Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 837/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 211 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 113
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152 , art. 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy o statusie miejskim na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej Gminy o statusie miejskim kwotę 1289 (jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt dziewięć) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. Zarząd Województwa działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa ( Dz. U. z 2013 r., nr 596 z póź. zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104, z póź. zm. określanej dalej jako ufp) w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241, z póź. zm. określanej dalej jako upwufp) w zw. z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U z 2007, nr 223, poz. 1655 ze póź.zm. - określanej dalej jako uPzp ) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. nr 267 z póź.zm. określanej dalej jako kpa) nałożył na Gminę obowiązek zwrotu kwoty 128.827,80 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lipca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu tytułem zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pod nazwą "Pałac [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego (określanego dalej jako RPO ) na lata 2007- 2013, Priorytet V Rozwój i modernizacja infrastruktury turystycznej i kulturowej, Działanie 5.1 Rozwój i modernizacja regionalnej infrastruktury turystycznej i kulturowej, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż Gmina (określana dalej jako beneficjent ) zawarła z Instytucją Zarządzającą RPO ( określaną dalej jako IZ ) w dniu [...] lipca 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Pałac [...]".

Organ podał, iż w ramach kontroli dokumentacji procedury przetargowej IZ zweryfikowała roboty budowlane zamienne oraz dodatkowe dotyczące przedstawionych w ramach wniosków o płatność wydatków kwalifikowanych.

I tak beneficjent zawarł w dniu [...] września 2010 r. umowę nr [...] na roboty zamienne z dotychczasowym wykonawcą, powołując się na § 9 ust. 1 b umowy nr [...] z dnia [...] września 2009 r. zawartej z tym samym wykonawcą na wykonanie robót budowlanych. Organ zauważył, iż z protokołu konieczności na roboty zamienne z dnia [...] kwietnia 2010 r. wynika, iż projekt rewitalizacji pałacu zakłada likwidację stropów monolitycznych, wprowadzonych w czasie remontu i przebudowy w latach 80-tych. W związku z zaleceniami konserwatorskimi, aby w obiektach zabytkowych nie wprowadzać monolitycznych elementów konstrukcyjnych, ustalono zamianę elementów monolitycznych stropów z projektu budowlanego na elementy drobnowymiarowe ( płyty WPS ) wraz z dopasowaniem belek konstrukcji stalowej. Zmiany te zostaną ujęte w projekcie wykonawczym.

Mając na uwadze powyższe pismem o sygnaturze [...] z dnia [...] lipca 2012 r. IZ zwróciła się do strony z prośbą o przekazanie zaleceń konserwatorskich sporządzonych na tę okoliczność. Strona wyjaśniła, iż z uwagi na pilność wykonania niektórych prac, konsultacje w zakresie zaleceń konserwatorskich z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków prowadzone są w różnej formie, w tym w formie telefonicznej, po której spisywana jest notatka służbowa. Organ zauważył, iż strona twierdzi, iż przedmiotowe roboty zamienne są wynikiem takich ustaleń, które w aktach sprawy zostały nazwane "zaleceniami konserwatorskimi". Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. strona przedłożyła notatkę służbową z dnia [...] lutego 2010 r., która zdaniem organu nie potwierdza w swojej treści, iż została sporządzona na okoliczność wystosowanych zaleceń przez konserwatora zabytków.

Z kolei w ramach umowy nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. oraz na podstawie protokołu konieczności z dnia [...] lutego 2010 r. strona przeprowadziła następujące roboty dodatkowe rozbiórkowe:

- rozbiórka konstrukcji stalowych pomostów i torowisk - dodatkowo do rozebrania elementy innych konstrukcji stalowych nieujętych w projekcie budowlanym i kosztorysie ofertowym, rozbiórka rampy dowozowej wymagała dodatkowo usunięcia torowiska,

- rozbiórka istniejących posadzek i podłoży - posadzki w poszczególnych pomieszczeniach (...) były na różnych poziomach, a wszystkie powyżej poziomu projektowanego (różnice od kilku centymetrów do 30 cm), prace tylko częściowo ujęte w kosztorysie podstawowym,

- rozkucia otworów drzwiowych spowodowane były występowaniem w murach grubych kamieni o bardzo dużej objętości ca. 0,45 m3, ca. 0,45 m3 - wobec powyższego zaszła konieczność rozkuwania otworów drzwiowych o ponadwymiarową wielkość, a następnie zamurowanie dziur po kamieniach, przemurowanie klifów, podmurowanie pod belki nadproża w celu zapewnienia wiązania konstrukcji murowej co się wiązało z bezpieczeństwem konstrukcji otworów drzwiowych, jak i całego obiektu,

- w dokumentacji pominięto rozebranie istniejącego stropu podwyższenia na I piętrze na poziomie dawnych garderób oraz pod podłogą deskową na I piętrze w części skrzydła północnego; oba stropy należało rozebrać w celu jednakowego poziomu zgodnie z projektem,

- w kosztorysie podstawowym pominięto rozebranie istniejących części ścian podwyższenia na I piętrze na poziomie dawnych garderób oraz różnicy grubości ścian piętra i parteru po likwidacji podscenia.

- w dokumentacji pominięto rozebranie istniejącej podłogi podwyższenia przy windzie (skrzydło północne) oraz podwójnej podłogi sceny i podscenium.

- wywiezienie gruzu z rozbieranych konstrukcji.

W ramach umowy nr [...] z dnia [...] marca 2010 r. oraz na podstawie protokołu konieczności z dnia [...] stycznia 2010 r. pracami dodatkowymi zostały objęte następujące zadania:

- piwnica strona wschodnia - w celu wyrównania poziomów posadzek w pomieszczeniach i korytarzach, wykonanie przepięcia instalacji c.o. oraz z uwagi na konieczność uniknięcia kolizji pomiędzy kanalizacją sanitarną i kanałami wentylacji mechanicznej, należało dodatkowo rozebrać ściany z cegły oraz dodatkowo wykonać rozbiórki podłoża posadzki i elementów konstrukcji betonowych,

- rozkucia otworów drzwiowych, w piwnicy, parterze oraz na piętrze, spowodowane były występowaniem w murach grubych kamieni o bardzo dużej objętości ca. 0,35 m3, ca.0,40 m3 - wobec powyższego zaszła konieczność rozkuwania otworów drzwiowych o ponadwymiarową wielkość w celu zapewnienia wiązania konstrukcji murowej, właściwego oparcia dla belek nadprożowych, co się wiązało z bezpieczeństwem konstrukcji otworów drzwiowych, jak i całego obiektu,

- w dokumentacji pominięto rozebranie istniejącego stropu nad pomieszczeniem 1.1.W, który należało rozebrać w celu uzyskania jednakowego poziomu korytarza,

- wywiezienie gruzu z rozbieranych konstrukcji.

Powołując się na § 9 ust. 1 b umowy nr [...] z dnia [...] września 2009 r. beneficjent zawarł w dniu [...] września 2010 r. umowę na roboty dodatkowe nr [...]. Organ wskazał, iż z protokołu konieczności z dnia [...] sierpnia 2010 r. wynika, iż robotami dodatkowymi (na które została zawarta umowa) zostały objęte następujące czynności:

- lukarna z piaskowca - z powodu braku szczegółowych wytycznych w projekcie budowlanym, opracowaniem programu prac konserwatorskich przez mgr D.W. oraz zgodnie z decyzją z dnia [...] maja 2010 r. o numerze [...] Wojewódzkiego Konserwatora zabytków wykonać dodatkowe zabiegi na lukarnach z piaskowca: dezynfekcja partii porośniętych przez glony, wzmocnienie powierzchni kamieni, usunięcie wtórnych uzupełnień i flekowań piaskowca, uzupełnienie i przytwierdzenie ubytków kamiennych, uzupełnienie fugowania kamienia, patynowanie kitów i silnych zaplamień w celu scalenia kolorystycznego, wykonanie kompletnej dokumentacji przebiegu prac konserwatorskich

- korona ściany skrzydła północnego - w związku ze złym stenem technicznym korony ściany skrzydła północnego od strony północnej (zmurszała, luźna cegła) rozebrać i przemurować warstwy cegły poziomu występowania pierwszej stabilnej warstwy.

- wzmocnienie krokwi w kalenicy - z powodu złych (luźnych) połączeń ciesielskich krokwi w kalenicy starych elementów wykonać wzmocnienie połączeń. zastosować obustronnie przybitą deskę gr. 32 mm.

IZ w wyniku przeprowadzonej kontroli dotyczącej dokumentacji związanej z zamówieniami na powyższe prace stwierdziła, iż niniejsze zamówienia na roboty zamienne oraz dodatkowe zostały udzielone z wolnej ręki bez spełnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. Zdaniem organu powyższe stanowiło naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp, co wiązało się z koniecznością naliczenia korekty finansowej na wydatki kwalifikowalne objęte powyższymi pracami w wysokości 25 % ich wartości.

W związku z powyższym IZ pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. wezwała beneficjenta do dokonania zwrotu dofinansowania dotyczącego naliczonej korekty finansowej wraz z odsetkami, a następnie wobec braku zwrotu wyżej wymienionej kwoty, Zarząd Województwa pełniący funkcję IZ uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie nr [...] pod nazwą "Pałac [...]". Beneficjent został zawiadomiony o wszczęciu postępowania w dniu [...] sierpnia 2013 r. (data doręczenia zawiadomienia). W toku postępowania beneficjent przedłożył organowi wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia [...] września 2013 r.

W uzasadnieniu prawnym decyzji o zwrocie dofinansowania organ na wstępie przywołał treść przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia tj. art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz art. 208 ufp. Następnie organ odwołał się do treści § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie [...] z dnia [...] lipca 2009 r., zmienionej aneksami: nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r., nr [...] z [...] czerwca 2010 r., nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011r., nr [...] z dnia [...] listopada 2011r.,nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w myśl, którego beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim uPzp ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Organ dodał, iż w § 2 ust. 8 umowy zawarto zapis, iż w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007- 2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych .

Zarząd Województwa wskazał, iż zgodnie z art. 10 ust. 1 uPzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. W myśl art. 10 ust. 2 uPzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie (...) zamówienia z wolnej ręki (...) tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przypadki, o których mowa w art. 10 ust. 2 uPzp określone zostały przez ustawodawcę w art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp.

W myśl art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a. z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b. wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

Dalej organ zwrócił uwagę na treść art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 definiującego termin nieprawidłowości jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ dodał, iż ustawodawca unijny w art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wskazał, że wydatki mają być ponoszone zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Instytucja Zarządzająca została więc zobowiązana do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym została zobowiązana do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego.

Organ zauważył, iż podstawą do naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. Brak możliwości dokładnego oszacowania wysokości szkody nie przesądza jednoznacznie, iż nie mogłaby ona zaistnieć.

