Wyrok NSA, sygn. akt II SA 1260/97
NSA w Warszawie (przed reformą)
Data orzeczenia: 1998-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 604  Działalność gospodarcza, w tym z udziałem  podmiotów zagranicznych
Powołane przepisy: article: art. 2
journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz. 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
Teza: 1. Ustawodawca upoważnił Ministra Finansów do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład wzajemny nie wymienione w ust. 1 i 2 art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych /Dz.U. nr 68 poz. 341 ze zm./ jest grą losową lub zakładem wzajemnym /art. 2 ust. 3/.

Rozstrzygnięcie to może nastąpić jedynie w ramach i przy spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w ust. 1 lub ust. 2 art. 2 tej ustawy. Stosuje się więc do niego rygory interpretacji ścisłej tych przepisów.

2. Tak jak nadużyciem prawa i obejściem przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych byłoby podejmowanie czynności ubocznych, pozorujących pozbawienie danej gry przymiotów gry losowej, tak samo sprzeczne z przepisami i celami ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych byłoby rozszerzanie przepisów tej ustawy na dozwolone prawem działania w innych dziedzinach, których funkcjonowanie regulują inne ustawy /np. ustawa o działalności gospodarczej/.

TEZY

1. Ustawodawca upoważnił Ministra Finansów do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład wzajemny nie wymienione w ust. 1 i 2 art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych /Dz.U. nr 68 poz. 341 ze zm./ jest grą losową lub zakładem wzajemnym /art. 2 ust. 3/.

Rozstrzygnięcie to może nastąpić jedynie w ramach i przy spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w ust. 1 lub ust. 2 art. 2 tej ustawy. Stosuje się więc do niego rygory interpretacji ścisłej tych przepisów.

2. Tak jak nadużyciem prawa i obejściem przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych byłoby podejmowanie czynności ubocznych, pozorujących pozbawienie danej gry przymiotów gry losowej, tak samo sprzeczne z przepisami i celami ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych byłoby rozszerzanie przepisów tej ustawy na dozwolone prawem działania w innych dziedzinach, których funkcjonowanie regulują inne ustawy /np. ustawa o działalności gospodarczej/.


UZASADNIENIE

Minister Finansów decyzją z 21 sierpnia 1997 r., na podstawie art. 127 par. 3 oraz 138 par. 1 ust. 1 Kpa w związku z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych /Dz.U. nr 68 poz. 341 ze zm./ po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z 8 listopada 1996 r.(...) rozstrzygającą, że konkurs prasowy "Wakacyjna zakreślanka" wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej loterii fantowej i loterii pieniężnej.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, co następuje:

25 lipca 1997 r. wpłynął do Ministerstwa Finansów wniosek Wydawnictwa "R." Sp. z o.o. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją z 8 listopada 1996 r. (...) rozstrzygającej, że konkurs "Wakacyjna zakreślanka" organizowany przez powyższą spółkę wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej loterii fantowej i loterii pieniężnej.

Wydawnictwo "R." w uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi zarzut, że w powyższym konkursie uzyskanie nagrody uzależnione było nie tylko od przypadku, ale również od wiedzy uczestników. Z regulaminu konkursu wynika, że uczestnicy którzy wygrali, musieli jedynie zgłosić prawidłowo wygraną i to był jedyny warunek otrzymania nagrody wynikający z pkt 15 regulaminu. W przedstawionym regulaminie nie ma mowy o udzieleniu prawidłowej odpowiedzi na pytanie znajdujące się na kuponie konkursowym, tym samym należy przyjąć, że nie był to wymóg decydujący o otrzymaniu nagrody. Strona słusznie podkreśla, iż nie jest możliwe łączenie dwu rodzajów gier losowych, art. 2 ust. 1 wymienia enumeratywnie gry losowe na urządzanie których wymagane jest zezwolenie ministra finansów. Przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych nie pozwalają na urządzanie gier. łączących znamiona dwu lub więcej gier losowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych minister finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład nie wymienione w ustawie są grą losową lub zakładem wzajemnym /art. 2 ust. 3/. Dowodem udziału w konkursie "Wakacyjna zakreślanka"  była karta konkursowa, dołączona do gazety. Obojętnym jest, czy karta będąca dowodem udziału w grze jest odpłatna, czy stanowi bezpłatny dodatek do gazety. Dowodem udziału w grze losowej jest wszystko to, co organizator uzna za dowód. Spółka przytaczając przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, próbuje stosować wykładnię przepisów, które w czasie trwania konkursu nie obowiązywały. Rozstrzygnięcie nastąpiło na podstawie obowiązujących w 1996 r. przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r. /Dz.U. nr 68 poz. 341 ze zm./.

