Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 306/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2, ust 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Agnieszka Górecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2019 r. sprawy ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...], wymierzającą T. S. (S. dalej: strona, skarżący), karę pieniężną w wysokości 48 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 800 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 , art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 612 – ze zm., dalej: u.g.h.) oraz art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 2 grudnia 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948).

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] Spółki z o.o. "A" mieszczącym się w S. przy ulicy [...], będącego własnością skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T.S. "B". Z przeprowadzonej kontroli sporządzono w dniu [...] r. protokół kontroli, którego integralną część stanowi protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych z dnia [...] r. Z ustaleń z kontroli wynika, że w pomieszczeniu gdzie umieszczone było stanowisko przyjmowania zakładów [...] znajdowała się wydzielona przestrzeń z podłączonymi do zasilania elektrycznego oraz gotowymi do prowadzenia gier czterema automatami tj.: HOT SPOT, HOT SLOT, MAX CASH NGG [...], MAX CASH NGG [...].

Automaty wyglądem przypominały automaty eksploatowane w kasynach gry, salonach gry czy w punktach gier o niskich wygranych. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach, a urządzenia nie miały poświadczenia rejestracji.

W wyniku przeprowadzonych oględzin i zbadania w drodze eksperymentu trybu działania ww. automatów do gier, kontrolujący stwierdzili, że w automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry karciane (American Poker V lub AMERICA POKER II lub EXTRA POKER). W trakcie rozgrywania kolejnych gier nie udało się wpłynąć na układ symboli pojawiających się na ekranie gdyż automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Eksperyment wykazał, że gry zainstalowane na ww. urządzeniach zawierały element losowości, a wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności ) grającego. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych nie pozwalała bowiem na ich identyfikację przez grającego. Na urządzeniu HOT SPOT grający uzyskiwał wygrane w postaci punktów kredytowych, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawały możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Na wszystkich automatach grający wypłacili pieniądze za punkty zgromadzone na liczniku CREDIT.

Kontrola przeprowadzona została w obecności M. W., która wyjaśniła, iż jest pracownikiem Spółki z o.o. "C" z/s w K. i obsługuje wyłącznie zakłady wzajemne spółki. W dniu kontroli przychodząc do pracy, zmieniła inną osobę przebywającą w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych Spółki "A", wyjaśniła, że automaty były załączone do zasilania elektrycznego i gotowe do prowadzenia gier. Podczas kontroli obecny był również właściciel lokalu T. S., powiadomiony o toczącej się kontroli przez M.W.. T. S. odmówił składania zeznań w charakterze świadka.

Kontrolujący stwierdzili, że na zewnątrz kontrolowany lokal został oznaczony szyldem "A" oraz symbolami graficznymi kart do gry, kośćmi do gry oraz napisem "[...]" wskazującymi, że w lokalu organizowane są gry hazardowe.

Postanowieniem z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec T. S., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Organ włączył do prowadzonego postępowania dokumenty pochodzące z akt dochodzenia karnego skarbowego o sygn. akt [...] tj.: opinię sporządzoną przez mgr inż. R.R. dotycząca zatrzymanych urządzeń oraz umowę najmu nr [...] zawartą w dniu [...] r. pomiędzy przedsiębiorcą działającym pod firmą "D" K. P. jako najemcą oraz T. S. jako wynajmującym.

Przedmiotem umowy najmu stanowił lokal o powierzchni całkowitej [...] m2 , gdzie powierzchnia podnajmowana w celu wstawienia automatów wynosi 30 m2. Strony zgodnie postanowiły, że w obrębie przedmiotu najmu najemca ustawi automaty do gry, a wynajmujący będzie okazywał organom kontroli uprawnienia najemcy do ich eksploatowani. Opłata kwartalna za najem określona została w kwocie 800 zł plus należny podatek VAT. Umowa zawarta została na czas nieokreślony.

Zgodnie z opinią sporządzoną przez biegłego mgr inż. R. R. badane automaty HOT SPOT, HOT SLOT, MAX CASH NGG [...], MAX CASH NGG [...] służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. Na badanych automatach rozgrywane były gry o wygrane pieniężne łub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art.2 ust.3 u.g.h.).

Mając na uwadze powyższe ustalenia. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję z dnia [...] r. wymierzając T.S. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 48 000,00 zł.

