ustaleń Sądu zapadłych na gruncie rozpoznawanej przez Sąd sprawy z wniosku inwestora z roku 2010 r., zakończonej ostateczną decyzją organu z dnia 23 maja 2013 r..

Decyzja organu II instancji w niniejszej sprawie była podyktowana koniecznością przeprowadzenia przez organ I instancji pełnego postępowania wyjaśniającego w zakresie, o którym mowa powyżej, a to postępowania, które wykazałoby w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że postanowienie organu I instancji o odstępstwie z roku 2008 r., pomimo upływu czasu i nowego wniosku inwestora w sprawie, jak również zmiany Studium (którego kierunki, również w ocenie zawartej w ww. wyroku NSA, mają znaczenie dla omawianej kwestii), może być uznane za w dalszym ciągu aktualne dla rozpoznawanego obecnie wniosku inwestora o pozwolenia na budowę, co znalazłoby ponadto wyraz w uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ I instancji. Organ I instancji takiej analizy nie przeprowadził, co stanowiło podstawę do wydania decyzji kasacyjnej, przekazującej sprawę do powtórnego jej rozpatrzenia przez organ I instancji w tym zakresie.

W piśmie procesowym z 30 maja 2016 r. uczestnik Biuro Rozwoju [...] S.A. w K. wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z 2 czerwca 2016 r. strona skarżąca podniosła, że stosownie do art. 110 w zw. z art. 126 K.p.a. organ był, zdaniem strony skarżącej, związany w sprawie postanowieniem z dnia 16 września 2008 r. Strona skarżąca wskazała, że postanowienie to wydane było w postępowaniu, w którym - w stosunku do obecnie prowadzonego postępowania - miała miejsce tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i niezmieniony stan faktyczny, a także toczone było w oparciu o ten sam projekt architektoniczno-budowlany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), dalej "P.p.s.a.", odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 P.p.s.a. sąd jest uprawniony do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 P.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 P.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Stosownie natomiast do treści art. 145 § 1 P.p.s.a. w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Zgodnie z przepisem art. 133 § 1 P.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, a zatem sąd administracyjny orzeka w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (wyrok NSA z 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Mając na uwadze treść powołanych wyżej przepisów, a także okoliczności niniejszej sprawy wynikające z akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego oraz przebiegu postępowania należy stwierdzić, że skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu, a zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym usunięcie jej z obrotu prawnego.

Głównym przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu była kwestia zgody na odstępstwo, uregulowanej w art. 9 P.b., a także możliwość zastosowania w kolejnym postępowaniu postanowienia wyrażającego zgodę na odstępstwo wydanego w innym, prowadzonym wcześniej postępowaniu administracyjnym. Sporna była także ocena wniosku inwestora o udzielenie pozwolenia na budowę i projektu budowlanego w kontekście spełnienia wymogów wynikających z przepisów ustawy Prawo budowlane i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., nr. 75, poz. 690 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2015 r., poz. 1422), dalej "rozporządzenie".

Przedmiotem kontroli sądowej w sprawie była decyzja Wojewody, którą na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Sąd dokonał w sprawie oceny, czy organ drugiej instancji, wydając decyzję kasacyjną, nie naruszył art. 138 § 2 K.p.a.. Stosownie do treści art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podjęcie takiej decyzji poprzedzone musi zatem zostać oceną dokonywaną w kontekście przesłanek cytowanego przepisu, przy uwzględnieniu treści właściwych norm prawa materialnego, dotyczących istoty rozpoznawanej sprawy. Z powyższego wynika więc, że co do zasady orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 K.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy i nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy prawidłowo i słusznie zastosował art. 138 § 2 K.p.a.. Organ I instancji naruszył bowiem przepisy postępowania i zaniechał wyjaśnienia sprawy w koniecznym zakresie, mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy trafnie uchylił zaskarżoną decyzję, ponieważ dokonując kontroli instancyjnej zasadnie powziął istotne wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i stwierdził, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Należy podkreślić, że organ odwoławczy w oparciu o art. 136 K.p.a., w związku z wyrażoną w art. 12 K.p.a. zasadą szybkości postepowania, wystąpił do organu I instancji o uzupełnienie akt sprawy, usiłując uzyskać konieczne dla rozstrzygnięcia uzasadnienie działań organu I instancji i skompletowany materiał dowodowy. Trafnie jednak, po dokonaniu analizy odpowiedzi organu I instancji oraz pozostałych akt sprawy, w szczególności postanowienia Prezydenta Miasta z dnia 16 września 2008 r. znak: [...] wyrażającego zgodę na odstępstwo od przepisów zawartych § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji I instancji, organ odwoławczy stwierdził, że sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wojewoda słusznie uznał, iż w przedmiotowej sprawie należy ponownie zbadać i ocenić, czy zaistniały podstawy do wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę.