Na powyższe decyzje wniosła skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka (...) wnosząc o ich uchylenie.

Skarżąca podnosi w szczególności, że błędne jest ustalenie i sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym rozstrzygnięcie, że konkurs "Wakacyjna zakreślanka" jest grą losową: loterią fantową i loterią pieniężną.

Art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. określając pojęcie gry losowej podaje, że są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku. Konkurs "Wakacyjna zakreślanka" w żadnym wypadku nie może być uznany za grę losową, bowiem uzyskanie nagrody /rzeczowej i pieniężnej/ uzależnione jest nie tylko od przypadku, ale także i od wiedzy jego uczestnika. Konkurs "Wakacyjna zakreślanka" wymagał odpowiedzi na pytanie sformułowane na karcie konkursowej, dopiero prawidłowa odpowiedź pozwalała na otrzymanie nagrody, po spełnieniu również pozostałych warunków. Nadto skarżąca podnosi, że uzależnienie wygranej, jak to miało miejsce w konkursie "Wakacyjna zakreślanka" od odpowiedzi na pytanie, a więc wiedzy uczestników, pozbawia konkurs znamion gry losowej, a tym samym jego przeprowadzenie nie może być objęte regulacją ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych. Błędne jest twierdzenie zawarte w decyzji ministra finansów z dnia 21 sierpnia 1997 r., że Regulamin Konkursu w pkt 15 określa jedyny warunek otrzymania nagrody, tj. zgłoszenie wygranej. Określony w pkt 15 obowiązek zgłoszenia wygranej był jednym z wielu warunków potrzebnych do otrzymania nagrody. Następne są podane w pkt 18 Regulaminu i zgłaszaniu się z kartą konkursową wypełnioną, a więc udzieloną odpowiedzią na pytanie i zakreślonymi liczbami - pkt 10 Regulaminu.

Wreszcie skarżąca podkreśla, że nowelizacja ustawy z dnia 12 września 1996 r. do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. /błędnie określoną przez skarżącą, jako ustawa z dnia 29 września 1992 r./ - określiła konkursy tego typu w art. 2 ust. 1 pkt 9 - jako loterię promocyjną.

W odpowiedzi na skargę wnoszono o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonych decyzjach.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej pismem z 30 września 1996 r. zwrócił się do Ministerstwa Finansów - Departament Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych o rozstrzygnięcie, czy konkursy organizowane przez Spółkę z o.o. są grami losowymi. Chodziło o następujące konkursy zorganizowane na łamach gazety codziennej "N.":

1. Konkurs "Mapa" - w okresie od 12 lutego 1996 r. do 1 marca 1996 r.

2. Konkurs "Zabytek" - w okresie od 15 kwietnia 1996 r. do 3 maja 1996 r..

3. Konkurs "Wakacyjna zakreślanka" - w okresie od 21 czerwca 1996 r. do 29 sierpnia 1996 r.

W celu sprawnego przeprowadzenia wyżej wymienionych konkursów każdorazowo wydawane były zarządzenia oraz ustalane regulaminy stanowiące załączniki do tych zarządzeń.

Ad 1. Konkurs "Mapa". Konkurs pod nazwą j.w. miał na celu promocję gazety codziennej "N.". Przeprowadzony był na podstawie zarządzenia prezesa zarządu spółki nr 1/96 z 9 lutego 1996 r. oraz regulaminu konkursu. Zgodnie z par. 1 pkt 4 regulaminu j.w. w konkursie mógł uczestniczyć każdy czytelnik gazety, który od poniedziałku do czwartku zebrał fragmenty mapki, a w piątek wyciął informację na temat zaznaczonego miejsca. Skompletowane fragmenty mapek z wpisaną nazwą zaznaczonego przez redakcję miejsca należało nakleić na kartę pocztową wraz z podaniem imienia, nazwiska i adresu zamieszkania. Tak wypełnioną kartę należało wysłać pod adresem redakcji.

Zgodnie z par. 3 pkt 2 regulaminu raz w tygodniu, w czwartki odbywały się komisyjne losowania kart, w trakcie których wyłonionych zostało 24 osoby otrzymujące nagrody pieniężne. Łączna kwota nagród wydanych w konkursie "Mapa" wyniosła 4.500,00 zł /3x1.500 zł/. Z ewidencji księgowej prowadzonej na koncie 701-10000/501 "sprzedaż produkcji - N." wynika, że wartość sprzedanego nakładu gazety w trakcie trwania konkursu wyniosła 283.418,53 zł, co potwierdza wydruk komputerowy do ww. konta.

