Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1328/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 135, art. 51 ust. 1, art. 129 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 139 par. 1, par. 4, par. 2.
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 155.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2011 r., Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania F., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.) w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2010 r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwudziestu czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, iż w dniu 27 sierpnia 2009 r. F. złożyła do Dyrektora Izby Skarbowej w W. wniosek o zmianę w trybie art. 155 kpa zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany dwudziestu czterech miejsc urządzania tych gier. W związku ze zmianą kompetencji organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych wniosek Spółki w dniu 6 listopada 2009 r. został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej w W. o czym Spółka została poinformowana.

Organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej.

Wskazał, iż zgodnie z art. 253a par 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydal, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Natomiast stosownie do art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Zgodnie z art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry.

Organ stwierdził, iż przy rozpatrywaniu zawisłej przed nim sprawy winien uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego. W konkluzji uznał, że zakres żądania Spółki wyrażony we wniosku pozostaje co do zasady w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym w tym przede wszystkim z. ustawą o grach hazardowych.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor szczegółowo odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu uznając je za bezzasadne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie F., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ewentualnie stwierdzenie jej nieważności, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Nadto, na podstawie art. 193 ustawy Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej wniosła, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przedstawił następujące pytania prawne:

- Trybunałowi Konstytucyjnemu - czy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z 2009 r.) uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących taką działalność, które - w zaufaniu do dotychczasowych przepisów - rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych,

- Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej - czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach w zakresie zmiany miejsca urządzania gry.

Skarżąca wniosła nadto

- zawieszenie postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt. 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w związku ze skierowaniem przez Sąd pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, o jakich mowa w pkt. 4) lub 5),

ewentualnie o:

- zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt. 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym zainicjowanego pytaniem prawnym, o brzmieniu jak w pkt. 4) niniejszej skargi, skierowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w toku sprawy o sygn. akt: II SA/Po 549/10 (postanowienie z dn. 08.12.2010 r.) lub do czasu udzielenia przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (.: odpowiedzi na pytanie sprawne o treści, jak w pkt. 5) niniejszej skargi, skierowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w sprawie o sygn. akt: III SA/Gd 261/10 (postanowienie z dn. 16.11.2010 r.) lub ewentualnie do czasu zakończenia postępowania sądowo-administracyjnego w przedmiotowej sprawie przed WSA w Gdańsku.

Spółka podniosła zarzuty:

iż zaskarżona decyzja bezpodstawnie utrzymała w mocy wydaną w pierwszej instancji decyzję na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który uniemożliwia podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 01.01.2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność, które - w zaufaniu do dotychczasowych przepisów - rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych;

iż zaskarżona decyzja bezpodstawnie utrzymała w mocy wydaną w pierwszej instancji decyzję na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest przepisem bezskutecznym i nie może być stosowany przez organy administracji, z uwagi na okoliczność, iż jest to "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), zaś projekt ustawy z dn. 19.11.2009 r. o grach hazardowych bezspornie nie został notyfikowany do Komisji Europejskiej.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca m.in., dokonując analizy przepisów ustawy uprzednio jak i obecnie obowiązującej wykazywała niekonstytucyjność podstawy prawnej decyzji wydanej w I instancji. W ocenie skarżącej naruszenie norm konstytucyjnych w odnoszącym się do urządzania gier na automatach o niskich wygranych art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowiącym, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, który to przepis na podstawie regulacji zawartej w art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nakazującego stosowanie do przedsięwzięć gospodarczych polegających na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., uniemożliwia dopuszczalną wcześniej zmianę określonego w zezwoleniu miejsca urządzania gry na tego rodzaju automatach. Poprzez przyjęcie powyższej regulacji naruszona została wynikająca z art. 2 Konstytucji zasada ochrony interesów w toku.