Od przedmiotowej decyzji strona, złożyła odwołanie zarzucając w nim naruszenie:

1 art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt.2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu części lokalu nr [...] prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, że skarżący nie organizował, ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co znajduje również potwierdzenie w analogicznym stanie faktycznym dotyczącym toczącego się postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w którym to postępowaniu Naczelnik Urzędu Celnego w N. decyzją z dnia [...] r. znak [...] umorzył postępowanie przyjmując, że nie można uznać A.M. za urządzającego gry na urządzeniach;

2. art.2 ust.6 oraz 7 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez Organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez Organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art.2 ust. 1-5 ustawy o grach hazardowych jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i niepełnej opinii biegłego sądowego R. R., podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienia do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe,

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną, podczas gdy osoba fizyczna nie jest zobowiązana do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, bowiem do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt.2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, bowiem w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karną skarbową przewidziana w art. 107 § 1 k.k.s;

4. przepisów art. 89 ust. 1 pkt.2 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art.8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.), poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ na wstępie wskazał, że 1 marca 2017r. weszła w życie ustawa z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016r., 1948 ze zm.), na mocy której organem odwoławczym od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K., stał się Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach. Dalej wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje bowiem zasada działania nowego prawa wprost. Jedną z naczelnych zasad prawa materialnoprawnego jest zasada niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit).

Następnie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego (w stanie prawnym obowiązującym w 2016 r.), na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry oraz zbadanie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatu do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na ww. czterech automatach, których przebieg został utrwalony w protokole z eksperymentu procesowego oraz na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, że:

1. ww. automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych,

2. wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem uruchomienia gry jest jego zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

3. gracz uzyskiwał wygrane pieniężne i wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęcie nowej gry bez konieczności dokonania wpłaty;

4. gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu.

Ponadto stwierdzono, że na urządzeniach zainstalowane były również gry, takie jak: American Poker V lub AMERICA POKER II lub EXTRA POKER, które jako gry karciane z natury są grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. Poker zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia kontroli, był grą losową.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest to że gry na automatach poza kasynem urządzał skarżący co potwierdza umowa najmu części powierzchni użytkowej w lokalu

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w K., że T. S. wydzierżawiający część lokalu, w którym oprócz przyjmowania [...] przez Spółkę z o.o. "A", organizowane były nielegalnie gry na automatach HOT SPOT, HOT SLOT, MAX CASH NGG [...], MAX CASH NGG [...]. Na podstawie umowy najmu nr [...] T. S. wynajął firmie "D" K. P. 30 m2 powierzchni lokalu, w celu wstawienia tam automatów do gier. Strony zgodnie postanowiły, że w obrębie przedmiotu najmu najemca ustawi automaty do gry (§ 1 pkt.2 i 3 umowy). Strona miała więc świadomość urządzania gier na automatach w wynajmowanym przez siebie lokalu. Strona zobowiązana została do sprawowania stałej opiekli nad wstawionymi automatami w jej lokalu oraz do niezwłocznego informowania najemcy o stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i innych nieprawidłowościach automatów (§ 6 pkt. 1 umowy). W ramach obowiązku opieki, o którym mowa w § 6 pkt. 1 umowy T. S. miał dbać o automaty, sprawować nad nimi pieczę, nadzorować je oraz pilnować aby sprawnie funkcjonowały. W razie zaś jakiegokolwiek zakłócenia ich funkcjonowania był zobowiązany niezwłocznie o tym powiadomić najemcę. T. S. miał również szereg innych obowiązków nałożonych umową najmu z [...] r. Był zobowiązany weryfikować wiek klientów korzystających z automatów tak aby z urządzeń nie korzystały osoby poniżej 18 roku życia (§ 6 pkt.2). Zobowiązał się także do niewynajmowania, nieoddania w użytkowanie, użyczanie, dzierżawę lub na innej podstawie prawnej, lokalu lub jego części jakiemukolwiek podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w tym samym zakresie (§ 5 pkt. 1). T. S. nie mógł również prowadzić w swoim lokalu działalności konkurencyjnej do działalności najemcy (§ 5 pkt.2). Czynsz został określony na kwotę 800 zł kwartalnie powiększony o podatek VAT.

Organ zaznaczył, że dostęp do automatów do gier był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu, którego właścicielem był T. S.. Organ stwierdził, że obowiązki nałożone na stronę na podstawie umowy najmu wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i nie ulega wątpliwości, że w związku z zawartą umową najmu, wynajmujący był angażowany do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni działalności.