Zarząd Województwa wskazał, iż zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013, przyjętymi uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r., zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną ustalania korekty finansowej stosuje się w sytuacjach, gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody np. w sytuacji, gdy strona niezasadnie odrzuca najtańszą ofertę. Jeśli zastosowanie tej metody nie jest możliwe, konieczne jest obliczenie wartości korekty za pomocą metody wskaźnikowej - tak jak postąpiono w przypadku kontrolowanego projektu. Zgodnie z wytycznymi, podstawą ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie wysokości szkody. Jednakże w momencie, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa - wskaźnik wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Organ zaznaczył, iż zgodnie z tymi wytycznymi IZ nie ma możliwości odstąpienia od naliczenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów uPzp. Wytycznych nie stosuje się jeżeli stwierdzone naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe. Zdaniem organu w przypadku badanego projektu stwierdzone naruszenia art. 67 ust 1 pkt 5 uPzp, nie miały charakteru błędu formalnego, a więc nie zachodziła przesłanka do odstąpienia od naliczenia korekty finansowej. Organ dodał, iż zgodnie z wytycznymi wskaźnik korekty może zostać obniżony, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Zapis pkt 8 wytycznych należy zdaniem organu interpretować łącznie z zapisem pkt 5.4 wytycznych, który stanowi, że wskaźniki procentowe należy traktować jako stawki maksymalne. Jednocześnie precyzuje, że wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...). Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu Instytucji Audytowej. Powyższy zapis w ocenie organu sugeruje kierowanie się praktyką obniżania wskazanej korekty do poziomu ustalanego przez Instytucję Audytową. W kompetencji Instytucji Audytowej jest ustalenie poziomu błędów finansowych w wydatkach zadeklarowanych do Komisji Europejskiej, związanych między innymi z naruszeniami przepisów dotyczących zamówień publicznych. Organ podał, iż w celu oszacowania błędów w stosowaniu przepisów uPzp wykorzystuje dokument Komisji Europejskiej "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszy Spójności w przypadku naruszania przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/0037/02-EN, wersja ostateczna z 29 listopada 2007 r. Zgodnie z omawianym dokumentem naruszenie zasady udzielenia zamówienia z pominięciem trybu konkurencyjnego w sytuacji braku pilnej potrzeby wynikającej z nieprzewidzianych zdarzeń lub w przypadku dodatkowych robót budowlanych wynikających z nieprzewidzianych okoliczności zostało wskazane w pkt 22 tabeli drugiej tj. dla umów nieobjętych lub częściowo objętych dyrektywami wspólnotowymi w sprawie zamówień publicznych (zamówienia publiczne, których wartość jest niższa niż wartość progowa dla stosowania dyrektyw wspólnotowych ). Jak podał organ za wyżej wymienione naruszenie zalecana korekta wynosi 25% wartości umowy. Organ podkreślił, iż naruszenie art. 67 ust. 1 uPzp było wielokrotnie stwierdzane podczas audytów IA, jak również podczas kontroli przeprowadzanych przez IZ i każdorazowo poziom nałożonej korekty wynosił 25%. W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 uPzp, zastosowanie ma tabela 4 wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowiąca załącznik do wytycznych. Zdaniem organu w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp, o którym mowa w poz. 6 tabeli nr 4, z zastosowaniem metody wskaźnikowej wartość procentowa nałożonej korekty wynosi 25% wartości dofinansowania w ramach wyżej wymienionych zamówień. Przy czym w dalszej części uzasadnienia organ wskazuje na poz. 2 tabeli nr 4 wytycznych . Ponadto organ wskazał na stanowisko strony w sprawie wyrażone w piśmie z dnia [...] września 2013 r. ( dostarczonym do organu administracji w dniu 27 września 2013 r.). Beneficjent złożył w nim wyjaśnienia oraz wniósł o odstąpienie od naliczenia korekty finansowej. Strona wskazała na niezwykłą specyfikę przedmiotu projektu ze względu na fakt, iż Pałac [...] jest obiektem zabytkowym, a obiekt nie posiadał żadnej dokumentacji projektowej z lat ubiegłych. Zdaniem strony nie była ona w stanie określić szczegółowo ostatecznych rozwiązań projektowych, założeń finansowych oraz jednoznacznie podać zakres prac niezbędnych do wykonania. Beneficjent wyjaśnił, iż szereg robót stało się koniecznych do wykonania dopiero w trakcie prowadzenia robót rozbiórkowych czy przygotowawczych. Według strony roboty dodatkowe stanowiły wynik obmiarów prowadzonych na bieżąco podczas prac budowlanych i bezpośrednio odnosiły się do ogólnie zatwierdzonych robót podstawowych oraz były wynikiem potrzeb powstałych w trakcie prowadzonych robót budowlanych, których nie dało się przewidzieć na etapie zamówienia podstawowego. Ponadto beneficjent wskazał, iż bez wykonania robót dodatkowych nie można było wykonać zaplanowanych robót podstawowych. Dodatkowo strona wniosła o odstąpienie od naliczenia korekty finansowej lub o zmianę wskaźnika z 25% na 5% z uwagi na fakt braku jednoznacznego i niepodważalnego uchybienia przepisom uPzp. Ustosunkowując się do tego pisma Zarząd Województwa wyjaśnił, iż w dotychczasowej korespondencji prowadzonej ze stroną, wykazano na naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Przede wszystkim IZ negowała tryb postępowania przez strony w przedmiotowej sprawie tj. udzielenie zamówień z wolnej ręki dotychczasowemu wykonawcy bez spełnienia ustawowych przesłanek. Organ zaznaczył, iż strona prowadziła negocjacje tylko z jednym wykonawcą, jednakże gdyby podjęła czynności zmierzające do wyłonienia wykonawcy w jednym z trybów konkurencyjnych, mogłaby uzyskać ofertę z niższą ceną. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych.

Organ dodał, iż strona przeprowadziła proces inwestycyjny w formule wybuduj na podstawie uprzednio przygotowanej dokumentacji, wobec czego to na zamawiającym jako inwestorze w procesie budowlanym spoczywał obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej. Zdaniem organu z przepisów uPzp jednoznacznie wynika, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert. W ocenie organu, mając na uwadze wyjaśnienia, strona miała świadomość w jakim stanie znajduje się obiekt, na którym będą prowadzone roboty budowlane oraz doskonale znała specyfikę przedmiotowych robót, a zatem udzielanie zamówień na roboty budowlane z art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp nie stanowiło okoliczności niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Zatem zgodnie z uregulowaniami zawartymi w uPzp, powyższe zdaniem organu nie stanowiło okoliczności powodującej możliwość skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. IZ podkreśliła, iż w dotychczasowej korespondencji ze stroną szczegółowo wykazała okoliczności związane z koniecznością nałożenia korekty finansowej i w opinii organu strona nie przedstawiła dotychczas żadnych argumentów, które wskazywałyby, iż nałożone korekty finansowe zostały naliczone w sposób niejednoznaczny i podważalny.

Podsumowując organ podał, iż w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego stwierdził naruszenie art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 113 upwufp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust.1 pkt 5 uPZp , § 8 ust. 1 i § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie [...] z dnia [...] lipca 2009 r. oraz wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 przyjętych uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008r., zmienioną uchwałą Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. i uchwałą Nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.

Beneficjent zaskarżył powyższą decyzję, składając wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym domagał się uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji beneficjent zarzucił:

1. naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp poprzez przyjęcie, że wykonane roboty dodatkowe i zamienne zostały udzielone niezgodnie z tym przepisem, albowiem należało wykonanie tych robót zlecić w trybach określonymi pozostałymi przepisami Prawa zamówień publicznych,

2. naruszenie art. 7-8 i 107 § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie w sposób wyczerpujący, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej organ uznał, ze zlecenie robót zamiennych i dodatkowych przez stronę było niedopuszczalne w trybie "z wolnej ręki".

Strona odwołująca wskazała, iż w § 5 pkt 5 umowy o roboty budowlane strony przewidziały możliwość udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe w łącznej wartości nie przekraczającej 50% wartości zamówienia publicznego, jeżeli wykonanie tych robót staje się konieczne, a wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Strona przyznała, iż w trakcie realizacji robót tj. po kilku miesiącach od rozpoczęcia zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych i zamiennych, na okoliczność czego zostały zawarte cztery umowy. Zdaniem beneficjenta analiza zakresu zleconych robót dodatkowych niewątpliwie prowadzi do wniosku, iż konieczność wykonywania tych robót nie była możliwa do przewidzenia na etapie projektowania np. rozkucie otworów drzwiowych w piwnicy, piętrze i na parterze spowodowane występowaniem w murach grubych kamieni, co spowodowało konieczność rozkucia otworów drzwiowych ponad wymiarową wielkość w celu zapewnienia wiązania konstrukcji murowania, właściwego oparcia dla belek nadprożowych, wyrównywanie poziomu posadzek w pomieszczeniach i korytarzach, przepięcie instalacji c.o. celem uniknięcia kolizji pomiędzy kanalizacją sanitarną i kanałami wentylacji mechanicznej, na skutek odkrywek tynków nastąpiła konieczność dezynfekcji partii porośniętych przez glony, wzmocnienie powierzchni kamieniami, flekowania piaskowca i innych z tym związanymi.

W ocenie strony analiza każdej z robót pozwała jednoznacznie wyciągnąć wniosek, iż wykonanie tych robót było konieczne, a wykonanie zamówienia podstawowego było uzależnione od wykonania tych robót dodatkowych i zamiennych.

W ocenie strony nie dopuściła się ona naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp i miała podstawę do zastosowania tego przepisu, a w konsekwencji udzielenia zamówienia "z wolnej ręki".

Strona podkreśliła, iż Pałac [...] jest obiektem zabytkowym, na którym prowadzenie remontów, bądź modernizacji niejednokrotnie po dokonaniu rozbiórek ścian, bądź innych elementów powoduje powstanie robót dodatkowych. Na etapie projektowania niejednokrotnie nie można przewidzieć, że dana robotę należy wykonać, np. jak w niniejszej sprawie rozbiórka konstrukcji stalowych pomostów i torowisk, czy rozbiórka istniejących posadzek w celu uniknięcia kolizji z innymi obiektami budowlanymi, czy rozbiórka rampy dowozowej wymagała dodatkowo usunięcia torowiska.

Gmina zarzuciła organowi wydanie decyzji bez uzasadnienia tj. nie podano ani podstaw faktycznych, ani podstaw prawnych, dla których organ uznał, że roboty dodatkowe i zamienne nie mogły być zlecone temu samemu wykonawcy, a należało zlecić je w trybie przetargu przewidzianego w uPzp. Strona zauważyła, iż organ nie zakwestionował w decyzji konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych, co wskazuje na to, iż nie doszło do finansowania z budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionego wydatku.