Ad 2. Konkurs "Zabytek". Przeprowadzony był na podstawie zarządzenia prezesa zarządu spółki (...)  oraz regulaminu konkursu. Celem powyższego konkursu była promocja gazety codziennej "N." /par. 1 pkt 2 ww. regulaminu/.

Zgodnie z par. 3 pkt 1 regulaminu konkursu j.w. uczestnikiem mógł być czytelnik, który wyciął cztery fragmenty puzzla, złożył z nich całość, a następnie w kuponie kontrolnym wpisał nazwę przedstawionego obiektu i gdzie się on znajduje, nakleił na kartę pocztową wraz z podaniem swojego nazwiska i imienia oraz adresu zamieszkania i wysłał tak wypełnioną kartę pod adresem redakcji. Poszczególne fragmenty puzzla ukazywały się w codziennych wydaniach gazety /od poniedziałku do czwartku/ a w wydaniu weekendowym /piątek/ drukowany był specjalny kupon kontrolny. Łączna kwota nagród pieniężnych wygranych podczas losowań nadesłanych kart wyniosła 4.600.00 /1.500.00 + 1.600,00 + 1 .500,00/. Z ewidencji księgowej prowadzonej na koncie 701-10000/501 "sprzedaż produkcji - N." wynika. że wartość sprzedanego nakładu gazety w okresie trwania konkursu wyniosła 272.913;84 zł, co potwierdza wydruk komputerowy do ww. konta.

Ad 3. Konkursu "Wakacyjna zakreślanka". Przeprowadzony był na podstawie zarządzenia (...) prezesa zarządu spółki z 1 czerwca 1996 r. oraz regulaminu konkursu. Konkurs pod nazwą j.w. zorganizowany był przy współudziale sponsorów, a celem jego była promocja gazety codziennej "N".

Zgodnie z pkt 4 regulaminu, w konkursie mógł uczestniczyć każdy, kto posiadał rozprowadzoną przez gazetę codzienną "N." kartę konkursową "Wakacyjna zakreślanka", stanowiącą integralną część do ww. gazety. Karta konkursowa była wprawdzie bezpłatnym dodatkiem do gazety, ale dodana była do gazety z 21 czerwca 1996 r. - wydanie weekendowe, kiedy cena jednego egzemplarza wynosiła 0.80 zł. Każda karta posiadała swój kod identyfikacyjny. W dniach kiedy nie dodawano kuponu konkursowego cena jednego egzemplarza gazety codziennej "N." kształtowała się na poziomie 0.50 zł.

W dniach przeprowadzania konkursu gazety codziennej "N.", jak również gazety (...) codziennie publikowały ustalone zestawy liczb. które należało zakreślać na polach znajdujących się na rewersie karty konkursowej. Uczestnik konkursu wygrywał nagrodę o wartości przypisanej do danego pola, jeżeli zakreślił wszystkie liczby w bloku. Warunkiem odbioru nagrody było zgłoszenie się uczestnika konkursu z kartą konkursową, kompletem dotychczas wydrukowanych odcinków kontrolnych na łamach ww. gazet. Uczestnik konkursu mógł wygrać wiele rzeczy, posiadając wiele kart, a ta sama karta mogła wygrać jeden raz. Z dokumentów źródłowych, a to z list nagród wynika. że łączna wartość wydanych nagród w trakcie trwania konkursu wyniosła 4.750,00 zł. Ponadto z protokółu z dodatkowego losowania nagród, jakie miało miejsce 12 września 1996 r. wynika, że wydano dodatkowe nagrody na wartość 30.400,00 zł. Łączna wartość wydanych nagród /pieniężnych i rzeczowych/ w ww. konkursie wyniosła 35.150,00 zł. Z ewidencji księgowej prowadzone; na koncie 701-10000/501 "sprzedaż produkcji - N." wynika, że wartość sprzedanego nakładu gazety w trakcie trwania konkursu wyniosła 872.003.09 zł.

Ministerstwo Finansów w piśmie z 12 listopada 1996 r. podpisanym przez wicedyrektora Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych powiadomiło Urząd Kontroli Skarbowej w Rz., że organizowane przez "R." sp. z o.o. konkursy "Mapa" oraz "Zabytek" nie są grami losowymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych /Dz.U. nr 68 poz. 341 /, natomiast w sprawie gry "Wakacyjna zakreślanka" minister finansów rozstrzygnął decyzją z 8 listopada 1996 r., że jest ona grą losową - loterią fantowa i loterią pieniężną.

Centralnym dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej, jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy konkurs "Wakacyjna zakreślanka" jest grą losową /dwa podobne - co do zasady - konkursy: "Mapa" i "Zabytek" nie zostały uznane za gry losowe/.

Kodeks cywilny, regulując w art. 413 skutki prawne gry i zakładu, nie zawiera określenia tych instytucji. W doktrynie przyjmuje się, że "przez grę rozumie się działanie w wykonaniu umowy, w której strony przyrzekają sobie oznaczoną korzyść majątkową /wygraną/ w razie ziszczenia się w przyszłości jakiegoś co najmniej w pewnym stopniu zależnego od przypadku zdarzenia". /Z.Radwański, "Gra i zakład" w: "System prawa cywilnego", tom III, cz. 2. Ossolineum 1976. str. 976/.

Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych /Dz.U. nr 68 poz. 341 ze zm./, kilkakrotnie nowelizowana, określiła warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych /art. 1 /. Ściśle więc został sprecyzowany zakres przedmiotowy tej regulacji, co ma istotne znaczenie także dla wykładni jej przepisów Art. 2 ust. 1 cyt. ustawy stanowi: Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to:

1) gry liczbowe, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb. znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek:

2) loterie pieniężne, w których uczestniczy się poprzez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterie oferuje wyłącznie wygrane pieniężne,

3) loterie fantowe, w których uczestniczy się poprzez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe.

4) gry cylindryczne, w których uczestniczy się w grze poprzez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od z góry określonego stosunku wpłaty do wygranej, wynik zaś gry ustalany jest za pomocą urządzenia obrotowego,

5) gry w karty: black jack, poker, baccarat,

6) gry w automatach losowych, prowadzone na urządzeniach, które rozstrzygają o wygranej lub przegranej,

7/ gra bingo pieniężne, w której uczestniczy się poprzez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane pieniężne, których wysokość zależy od łącznej kwoty wypłaconych stawek.

8/ gra bingo fantowe, w której uczestniczy się poprzez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe.

Ustawa z dnia 12 września 1996 r. o zmianie ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz o zmianie innych ustaw /Dz.U. nr 132 poz. 621 / stanowiąca bardzo rozległą i gruntowną nowelizację ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. w art. 2 w ust. 1 w pkt 8 kropkę zastąpiła przecinkiem i dodała pkt 9 w brzmieniu:

9/ loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru lub usługi i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Jednocześnie w rozdziale 4 "Podatek od gier", w art. 40, po ust. 3 dodano ust. 4 w brzmieniu:

4. Nie podlega opodatkowaniu podatkiem od gier prowadzenie działalności w zakresie wymienionym w art. 2 ust. 1 pkt 9.

Ustawa ta weszła w życie 1 stycznia 1997 r.

Dodać należy, że na mocy art. 2 powołanej ustawy nowelizacyjnej z dnia 12 września 1996 r. zmieniono przepisy działu II rozdziału 4 ustawy karnej skarbowej z dnia 21 października 1971 r. /Dz.U. 1984 nr 22 poz. 103 ze zm./ - nadając mu brzmienie:

"Rozdział 4. Przestępstwa w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych".

Wprowadzają one surową odpowiedzialność karną. Np. za prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub zakładów wzajemnych bez wymaganego zezwolenia lub za pośredniczenie w takiej działalności - grozi kara pozbawienia wolności do lat 3 losowych i zakładów wzajemnych określonych w art. 2 ust. 1 pkt 4-6 i ust. 2/, czy art. 18 ust. 1 i ust. 2/ wprowadzającego obowiązek rejestracji gości w kasynach gry oraz w salonach gry bingo pieniężne/.

Każda ustawa - w założeniu ustawodawcy - ma służyć osiąganiu określonych, ważnych celów, np. społecznych, gospodarczych, finansowych. ma porządkować i regulować poszczególne obszary, dziedziny życia etc., etc.

Dlatego też, dla wykładni przepisów prawa, istotne znaczenie ma poznanie intencji, zamierzeń i celów ustawodawcy. Odnosi się to szczególnie do tych ustaw, które regulują działalność ze styku różnych dziedzin i gałęzi prawa, bądź też zawierają normy prawne, mogące nasuwać istotne wątpliwości przy ich stosowaniu czy interpretowaniu.

Z tych względów celowe jest sięgnięcie do źródeł. tj. do dokumentacji zgromadzonej w toku prac legislacyjnych nad ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, stanowisk wypracowanych przez właściwe komisje oraz wypowiedzi posłów w toku debaty plenarnej - w zakresie absolutnie niezbędnym dla poznania założeń i celów ustawodawcy.

Przypomnieć należy, że poseł-sprawozdawca, przedstawiając na posiedzeniu plenarnym Sejmu RP I kadencji 8 maja 1992 r. sprawozdanie Komisji Polityki Gospodarczej, Budżetu i Finansów oraz Komisji Ustawodawczej o poselskich projektach ustaw o grach losowych i zakładach wzajemnych /druki nr 86, 99, 225/ - podkreśliła na początku swojego wystąpienia co następuje:

"Konieczność bardzo precyzyjnego uregulowania działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych wynika co najmniej z trzech powodów:

1/ jest to działalność niezwykle rentowna:

2/ działalność w zakresie gier hazardowych bardzo trudno poddaje się kontroli i wymaga silnego organu nadzoru;

3/ jest to wreszcie obszar, który może stać się i często staje się źródłem wielu zjawisk patologicznych.

Regulacje prawne zmierzają zwykle do tego, aby w warunkach zgodnych z prawem stworzyć możliwość zaspokajania istniejących w tym zakresie potrzeb i nie dopuszczać z jednej, strony do powstania "hazardowego podziemia", z drugiej zaś do niestymulowania popytu. Nawet najdoskonalsze jednak regulacje

nie są w stanie doprowadzić do stanu idealnego, w którym uniknęlibyśmy wszelkich zjawisk patologicznych".

/Sprawozdanie stenograficzne z 14. posiedzenia Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej w dniach 6. 7, 8 i 9 maja 1992 r., str. 200/.

Charakteryzując tę ustawę poseł B. Łukasiewicz stwierdził m.in.:

"Po pierwsze, jest to potężna ustawa o charakterze podatkowym, zawierająca ponad 20 delegacji, co w sumie da kilkaset stron regulacji dotyczących prowadzenia gier losowych i zakładów wzajemnych.

Po drugie, ustawa obok regulacji podatkowych ma także ukierunkować politykę państwa w tym obszarze.

Ponieważ gra losowa, w ogóle hazard, nie jest zwykłą zabawą, rządy wielu państw prowadzą politykę ograniczającą popyt lub zakazując gry w kasynach. Jest to dziedzina działalności wysoce dochodowa, prowadzona na styku ze światem ludzi biznesu i pieniędzy, ale i nie tylko ". /op. cit. str. 206/

Poseł E. Aleksandrowicz w swoim wystąpieniu wskazał m.in. na sprzeczności i wątpliwości oraz wady proponowanych rozwiązań:

"Projekt ustawy dziś przedkładanej nie usuwa wszystkich sprzeczności i wątpliwości. Zawiera wiele wad, niewłaściwych rozwiązań. W moim wystąpieniu ograniczę się wyłącznie do kilku problemów.

Po pierwsze, jako projekt o grach losowych i zakładach wzajemnych zawiera on jedynie definicję zakładu wzajemnego - w art. 2 ust. 2 - natomiast jeśli chodzi o gry losowe, to projektodawca uchylił się od podania definicji, wyliczając jedynie w ust. 1 znane mu w tej chwili rodzaje gier.

Mimo. że w ust. 3 widnieje delegacja dla ministra finansów zezwalająca na rozszerzenie katalogu gier, to należy stwierdzić, iż już obecnie nasuwają się wątpliwości klasyfikacyjne. Istnieje wiele rodzajów gier nie będących losowymi; w których można wygrać wysokie nagrody rzeczowe, bądź pieniężne. Oczywiście w każdym wypadku można stwierdzić, że istnieje pewien procent przypadkowości, ale doprowadzi to w końcu do ślepego zaułka. Banalnym przykładem może być strzelnica sportowa, którą minister powinien uznać za grę losową, gdy na przykład strzela się w niej do wiszących banknotów studolarowych.

Rozgraniczenia pomiędzy grą zręcznościową, a losową dokonuje się w prawodawstwie europejskim dwojako - wprost i poprzez zaprzeczenie. Wprost - za grę losową uważa się taką, w której sprawność fizyczna i umysłowa gracza nie ma wpływu na jej wynik. to znaczy, że zarówno gracz dokonujący najgorszego wyboru opcji w grze, jak i ten wybierający najlepiej mają jednakową średnią szanse na wygrana, ponieważ gra jest zależna jedynie od przypadku. Zaprzeczając - grę nie uważa się za losową z punktu widzenia prawa, gdy wygrana może służyć jedynie do przedłużenia gry, a jej wysokość zależy również od zręczności gracza.

W ramach tych definicji zatem może się poruszać organ licencyjny, klasyfikować urządzenia do gier bez naruszania litery prawa. Taki rodzaj definicji powinien zastąpić więc art. 2 ust. 1, aby nie powodować w przyszłości kolizji ewentualnych decyzji ministra finansów z treścią ustawy".