T. S. nie przedstawił koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji i kasynem gry. Eksploatowane w lokalu automaty nie zostały zarejestrowane, przez co niemożliwe było ich legalne użytkowanie. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w K. że T. S. - właściciel lokalu, w którym urządzane były gry, stał się podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych w sprawie automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, podzielając ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, że w związku z udowodnionym urządzaniem przez stronę gier na spornych automatach poza kasynem gry, gier mających charakter losowy, spełniających definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., zasadne było wymierzenie jej kary pieniężnej w kwocie 48.000,00 zł. W prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego. Przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów procedury i to w stopniu wpływającym na wynik sprawy. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego podjął uchwałę mającą na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu tej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto w uchwale wskazano, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 o.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana uchwała podjęta została w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Organ podkreślił także, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Zatem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zaś organy celne mają prawo wymagać koncesji na prowadzenie kasyn gry i karać za ich brak, nawet jeśli przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Organ podkreślił, że przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej daje kompetencje służbie celnej do kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13 ), a zatem nie ma potrzeby rozstrzygania o powyższych kwestiach w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Nie dopatrzono się również naruszenia przepisów proceduralnych, a organ I instancji przeprowadził postępowanie z poszanowaniem reguł postępowania zawartych w Ordynacji podatkowej. Strona jako osoba fizyczna nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 4 O.p., co jednak nie przesądza o tym, że nie może zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Karze podlega zatem każdy kto urządza gry, zarówno osoba fizyczna jak i prawna.

Nie podzielając zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy stwierdził, że strona, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący, wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucił naruszenie:

- przepisu art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli tj. [...] r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy I i II Instancji wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na czterech automatach poza kasynem gry w dniu [...] r. w S. przy ul. [...], podczas gdy na czynienie takich ustaleńw sprawie brak jest dowodów, a prawidłowa analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje na to, że skarżący nie urządzał gier na automatach w w/w lokalu, a jedynie wynajął za 800,00 zł miesięcznie K. P. prowadzącemu działalność Gospodarczą "D" pomieszczenie o powierzchni 30m2 w należącym do skarżącego lokalu o powierzchni 140m2. Pomieszczenie zajmowane przez najemcę miało osobne wejście, do którego K. P. dysponował własnymi kluczami. To właśnie najemca wstawił do lokalu skarżącego automaty do gier i obsługiwał je, a zatem urządzał na nich gry. Natomiast skarżący nie wykonywał żadnych czynności z automatami które mogłyby zostać uznane za urządzanie gier na automatach o którym mowa w art 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., w szczególności nie obsługiwał urządzeń, nie wypłacał wygranych, nie objaśniał zasad ich działania, nie posiadał kluczy umożliwiających obsługę urządzeń (np. kasowanie punktów, wypłacanie wygranych, otwieranie urządzeń), co więcej w lokalu nie przebywali żadni pracownicy skarżącego, ani on sam (przybył w trakcie kontroli celnej na wezwanie M. W.- pracownicy firmy "A" z K.) przez co nie sposób uznać, by w jakikolwiek sposób urządzał gry na spornych automatach, co winno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zarzucić naruszenia przepisów prawa.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na czterech automatach zlokalizowanych w dniu kontroli w lokalu stanowiącym własność skarżącego w S. poza kasynem gry. W ocenie organu, skarżący był urządzającym gry na spornych automatach, czemu skarżący przeczy. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalenie właściwości organu orzekającego w sprawie oraz ustalenie, w razie spełnienia przesłanek faktycznych, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie przeprowadzenia kontroli, a później prowadzenia postępowania administracyjnego i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te w tym kształcie już nie obowiązywały, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Odnosząc się do pierwszej kwestii właściwości miejscowej i rzeczowej organu odwoławczego należy zauważyć, że do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.

W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną w dniu [...] r. Odwołanie wniesiono za jego pośrednictwem do Dyrektora Izby Celnej w Katowicach. Jednak przed jego rozpoznaniem doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych, Zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub (od 1 kwietnia 2017 r.) znajduje się niezarejestrowany automat.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynika z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS. Zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach był rzeczowo i miejscowo właściwy do rozpoznania odwołania w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się do kwestii podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji zauważyć należy, że organ I instancji orzekał na podstawie m.in. art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Decyzje bowiem wydał w dniu [...] r. Natomiast organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie przede wszystkim art. 2 i 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ww. ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei, zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.).

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delikt administracyjny – zgodnie z zasadą tempus regit actum. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne – w przedmiotowej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych sześciu automatów, co miało miejsce [...] r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12).

W przedmiotowej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez stroną skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika także z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze odstraszającym, represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że katalog naruszeń prawa administracyjnego – ustawy o grach hazardowych, uznanych za delikt administracyjny uzasadniający nałożenie kary pieniężnej od 1 kwietnia 2017 r. uległ poszerzeniu. Nie do zaakceptowania w państwa prawa byłaby zatem sytuacja, gdy czyn nie noszący w dacie jego popełnienia czy ujawnienia znamion deliktu administracyjnego podlegałby karze administracyjnej wprowadzonej później, np. dwa trzy lata po jego popełnieniu. Nie do zaakceptowania byłby także stan, w której o sytuacji prawnej osoby, fizycznej lub prawnej, decydowało to, kiedy organ przeprowadzi postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, przed, czy po zmianie przepisu prawa materialnego, kiedy organ odwoławczy rozpozna odwołanie od konstytutywnej decyzji wymierzającej karę, a wydanej przed zmiana przepisu. uruchomi postępowanie.