Ponadto strona zgłosiła (w sytuacji ponownego rozpatrzenia sprawy) wniosek o powołanie biegłego celem zasięgnięcia wiedzy specjalistycznej na temat charakteru robót oraz możliwości zlecenia ich wykonania innemu wykonawcy w trybie uPzp bez szkody dla prawidłowej realizacji projektu w zakresie terminu, narażenia zamawiającego na zapłatę kar umownych spowodowanych przerwaniem robót z wybranym wykonawcą i innych dodatkowych skutków finansowych.

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję własną nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. powołując te same podstawy prawne oraz dodatkowo art. 138§ 1 pkt 1 kpa.

Organ powielił w uzasadnieniu decyzji ustalenia zawarte w decyzji z dnia 9 stycznia 2014 r., tj. ponownie opisał trzy umowy na roboty dodatkowe i jedną na roboty zamienne oraz ich przedmiot.

Następnie organ ponownie przywołał definicję nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wynikającą z niej konstatację, iż podstawą do naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia oraz że brak możliwości dokładnego oszacowania wysokości szkody nie przesądza jednoznacznie, iż nie mogłaby ona zaistnieć. Zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013, przyjętymi uchwalą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r., zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., zmienioną uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r., ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną ustalania korekty finansowej stosuje się w sytuacjach, gdy możliwe jest ustalenie rzeczywistej szkody np. w sytuacji, gdy strona niezasadnie odrzuca najtańszą ofertę. Jeśli zastosowanie tej metody nie jest możliwe, konieczne jest obliczenie wartości korekty za pomocą metody wskaźnikowej - tak jak postąpiono w przypadku kontrolowanego projektu. Zgodnie z wytycznymi, podstawą ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie wysokości szkody. Jednakże w momencie, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa - wskaźnik wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Organ podał, iż zgodnie z wytycznymi IZ nie ma możliwości odstąpienia od naliczenia korekty finansowej w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów uPzp. Wytycznych nie stosuje się jeżeli stwierdzone naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe. W przypadku badanego projektu stwierdzone naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp, nie miały charakteru błędu formalnego, a więc nie zachodziła przesłanka do odstąpienia od naliczenia korekty finansowej. Ponadto organ przytoczył zasady obniżenia korekty wynikające z wytycznych i powołując się na wspomniany powyżej dokument Komisji Europejskiej i wyniki postępowań prowadzonych przez IZ, w których stwierdzono naruszenie art. 67 uPzp oraz wyniki kontroli Instytucji Audytowej oraz stwierdził brak możliwości obniżenia korekt . Wobec tego organ podtrzymał swoje stanowisko, iż wobec stwierdzenia naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp., o którym mowa w poz. 6 tabeli nr 4 powołanych powyżej wytycznych, z zastosowaniem metody wskaźnikowej wartość procentowa nałożonej korekty wynosi 25% wartości dofinansowania w ramach wyżej wymienionych zamówień. Przy czym w dalszej części uzasadnienia Zarząd Województwa – podobnie jak w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. - wskazał na poz. 2 tabeli nr 4 .

Jeszcze raz organ podkreślił, iż w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego IZ stwierdziła naruszenie art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 113 upwufp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust.1 pkt 5 uPzp oraz § 8 ust. 1 i § 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie [...] z [...] lipca 2009 r. i wytycznych IZ w brzmieniu nadanym uchwałą z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...]

W dalszej części uzasadnienia organ ponownie przytoczył stanowisko strony wyrażone w piśmie z dnia [...] września 2013 r., powielając w całości argumentację organu zawartą w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r.

IZ wyjaśniła, iż zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, który znajduje zastosowanie w przypadku niemożliwości zastosowania innego konkurencyjnego trybu postępowania. Tryb z wolnej ręki jest trybem, w których zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Powyższe okoliczności powodują, iż uPzp dopuszcza stosowanie trybu z wolnej ręki tylko w szczególnych przypadkach, które przedstawione są w art. 67 ust. 1 uPzp. Ponieważ tryb z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania procedur bardziej konkurencyjnych ciężar dowodu, że rzeczywiście zaszły okoliczności pozwalające na skorzystanie z tej procedury, spoczywa na zamawiającym. Według IZ zarzuty dot. prawidłowości zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówień dodatkowych i zamiennych zostały szczegółowo wyjaśnione w toku prowadzonego postępowania w I instancji, a także w dotychczasowej korespondencji ze stroną, jednakże na wniosek strony organ przedstawił ponownie szczegóły analizy przedmiotowych postępowań.

W zakresie robót zamiennych objętych umową nr [...] z dnia [...] września 2010 r. organ zauważył, iż z protokołu konieczności na roboty zamienne z dnia [...] kwietnia 2010 r. wynika, iż komisja po przeanalizowaniu projektu budowlanego oraz po wizji lokalnej w strefie prac stwierdziła: projekt rewitalizacji pałacu zakłada likwidację stropów monolitycznych, wprowadzonych w czasie remontu i przebudowy w latach 80-tych. W związku z zaleceniami konserwatorskimi, aby w obiektach zabytkowych nie wprowadzać monolitycznych elementów konstrukcyjnych, ustalono zamianę elementów monolitycznych stropów z projektu budowlanego na elementy drobnowymiarowe (płyty WPS) wraz z dopasowaniem belek konstrukcji stalowej. Zmiany te zostaną ujęte w projekcie wykonawczych.

Organ wskazał, iż w toku czynności kontrolnych IZ zwróciła się do strony z prośbą o przekazanie zaleceń konserwatorskich przywołanych w powyższym protokole. Strona wyjaśniła, iż z uwagi na pilność wykonania niektórych prac, konsultacje w zakresie zaleceń konserwatorskich Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków prowadzone są w różnej formie, w tym w formie telefonicznej, po której spisywana jest notatka służbowa. Strona stwierdziła, iż przedmiotowe roboty zamienne są wynikiem takich ustaleń, które w aktach sprawy zostały nazwane "zaleceniami konserwatorskimi". Po przeanalizowaniu przekazanej przez stronę notatki służbowej z [...] lutego 2010 r. organ stwierdził, iż przedmiotowa notatka nie potwierdziła w swojej treści, iż została sporządzona na okoliczność wystosowanych zaleceń przez konserwatora zabytków. Powyższe prowadzi zdaniem organu do wniosku, iż przedmiotowe roboty zamienne nie zostały prowadzone w związku z zaleceniami konserwatorskimi złożonymi w trakcie prowadzonej inwestycji, a dopiero po analizie projektu budowlanego i wizji lokalnej, co świadczy o tym, iż strona nie dochowała należytej staranności podczas przygotowania dokumentacji projektowej i jako inwestor procesu budowlanego powinna przewidzieć konieczność przedmiotowych robót przed wszczęciem procedury przetargowej.

W ocenie IZ roboty dodatkowe objęte umową z dnia [...] maja 2010 r. zgodnie z protokołem konieczności z dnia [...] lutego 2010 r. przy dochowaniu należytej staranności można było również przewidzieć na etapie przygotowania dokumentacji projektowej do zamówienia podstawowego. Do strony jako inwestora procesu budowlanego należało zorganizowanie procesu budowlanego między innymi poprzez opracowanie projektu budowlanego. Zdaniem organu przyjmując projekt budowlany strona była zobowiązana do jego sprawdzenia przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Treść protokołu konieczności oraz charakter przedmiotowych robót wskazuje na fakt, iż roboty te należało przewidzieć podczas sporządzania dokumentacji projektowej do zamówienia podstawowego. Organ zaznaczył, iż Pałac [...] jest obiektem powstałym "na przełomie XVII i XVII wieku". Organ powołując się na informacje uzyskane o architekturze tego obiektu podał, iż dolna kondygnacja na poziomie piwnic i suteren, to boniowany cokół, w którym umieszczone są otwory okienne z obramowaniami, które wykonane są z ciężkich ciosów kamiennych. W protokole konieczności w zakresie rozkucia otworów drzwiowych wskazano na występowanie kamieni otoczaków, których występowanie sugeruje również zamieszczony powyżej opis budowli pałacu. W związku z powyższym organ uznał, że nie może przyjąć argumentacji strony, iż niemożliwym do przewidzenia było występowanie w murach wokół otworów drzwiowych kamieni otoczaków.

Zdaniem IZ również roboty dodatkowe objęte umową z dnia [...] marca 2014 r. zgodnie z protokołem konieczności z dnia [...] stycznia 2010 r. przy dochowaniu należytej staranności można było przewidzieć na etapie przygotowania dokumentacji projektowej do zamówienia podstawowego. Zdaniem organu do strony jako inwestora procesu budowlanego należy zorganizowanie procesu budowlanego między innymi poprzez opracowanie projektu budowlanego. Przyjmując projekt budowlany w ocenie organu strona była zobowiązana do jego sprawdzenia przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Treść protokołu konieczności oraz charakter przedmiotowych robót wskazuje na fakt, iż roboty te należało przewidzieć podczas sporządzania dokumentacji projektowej do zamówienia podstawowego. Uniknięcie kolizji pomiędzy kanalizacją i kanałami wentylacji mechanicznej należało przewidzieć w fazie projektowania. Możliwość występowania grubych kamieni wokół otworów drzwiowych sugeruje wygląd i opis architektury budynku. Pominięcie rozebrania stropu również prowadzi zdaniem organu do wniosku, iż projekt rewitalizacji obiektu nie został sporządzony rzetelnie.

Odnosząc się do umowy na roboty dodatkowe budowlane z dnia [...] września 2010 r. (protokół konieczności z dnia [...] sierpnia 2010 r.) organ wskazał, iż strona pismem z [...] stycznia 2013 r. przedłożyła decyzję z [...] maja 2010 r. o numerze [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz załącznik do decyzji tj. program prac konserwatorskich sporządzony przez mgr D.W.. Organ zauważył, iż wnioskodawcą był Urząd Miasta, a nie Wojewódzki Konserwator Zabytków, wobec powyższego prace dodatkowe nie były zlecone bezpośrednio przez organ nadrzędny, lecz zostały one zaakceptowane po wniosku strony. Organ wskazał, iż w protokole konieczności w zakresie robót dot. lukarn z piaskowca jednoznacznie wskazano na brak szczegółowych wytycznych w projekcie budowlanym. Z programu prac konserwatorskich z 2010 r. wynika, iż podstawą jego opracowania były oględziny obiektu wykonane na miejscu. Wobec powyższego, z uwagi na fakt, iż przedmiotowy plan prac konserwatorskich został sporządzony na podstawie oględzin obiektu na miejscu, a także na wniosek strony organ stwierdził, iż konieczność wykonania zamówień dodatkowych udzielonych przez stronę nie była podyktowana okolicznościami, których nawet przy dołożeniu należytej staranności nie można było przewidzieć na etapie przygotowania dokumentacji przetargowej do zamówienia podstawowego. Zdaniem organu udzielenie zamówienia dodatkowego było wynikiem braku staranności strony już na etapie przygotowania zamówienia podstawowego. IZ zwróciła uwagę, iż już sam fakt świadomości strony o możliwości zlecenia robót dodatkowych i zamiennych w związku z realizacją inwestycji na obiekcie zabytkowym świadczy o tym, iż nie do zaakceptowania jest pogląd, iż udzielenie przedmiotowych zamówień stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Odnosząc się do wniosku beneficjenta o powołanie biegłego celem zasięgnięcia wiedzy specjalistycznej na temat charakteru robót oraz możliwości zlecenia ich wykonania innemu wykonawcy w trybie uPzp bez szkody dla prawidłowej realizacji projektu w zakresie terminu narażenia zamawiającego na zapłatę kar umownych spowodowanych przerwaniem robót z wybranym wykonawcą i innych dodatkowych skutków finansowych. Organ uznał, iż powierzenie prac nowemu wykonawcy, możliwość spowodowania strat finansowych, trudności organizacyjne czy wydłużenie terminu wykonania inwestycji nie stanowią podstawy do powołania biegłego przede wszystkim ze względu na fakt, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia konieczności zastosowania niekonkurencyjnego trybu. Już w chwili wystąpienia konieczności udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe i zamienne strona powinna wykazać, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki wskazane w treści art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Dodatkowo organ wskazał, iż w umowie o roboty budowlane nie ma wskazanych kar umownych w przypadku przerwania robót z wybranym wykonawcą. Stąd organ nie zaakceptował argumentu, jakoby w przypadku udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe i zamienne koniecznym było przerwanie robót przez wykonawcę robót podstawowych i zapłata z tego tytułu kar umownych. Zdaniem organu należy odróżnić przestój wykonawcy zamówienia podstawowego od niewspółmiernie wysokich kosztów związanych z oddzieleniem zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego. W ocenie Zarządu Województwa przestój wykonawcy to przyczyny organizacyjne, które nie uzasadniają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotowa modernizacja obiektu wpłynie niewątpliwie na podniesienie jego atrakcyjności, niemniej jednak termin wykonania rewitalizacji nie stanowi uzasadnienia, aby można było zdaniem organu mówić o konieczności jej natychmiastowego wykonania z pominięciem procedur konkurencyjnych. W dotychczasowej korespondencji ze stroną organ wskazał, że niemożność przewidzenia konieczności udzielania zamówienia publicznego musi mieć charakter obiektywny. Organ stwierdził, iż strona nie może powoływać się na tę przesłankę w sytuacji, gdy na skutek pewnych zaniedbań i zaniechań w rozpoznawaniu zakresu robót powstaje konieczność wykonania dodatkowego lub innego zakresu zamówienia. Zdaniem organu w niniejszym przypadku zamawiający nie działał z należytą starannością określając przedmiot zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego niekwestionowania przez IZ konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych, sugerując, iż niedoszło do finansowania z budżetu UE nieuzasadnionego wydatku, a tym samym nie doszło do nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 organ stwierdził, iż nieprawidłowość w rozumieniu unijnych zasad wdrażania programów unijnych związana z naruszeniem prawa zamówień publicznych może wystąpić niezależnie od faktu, czy rozpatrywane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Tym samym organ uznał, iż nie musi tego ustalać, aby wymierzyć korektę finansową. Wystarczającym jest wskazanie naruszenia zasad udzielania zamówień, które choćby potencjalnie mogło wywołać skutek finansowy w postaci finansowania przez UE nieuzasadnionego wydatku. Jak zauważył organ w ramach udzielania robót dodatkowych i zamiennych strona prowadziła negocjacje tylko z jednym wykonawcą, jednakże gdyby podjęła czynności zmierzające do wyłonienia wykonawcy w jednym z trybów konkurencyjnych, mogłaby uzyskać ofertę z niższą ceną. W związku z powyższym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych. IZ nie kwestionowała konieczności udzielenia zamówień na roboty dodatkowe i zamienne, a jedynie kwestionowała tryb udzielenia tych zamówień.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenie art. 7, 8 i 107 § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie w sposób wyczerpujący, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej organ uznał, że zlecenie robót zamiennych i dodatkowych przez stronę było niedopuszczalne w trybie z wolnej ręki, organ podniósł, iż zgodnie ze stanem faktycznym - opisanym szczegółowo w decyzji nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] stycznia 2014 r. - dokonał ustaleń skutkujących naliczeniem korekt finansowych w wyniku kontroli prowadzonej na dokumentach strony oraz w wyniku prowadzonego postępowania wyjaśniającego i korespondencji ze stroną. Organ uznał, iż w wyniku powyższych działań wskazał naruszone przepisy zarówno prawa krajowego, jak i unijnego oraz wskazał, iż skutkiem ich naruszenia jest konieczność naliczenia korekty finansowej oraz uznania części wydatków za niekwalifikowalne. Organ wskazał także dokumenty na podstawie których dokonał ustaleń, że działanie skarżącego stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006. Następnie IZ podjęła właściwe działania mające na celu odzyskanie środków wydatkowanych nieprawidłowo - sformułowała swoje ustalenia w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. i notatce o wystąpieniu nieprawidłowości z dnia [...] kwietnia 2013 r. Zdaniem Zarządu Województwa organ administracji wywiązał się z obowiązków o których wspomina skarżący - dokonał ustaleń naruszeń prawa zamówień publicznych w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego tj. do każdego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wykonane zostały roboty dodatkowe i zamienne. Brak zgody skarżącego w zakresie spornego naruszenia przepisów uPzp nie może być podstawą do formułowania zarzutu naruszenia art. 107 kpa ; jak bowiem wykazano wcześniej decyzja zawierała ocenę stanu faktycznego oraz wyjaśnienie podstaw prawnych rozstrzygnięcia. Mając na uwadze powyższy zarzut naruszenia kpa organ administracji stanął na stanowisku, iż uczyniono zadość zasadom postępowania administracyjnego zgodnie z porządkiem prawnym, z uwzględnieniem interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli.

Na powyższą decyzję Gmina o statusie miejskim złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Gmina zarzuciła:

1. naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp poprzez przyjęcie, że powyższy przepis ma zastosowanie również do robót zamiennych

2. naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp poprzez przyjęcie, że wykonane roboty dodatkowe zostały udzielone niezgodnie z tym przepisem, albowiem należało wykonanie tych robót zlecić w trybach określonymi pozostałymi przepisami Prawa zamówień publicznych

3. naruszenie art. 7-8 i 107 § 3 kpa poprzez niewyjaśnienie w sposób wyczerpujący, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej organ uznał, że zlecenie robót zamiennych i dodatkowych przez stronę było niedopuszczalne w trybie "z wolnej ręki".

W uzasadnieniu skargi skarżąca powieliła stanowisko uprzednio wyrażone we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Skarżąca dodatkowo wyjaśniła, iż zawarła z dotychczasowym wykonawcą umowę z dnia [...] września 2010 r. na wykonanie robót zamiennych, które polegały na zmianie stropu monolitycznego na strop wykonany z elementów drobnowymiarowych. Umowa podstawowa z wykonawcą zakładała rekonstrukcję historyczną wysokości stropów w dwóch salach pałacowych pomiędzy parterem, a pierwszym piętrem /w salach tych nie było stropów/. Projekt techniczny założył wykonanie stropu monolitycznego, który był stropem ciężkim przy jego wykonywaniu używa się znacznej ilości wody /wykonanie tą metodą powodowało zagrożenie zawilgocenia historycznych murów/. W uzgodnieniu z konserwatorem zabytków, inspektorem nadzoru, zamawiający zmienił rodzaj wykonanego stropu z monolitycznego na strop wykonany z elementów drobnowymiarowych. Ta metoda wykonania stropu jest sucha i nieinwazyjna, a sam strop jest lżejszy. Zdaniem skarżącej roboty zamienne nie mogą być zlecone innemu wykonawcy. Skoro w umowie podstawowej wykonawca miał w zakresie zadania wykonanie stropów to sama zmiana rodzaju stropu nie jest robotą dodatkową. Gdyby na wykonanie tych prac ogłoszono odrębne zlecenie /przetarg/ wówczas należało by z wykonawcą dotychczas wybranym zmienić umowę poprzez ograniczenie wykonania zadania ,a to jest niemożliwe w świetle wiążącej strony umowy. Zdaniem skarżącej przepis art.67 ust. 1 pkt. 5 uPzp tj. zlecenie robót z wolnej ręki temu samemu wykonawcy, w opisanym powyżej przypadku nie ma zastosowania do robót zamiennych i w tym zakresie decyzja jest wadliwa .

Ponadto zdaniem strony skarżącej organ nie miał podstaw do zastosowania 25% korekty finansowej i nakazania zwrotu wypłaconej wcześniej kwoty 128.827,80zł.

Strona skarżąca podniosła dodatkowo, iż zwróciła się do organu o powołanie biegłego celem zasięgnięcia wiedzy specjalistycznej między innymi w zakresie możliwości zlecenia wykonania tych robót innemu wykonawcy. Zdaniem strony jedynie osoba posiadająca wiedzę techniczną tj. biegły mógłby istocie stwierdzić, czy w takich warunkach była możliwość wprowadzenia innego wykonawcy celem wykonania dodatkowych robót bez uszczerbku na przebieg całego procesu inwestycyjnego w tym przerwania robót.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie. Dodatkowo organ ustosunkowując się do zarzutów skargi dotyczących błędnego objęcia korektą robót zamiennych wyjaśnił, iż definicji robót zamiennych nie ma w żadnym akcie prawnym. Zakwalifikowanie określonych robót pojawiających się w toku realizowanej inwestycji jako robót zamiennych niesie jednak za sobą skutki prawne, w szczególności, gdy realizowane prace budowlane są zamówieniem publicznym i mają do nich zastosowanie przepisy uPzp. Beneficjent na podstawie § 9 ust. 1 b umowy [...] z [...] września 2009 r. zawarł umowę nr [...] z [...] września 2010 r. Przywołany paragraf powyższej umowy stanowi, iż zamawiający dopuszcza na podstawie art 144 ust. 1 uPzp możliwość zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy:(...) w zakresie zmniejszenia/zwiększenia przedmiotu zamówienia, pod warunkiem że:

- z niemożliwych do przewidzenia na etapie planowania inwestycji o roboty budowlane przyczyn wykonanie całości przedmiotu zamówienia napotyka na istotne trudności których przezwyciężenie wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów,

- zachodzi konieczność udzielenia zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym wykonawcy robót budowlanych, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp.