Skarżąca podniosła, iż decyzja o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych opiewała na określony czas i liczbę punktów. Horyzont czasowy na jaki opiewała decyzja wynikał przy tym wprost z przepisów prawa, albowiem w art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ustawodawca wprost wskazał, iż zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udziela się na okres 6 lat. A zatem spółka zasadnie mogła przyjmować strategię biznesową polegającą na uruchomieniu maksymalnej ilości punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez szczegółowej weryfikacji długotrwałych możliwości prowadzenia działalności w poszczególnych punktach, albowiem w przypadku utraty faktycznej możliwości prowadzenia gier na automatach w danym punkcie miała prawną możliwość wystąpienia o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji poszczególnych punktów i przeniesienia tam składników swojego majątku, w tym automatów do prowadzenia gier o niskich wygranych. Natomiast zmiana stanu prawnego wprowadziła istotną zmianę w uwarunkowaniach prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach o niskich wygranych, polegającą na braku możliwości dalszego wykorzystywania wyposażenia (głównie automatów), zainstalowanego w punktach, co do której organizator gier utracił faktyczną możliwość ich wykorzystywania, na przykład w wyniku likwidacji danego punktu (zakładu gastronomicznego, sklepu itp.), czy też wypowiedzenia umowy organizatorowi gry przez osobę prowadzącą dany punkt. Taka regulacja, jak w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, o ile byłaby prowadzącemu działalność gospodarczą znana w momencie jej inicjowania wymuszałaby przy tym realizowanie zupełnie innego modelu biznesowego wyrażającego się w inwestowaniu nie w stworzenie maksymalnej liczby punktów gier, lecz w tworzeniu i uzyskiwaniu zezwoleń na działanie tylko w punktach, co do których zachodzi o ile nie pewność, to co najmniej wysokie prawdopodobieństwo możliwości prowadzenia działalności przez cały okres objęty zezwoleniem. Wprowadzenie w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zdaniem skarżącej narusza zasadę ochrony interesów w toku.

Na poparcie swojego stanowiska skarżąca obszernie przytaczała stanowisko doktryny i orzecznictwa.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca uzasadniła wniosek o zwrócenie się przez Sąd z pytaniami do Trybunałów - krajowego i zagranicznego oraz, powołując się m.in. na orzecznictwo ETS i dokonując analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, szeroko dowodziła bezskuteczności podstawy prawnej decyzji wydanej w pierwszej instancji z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podnosząc argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również art. 6 k.p.a., art. 120 o.p. w zw. z art. 210 o.p. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa co oznacza, że właściwy w sprawie organ działa na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej, choć może w pewnych sytuacjach (art. 21 o.p.) stosować przepisy materialne obowiązujące w dacie zaistnienia stanu faktycznego. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa także przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1080/06, LEX nr 342503 oraz wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 942/05, LEX nr 265749, wyrok NSA z dnia 1 października 2009 r.).

Z akt administracyjnych wynika, że w dniu 26 października 2009 r. do Dyrektora Izy Skarbowej wpłynął wniosek skarżącej o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] czerwca 2008 r., w trybie art. 155 k.p.a. Zainteresowany wnosił o zmianę dwudziestu czterech miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Zatem wniosek ten został złożony w okresie obowiązywania u.g.w.z. W dniu 6 listopada 2009 r., w związku ze zmianą kompetencji organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych wniosek został przekazany do rozpoznania dyrektorowi Izby Celnej i następnie, w dniach 12 i 24 listopada 2009 r., uzupełniony przez spółkę. Decyzje: organu I instancji oraz zaskarżona zostały wydane, gdy obowiązywała już ustawa o grach hazardowych.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy u.g.h. Przepis art. 118 u.g.h. stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej (czyli od dnia 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy u.g.h.), Skoro zatem postępowanie w sprawie zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany miejsc urządzania gier nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie u.g.h., organy właściwe miały obowiązek rozstrzygania na gruncie nowej ustawy. Przepisy art. 118 i 135 u.g.h. bowiem nakazywały takie działanie w przypadku wszczętego i niezakończonego postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w danej sprawie.

Według art. 139 § 1 o.p. załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, chyba że przepisy niniejszej ustawy stanowią inaczej. Do terminów tych, zgodnie z art. 139 § 4 o.p. nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa podatkowego dla dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony albo z przyczyn niezależnych od organu. Niezwłocznie zaś, w myśl art.139 § 2 o.p. powinny być załatwiane sprawy, które mogą być rozpatrzone na podstawie dowodów przedstawianych przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub na podstawie faktów powszechnie znanych i dowodów znanych z urzędu organowi prowadzącemu postępowanie.

W toku postępowania prowadzonego przez organ, strona może skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest ponaglenie (art. 141 § 1 o.p.), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu.

W ocenie Sądu, niewydanie decyzji przez organ przed końcem 2009 r. nie stanowiło naruszenia wskazanych reguł. Ponadto złożenie przedmiotowego wniosku nie przesądzało o uzyskaniu przez stronę pozytywnego rozstrzygnięcia.

Organ zasadnie także zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2008 r. uzyskała prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa [...]. Decyzja ta została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Stosownie do art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kpa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony.

W myśl obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia (art. 51 ust. 1).