/Sprawozdanie stenograficzne z 14. posiedzenia Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej w dniach 6, 7, 8 i 9 maja 1992 r. str. 210/

Przebieg debaty plenarnej 8 maja 1992 r. oraz dnia 29 lipca 1992 r. nad sprawozdaniem Komisji Polityki Gospodarczej, Budżetu i Finansów oraz Komisji Ustawodawczej o stanowisku Senatu w sprawie ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych /większość poprawek Senatu została przez Sejm przyjęta - por. sprawozdanie stenograficzne z 22 posiedzenia Sejmu RP w dniach 29, 30 i 31 lipca oraz 1 sierpnia 1992 r., str. 23-33/ - umożliwiają przyjęcie dwóch istotnych wniosków:

- ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r. stanowi regulację tak szczególnej dziedziny działalności, jaka wiąże się z funkcjonowaniem gier liczbowych oraz organizowaniem i uprawianiem hazardu:

- ustawa ta, wraz z pakietem aktów wykonawczych jest regulacją pełną /zamkniętą/.

Już chociażby z przyczyn wyżej podanych przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych podlegają wykładni ścisłej.

Należy mieć na względzie. że z dniem 17 października 1997 r., tj. z dniem wejścia w życie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, nastąpiły ważne zmiany w obowiązującym stanie prawnym.

W szczególności przytoczyć należy dwa przepisy Konstytucji:

Artykuł 20

Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej.

Artykuł 22

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest, dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Z tego względu, jak i ze względu na pełny /kompletny/ zakres szczególnych regulacji prawnych zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz w aktach wykonawczych, przy wykładni przepisów tej ustawy należy stosować wykładnię ścisłą.

Wyklucza to możliwość poszerzania pojęcia "gry losowej" na dziedziny inne, regulowane właściwymi dla tych dziedzin regulacjami ustawowymi, a w szczególności na działalność gospodarczą.

Ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej /Dz.U. nr 41 poz. 324 ze zm./ - w art. 1 statuuje zasadę wolności gospodarczej.

Eliminowaniu nieprawidłowości, czy zjawisk patologicznych w gospodarce służą właściwe dla funkcjonowania tej dziedziny przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak np. ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym /Dz.U. 1991 nr 89 poz. 403 ze zm./, czy ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji /Dz.U. nr 47 poz. 211/.

W doktrynie poddawane są szczegółowej analizie różnice pomiędzy sprzedażą z zastrzeżeniem losowania nagród, a loterią fantową.

"Strony mogą także zamieścić w umowie sprzedaży innego rodzaju postanowienia, które wprowadzą do niej elementy losowości" /W.Czachórski, j.w. str. 106, J.Rajski, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, Warszawa 1994, str. 34; J.Rajski, Szczególne rodzaje sprzedaży (...), j.w. str. 30/.

Ustawowy wzorzec umowy sprzedaży obejmujący elementy przedmiotowo istotne /zobowiązanie do przeniesienia własności i wydania rzeczy w zamian za zobowiązanie do zapłaty ceny/ określa jedynie minimum jej treści, które stanowi jej cechę konstytutywną.

Strony mogą wzbogacić treść łączącego je stosunku w granicach swobody kontraktowania, tzn. mogą wprowadzić do niego określone postanowienia, których treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości /naturze/ sprzedaży, ustawie lub zasadom współżycia społecznego /art. 353[1] Kc/. Do tego rodzaju postanowień należy zobowiązanie sprzedawcy do spełnienia dodatkowego świadczenia /nagrody/ w przypadku jej wylosowania przez kupującego określony towar w ten sposób reklamowany. Są to postanowienia umowy sprzedaży, które nie należą ani do essentialia, ani do naturalia negotii. Stanowią one elementy dodatkowe /accidentalia negotii/ zastrzeżone w treści umowy przez strony.

W stosunku do ustawowo określonej struktury sprzedaży mają one niejako charakter "przypadkowy". Zamieszczenie ich w treści umowy pozostaje bez wpływu na jej kwalifikację jako sprzedaży. Strony powinny zatem szczegółowo ustalić skutki prawne związane z włączeniem tego rodzaju postanowień do treści umowy sprzedaży.

Zawarte w umowach sprzedaży postanowienia uprawniające kupujących do udziału w losowaniu nagród związanym z nabyciem określonego towaru różnią się zatem istotnie od umów loterii fantowej zarówno z uwagi na odmienny charakter prawny, jak i treść oraz pełnione funkcje /cel/. Umowa loterii fantowej należy do typu umów gier losowych o ustawowo określonych cechach. Losowość należy do istoty /essentialia negotii/ owego typu umów. co wpływa na całokształt ich prawnej regulacji.

(...) Sprzedaż z zastrzeżeniem losowania nagród w przeciwieństwie do loterii fantowych pełni zatem istotne funkcje gospodarcze. Nie stwarza ona niebezpieczeństw przekształcenia się w groźną społecznie namiętność hazardową. Brak zatem także gospodarczego i społecznego uzasadnienia dla poddania tego rodzaju umów szczególnej reglamentacji administracyjnej i dodatkowym obciążeniem fiskalnym.