Organ wyjaśnił, iż w dotychczasowej korespondencji skarżąca nie wnosiła zastrzeżeń jakoby podana przez IZ podstawa prawna nie była poprawna. Organ podkreślił, że w dokumentacji dotyczącej robót zamiennych beneficjent wskazywał, iż umowa na te roboty została zawarta na podstawie § 9 ust. 1 b umowy na roboty podstawowe. Zatem skarżący zmienił umowę na podstawie art. 144 ust. 1 uPzp w zakresie zwiększenia lub zmniejszenia przedmiotu zamówienia pod warunkiem, że z niemożliwych do przewidzenia na etapie planowania inwestycji o roboty budowlane przyczyn wykonanie całości zamówienia napotyka na istotne trudności, których przezwyciężenie wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub zachodzi konieczność udzielenia zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym wykonawcy robót budowlanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Zarząd Województwa wyjaśnił, iż skarżący nie zwiększył ani nie zmniejszył przedmiotu zamówienia. Stąd zdaniem organu powoływanie się na powyższy paragraf umowy jest niezasadne. Ponadto jak zauważył organ beneficjent nie wprowadził zmian do umowy na podstawie aneksu do umowy podstawowej, tylko zawarł odrębną umowę na wykonanie robót zamiennych. Organ dodał, iż w dokumentacji przetargowej ani w umowie na roboty podstawowe nie przewidziano możliwości wykonania robót zamiennych, ani nie określono warunków ich wykonania. Samo zacytowanie przepisu art. 144 ust. 1 uPzp nie jest zdaniem organu wystarczające. W ocenie organu jeżeli beneficjent nie przewidział tych okoliczności, choć zdaniem organu mógł i powinien je przewidzieć, zmiana postanowień umowy nie jest dopuszczalna. Organ zwrócił uwagę, iż przedmiotowe roboty zamienne nie były również skutkiem zmiany przepisów prawa. Przedmiotowe roboty zamienne stanowiły zdaniem organu w istocie zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści zobowiązania zawartego w ofercie, na podstawie której dokonano wybory wykonawcy. Zawarcie odrębnej umowy na roboty zamienne, argumenty zgłaszane o nieprzewidywalności konieczności wykonania tych robót oraz tryb przeprowadzonego postępowania pozwalały sądzić w ocenie organu, iż beneficjent zrealizował te roboty na podstawie art. 67 ust.1 pkt 5 uPzp, a to zostało zrealizowane z naruszeniem tego przepisu.

Ponadto zdaniem organu twierdzenie skarżącej, iż projektant nie był w stanie określić szczegółowo ostatecznych rozwiązań projektowych oraz jednoznacznie określić zakresu prac niezbędnych do wykonania, świadczy jedynie o błędnych założeniach inwestycyjnych po stronie skarżącego, który wybrał realizację robót budowlanych na podstawie uprzednio przygotowanej przez niego dokumentacji. Organ podkreślił, iż w takim przypadku to na zamawiającym jako inwestorze w procesie budowlanym spoczywa obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej. Z przepisów uPzp jednoznacznie wynika, że to na zmawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert (art. 29-32 uPzp). Zgodnie z wyjaśnieniami skarżącego, miał on świadomość w jakim stanie znajduje się obiekt, na którym będą prowadzone roboty budowlane oraz doskonale znał specyfikę przedmiotowych robót, a zatem udzielanie zamówień na roboty budowlane z art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp nie stanowiło okoliczności niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm., powoływanej dalej jako ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 ppsa). Oznacza to, iż kontrola sądowa sprawowana jest w granicach sprawy administracyjnej zakończonej zaskarżoną decyzją, a sąd administracyjny ma obowiązek uwzględnić każde dostrzeżone naruszenia prawa, o ile miało lub mogło mieć wpływ na treść wydanej decyzji. Aby wyeliminować z obrotu prawnego zaskarżony akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem prawa materialnego w sposób wpływający na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie albo też naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego ( art. 145 § 1 lit. a-c ppsa). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 kpa lub innych przepisach ( art. 145 § 1 pkt 2 ppsa ) .

Przedmiotem oceny w niniejszej sprawie pozostawała decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] o określeniu przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania i terminu, od którego nalicza się odsetki - wypłaconej skarżącemu na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2009 r. o dofinansowaniu projektu pt. " Pałac [...]".

Mając na uwadze wskazany na wstępie rozważań zakres kognicji Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty okazały się trafne.

Kwestią pierwszą, którą zgodnie z art. 134 § 1 ppsa, należało rozstrzygnąć z urzędu, jest dopuszczalność udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji tych członków Zarządu Województwa (instytucji zarządzającej), którzy brali udział w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. W tej mierze Sąd podziela stanowisko prezentowane w judykaturze, że zastosowanie, w przypadku instytucji zarządzającej, przepisów kpa dotyczących wyłączenia organu (art. 27 § 1 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 kpa) spowodowałoby skutek w postaci niemożności rozstrzygnięcia sprawy ( por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r., I SA/Bk 598/10, WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012 r., I Sa/Sz 348/12, WSA w Rzeszowie z 12 maja 2011 r., I Sa/Rz 186/11 oraz wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., II GSK 79/13 ). Wynika to z ustawowego składu liczebnego zarządu województwa (pięć osób), stąd powtórzenie części składu jest nieuniknione. Mając na względzie te szczególne zadania, za które odpowiada zarząd województwa działający w charakterze instytucji zarządzającej, rozpoznając ponownie sprawę jest on uprawniony do orzekania w sprawie także w sytuacji, gdy wszyscy jego członkowie, lub niektórzy z nich, brali udział w wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Z powodów podanych wyżej uznać należy, że w przypadku zarządu województwa działającego jako jednostka zarządzająca, w razie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, taka możliwość nie istnieje, bowiem kompetencje instytucji zarządzającej są ściśle związane z tym organem i nie mogą być przeniesione na inny organ bez wyraźnej podstawy prawnej. Nie sposób przy tym przyjąć, że organem wyższego stopnia miałaby być instytucja zarządzająca (zarząd) innego województwa, niezwiązana z programem operacyjnym, w ramach którego nastąpiło dofinansowanie projektu oraz wydanie decyzji o zwrocie należności.

Nie zachodziła również potrzeba poprzedzenia decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. wydaniem odrębnej decyzji administracyjnej w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na stronę skarżącą. Zgodnie bowiem z uchwałą podjętą przez 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. - wydaną w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 - ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. - określanej dalej jako uzppr), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W myśl art. 187 § 2 ppsa uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest w danej sprawie wiążąca. Związanie uchwałą odnosi się również do innych spraw sądowoadministracyjnych, w których miałby być stosowany interpretowany przepis. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ppsa, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje ocenę Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażoną w powołanym orzeczeniu uznając, że zaprezentowany pogląd znajduje zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Badając legalność zaskarżonego aktu należało odnieść się również do kwestii jaki stan prawny powinien być uwzględniony przy orzekaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania udzielonego na podstawie umowy zawartej w dniu [...] lipca 2009 r. r. tj. pod rządami ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. powoływanej powyżej jako ufp, w sytuacji, gdy wypłacenie dofinansowania nastąpiło po dniu 01 stycznia 2010 r. tj. już po wejściu w życie nowego prawa, czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U nr 157, poz. 1240 ze zm. powoływanej dalej jako ufp z 2009 r. ). Ufp utraciła moc z dniem 1 stycznia 2010 r. , stosownie do przepisów art. 85 w zw. z art. 1 upwufp. Zgodnie z art. 113 ust. 1 upwufp dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, czyli ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. Na tle użytego w art. 113 ust. 1 upwufp pojęcia "dotacje udzielone" w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawiły się rozbieżności co do tego, czy chodzi o dotacje przyznane przed datą 1 stycznia 2010 r. czy nie tylko przyznane, ale także już wypłacone. Między innymi w wyrokach WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012r., I SA/Sz 348/12 i WSA we Wrocławiu z 30 października 2012r., III SA/Wr 236/12 stwierdzono, że określenie to dotyczy dotacji "wypłaconych". Natomiast w wyrokach WSA w Gorzowie Wlkp. z 28 czerwca 2012r., II SA/Go 301/12 oraz z 15 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Go 724/12 , WSA w Gliwicach 8 października 2012r., sygn. akt III SA/Gl 1132/12 oraz WSA w Szczecinie z 13 grudnia 2012r. I SA/Sz 752/12 wyrażono pogląd, iż użyte w art. 113 ust. 1 upwufp określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed 1 stycznia 2010 r., a nie dotacji już także wypłaconych (pobranych) przed tą datą. W konsekwencji więc uznano, iż orzekając o zwrocie dotacji należy uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Udzielenie dotacji należy bowiem wiązać z datą jej przyznania (zawarcia umowy) nie zaś z datą przekazania (wypłaty) dotacji. Wprawdzie ustawodawca nie posłużył się wprost zwrotem "przyznanie dotacji", nie użył też jednak zwrotu "wypłata" dotacji (lub jej części). Skoro prawo do dofinansowania beneficjent uzyskuje w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, to ten właśnie moment powinien również być właściwym dla określenia przepisów, które powinny być stosowane do realizowania umowy. Tymczasem, jak wynika z treści art. 211 ust. 1 ufp, jak i z art. 207 ust. 1 ufp z 2009 r., w sytuacji gdy ustawodawca chce uzależnić powstanie skutków prawnych od daty "przekazania" środków - czyni to wprost. Zresztą trudno zaakceptować sytuację, w której w stosunku do jednego beneficjenta, na podstawie tych samych okoliczności faktycznych - dotyczących zdarzeń z tego samego okresu - wydawana byłaby jedna decyzja o zwrocie środków, na podstawie dwóch reżimów prawnych. Zatem organ orzekając o zwrocie dotacji powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Samo przekazanie środków na rzecz beneficjenta jest czynnością techniczną stanowiącą konsekwencję zawarcia umowy i będącą jej realizacją. Ustawodawca w art. 113 ust. 1 i 2 upwufp rozróżnia też pojęcia dotacji udzielonej i wykorzystanej, co dodatkowo potwierdza prawidłowość powyższego poglądu, że do zwrotu dotacji należy stosować dotychczasowe przepisy tj. stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy ( por. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014r., II GSK 79/13 , wyrok NSA z dnia 15 maja 2014r., II GSK 349/13 ). Zresztą przyjęcie nawet odmiennego poglądu (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014r., II GSK 173/13), nie miałoby wpływu na końcowe rozstrzygnięcie. Stan prawny w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotnie nie uległ zmianie z dniem wejścia w życie przepisów ufp z 2009r. (tj. 1 stycznia 2010r.). Przesłanki zwrotu środków, są na tyle zbieżne w powoływanych przepisach obu ustaw o finansach publicznych, że ewentualnie wadliwe powołanie podstaw prawnych przy badaniu zaistnienia tych przesłanek nie ma istotnego znaczenia dla wyniku sprawy ( por. wyrok NSA z dnia 08 maja 2014 r. , II GSK 249/13 ) .

Mając na uwadze powyższe argumenty, Sąd w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, uznał, iż kwestia zwrotu dofinansowania przyznanego na podstawie umowy zawartej dnia [...] lipca 2009r., powinna być rozstrzygana na podstawie przepisów ufp z 2005 r.

Stąd też przywołana przez Zarząd Województwa podstawa prawna decyzji określającej wysokość zwrotu dofinansowania i termin płatności tj. art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp była prawidłowa. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 ,3 a i 4, a także środki na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę , o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W myśl natomiast art. 208 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3 a i 4 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 uzppr za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Instytucją zarządzającą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa. Zgodnie z art. 26 ust.1 uzppr do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państw, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, przeprowadzanie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów oraz zadań o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wskazane rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., jednak na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ( DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r. rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin ,,nieprawidłowości", przez który należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższej definicji wynika, że do przyjęcia, że w konkretnej sprawie doszło do ,,nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie wystarczy stwierdzenie, że w wyniku działania lub zaniechania beneficjenta korzystającego z dofinansowania doszło do naruszenia przepisów wspólnotowych w szczególności o zamówieniach publicznych. Drugą konieczną przesłanką do stwierdzenia, że doszło do nieprawidłowości jest ustalenie, że to zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Obie te przesłanki muszą występować łącznie. Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego ( por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13). Na organie ciąży więc obowiązek wskazania nie tylko jakie przepisy np. dotyczące prawa zamówień publicznych zostały naruszone, ale także dokonanie ustalenia, czy spowodowało to szkodę lub mogło ją spowodować. Nie w każdej sytuacji musi to być poparte wynikami określonych badań przeprowadzonych przez wyspecjalizowane instytucje. Zgodnie natomiast z art. 98 ust. 2 cytowanego rozporządzenia państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Określenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby, a mianowicie, przez zastosowanie metody dyferencyjnej albo wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu, o ile na skutek danej nieprawidłowości dokonanej przez beneficjenta zmniejszyła się kwota budżetu ogólnego UE, a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Metoda ta powinna mieć pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową, ale tylko w sytuacjach, kiedy istnieje możliwość obliczenia szkody na podstawie analizy stosownej dokumentacji postępowania. Do jej zastosowania konieczne jest precyzyjne i jednoznaczne ustalenie rozmiaru szkody wyrządzonej przez beneficjenta lub grożącej na skutek zachowania beneficjenta. Zazwyczaj dotyczy to sytuacji, kiedy beneficjent niezasadnie wybrał droższą ofertę , pomijając tańszą ofertę. Wówczas szkoda wyraża się różnicą między tymi ofertami . W sytuacjach niejasnych i bardziej skomplikowanych, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej. Jeżeli nie jest więc możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Określonemu uchybieniu przypisuje się wskaźnik procentowy, o który podlegają korekcie wydatki kwalifikowane.

Zasady nakładania korekt zarówno metodą dyferencyjną, jak i wskaźnikową IZ określiła w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa. Jak wynika z ,,Wytycznych Instytucji Zarządzającej w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" stanowią one instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnej za nakładanie korekt, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i ustalania korekt finansowych związanych z naruszeniami prawa w dziedzinie zamówień publicznych. Wytyczne te zawierają zalecenie, aby instytucja zarządzająca stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. Nakazują, aby metodę wskaźnikową obliczania korekty stosować w przypadku, gdy szkody nie da się obliczyć metodą dyferencyjną. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień ,,szkodliwości" określonego typu naruszenia. Powyższe wytyczne nie mają waloru źródła powszechnie obowiązującego prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. Niemniej, w następstwie przystąpienia beneficjenta do określonego programu pomocowego, podpisania z instytucją zarządzającą umowy o dofinansowanie, wytyczne te stają się prawem w relacjach pomiędzy organem uczestniczącym w realizacji tego programu pomocowego a jego beneficjentem. Potwierdzeniem tej tezy jest treść § 17 pkt 8 umowy jaką strony zawarły w dniu [...] lipca 2009r. o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie między innymi wytyczne IZ w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych. Wytyczne te nie mogą być sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa powszechnego. Zdaniem Sądu analiza wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wytycznych pozwala stwierdzić, iż nie są one sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

Przy czym zaznaczyć należy, iż organ wykazuje się pewną niekonsekwencją w jakim brzmieniu mają być zastosowane powyższe wytyczne. Generalnie bowiem podał, iż zastosował je w brzmieniu nadanym uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. (s. 11, 13 i 15 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Jednakże wskazując na naruszenie art. 67 ust.1 pkt 5 uPzp organ powołuje się najpierw na wysokość korekty określonej dla powyższego naruszenia w poz. 6 tabeli nr 4 , aby następnie wskazać jako podstawę nałożenia korekty poz. 2 tabeli 4 (odpowiednio s. 12 i 15 uzasadnienia zaskarżonej decyzji ). Identyczna rozbieżność występuje również w decyzji z dnia [...] stycznia 2014r. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, iż poz. 6 tabeli nr 4 wytycznych z 2011r. dotyczy naruszenia art. 146 ust.1 pkt 4 uPzp. Naruszenia art. 67 uPzp dotyczy poz. 2 tabeli nr 4 wytycznych z 2011r. Natomiast w wytycznych w brzmieniu nadanym uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. konsekwencje naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp zostały określone również w tabeli nr 4, ale pod poz. 6. Właśnie na tą uchwałę również powołał się organ ustalając korektę w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. w odniesieniu do umowy nr [...] z dnia [...] września 2010 r. ( tabela nr 4 w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. )

Zgodnie z § 17 ust. 2 umowy o dofinansowanie o zmianie dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-12, czyli również o zmianie wytycznych IZ RPO informuje beneficjenta poprzez zamieszczenie informacji o zmianach na stronie internetowej [...]. Zmiany te nie wymagają sporządzenia aneksu do umowy ( § 17 ust. 3 umowy ). Wytyczne dostępne na powyższej stronie internetowej, poczynając od dnia zawarcia umowy do dnia wydania zaskarżonej decyzji ulegały zmianie (wytyczne wersja 1.0 wprowadzone uchwałą ZW z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...], wytyczne wersja 2.0 wprowadzone uchwałą ZW z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...], wytyczne wersja 3.0 wprowadzone uchwałą ZW z dnia [...] czerwca 2011r. nr [...], wytyczne wersja 4.0 wprowadzone uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...]). Zgodnie z treścią uchwał Zarządu Województwa wchodziły one w życie z dniem wejścia w życie samej uchwały, czyli z dniem podjęcia przedmiotowej uchwały (§ 3 każdej z uchwał). Uchwały te nie zawierały postanowień odpowiadającym swoim charakterem przepisom przejściowym określającym zasady stosowania danego aktu odnośnie umów o dofinansowanie zawartych w okresie poprzedzającym wejście danej uchwały w życie. Dokonując analizy poszczególnych postanowień wytycznych należy stwierdzić, że w każdym przypadku wytyczne te kompleksowo regulowały zasady dokonywania korekt finansowych. Nie miały miejsca sytuacje, w których by zmieniały tylko niektóre regulacje, a w pozostałej części odsyłały do postanowień zawartych w dotychczas obowiązujących wytycznych. Również w umowie wiążącej strony brak jest postanowień jakie zasady intertemporalne stosować w przypadku zmiany wytycznych w okresie obowiązywania umowy. W powyższej kwestii nie wypowiedział się również organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W najnowszym orzecznictwie , a mianowicie w wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 1704/13 – zresztą na tle wytycznych uchwalonych przez Zarząd Województwa w ramach RPO - Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, iż postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, mają charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych wytycznych, stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych. Zaznaczyć bowiem należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" ( por. L. Lewicka: Znaczenie tzw. nieformalnych źródeł prawa w działaniach administracji publicznej, w: Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i Unii Europejskiej, LexisNexis Warszawa 2009, s. 96 i podana tam literatura, również wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., II GSK 1129/10, LEX nr 1052667). Programy operacyjne, w tym system realizacji, mają charakter generalny i są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów. Toteż, co do zasady, jako źródło prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujące, system realizacji programu wiąże podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Na walor prawny tych przepisów wskazuje również przepis art. 30 c ust. 1 uzppr , poddający właściwości sądu administracyjnego kontrolę rozstrzygnięć zapadłych w tych sprawach (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11, LEX nr 992441). Warto w tym miejscu przywołać jeszcze jedno z orzeczeń NSA, w którym stwierdzono, że regulacje zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego (regulaminie konkursu) mają umocowanie w uzppr, są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu. Akty te (przepisy prawa) stanowią wobec tego wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sądowej kontroli przewidzianej w uzppr (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 2232/11, LEX nr 1133563). Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym na wstępie w tej części rozważań orzeczeniu stwierdził, iż za uprawnione w świetle powołanej wyżej zasady konstytucyjnej (niedziałania prawa wstecz) można jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta.

W niniejszej sprawie stwierdzone przez organ naruszenia miały miejsce w związku z zawarciem umów z dnia [...] września 2010 r., [...] maja 2010 r. i [...] marca 2010 r. Tak więc w odniesieniu do umów z dnia [...] maja 2010 r. i [...] marca 2010 r. winny mieć co do zasady zastosowanie wytyczne w wersji 1.0, natomiast do umów z dnia [...] września 2010 r. wytyczne w wersji 2.0. Analiza powyższych wytycznych wskazuje, iż przewidywały one za naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp korektę w wysokości 25% ( tabela nr 4 poz. 2 ). Podobnie również wytyczne w wersji 3.0 i 4.0. (tabela nr 4 odpowiednio poz. 2 i 6 ). Jednakże poczynając od wytycznych w wersji 3.0 przewidziana została możliwość miarkowania tych korekt tj. obniżenia o nie więcej niż 50% ( odpowiednio pkt V 5.4 i 5.5 wytycznych ). Jednocześnie w niniejsze sprawie nie zachodziły obligatoryjne wyłączenia możliwości obniżenia korekty określone w końcowej części pkt V 5.5 wytycznych w wersji 4.0. Te ostatnie wytyczne dodatkowo są korzystniejsze dla beneficjenta w odniesieniu do zamówienia obejmującego roboty zamienne ( umowa z dnia [...] września 2010 r. nr [...] ). W tabeli nr 4 poz. 17 wytyczne te przewidziały korektę w wysokości 10%. Jako, iż wytyczne w wersjach 1.0-3.0 nie przewidywały w tabelach nieprawidłowości w zakresie naruszenia zasad zamawiania robót zamiennych należało przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, a taką najbliższą kategorią - po analizie tabeli nr 4 wytycznych 1.0-3.0 - niewątpliwie jest udzielenie zamówienia robót dodatkowych z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Przy czym o kwalifikacji prawnej tych robót w kontekście uPzp szerzej w dalszej części uzasadnienia. Stąd też należało uznać, iż względniejsze w niniejszej sprawie dla beneficjenta były wytyczne w wersji 4.0 .