Stosownie do art. 129 ust. 1 obowiązującej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono. Według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Jak stanowi art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Zgodnie z art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Skarżąca wniosła o zmianę w/w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w części dotyczącej zmiany miejsca prowadzenia dotychczasowej działalności.

Określenie lokalizacji salonu gier na automatach poprzez wskazanie miejsca, w których gry będą urządzane stanowi konieczny element zezwolenia. Istotną przesłanką faktyczną udzielenia zezwolenia było bowiem dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim, konkretnym lokalem do prowadzenia gier na automatach, o określonej powierzchni, który znajdował się pod konkretnym adresem w konkretnej miejscowości. Zezwolenie daje więc prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w konkretnie wskazanych miejscach, w których działalność taka może być prowadzona. Te konkretnie wskazane punkty (miejsca) stanowią istotny element decyzji, wyznaczając jej granice. Zezwolenie poprzez określenie miejsca identyfikuje lokal. Jego zmiana jest zmianą stanu faktycznego.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejsza sprawę podzielił stanowisko Dyrektora Izby Celnej, iż przepisy obowiązującej ustawy oznaczają zakaz zmiany miejsca gry. Skoro bowiem art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, zaś po myśli ust. 2 tego przepisu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, to wobec tak jasnego i nie budzącego wątpliwości interpretacyjnych zapisu ustawowego oczywistym pozostaje, że organ nie miał możliwości pozytywnego rozpoznania wniosku w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu nie doszło także do naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Art. 2 Konstytucji RP wyraża zasadę demokratycznego państwa prawnego, z której wynika, wyinterpretowana zasada przyzwoitej legislacji dająca obywatelom przekonanie co do pewności prawa. Oznacza to, że prawodawca w danym momencie nie zmieni tych zasad w sposób arbitralny. Poza tym wskazuje się także, na takie elementy zasady demokratycznego państwa prawnego jak ochronę praw nabytych i powiązanej z nią reguły ochrony interesów w toku. Zasady te nie mają charakteru absolutnego, jednakże w przypadku ustawy o grach hazardowych żadna z okoliczności uprawniających do odstąpienia od tej zasady nie miała miejsca, a same zasady nie zostały naruszone. Naruszenia tych zasad nie można bowiem upatrywać w tym, iż organ uniemożliwił zmianę posiadanego zezwolenia w zakresie zmiany miejsca lokalizowania punktu gier, co skutkowało odmową zmiany posiadanego zezwolenia. Prawa strony nie zostały naruszone, może ona bowiem nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem, a więc nabytym prawem, prowadzić działalność w tym zakresie w miejscu wskazanym w zezwoleniu. To nie organ ogranicza Spółce prawa nabyte, lecz to podmiot wnosi o zmianę posiadanego (nabytego prawa). Na takie działanie nie zezwala już jednak nowa regulacja i Sąd nie może dopatrzyć się w takim zapisie naruszenia praw nabytych, czy też zasady demokratycznego państwa prawnego. Spółka nadal bowiem może prowadzić swoją działalność w miejscu, które zostało zatwierdzone udzielonym zezwoleniem. To zaś, że obecnie chce zmiany, nie jest już jej działaniem w granicach prawa słusznie nabytego. W ocenie Sądu do naruszenia zasady ochrony praw słusznie nabytych doszłoby w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W niniejszej sprawie nie miało to jednak miejsca. Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została wydana w innym stanie prawnym. Zauważyć bowiem należy, że z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach wpisanie nowych miejsc stanowi modyfikację ustalonego stosunku materialnoprawnego poprzez rozszerzenie decyzji ostatecznej, a to stanowi już treść nowej sprawy administracyjnej.

Konstytucja RP w art. 20 ustanawia zasadę swobody działalności gospodarczej, a zgodnie z art. 22 Konstytucji RP jej ograniczenie dopuszczalne jest tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Zasada ta została skonkretyzowana w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173 z 2004 r. poz. 1807 ze zm.) stanowiącym, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, działalność gospodarcza w zakresie określonym przepisami ustawy o grach hazardowych wymaga zezwolenia.