Należy w tym miejscu wskazać, że niezasadny jest zarzut skargi naruszenia przez organ odwoławczy art. 136 w zw. z art. 80 K.p.a., polegającego na nieuzasadnionym wystąpieniu organu II instancji w toku postępowania do organu I instancji o uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie. Organ odwoławczy jest bowiem organem rozpoznawczym, prowadzącym ponownie postępowanie, a jego obowiązkiem jest pełne i wyczerpujące wyjaśnienie sprawy i, o ile to możliwe, wydanie orzeczenia reformatoryjnego.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 35 ust. 1 P.b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Podkreślenia wymaga fakt, iż organ architektoniczno-budowlany jest obowiązany, a jednocześnie uprawniony do badania zgodności projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi jedynie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu. Jak zasadnie wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2014 r. VII SA/Wa 1210/14 sprawdzenie przez organ zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, jest ograniczone wyłącznie do projektu zagospodarowania działki. Organ prowadzący postępowanie w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę nie może kwestionować przyjętych w projekcie rozwiązań technicznych, jak również zapisów dotyczących stanu technicznego istniejącego obiektu w przypadku inwestycji polegających na rozbudowie czy przebudowie (LEX nr 1640814).

Organ bada kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, sprawdza również, czy projekt budowlany został wykonany – w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzony - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane.

Warunki techniczne projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania działki lub terenu (odnosić to należy do projektowanej inwestycji i jej relacji z zagospodarowaniem terenu sąsiedniego) należy rozumieć szeroko. Są to m.in. kwestie zachowania przez inwestycję kubaturową norm odległościowych w stosunku do zabudowań już istniejących.

Organ ma możliwość odstąpienia od niektórych warunków technicznych w sytuacjach, kiedy inwestor legitymuje się wydanym w oparciu o przepis art. 9 ust. 1 P.b. odstępstwem od warunków technicznych.

W ramach kontroli zaskarżonej decyzji I instancji organ odwoławczy w niniejszej sprawie prawidłowo podjął się również kontroli postanowienia z 16 września 2008 r. wydanego w trybie art. 9 P.b., którym wyrażono zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, tj. § 13 ust. 1 rozporządzenia.

Ponieważ ustawa nie przewiduje możliwości wniesienia zażalenia na postanowienie w sprawie udzielenia bądź odmowy udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, postanowienie to nie podlega odrębnemu zaskarżeniu i może być zaskarżone tylko wraz z decyzją w sprawie pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy ustosunkowuje się do zarzutów skierowanych przeciwko takiemu postanowieniu w uzasadnieniu decyzji odwoławczej.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 9 P.b.:

1. W przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7. Odstępstwo nie może powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, a w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 - ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska, po spełnieniu określonych warunków zamiennych.

2. Właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo.

3. Wniosek do ministra, o którym mowa w ust. 2, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Wniosek powinien zawierać:

1) charakterystykę obiektu oraz, w miarę potrzeby, projekt zagospodarowania działki lub terenu, a jeżeli odstępstwo mogłoby mieć wpływ na środowisko lub nieruchomości sąsiednie - również projekty zagospodarowania tych nieruchomości, z uwzględnieniem istniejącej i projektowanej zabudowy;

2) szczegółowe uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstwa;

3) propozycje rozwiązań zamiennych;

4) pozytywną opinię wojewódzkiego konserwatora zabytków w odniesieniu do obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków oraz innych obiektów budowlanych usytuowanych na obszarach objętych ochroną konserwatorską;

5) w zależności od potrzeb - pozytywną opinię innych zainteresowanych organów.

4. Minister, o którym mowa w ust. 2, może uzależnić upoważnienie do wyrażenia zgody na odstępstwo od spełnienia dodatkowych warunków.

Sąd stwierdził, że organ odwoławczy dokonał prawidłowej wykładni ww. przepisu. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zawarł obszerne i trafne rozważania, przywołując adekwatne orzecznictwo sądowoadministracyjne. Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela przedstawione w tych orzeczeniach stanowiska. W szczególności trafnie organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nie spełnił wymogów ustanowionych przez przepisy K.p.a. odnośnie wykazania w uzasadnieniu decyzji wyczerpującej i niewątpliwej argumentacji dla zastosowania w sprawie wyjątkowej regulacji umożliwiającej zastosowanie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych.

Organ I instancji nie wykazał, że w sprawie zaistniał przypadek szczególnie uzasadniony. Nie wykazał również braku zachodzenia przesłanek negatywnych dla jego zastosowania, określonych w art. 9 ust. 1 P.b..

Słusznie organ II instancji wytknął brak należytej oceny, czy w niniejszej sprawie ma miejsce szczególnie uzasadniony przypadek, na podstawie analizy materiału sprawy, w tym m.in. treści przepisu, od którego ma być udzielone odstępstwo, ukształtowania nieruchomości, na której ma być realizowany obiekt, stanu zagospodarowania nieruchomości sąsiednich oraz oceny proponowanych rozwiązań w świetle wiedzy technicznej (por. wyrok WSA w Gliwicach z 21 stycznia 2010 r., sygn. II SA/Gl 832/09, LEX nr 600133).

Zasadnie organ odwoławczy przyjął, że z analizy materiału dowodowego sprawy, a w szczególności z treści wydanego postanowienia Prezydenta Miasta z dnia 16 września 2008 r. oraz treści zaskarżonej decyzji I instancji nie wynikało, jakimi przesłankami kierował się organ I instancji wydając zgodę na odstępstwo. Również w piśmie z dnia 19 listopada 2015 r. przesłanym na wezwanie organu odwoławczego, organ I instancji nie wykazał istnienia nadzwyczajnej potrzeby i bezwzględnej konieczności zastosowania w odniesieniu do zamierzenia inwestora odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, jak również nie uzasadnił braku istnienia przesłanek negatywnych do jego zastosowania, o których mowa w art. 9 ust. 1 zdanie drugie P.b..

Trafnie organ odwoławczy wskazał, że z żadnej normy prawnej, jak również z mającej zastosowanie w sprawie decyzji o warunkach zabudowy, nie wynika obowiązek realizacji obiektu o planowanej przez inwestora wysokości, która narusza przepisy techniczno-budowlane, tj. § 13 rozporządzenia. Każde bowiem odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych może być zaaprobowane przez organy tylko w sytuacji bezwzględnej konieczności, "w szczególnie uzasadnionym przypadku", gdy rzeczywiście bez jego dokonania niemożliwe jest zrealizowanie obiektu.

Należy podkreślić, że organ administracji architektoniczno-budowlanej, w zakresie do którego upoważnia go ustawa, tj. badania warunków technicznych zagospodarowania działki lub terenu, jest obowiązany poddać analizie uwarunkowania z art. 9 ust. 1 P.b., a nie jedynie tylko powoływać się na tę okoliczność, że zgoda na odstępstwo została udzielona. Przyjęcie przeciwnego poglądu prowadzić by musiało do konkluzji, że warunki techniczne nie mają większego znaczenia, gdyż organ (na ogół sam sobie) może wyrazić zgodę na odstępstwo od nich na zasadzie dowolności. Jak orzeczono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lutego 2014 r. II OSK 2253/12 postanowienie wydawane na podstawie art. 9 P.b., odnosząc się do przypadków nie tylko uzasadnionych, lecz szczególnie uzasadnionych, powinno zawierać uzasadnienie odpowiadające dyspozycji tej normy, ponieważ obowiązek ten wprost wynika z treści tej właśnie normy prawa materialnego. Nie sposób bowiem wykazać zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku inaczej, niż przez uzasadnienie jego zastosowania w konkretnej sprawie (LEX nr 1495248).

Organ I instancji także w żaden sposób nie uzasadnił i nie przeprowadził oceny, czy i dlaczego postanowienie z roku 2008 r. wyrażające zgodę na odstępstwo, pomimo upływu czasu, jest nadal aktualne w 2015 r.. W niniejszej sprawie wyrażono zgodę na odstępstwo od warunków technicznych określonych w § 13 ust. 1 rozporządzenia, a dotyczyło ono odległości od budynków istniejących na sąsiednich działkach. Uregulowanie to ma na celu umożliwienie naturalnego oświetlenia pomieszczeń w budynkach.

W postanowieniu z dnia 16 września 2008 r. wskazano, że przedmiotowe odstępstwo umożliwi wykonanie w projektowanym budynku biurowym ścian powodujących przesłanianie:

• budynku znajdującego się na działce nr [...] obr. [...] [...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 17,5 m od istniejącego budynku.

• budynku znajdującego się na działce nr [...] obr. [...] [...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 21,8 m od istniejącego budynku.

• budynku znajdującego się na działce nr [...] obr. [...] [...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 14,0 m od istniejącego budynku.

(W tym miejscu Sąd zwraca uwagę na konieczność wskazania przez organ w decyzji aktualnego oznaczenia numerów działek objętych postanowieniem z dnia 16 września 2008 r. o zgodzie na odstępstwo – w szczególności chodzi o działkę oznaczoną w postanowieniu jako [...].)

Organ I instancji nie uzasadnił natomiast w decyzji, że zachodzą przesłanki z art. 9 ust. 1 P.b.. Uzasadnienie takie nie wynika także z samego postanowienia o zgodzie na odstępstwo. Mając na uwadze okoliczności o których mowa wyżej doszło, zdaniem Sądu, do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd wskazuje, że postanowienie w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo dotyczy danej inwestycji i nie jest terminowe, zatem pozostaje aktualne i nie ma przeszkód do zastosowania go w później prowadzonym postępowaniu dotyczącym tej samej inwestycji. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, co poddał pod rozwagę Wojewoda, że postanowienie o zgodzie na odstępstwo mogło zostać niejako "skonsumowane". Jednak należy podkreślić, że adekwatność i możliwość takiego jego zastosowania winno podlegać w decyzji o pozwoleniu na budowę wyjaśnieniu i uzasadnieniu, czego zaniechał w niniejszej sprawie organ I instancji.

Nie ma racji strona skarżąca podnosząc, że organ był bezwarunkowo związany w niniejszej sprawie postanowieniem z dnia 16 września 2008 r.. Możliwość zastosowania tego postanowienia należało ocenić i uzasadnić, biorąc pod uwagę m.in. ewentualne zmiany podmiotowe i zmiany stanu faktycznego. Abstrahując od treści projektu budowlanego, wbrew stanowisku strony skarżącej, jest on datowany na 4 lipca 2014 r., a zatem nie może być tym samym projektem, który był elementem postępowania zainicjowanego poprzednim wnioskiem inwestora o udzielenie pozwolenia na budowę. Co więcej, częścią dokumentacji projektowej jest datowane na czerwiec 2014 r. opracowanie dotyczące obsługi komunikacyjnej dla inwestycji, do którego załączone jest m.in. uzgodnienie Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z 8 lipca 2014 r..

Organ I instancji - Prezydent Miasta - miał obowiązek ocenić cały materiał dowodowy i rozważyć celowość zastosowania odstępstwa ze szczególnie ważnych względów i to nie tylko subiektywnych, ale również obiektywnych. Co prawda orzeczenie organu w kwestii zgody na odstępstwo wydawane jest w warunkach uznania administracyjnego, nie ulega jednakże wątpliwości, że w państwie prawa organ stosujący prawo nie ma możliwości arbitralnego wyboru norm prawnych i dowolnej oceny materiału dowodowego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien dokonać szczegółowych ustaleń faktycznych i prawnych oraz wyjaśnić, czy zachodzi tożsamość inwestycji (w stosunku do inwestycji, jakiej dotyczyło postanowienie z dnia 16 września 2008 r.) oraz "szczególnie uzasadniony przypadek" na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Ustalenia te powinny być dokonane z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego, a szczególnie określonych w art. 77 i art. 80 K.p.a.. Z lakonicznego uzasadnienia postanowienia z dnia 16 września 2008 r., a także z fragmentów uzasadnienia decyzji dotyczącej kwestii odstępstwa, nie sposób wywnioskować, jakimi względami kierował się organ udzielając zgody na przedmiotowe odstępstwo.

Z wyjaśnień uzyskanych przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 K.p.a. wynika, że organ I instancji kierował się możliwością optymalnego zagospodarowania terenu objętego inwestycją i spełnieniem wymagań stawianych inwestorowi w decyzji ustalającej warunki zabudowy, w której wyznaczone nieprzekraczalne linie zabudowy i konieczność zachowania odległości pomiędzy budynkami zgodnej z warunkami technicznymi uniemożliwiały zaprojektowanie prawidłowych pomieszczeń biurowych.

Powyższe wyjaśnienie nie jest wystarczające dla uzasadnienia istnienia "szczególnie uzasadnionego przypadku", o którym mowa w art. 9 ust. 2 P.b..

Zasadnie organ odwoławczy wskazał, że dodatkowego wymaga wyjaśnienia również kwestia zaprojektowanego w inwestycji udziału powierzchni biologicznie czynnej. W decyzji o warunkach zabudowy określono ten udział na poziomie minimum 25%. Inwestor uzyskał ten wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej projektując ponad ¼ tego terenu na stropie garażu i na tarasie znajdującym się na II piętrze.

Zgodnie z § 3 pkt 22 rozporządzenia teren biologicznie czynny, zdefiniowany jest jako teren z nawierzchnią ziemną urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią, nie mniej jednak niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, że rozwiązanie przyjęte w projekcie przedmiotowej inwestycji jest dopuszczalne przez przepisy, pod warunkiem jednak zapewnienia naturalnej wegetacji, co ma w szczególności odniesienie do powierzchni tarasów i stropodachów.

Zasadnie organ odwoławczy wytknął, że zarówno projekt budowlany, również w części pt. "Opracowanie zieleni", jak i uzasadnienie decyzji I instancji, traktuje powyższy problem bardzo lakonicznie.

Słusznie również organ odwoławczy zwrócił uwagę, że brak jest przeprowadzenia przez organ I instancji analizy, czy spełnione są wymogi wynikające z § 57 rozporządzenia w zakresie oświetlenia światłem dziennym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich, z których jeden jest biurowcem z pomieszczeniami przeznaczonymi na stały pobyt ludzi, a drugi budynkiem oświatowym z takimi pomieszczeniami.

Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia w analizowanej sprawie wyroku NSA z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 896/12 oraz wyrażonej w nim oceny NSA postanowienia o odstępstwie z dnia 16 września 2008 r., a w konsekwencji zarzutu naruszenia art. 8 w zw. z art. 80 w zw. z art. 138 § 2 K.p.a., Sąd podkreśla, że poglądy wyrażone w ww. wyroku NSA zostały wyrażone w odrębnym postępowaniu sądowoadministracyjnym, dotyczącym innej decyzji i innego wniosku. W ww. postępowaniu kontroli podlegały decyzje zapadłe w postępowaniu administracyjnym wszczętym innym, niż w niniejszej sprawie, wnioskiem inwestora o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. Po orzeczeniu NSA sprawa miała dalszy bieg przed organami i zakończyła się ostateczną decyzją Wojewody z dnia 23 maja 2013 r..

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało natomiast zainicjowane nowym wnioskiem inwestora o pozwolenie na budowę z 25 lipca 2014 r..

W związku z powyższym w sprawie nie ma zastosowania art. 153 P.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, a także sądy. Warto wskazać także, że przywoływany wyrok NSA dotyczył decyzji wydanych w 2011 r.. Należy również podkreślić, że wyrok NSA z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 896/12 zapadł w wyniku zaskarżenia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 2011 r. sygn. II SA/Kr 1261/11. Zakres orzekania przez NSA uwarunkowany jest zarówno treścią kontrolowanego wyroku wydanego przez WSA, jak i treścią uchylonych przez ten Sąd decyzji. Dodatkowo granice kontroli dokonywanej przez NSA wyznaczają zarzuty skarg kasacyjnych.

Odnosząc się do poglądów przedstawionych w ww. wyroku NSA, Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela pogląd, co do możliwości uzależnienia odstępstwa od zgody innego organu. W pełni podziela również pogląd, że Studium uwarunkowań nie jest wprawdzie aktem prawa miejscowego (na co błędnie powoływał się uczestnik – Biuro Rozwoju S.A.), lecz jego ustalenia są wiążące dla organów gminy przy sporządzaniu planów miejscowych i decyzji o warunkach zagospodarowania.

Ustalenia Studium co do nieruchomości B S.A. miały zatem wpływ na sposób zagospodarowania tej nieruchomości. Należy jednak podkreślić, że chodzi tu o studium obowiązujące w dacie wydawania decyzji o warunkach zabudowy, co wynika również z wyroku NSA z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 896/12.

Zatem bezzasadny jest pogląd organu odwoławczego, że zmiana Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta dokonana uchwałą nr [...] z dnia 9 lipca 2014 r. może mieć jakikolwiek wpływ na postanowienie w przedmiocie zgody na odstępstwo wydawanej w 2008 r.. Zasadne jest zatem dokonywanie analizy przesłanek dla odstępstwa udzielonego w roku 2008 w kontekście studium wówczas obowiązującego.

Strona skarżąca przywołała również przepisy § 13 ust. 4 i § 60 rozporządzenia, pozwalające na zmniejszenie ogólnie stosowanej odległości budynków w zabudowie śródmiejskiej do połowy oraz fakt, że normy oświetlenia słonecznego nie dotyczą pomieszczeń biurowych.

Sąd, stwierdzając niewątpliwą możliwość zmniejszenia odległości projektowanych budynków w oparciu o powyższe przepisy, podkreśla jednak, że organ I instancji nie zawarł w swojej decyzji żadnych rozważań na temat zakwalifikowania terenu inwestycji i jego otoczenia (obszaru oddziaływania) jako zabudowy śródmiejskiej.

Tymczasem zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia zabudowa śródmiejska to zgrupowanie intensywnej zabudowy na obszarze funkcjonalnego śródmieścia, który to obszar stanowi faktyczne lub przewidywane w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego centrum miasta lub dzielnicy miasta. O charakterze zabudowy jako śródmiejskiej nie może z całą pewnością decydować nazwa dzielnicy "[...]".

W uzasadnieniu decyzji zupełnie brak jest powołania § 13 ust. 4 rozporządzenia, a w konsekwencji przywołane przez stronę skarżącą rozważania NSA na ten temat nie mogą mieć w niniejszej sprawie zastosowania.

Przepis § 13 ust. 4 rozporządzenia nie jest powoływany również w postanowieniu o zgodzie na odstępstwo, ani też w upoważnieniu Ministra. Co więcej, w uzasadnieniu wniosku Prezydenta Miasta o udzielenie upoważnienia wprost stwierdzono, że "Dla przedmiotowej inwestycji nie można bezpośrednio skorzystać z § 13 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, gdyż obszar planowanej inwestycji stanowi zabudowę rozproszoną".

Należy przy tym podkreślić, że Rozdział 2 Działu III rozporządzenia, "Oświetlenie i nasłonecznienie" dotyczy, poza § 60, pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, a nie ogranicza się do pomieszczeń mieszkalnych.

Pojęcie "pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi" jest zdefiniowane przez rozporządzenie w § 4 i § 5 jako pomieszczenia, w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa dłużej niż 2 godziny.

Sformułowanie zawarte przez NSA, że "normy oświetlenia słonecznego nie dotyczą pomieszczeń biurowych" należy interpretować jako odniesione wyłącznie do § 60 rozporządzenia (czas nasłonecznienia). Natomiast organ I instancji winien zbadać zachowanie przez projekt budowlany norm wynikających z § 57 – 59 rozporządzenia.

Sąd w niniejszej sprawie nie przesądza, że usytuowanie spornego obiektu musi nastąpić zgodnie z ogólnymi normami w odległości 35 m od sąsiednich budynków, co mogłoby prowadzić do naruszenia wiążących organ warunków decyzji o warunkach zabudowy.

Podsumowując, zastosowanie w sprawie § 13 ust. 4 rozporządzenia, czy odstępstwa w oparciu o postanowienie z roku 2008 o zgodzie na odstępstwo, wymaga szczegółowego i skrupulatnego uzasadnienia, czego zupełnie zaniechał organ I instancji, a co słusznie zauważył organ odwoławczy.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wyrażone wyżej stanowisko nie jest sprzeczne ze słusznie podnoszonym przez stroną skarżącą twierdzeniem, iż ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich przewidziana w P.b. nie może oznaczać w praktyce konieczności wyrażenia przez właścicieli sąsiednich działek zgody na budowę. Zasada równego traktowania stron powinna przejawiać się w możliwości prawidłowego korzystania z nieruchomości zarówno przez inwestorów, jak i właścicieli nieruchomości sąsiednich. Zadaniem organu jest zatem takie wyważenie interesów stron, aby inwestycja realizowana była w sposób nie naruszający uzasadnionych interesów właściciela działki sąsiedniej, lecz z zachowaniem uprawnień inwestora, wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Zasady postępowania administracyjnego nakazują równe traktowanie stron, czemu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie uchybił organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi należy podnieść, iż organ odwoławczy nie naruszył art. 107 § 1 w zw. z art. z art. 138 § 2 K.p.a., wbrew bowiem twierdzeniom strony skarżącej, organ prawidłowo zawarł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazanie, że organ I instancji naruszył art. 9 P.b. w zw. z § 13 rozporządzenia, a także § 3 pkt 22 rozporządzenia w zw. z mającą zastosowanie w sprawie decyzją o warunkach zabudowy.

Nie można podzielić również zarzutu skargi naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. z art. 138 § 2 K.p.a., ponieważ organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonał rzetelnego, pełnego i trafnego wyjaśnienia podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa. Co prawda organ odwoławczy nie wymienił wszystkich przepisów K.p.a., takich jak art. 7, art. 80, czy art. 107 § 3 K.p.a., naruszonych przez organ I instancji, jednak to uchybienie nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy.

Wbrew zarzutom skargi organ, jak już wskazano powyżej, zasadnie zastosował w sprawie art. 136 K.p.a., choć nie doprowadziło to w rezultacie do możliwości merytorycznego orzekania, z uwagi na stwierdzone uchybienia w postępowaniu przed organem I instancji. Zatem również zarzut naruszenia art. 80 K.p.a. nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku.

Z uwagi na wydanie w sprawie decyzji kasatoryjnej ze względu na naruszenie przez organ I instancji przepisów postepowania, nie mogły odnieść skutku również zarzuty naruszenia prawa materialnego - art. 28, art., 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 P.b.. Niezasadny był również z uwagi na wyżej przedstawione wywody zarzut naruszenia art. 9 P.b..

Podsumowując trzeba wskazać, że organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, iż organ I instancji nie wykazał ani w postanowieniu o zgodzie na odstępstwo, ani w decyzji o pozwoleniu na budowę, ani w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego przed organem II instancji, że w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji istnieje bezwzględna konieczność i nadzwyczajna sytuacja, uzasadniająca celowość udzielenia zgody na odstępstwo od obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych. Wskazywana przez organ I instancji potrzeba optymalnego wykorzystania działki przez inwestora i okoliczności wynikających z decyzji WZ, w świetle przywoływanego orzecznictwa, jest w ocenie Sądu niewystarczająca dla uzasadnienia dopuszczalności odstępstwa w trybie art. 9 P.b..

Organ winien również ocenić zasadność udzielenia zgody na odstępstwo pod kątem poszanowania występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich.

Biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy należy stwierdzić, że prawidłowo zastosowano art. 138 § 2 K.p.a., na mocy którego przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia. W sprawie miało miejsce naruszenie przez organ I instancji przepisów K.p.a. co do ogólnych i szczególnych zasad dotyczących dowodów i ich oceny, a także bezskuteczne zastosowanie w postępowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a. - to jest próby przeprowadzenia przez organ II instancji dodatkowego postępowania wyjaśniającego.

W przedmiotowej sprawie organ II instancji wydając decyzję kasacyjną dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego w aspekcie jego zupełności i na tej podstawie wskazał, jakie okoliczności nie zostały udowodnione i uzasadnione. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej tym przepisem, zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a., znalazły jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji.

Organ I instancji, ponownie rozpoznając sprawę, winien zwrócić uwagę na okoliczności opisane przez organ odwoławczy. Organ I instancji winien odnieść się również do podniesionych przez stronę odwołującą kwestii braku decyzji o warunkach zabudowy dla przebudowy odcinka drogi serwisowej, braku decyzji zatwierdzającej projekt prac geologicznych, prawidłowego zakreślenia kręgu stron postępowania (w kontekście właściciela działki sąsiadującej o numerze [...]), emisji gazów spalinowych samochodów korzystających z projektowanego garażu podziemnego oraz pominięcia faktu istnienia na działce nr [...] schodów zewnętrznych.

Należy przy tym zauważyć, że - wbrew zarzutom strony odwołującej - projekt budowlany zawiera część II.3.2 dotyczącą przyłącza teletechnicznego.

Na zakończenie, w odniesieniu do stwierdzenia organu I instancji, że projektowane elementy infrastruktury technicznej, tj. przyłącze energii elektrycznej i przyłącze ciepłownicze, zostały wyłączone do odrębnych postępowań w myśl art. 29 P.b., Sąd ubocznie zwraca uwagę, że z art. 33 ust. 1 P.b. wynika, że co do zasady pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. Z powyższego przepisu wynika, że pozwolenie na budowę powinno obejmować całość planowanego zamierzenia tak, aby po zrealizowaniu wybudowany obiekt był możliwy do zgodnego z przeznaczeniem użytkowania. Pozwolenie winno zatem obejmować m.in. wszystkie konieczne dla użytkowania obiektu sieci uzbrojenia terenu. Jedynie część orzecznictwa dopuszcza wykonanie przyłączy w oparciu o odrębne postępowanie zgłoszeniowe. Należy jednak mieć na uwadze by nie doszło do sytuacji, kiedy w oparciu o pozwolenie na budowę zostanie zrealizowany obiekt, który z uwagi na brak odpowiednich przyłączy nie może być użytkowany.

Mając powyższe na uwadze skargę jako bezzasadną należało oddalić, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a..