Do identycznej konstatacji prowadzi w niniejszej sprawie również przyjęcie koncepcji wedle, której wobec dopuszczenia w umowie możliwości zmiany wytycznych w toku obowiązywania umowy bez konieczności podpisywania aneksu (§ 17 ust. 2 i 3 umowy) oraz braku określenia kwestii intertemporalnych w uchwałach podejmowanych przez Zarząd Województwa organ winien stosować bezpośrednio wytyczne aktualnie obowiązujące w chwili nakładania korekt albo w chwili wydawania decyzji. W chwili bowiem wydawania zaskarżonej decyzji obowiązywały wytyczne w wersji 4.0. Wytyczne w wersji 5.0 weszły w życie w dniu 24 czerwca 2014r. na podstawie uchwały Zarządu Województwa z tej samej daty nr [...]. Również w chwili ustalenia i nakładania korekt obowiązywały wytyczne 4.0. Ustalenie i nałożenie korekty w odniesieniu do umowy nr [...] z dnia [...] września 2010 r. nastąpiło w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. na podstawie wytycznych w wersji 4.0. Taką podstawę zresztą wprost organ powołał w tym piśmie. Bardziej problematycznie jawi się natomiast kwestia korekt nałożonych w związku z pozostałymi zakwestionowanymi umowami, tym bardziej , iż zaskarżone decyzje nie wskazują wprost, które pisma organ traktuje jako zawierające ustalenie i nałożenie korekt. Analiza akt sprawy – w kształcie przedstawionym przez organ - wskazywać mogłaby, iż określenie tych korekt w odniesieniu do pozostałych zakwestionowanych umów nastąpiło w piśmie z dnia [...] października 2012 r., a więc jeszcze przed wejściem w życie wytycznych w wersji 4.0. Jednakże końcowe sformułowania zawarte w powyższym piśmie powołujące się na pojawienie się nowych okoliczności i wyznaczające kolejny termin załatwienia sprawy, wskazują, iż organ nie traktował tego pisma jako ostatecznego nałożenia korekty. W aktach sprawy brak jest dalszych pism dotyczących korekty w odniesieniu do rozważanych umów, w związku z tym należało uznać, iż pismo z dnia [...] kwietnia 2013 r. informujące o wysokości naliczonej korekty i wzywające do zwrotu korekty stanowi ostateczne zajęcie przez organ stanowiska w kwestii ustalenia i nałożenia korekt, a wówczas obowiązywały już wytyczne w wersji 4.0.

Odnosząc się do konkretnych naruszeń Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organ oraz prawne uzasadnienie co do stwierdzonych naruszeń, które skutkowały nałożeniem korekty w tabelach nr 2-4 uzasadnienia decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. (umowa z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], umowa z dnia [...] marca 2010 r. nr [...], umowa z dnia [...] września 2010 r. nr [...]).

Zgodnie z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim uPzp ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Beneficjent – jako jednostka samorządu terytorialnego – w myśl art. 3 ust.1 pkt 1 uPzp obowiązana była stosować przepisy uPzp.

Zawierając wskazane powyżej umowy beneficjent dopuścił się naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. W myśl bowiem tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego;

Zważyć bowiem należy, iż sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i nie może wynikać z zaniedbań (niezachowania staranności) zamawiającego. Nieprzewidywalna sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć zatem charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego. Powyższe ma miejsce w przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych, czy usług. Nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale roboty niemożliwe do przewidzenia, pomimo zachowania należytej staranności ( por. uchwałę KIO z dnia [...] kwietnia 2010 r., [...]). Zamawiający nie musi mieć odpowiedniej wiedzy zawodowej ani uprawnień zawodowych, dlatego wykonanie projektu zlecane jest projektantowi, na którego profesjonalnych umiejętnościach, doświadczeniu i rzetelności zamawiający musi polegać. Jednak na gruncie przepisów uPzp., niezależnie od swojej winy, to zamawiający (na zasadzie ryzyka) ponosi odpowiedzialność za poprawność projektu, za konieczność zlecenia innych prac niż zaprojektowane i wyboru trybu zamówienia. Z tego powodu konieczne jest w przypadku robót budowlanych zawarcie odpowiedniej umowy z projektantem, która będzie określała jego obowiązki stosowne do podwyższonej trudności wykonania projektu, np. zlecenie dodatkowych badań lub ekspertyz budynku albo jego elementów (por. uchwałę KIO z dnia [...] maja 2014r., [...]).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że organ dokonał prawidłowej oceny robót dodatkowych uznając, że przy zachowaniu należytej staranności, zamawiający mógł i powinien je przewidzieć. Trudno było bowiem już na etapie projektowania nie dostrzec różnic poziomów podłóg miedzy poszczególnymi pomieszczeniami, zwłaszcza, iż sięgały one w niektórych miejscach aż 30 cm (z czym związana była konieczność rozebrania dodatkowo niektórych stropów), różnic grubości ścian, czy nie przewidzieć konieczności rozebrania konstrukcji ścian, pomostów, torowisk, podestów, sceny , czy podscenium. Są to przecież elementy odsłonięte. Z protokołów zresztą wynikało, iż po prostu kwestie te zostały pominięte w kosztorysie podstawowym, co świadczy o braku staranności przy przygotowaniu projektu i kosztorysu. Zaskoczeniem nie mogły być również trudności techniczne związane rozkuciem otworów drzwiowych ze względu na występowanie kamieni o dużej objętości , skoro – jak wskazywał organ, a czego nie zakwestionował beneficjent – już odsłonięte elementy murów na poziomie suteren i piwnic ukazywały ciężkie ciosy kamienne. Nie sposób również było nie dostrzec na etapie projektowania konieczności dokonania napraw takich elementów jak : lukarnia z piaskowca, korona ściany skrzydła północnego, czy krokwie kalenicy. Lukarnia to elementy odsłonięte, których stan w zakresie ubytków, porośnięcia glonami, istnienia wtórnych uzupełnień i flekowań bez problemu można było stwierdzić po przeprowadzeniu nawet pobieżnych oględzin. W tym zakresie również wskazano na brak szczegółowych wytycznych w projekcie. Podobnie rzecz się ma ze stanem murów i krokwi w kalenicy. Ponadto zmurszenie cegieł jest przecież procesem długotrwałym, z którym projektant powinien się był liczyć, zwłaszcza, iż przedmiotowy pałac został zbudowany na przełomie XVII i XVIII wieku. Stąd też przed przystąpieniem do prac projektant winien był dokonać szczegółowej inwentaryzacji obiektu, wykonać próbne odkrywki, tym bardziej, iż – jak sam przyznał beneficjent – nie dysponował on dokumentacją techniczną dotyczącą wcześniejszych robót wykonywanych w przedmiotowym obiekcie. Te zaniedbania na etapie prac projektowych skutkowały w konsekwencji koniecznością dokonywania zmian w zakresie instalacji co, sanitarnej i wentylacyjnej . Mając na uwadze charakter wyżej opisanych robót nie zachodziła konieczność powołania biegłego w celu oceny możliwości przewidzenia tych robót na etapie projektowania, a następnie wdrożenia procedury zamówień. Sąd podziela również stanowisko organu, iż powierzenie prac nowemu wykonawcy, możliwość spowodowania strat finansowych, trudności organizacyjne czy wydłużenie terminu wykonania inwestycji nie stanowią podstawy do powołania biegłego.

W powyższym zakresie - w ocenie Sądu nie sposób - zarzucić organowi naruszenia art. 7, 8, 77§ 1, i art. 107 § 3 kpa. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż dokonując oceny zgromadzonych w aktach sprawy dowodów oraz materiałów należy mieć na uwadze pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2013 roku w sprawie II OSK 1291/12, zgodnie z którym w toku ustalania stanu faktycznego strona nie jest zwolniona z współdziałania w wyjaśnianiu okoliczności faktycznych. Powinna ona bowiem przedstawić wszystkie informacje niezbędne do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak również udostępnić dowody znajdujące się w jej posiadaniu lub które tylko ona może przedstawić, potwierdzające wskazane w uzasadnieniu wniosku wszczynającego postępowanie. Obowiązki te w żaden sposób nie wyłączają wymogu dążenia przez organ administracji do wyjaśnienia prawdy materialnej ( art. 7 i 77 § 1 kpa ), niemniej jednak oznaczają, że składający wniosek powinien aktywnie współdziałać z organem w celu ustalenia wszystkich okoliczności sprawy. Powyższe stwierdzenie ma w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na charakter przedmiotu postępowania i okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. To strona bowiem w całości realizowała projekt objęty umową o dofinansowanie, w jej posiadaniu znajdują się dokumenty dotyczące przebiegu procesu realizacji projektu. Organ zwracał się do strony o przedłożenie powyższej dokumentacji mającej istotny wpływ na dokonane ustalenia faktyczne, a w szczególności realizację procedur przetargowych. Nadto przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające mające na celu dokonanie tych ustaleń. Niewątpliwie skarżący poprzez udzielanie zamówień z wolnej ręki zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu wyżej wymienionych zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż nie sposób jednoznacznie wskazać, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się przez organ metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty przy zastosowaniu konkurencyjnego trybu zamówienia. W świetle powyższych okoliczności niewątpliwie przypisane beneficjentowi uchybienia uPzp nie miały charakteru formalnego, mogły bowiem wywołać skutki finansowe. W związku z tym nie zachodził brak obowiązku nałożenia korekty na podstawie pkt IV wytycznych w wersji 4.0 , będącego odpowiednikiem pkt IV wytycznych w wersji 3.0 . Mając na uwadze powyższe zasadnie organ przypisał beneficjentowi naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp w odniesieniu do umów wskazanych w tabeli 2-4 decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r., a w konsekwencji trafnie uznał co do zasady, iż zachodziła konieczność ustalenia i nałożenia korekty w przyjętej przez organ wysokości , następnie zasadnie nałożył obowiązek zwrotu dofinansowania Jednakże – zdaniem Sądu - organ w niniejszej sprawie dokonując powyższej oceny w sposób niedostateczny rozważył kwestię obniżenia powyższych korekt. Zgodnie bowiem z pkt V 5.4 wytycznych powołanych przez organ ( wytyczne z 2011 r. wersja 3.0 ) wskazane w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako stawki maksymalne, wskaźnik procentowy może ulec obniżeniu, o ile zaistniały okoliczności za tym przemawiające, z tym, że obniżenie zaleconej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć stawki 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt w postaci przedziałów. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach zaproponowano w raportach audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu z ustaleń Instytucji Audytowej. Podobne rozwiązanie znajduje się w wytycznych z 2012 ( wersja 4.0 ). Zgodnie z pkt V 5.5. tych wytycznych przedstawione w załączonych tabelkach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty należy przede wszystkim zaliczyć poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu Instytucji Audytowej.