Natomiast w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Przepis art. 22 Konstytucji RP dopuszcza ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Aby owe ograniczenia mogły zostać dopuszczone konieczne jest spełnienie dwóch warunków. Po pierwsze nie można wprowadzać tego typu ograniczeń innym aktem prawnym niż ustawa. Drugi warunek polega na tym, że ograniczenie jest dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Sąd nie dopatrzył się w tej sprawie naruszenia wolności gospodarczej poprzez ograniczenie możliwości dokonywania zmiany posiadanego zezwolenia w zakresie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Po pierwsze na skutek nowej regulacji pozostały w obrocie prawnym wszystkie wcześniej udzielone zezwolenia (art. 129 ust. 1 u.g.h.), co pozwala Spółce na prowadzenie na tej podstawie działalności. Po drugie zawsze prowadzenie omawianej działalności wiązało się ze spełnieniem przez podmiot określonych wymogów oraz uzyskaniem określonego zezwolenia. Działalność ta zawsze podlegała swoistej reglamentacji ze strony państwa z uwagi na chronione dobra. Wbrew przekonaniu skarżącego ustawodawca może dokonywać pewnego reglamentowania świadczonych usług z uwagi na nadrzędne cele, jakie mu przyświecają i gdy przemawia za tym interes publiczny. Zasada wolności gospodarczej nie jest wartością absolutnie chronioną. Wobec tego prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś - ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest zatem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009 r. II GSK 189/09). Wprowadzone zaś ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym zostały ustanowione ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej.

Podobne stanowisko prezentuje ETS w wydawanych orzeczeniach i nie jest takie działanie państwa członkowskiego uważane na naruszanie prawa (vide: wyrok ETS z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-243/01 Piergiorgia Gambellego i in., opinia Rzecznika Generalnego przedstawiona w dniu 17grudnia 2009 r.(1) w sprawie C-203/08 The Sporting Exchange Ltd. Przeciwko Minister van Justitie i sprawie C-258/08 Ladbrokes Betting & Gaming Ltd, Ladbrokes International Ltd. przeciwko Stichting de National Sporttotalisator).

W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji Nr druku: 2481 http://www.sejm.gov.pl). Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie (która to działalność stanowi monopol Państwa) może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś ze względu na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny - nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Dlatego trudno uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała przepisy Konstytucji RP, zwłaszcza, że zasada wolności gospodarczej, wyrażona w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy o grach hazardowych. Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącej, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Po 821/07, CBOIS). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżąca nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 i art. 191 Konstytucji RP.

Odnosząc się natomiast do wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów tej ustawy z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest zmiana miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Europejskiego i Rady z. dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne.

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych.

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług: specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem by uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z wymienionych wyżej kryteriów.

Jednocześnie art. 1 pkt 2 w/w dyrektywy zawiera definicję usługi, Zgodnie z tą definicją usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi:

• powinna być świadczona za wynagrodzeniem.

• na odległość.

• drogą elektroniczną.

• oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowany przepis dotyczący działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowego przepisu do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu.

Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 u.g.h. wynika, iż gry na automatach są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej dotyczącego naruszenia przez art. 135 ust. 2 u.g.h. zasady swobody przepływu towarów, zawartej w art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), należy zauważyć, że przepis ten, stanowiący że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi, nie był bezpośrednią podstawą wydania tego rozstrzygnięcia.

Zarówno według dotychczasowych uregulowań w ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 32 ust. 1 pkt 4 i 7,), jak i według ustawy o grach hazardowych (art. 35 pkt 5 i 8,) zainteresowany we wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (obecnie we wniosku o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna) miał (i ma) obowiązek wskazania miejsca urządzania gier oraz rodzaj i minimalną liczbę gier oraz zakładów. Z kolei, z mocy art. 35 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.z.w. i art. 42 pkt 2 i 3 u.g.h. w decyzji udzielającej omawianego zezwolenia (koncesji) organ wskazywał (i wskazuje) miejsce urządzania gier lub zakładów oraz rodzaj i minimalną oraz maksymalną liczbę gier i zakładów w przypadku zezwolenia (w przypadku koncesji miejsce urządzania gry lub zakładów oraz rodzaj zakładów). Zatem kwestie, których miałby ewentualnie dotyczyć art. 34 TFUE najpierw musiały zostać określone we wniosku strony, a następnie musiały być i są regulowane w decyzji zezwalającej na prowadzenie danej działalności.

Sąd, podzielając stanowisko wyrażone w m.in. wyrokach z dnia: 15 lipca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 737/10, 18 sierpnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 304/10, 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt I SA/Bk 238/10, 10 października 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1355/10, 11 października 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1517/10, VI SA/Wa 1544/10 i VI SA/Wa 1545/I0, 20 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 584/10, 9 listopada 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1307/10, 19 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Po 355/10, 10 grudnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1325/10). uznał, iż przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie mają charakteru przepisów technicznych i nie stanowią też usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Reasumując należy stwierdzić, iż w rozpoznawanej sprawie organy administracji nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.