Minister finansów i Izby Skarbowe nie powinny pełnić funkcji organów prewencyjnej kontroli omawianego rodzaju działalności reklamowej prowadzonej w toku rywalizacji przedsiębiorstwa o klientelę.

Właściwą ochronę prawną interesów społecznych i gospodarczych dają w tym względzie przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji /w szczególności w odniesieniu do reklamy/. Przepisy prawa cywilnego zapewniają natomiast należytą ochronę interesów kupujących, którzy zdecydowali się skorzystać z przysługujących im uprawnień do wzięcia udziału w losowaniu nagród. Powyższy stan prawny w pełni zharmonizuje z prawem Unii Europejskiej i jej państw członkowskich".

/Prof. dr hab. Jerzy Rajski w "Sprzedaż z zastrzeżeniem losowania nagród a loteria fantowa", Przegląd Prawa Handlowego, 1995 nr 6 str. 35-36/.

Podejmowane są także rozważania na temat różnic pomiędzy szczególnymi rodzajami sprzedaży premiowanej, a umowami gry. Chroniąc w tym względzie interesy uczestniczących w grze, ustawa określa minimalną ogólną wartość wygranych, która w grze liczbowej, totalizatorze i grze bingo pieniężnej nie może być niższa niż 50 procent kwoty wypłaconych stawek, a w loterii pieniężnej oraz fantowej - niższa niż 30 procent łącznej ceny przeznaczonych do sprzedaży losów tub innych dowodów udziału w grze /art. 10 ust. 2/.

Konsekwencją odpłatnego charakteru umów gry jest obciążenie ich podatkiem od gier, którego podstawę stanowi odpowiednio suma uzyskanych wpływów, wpłacanych stawek, wartość minimalna kartonów względnie w inny sposób określona suma pieniędzy uzyskana z gry /art. 42/.

Umowa, w której sprzedawca zobowiązuje się do spełnienia dodatkowego /poza głównym, tzn. przeniesienia własności rzeczy i wydania jej kupującemu/ świadczenia /nagrody/ w razie ziszczenia się określonego zdarzenia o charakterze losowym nie traci charakteru sprzedaży". /Prof. dr hab. Jerzy Rajski w: "Szczególne rodzaje sprzedaży premiowanej nagrodami a umowy gry". Przegląd Prawa Handlowego 1995 nr 1 str. 29/.

Od 1 stycznia 1997 r. loterie promocyjne /art. 2 pkt 9 ustawy/ zaliczane są do gier losowych. Tak wyraźnie rozstrzygnął ustawodawca.

Poza ramy sprawy niniejszej wykraczają rozważania, czy takie rozwiązanie mieści się w systemie unormowań dotyczących gier losowych i zakładów wzajemnych.

Przede wszystkim podkreślić należy, że organizowane są bardzo liczne konkursy, różnorodne imprezy. czy emitowane /np. w telewizji/ programy, w których elementem decydującym o wygranej jest wiedza uczestnika. Jedynie przykładowo wskazać należy na telewizyjną "Wielką grę", czy konkurs "Miliard w rozumie".

Zdaniem sądu orzekającego w obecnym składzie, nie są także "grami losowymi" inne, bardzo liczne przedsięwzięcia, w których czynnikiem decydującym lub co najmniej istotnym dla wzięcia udziału w losowaniu nagród pieniężnych lub rzeczowych jest wiedza uczestnika. Przykładowo wskazać należy na całą, niezwykle rozległą i różnorodną dziedzinę wydawnictw mających dostarczyć czytelników godziwej rozrywki, czy relaksu.

Istnieje wiele czasopism poświęconych wyłącznie dziesiątkom rodzajów krzyżówek, zagadek, konkursów, diagramów i innych rozrywek umysłowych. Osoby, które udzielą prawidłowych odpowiedzi i wyślą rozwiązania do redakcji, czy wydawnictwa - biorą udział w losowaniu nagród. Mimo istnienia elementu przypadkowości /losowanie nagród/ - nie są to oczywiście "gry losowe" bo udział w losowaniu nagród zależy nie od przypadku, lecz od pozytywnego sprawdzianu wiedzy.

Nie każda gra z elementami przypadkowości, jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy. Np. gra w brydża jest grą, która zawiera ewidentne elementy przypadkowości /rozdanie kart, w którym wyłącznie przypadek sprawia, jakie karty otrzyma każdy z jej uczestników/. Ale trudno byłoby ją uznać za grę losową, skoro o wyniku gry decydują przede wszystkim umiejętności graczy, czego wyrazem są organizowane turnieje /o mistrzostwo kraju. Europy. czy świata/.

Także przedsiębiorcy, jeśli organizują różne konkursy prasowe mające na celu promocję ich towarów, jeśli uzależniają np. możliwość wzięcia udziału w losowaniu nagród od trafnej odpowiedzi na kilka, czy więcej pytań, wymagających dużej wiedzy ogólnej, czy też poszukiwania rozwiązań w podręcznikach, encyklopediach itp., często /chociaż nie zawsze/ nie organizują "gier losowych", lecz podejmują działania mające na celu np. pozyskanie klientów.

Każdy taki przypadek wymaga zindywidualizowanych badań i ocen.

Tak jak doktryna prawa, tak również orzecznictwo sądu administracyjnego powinno dążyć do określenia swoistej "linii demarkacyjnej" pomiędzy grami losowymi i hazardem. a działalnością gospodarczą, opartą na wolności gospodarczej i regułach wolnej gry rynkowej i konkurencji.

Tak jak nadużyciem prawa i obejściem przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych byłoby podejmowanie czynności ubocznych, pozorujących pozbawienie danej gry przymiotów gry losowej, tak samo sprzeczne z przepisami i celami ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych byłoby rozszerzanie przepisów tej ustawy na dozwolone prawem działania w innych dziedzinach, których funkcjonowanie regulują inne ustawy /np. ustawa o działalności gospodarczej/, organizowanych przez Sp. z o.o. "R." konkursów prasowych na łamach "N." - a mianowicie konkurs "Mapa" i konkurs "Zabytek" - nie były w urzędowej ocenie Ministerstwa Finansów grami losowymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Natomiast konkurs "Wakacyjna zakreślanka" został decyzją ministra finansów z 8 listopada 1996 r. uznany za grę losową - loterię fantową i loterię pieniężną.

Jak wynika z powołanego na wstępie pisma z 30.IX.1996 r. dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Rz. do Ministerstwa Finansów, w konkursie "Mapa", skompletowane fragmenty mapek z wpisaną nazwą zaznaczonego przez redakcję miejsca należało nakleić na kartę pocztową i wysłać do redakcji Raz w tygodniu losowano karty /24 nagrody pieniężne/.

W konkursie "Zabytek" należało wyciąć cztery fragmenty puzzla, złożyć z nich całość, a następnie w kuponie kontrolnym wpisać nazwę przedstawionego obiektu i miejsce, w którym się on znajduje. Prawidłowo wypełniona karta uprawniała do wzięcia udziału w losowaniu nagród.

Trafnie - w ocenie sądu - Ministerstwo Finansów uznało, że nie były to gry losowe, ponieważ istotnym elementem konkursu była wiedza uczestników.

Uszło jednak uwadze organu naczelnego, że na identycznych zasadach zorganizowany był trzeci konkurs "Wakacyjna zakreślanka".

Poza zakreśleniem wszystkich liczb na polach znajdujących się na rewersie karty konkursowej /ich zestawy ogłaszano/, warunkiem odbioru nagrody było zgłoszenie się uczestnika konkursu z prawidłowo wypełnioną kartą konkursową, zawierającą - podobnie jak w dwóch wcześniejszych konkursach - element wiedzy. Należało prawidłowo odpowiedzieć na pytanie: "W którym roku ukazał się pierwszy numer dziennika "N" - w 1946. w 1949, czy w 1956?".

Jeśli w ocenie organu naczelnego pkt 18 regulaminu mógł budzić jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne - nie było przeszkód by je wyjaśnić, umożliwiając stronie przedłożenie dokumentacji.

Skarżąca spółka podkreślała z naciskiem, że tylko osoby, które prawidłowo udzieliły odpowiedzi na pytanie /poza spełnieniem innych wymogów/ - mogły wziąć udział w losowaniu nagród (...).

Jednolity i wyrażony w wielu orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego jest pogląd sprecyzowany m.in. w wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 1996 r. II SA 161/95 /Wokanda" 1996 nr 8 str. 40/, że:

"Gra losowa wymaga spełnienia trzech elementów: zależność wyniku od przypadku, istnienie regulaminu, nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze".

Rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej stanowi kontynuacje tej linii orzecznictwa, z tym podkreśleniem, że w każdej konkretnie rozpoznawanej sprawie, w której kwestionowana jest decyzja rozstrzygająca o charakterze losowym danej gry /z uwagi na stopień różnych komplikacji/, niezbędna jest bliższa analiza każdego z trzech wyżej wymienionych elementów, decydujących o losowości gry, a w szczególności przesłanek "zależności wyniku od przypadku" czy "nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze".

Z tych względów i po myśli art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ - orzeczono jak w sentencji.