Zarówno na etapie nakładania korekt, jak wydawania decyzji zobowiązujących do zwrotu dofinansowania stwierdzono brak podstaw do obniżenia korekt. Dla uzasadnienia swego stanowiska w tym zakresie organ powoływał się na dokument Komisji Europejskiej "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/0037/02 – EN – wersja ostateczna z dnia 29 listopada 2007 r., z którego wynika, iż w przypadku naruszenia zasady udzielania zamówienia z pominięciem trybu konkurencyjnego w sytuacji braku pilnej potrzeby wynikającej z nieprzewidzianych zdarzeń lub w przypadku dodatkowych robót budowlanych wynikających z nieprzewidzianych okoliczności zalecana korekta dla zamówień, których wartość jest niższa niż wartość progowa dla stosowania dyrektyw wspólnotowych, wynosi 25 % wartości umowy. Ponadto organ wskazał również, iż naruszenie art. 67 ust. 1 uPzp było wielokrotnie stwierdzane podczas audytów Instytucji Audytowej , jak również podczas kontroli przeprowadzanych przez IZ i każdorazowo poziom korekt wynosił 25% . Zważyć jednakże należy, iż ze względu na zawarte w wytycznych sformułowania " m.in." i " przede wszystkim" powyższe okoliczności stanowią jedynie jedną z przesłanek o charakterze zresztą w dużym stopniu abstrakcyjnym i modelowym, które organ dokonując miarkowania korekty winien brać pod uwagę. Dodatkowo organ winien odnieść się do konkretnych okoliczności danej sprawy i rozważyć istnienie bądź nieistnienia przesłanek do obniżenia korekt. A w tym zakresie brak jest rzeczowych wyjaśnień . Z uzasadnienia decyzji nie wynika jakie konkretne okoliczności danej sprawy organ brał pod uwagę, czy uwzględnił w tym badaniu wyjaśnienia strony, konieczność dokonania zamówień, specyfikę projektu, istotność naruszeń i ich wpływ na realizację programu. Argumentacja organu w tym zakresie winna być w oparciu o przepis art. 107 § 3 kpa przedstawiona w uzasadnieniu decyzji, jednakże w tej części niewątpliwie decyzja ta nie spełnia powyższych standardów, a nie jest rolą sądu administracyjnego zastępowanie organu. Prawidłowe uzasadnienie decyzji ma nie tylko znaczenie prawne, ale i wychowawcze, bowiem pogłębia zaufanie uczestników postępowania do organów administracyjnych. Motywy decyzji winny odzwierciedlać rację decyzyjną i wyjaśnić tok rozumowań prowadzących do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego w ustalonym stanie faktycznym. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47). Zważyć również należy, iż nie sposób powyższego uchybienia potraktować jako nieistotnego, które nie miało wpływ na rozstrzygniecie sprawy z uwagi na to, iż obniżenie stawki maksymalnej nie odbywa się w ramach przedmiotowego postępowania, tj. postępowania o zwrot udzielonego dofinansowania, ale w ramach procedury ustalania i nakładania korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr. W związku bowiem z koncepcją niewydawania odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty - przyjętą w uchwale z dnia [...] października 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 2/14 - w postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli organu wydającego decyzję zobowiązującą do zwrotu dofinansowania oraz sądu rozpatrującego ewentualnie skargę na powyższą decyzję. Strona bowiem musi mieć prawną możliwość zakwestionowania ustalenia i wysokości nałożonej korekty, a odbywa się to w postępowaniu w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Stąd organ wydający decyzję winien uzasadnić dlaczego nie zachodzą okoliczności uzasadniające obniżenie korekty tak, aby strona miała możliwość zwalczenia tej argumentacji, a sąd mógł dokonać oceny prawidłowości przedstawionego toku rozumowania. Przy czym zaznaczyć należy, iż podstawą obniżenia korekty nie może być powoływana przez beneficjenta okoliczność dotycząca wątpliwości co do naruszenia uPzp. Organ bowiem stwierdza naruszenie uPZp i stosuje korektę albo nie stwierdza naruszenia uPzp i nie ma żadnych podstaw do nakładania korekty oraz dalszego rozważania miarkowania korekty. Sąd nie podzielił natomiast stanowiska organu, który zrównał roboty zamienne, objęte umową z dnia [...] września 2010 r. nr [...] z robotami dodatkowymi i zakwalifikował udzielenie zamówienia na te roboty jako naruszającego art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp .

Zważyć bowiem należy, iż brak jest w przepisach prawa ustawowej definicji robót zamiennych. Definicji takiej nie zawiera również ustawa z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U z 2013 r. nr 1409 ze zm. określana dalej jako upb ) . Przepisy tej ustawy wskazują jedynie na możliwość zastosowania rozwiązań zamiennych w trakcie procesu inwestycyjnego. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b upb do obowiązków projektanta należy uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. W szczególności sytuacja taka może mieć miejsce – zgodnie z art. 23 pkt 1 upb – jeżeli są one uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy. Stąd też przyjmuje się, iż robotami zamiennymi są roboty ujęte w dokumentacji projektowej, przewidziane do wykonania wg opisanej technologii i z konkretnych materiałów i urządzeń, lecz za zgodą projektanta i zamawiającego wykonane w innej technologii, z innych materiałów i przy zastosowani innych urządzeń. Robotami dodatkowymi są natomiast roboty, które nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, stanowiących podstawę do sporządzenia kosztorysu inwestorskiego i te roboty mogą być udzielane w trybie z wolnej ręki na zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Natomiast udzielanie zamówienia na roboty zamienne należy rozważać w kontekście art. 144 ust.1 uPzp, który stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przy czym w chwili ogłoszenia zamówienia ([...] marca 2009 r. ) i podpisania umowy na roboty podstawowe ([...] września 2009 r. ), obowiązywał powyższy przepis w brzmieniu pozbawionym słowa "istotnych", jednakże zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych ... ( Dz. U. z 2009 r. nr 206, poz. 1591 ) do zmian umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że do zmian umów zawartych od dnia [...] października 2008 r. stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z ustaleń poczynionych przez organ wynika, iż roboty objęte umową z dnia [...] września 2010 r. nr [...] polegały na zastąpieniu elementów monolitycznych stropów z projektu budowlanego na elementy drobnowymiarowe (płyty WPS) wraz z dopasowaniem belek konstrukcji stalowej i zmiany te miały zostać ujęte w projekcie powykonawczym. Aby lepiej zrozumieć powyższe stwierdzenia należy sięgnąć po znajdującą się w aktach notatkę służbową z dnia [...] lutego 2010 r. z której wynika, iż w projekcie budowlanym dotyczącym prac w skrzydle wschodnim zaprojektowane zostały stropy żelbetonowe wylewane na podwójnych belkach stalowych NP. 300 z żebrami rozdzielczymi z dwuteownika NP.240, jednocześnie dopuszczono zamianę powyższej płyty żelbetonowej, wylewanej na budowie na strop na belkach stalowych z użycie płyty WPS. Ponadto podkreślono, iż te nowe elementy będą stanowić nadal strop żelbetonowy na belkach stalowych z zastąpieniem płyty wylewanej płytami WPS. Świadczy to jednoznacznie, iż roboty te można zakwalifikować jako zamienne. Przewidziane było bowiem w projekcie budowlanym wykonanie stropów w postaci płyty żelbetonowej, które to prace w następstwie umowy z dnia [...] września 2010 r. wykonawca zrealizował, ale stosując inną technologię tj. zastąpił płytę wylewaną na budowie płytą WPS z gotowych elementów. Również strony umowy konsekwentnie oznaczały powyższe roboty jako zamienne, a nie dodatkowe. Także organ niezmiennie używał takiej samej nomenklatury w odniesieniu do tych robót, dokonując jednak ich wadliwej kwalifikacji w świetle przepisów uPzp. Powyższa zmiana jest dopuszczalna, jednakże przy zachowaniu warunków określonych w art. 144 ust. 1 uPzp. Stąd też ewentualnie naruszenie tego przepisu mógł organ zarzucić beneficjentowi, a nie art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Ponadto powyższe naruszenie przepisów prawa materialnego miało wpływ na końcowe rozstrzygnięcie, gdyż – jak już wskazano powyżej – stwierdzenie przez organ niedopuszczalnej zmiany umowy w świetle korzystniejszych dla beneficjenta uregulowań zawartych wytycznych w wersji 4.0 skutkuje zastosowaniem korekty w niższej wysokości tj. 10 % ( poz. 17 tabeli nr 4 ). Przyjęcie przez organ koncepcji, iż roboty zamienne należy rozpatrywać w kontekście art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp wpłynął również na zakres poczynionych przez niego w uzasadnieniu ustaleń i rozważań co do zgromadzonego materiału dowodowego. Organ przede wszystkim w uzasadnieniu decyzji nie zawarł ustaleń co do tego, czy beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział możliwość zmiany umowy i określił warunki takiej zmiany, a następnie nie dokonał oceny prawnej tych ustaleń w kontekście art. 144 ust. 1 uPzp. Takie rozważania znalazły się dopiero w uzasadnieniu odpowiedzi na skargę, która jednak nie może zastępować, czy też uzupełniać uzasadnienia samej decyzji. Bez znaczenie pozostaje tu okoliczność, iż dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego beneficjent zaczął podnosić wadliwą kwalifikację robót zamiennych w świetle przepisów uPzp. Pasywność strony w tym zakresie nie zwalniała organu z dokonania niezbędnych ustaleń i zastosowania prawidłowego przepisu prawa materialnego oraz przedstawienia wyczerpującego stanowiska w uzasadnieniu decyzji. Stąd też również w tym zakresie można stwierdzić, iż organ dopuścił się naruszenia art. 7 , 77§ 1 i art. 107 § 3 kpa. Mając na uwadze powołane naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały ( w odniesieniu do prawa materialnego ) lub mogły mieć istotny wpływ ( w odniesieniu do prawa procesowego ) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145§1 pkt 1 lit a i c i art. 135 ppsa uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję poprzedzającą . Ponownie rozpoznając sprawę organ przede wszystkim dokonana oceny, czy zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie obniżenie korekty, dając temu wyraz w uzasadnieniu decyzji zgodnie ze powyższymi wskazaniami, mając na uwadze, iż powinien uwzględniać wytyczne w sprawie ustalenia i nakładania korekt, które są względniejsze w stosunku do tych, które obowiązywały w czasie stwierdzonych naruszeń, a mianowicie wytyczne w wersji 4.0, chyba, że wytyczne uchwalone już po wydaniu zaskarżonej decyzji okażą się jeszcze korzystniejsze dla beneficjenta. Ponadto organ poczyni ustalenia w zakresie, czy beneficjent przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określi warunki takiej zmiany , a następnie oceni, czy zastrzeżenie to było skuteczne i czy zlecenie robót zamiennych, objętych umową z dnia [...] września 2010 r. pozostawało w zgodzie z art. 144 ust.1 uPzp.

Rozstrzygnięcie z pkt. II wyroku znajduje uzasadnienie w dyspozycji art. 152 ppsa, który stanowi, iż w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku. Jako, iż skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 ppsa i art. 205 § 1 ppsa - zasądzić na rzecz skarżącego od organu koszty postępowania, które sprowadzają się do wpisu od skargi w wysokości 1289 zł, ustalonego zgodnie § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 221, poz. 2193 ze zm. określanego dalej jako rozporządzenie RM z dnia 16 grudnia 2003 r. ). Stąd też orzeczono jak w pkt III wyroku.

-----------------------

42

29