W konsekwencji trzeba przyjąć, że organ, co wynika z omówienia w uzasadnieniu materialnoprawnej podstawy zaskarżonej decyzji w jej brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi od każdego automatu 12 000,00 zł, tj. w sumie 48 000,00zł..

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił dlaczego zastosował prawo materialne w jego brzmieniu sprzed zmiany. W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzone zostało bowiem [...] r. A zatem, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez Spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia stanowiące przedmiot postępowania, należały do K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "D" jako najemcy i zainstalowane były w lokalu stanowiącym własność skarżącego jako wynajmującego. Dysponentem lokalu był skarżący. W lokalu tym urządzane były gry oferowane klientom. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. W ocenie Sądu, organy prawidłowo ustaliły, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach zainstalowanych w lokalu stanowiącym jego własność.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Ustalenia organu wykazały, że podczas eksperymentu na urządzeniach, po zainicjowaniu gry kwotą pieniężną, uruchomione zostały gry, które polegały na wprawieniu w ruch widocznych na monitorze kolumn z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Kolumny zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Przebieg gier ustalony w toku eksperymentu wykazał, że gry miały charakter losowy. Urządzenia oferowały tzw. gry karciane tj. American Poker. Oznacza to spełnienie wskazanych wyżej przesłanek z u.g.h. Jak wynika z w/w ustaleń, gry na badanych urządzeniach organizowano w celach komercyjnych. Wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych, grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, gry miały charakter losowy, co wyczerpuje przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W skardze, skarżący nie kwestionował powyższych okoliczności, zarzucając jedynie niepełne i błędne ustalenia co do uznania go za urządzającego gry na automatach.

Zatem istota sporu i najdalej idący zarzut skargi dotyczy zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej przez przyjęcie, że był on urządzającym gry na automatach.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W przedmiotowej sprawie organy dokonały w ocenie Sądu prawidłowych ustaleń, na podstawie materiału dowodowego zebranego z poszanowaniem zasad postępowania i wystarczającego do rozstrzygnięcia sprawy.

W szczególności kluczowe znaczenie w sprawie miała treść umowy najmu zawartej pomiędzy skarżącym a właścicielem automatów. Postanowienia zawartej umowy nie pozostawiają żadnej wątpliwości co do obowiązków skarżącego jako wynajmującego.

Na podstawie umowy najmu skarżący wynajął firmie "D" K. P. 30 m2 powierzchni lokalu, w celu wstawienia tam automatów do gier. Strony zgodnie postanowiły, że w obrębie przedmiotu najmu najemca ustawi automaty do gry (§ 1 pkt.2 i 3 umowy). Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w wynajmowanym przez siebie lokalu. Skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad wstawionymi automatami w lokalu oraz do niezwłocznego informowania najemcy o stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i innych nieprawidłowościach automatów (§ 6 pkt. 1 umowy). W ramach obowiązku opieki, o którym mowa w § 6 pkt. 1 umowy skarżący miał dbać o automaty, sprawować nad nimi pieczę, nadzorować je oraz pilnować aby sprawnie funkcjonowały. W razie zaś jakiegokolwiek zakłócenia ich funkcjonowania był zobowiązany niezwłocznie o tym powiadomić najemcę. Skarżący miał również szereg innych obowiązków nałożonych umową najmu z [...] r. Był zobowiązany weryfikować wiek klientów korzystających z automatów tak aby z urządzeń nie korzystały osoby poniżej 18 roku życia (§ 6 pkt.2). Zobowiązał się także do niewynajmowania, nieoddania w użytkowanie, użyczanie, dzierżawę lub na innej podstawie prawnej, lokalu lub jego części jakiemukolwiek podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w tym samym zakresie (§ 5 pkt. 1). Skarżący nie mógł również prowadzić w swoim lokalu działalności konkurencyjnej do działalności najemcy (§ 5 pkt.2). Czynsz został określony na kwotę 800 zł kwartalnie powiększony o podatek VAT. Tak określone w umowie najmu obowiązki skarżącego pozwalają jednoznacznie ustalić, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Sąd w całości podziela ustalenia organu zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, która zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne.

Podsumowując, Sąd nie dopatrzył się w rozstrzygnięciu organu zarzucanych w skardze naruszeń prawa procesowego i materialnego.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę.