Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2676/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2013 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ... września 2012 r., nr .... w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Ministra Rozwoju Regionalnego na rzecz W. Spółka z o.o. w B. kwotę ... złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu ... września 2009 r. pomiędzy stroną skarżącą – W. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (Beneficjent) i Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW) zawarta została umowa o dofinansowanie nr ... Na podstawie powyższej umowy udzielono beneficjentowi dofinansowania na realizację projektu "..." (dalej "projekt"). Umowa o dofinansowanie została zmieniona aneksami z dnia .... marca 2010 r. oraz ... stycznia 2012 r.

Pismem z dnia ... grudnia 2011 r. Minister Rozwoju Regionalnego (Minister, Instytucja Zarządzająca) znak: ... poinformował Instytucję Wdrażającą, że w związku z przygotowanym przez Instytucję Audytową rocznym sprawozdaniem audytowym wystąpiła potrzeba weryfikacji prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego w przedmiotowym projekcie pod kątem ewentualnego wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.). Urząd Kontroli Skarbowej w B., który analizował przedmiotowe postępowanie zalecił nałożenie 5 % korekty na projekt w związku z poczynionymi ustaleniami.

Przeprowadzone czynności audytowe doprowadziły do ustalenia, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający dokonał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) określenia warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawców w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wśród warunków udziału w postępowaniu, jakie spełnić muszą wykonawcy wskazał, że wykonawca musi wykazać się realizacją zamówienia związanego z budową/przebudową sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o łącznej wartości netto ... milionów PLN, w tym co najmniej 1 zamówienie o wartości netto robót budowlanych minimum ... PLN obejmujące budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców co najmniej ... Przedmiotem realizacji w analizowanym projekcie była natomiast sieć wodociągowa o długości ... km, do której według szacunków Beneficjenta miało być podłączonych ... osób, zaś miejscem realizacji przedmiotowego zamówienia jest jedna z dzielnic B., położona na obrzeżach miasta. Szacunkowa liczba mieszkańców tej dzielnicy została przez UKS określona w liczbie ... osób. UKS po przeprowadzonej weryfikacji doszedł do konkluzji, że stawianie wymogu wykonania budowy/przebudowy sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców co najmniej ..., jak to uczynił Zamawiający, nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, przez co dyskryminuje wykonawców, którzy wykonali w podobnych warunkach tego samego rodzaju roboty na terenie mniejszych miejscowości. UKS przyjął w związku z tym, że sposób jaki Zamawiający opisał warunki stawiane wykonawców narusza art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zastrzeżenie takie było w ocenie UKS sprzeczne z zasadami konkurencyjności i równego traktowania potencjalnych oferentów i skutkować winno ustaleniem 5 % wydatków niekwalifikowanych w kontrakcie.

Decyzją z dnia ... czerwca 2012 r. nr ... NFOŚiGW określił kwotę przypadającą do zwrotu (... PLN) oraz terminy, od których nalicza się odsetki od tej kwoty.

Uzasadniając dokonanie korekty NFOŚiGW wskazał, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Naruszenie to dotyczy procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie w zakresie zamówień publicznych, przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z treścią art. 22 ust. 1 i tym samym naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. w dniu 6 lutego 2009 r. (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zm., dalej "PZP").

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji.

Minister Rozwoju Regionalnego opisaną w komparycji wyroku decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ powołał się na art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności do przestrzegania zasad polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych. Wskazał, iż § 12 tej umowy wprost określa, że Beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w PZP.

W opinii organu sformułowany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w rozdziale 9, pkt 1, ppkt 2, lit. A warunek posiadania doświadczenia, wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zamówienia związane z budową/przebudową sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o łącznej wartości netto 10 min PLN, w tym: co najmniej 1 zamówienie o wartości netto robót budowlanych minimum ... PLN obejmujące budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej ... (...) jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, tj. narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (6 luty 2009 r.) w związku z art. 7 ust. 1 PZP.

Organ przypomniał, że art. 22 ust. 2 został zmieniony nowelizacją PZP z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i w miejsce zakazu określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, posługuje się obecnie nakazem dokonania opisu w sposób związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny. Niezależnie od powyższego, zawsze wiążące są ogólne zasady udzielania zamówień, m.in. zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 PZP. W przedmiotowej sprawie zastosowanie miał art. 22 PZP w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli przed nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r.

Organ zauważył, że zgodnie z art. 22 ust. 2 PZP zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi element realizacji jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 PZP). Z określeniem warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy będzie bowiem ograniczenie kręgu wykonawców mogących wykonać zamówienie (zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2009, nr 3, s. 8-9). W związku z tym, precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony jak najszerszy krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Co więcej, określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający jest ściśle związany przedmiotem i wartością zamówienia. Oznacza to, że warunki powinny być formułowane w granicach, jakie wyznacza przedmiot świadczenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Stosownie do postanowienia zawartego w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.2.3) Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w zakresie budowy/przebudowy sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o łącznej wartości netto ... zł, w tym co najmniej 1 zamówienie o wartości netto robót budowlanych minimum ... zł obejmujące budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie co najmniej ... mieszkańców. W ramach Kontraktu nr 5 miała zostać zrealizowana budowa sieci wodociągowej o długości ... km, do której według szacunków Beneficjenta zostanie przyłączonych ... osób, budowa kanalizacji sanitarnej o długości ... km oraz jej modernizacja na odcinku .... km (według przewidywań zamawiającego do kanalizacji sanitarnej zostanie podłączonych ponad ... osób). Miejscem realizacji przedmiotowego zamówienia jest jedna z dzielnic B. znajdująca się na obrzeżach miasta, której szacunkowa liczba mieszkańców to około ... osób.

Mając na uwadze powyższe, przedmiotem ustalenia Ministra było rozstrzygnięcie, czy w świetle postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wymagających od wykonawcy doświadczenia w zakresie wykonania budowy/przebudowy sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców co najmniej ...., sformułowany przez Beneficjenta warunek udziału w postępowaniu mógł ograniczać dostęp do zamówienia i naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów zawarte w art. 22 ust. 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP. Aby można było mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności i równego traktowania (art. 22 ust. 2 PZP, art. 7 ust. 1 PZP) w ocenie organu odwoławczego należało zbadać, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców jest adekwatny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej "KIO") z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 28/09) zamawiający musi mieć na względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia. Ocena adekwatności postawionych warunków odbywa się zawsze w oparciu m. in. o analizę zakresu przedmiotowego zamówienia, okoliczności towarzyszących wykonaniu tego zakresu, innowacyjności stosowanych technik lub dostarczanych produktów, ilości na danym rynku potencjalnych podmiotów, do których skierowane jest ogłoszenie oraz znajomości przedmiotu zamówienia przez samego zamawiającego (zob. Informator UZP 2009, nr 3, s. 26). Oderwanie warunku udziału w postępowaniu od przedmiotu zamówienia i okoliczności towarzyszących jego realizacji wprost narusza normę wyrażoną w art. 22 ust. 2 PZP. Tak więc, każdy warunek musi być związany z charakterem przedmiotu zamówienia, co zostało potwierdzone przez KIO w wyroku z dnia 12 marca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 235/09), w którym stwierdzono, że stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. Jednocześnie jak wynika z wyroku KIO z dn. 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UŻP 169/09), stosowanie art. 22 ust. 2 PZP nie oznacza, iż do udziału w postępowaniu należy dopuścić wszystkich wykonawców, którzy ewentualnie mogliby wykonać przedmiot zamówienia bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze konkluzje płynące z ww. dwóch wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązkiem zamawiającego powinno być każdorazowo przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uwzględnienie zależności, jaka istnieje pomiędzy zasadą obiektywizmu i ochrony uczciwej konkurencji, a zasadą ograniczającą dostępność do zamówienia ze względu na ochronę wydatkowania środków publicznych.

Zdaniem organu odwoławczego, wskazany przez Zamawiającego warunek doświadczenia w budowie/przebudowie sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych na terenie miejscowości liczącej co najmniej ... mieszkańców jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Abstrahując od porównania przez organ I instancji ww. warunku do liczby nowych użytkowników podłączanych do sieci w wyniku wykonania Kontraktu nr 5 (... osób do sieci wodociągowej i ... osób do kanalizacji sanitarnej), stanowiących ok. 1/10 wymaganego od wykonawców minimum, określenie w taki sposób warunku udziału w postępowaniu dyskryminuje wykonawców, którzy wykonali w podobnych warunkach tego samego rodzaju roboty na terenie mniejszej miejscowości. Określenie warunków udziału w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi zamówienia, objętego postępowaniem (wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 434/09).

W ocenie organu odwoławczego, dla prawidłowego sformułowania warunku doświadczenia zapewniającego należytą realizację niniejszego zamówienia największe znaczenie powinno mieć sprawdzenie, czy potencjalny wykonawca zamówienia dysponuje stosownym doświadczeniem i potencjałem osobowym w zakresie wykonywania robót budowlanych tego samego rodzaju, nie zaś weryfikacja doświadczenia w wykonywaniu tych robót na wydzielonym obszarze administracyjnym o określonej liczbie mieszkańców (w tym przypadku na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej ...), niezależnie od obszaru danej jednostki podziału administracyjnego, warunków terenowych, charakteru zabudowy i gęstości zaludnienia.

W powyższym kontekście w ocenie organu na uwagę zasługuje fakt, że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 obowiązującego w momencie wszczęcia niniejszego postępowania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający mógł żądać od wykonawcy wykazu wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Doświadczenie ma polegać na wykonaniu robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Pod pojęciem "roboty budowlane odpowiadające" zdaniem Ministra należy rozumieć ścisłe związanie z przedmiotem zamówienia, którego granice nie powinny być przekroczone przy formułowaniu warunków dopuszczenia do udziału w postępowaniu. W przypadku wykonywania robót budowlanych w zakresie kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej zasadnicze znaczenie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia powinno mieć doświadczenie przyszłego wykonawcy mierzone posiadaniem praktycznych umiejętności w realizacji robót odpowiadających rodzajem, wielkością, charakterem oraz złożonością robotom objętym przedmiotem zamówienia.

Minister zauważył, że art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć zapewnieni wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia. Jednocześnie w myśl art. 22 ust. 2 PZP w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji z dn. 5.11.2009 r. zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.

Organ odwoławczy podkreślił, że konstruując warunek doświadczenia zawarty w rozdziale 9, pkt 1, ppkt 2, lit. A SIWZ, zamawiający w ogóle nie odwołał się do zakresu i stopnia trudności technicznej robót objętych Kontraktem nr 5 (np. poprzez wskazanie długości sieci kanalizacyjnych i wodociągowych, wymaganej od wykonawcy technologii realizacji robót, bądź też parametrów technicznych). Wskazując natomiast, że wykonawca powinien posiadać doświadczenie w realizacji robót budowlanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej ..., zamawiający tym samym ograniczył się niejako do sprawdzenia jedynie posiadanej przez wykonawcę zdolności organizacyjnej wyrażającej się w zdolności realizacji robót budowlanych w określonym terenie (w tym przypadku na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej ...). Tymczasem takie sformułowanie warunku dopuszczenia do udziału w zamówieniu mogło stanowić nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia dla wykonawcy, który zgromadził doświadczenie w realizacji podobnego rodzaju robót, w podobnych warunkach, o podobnej skali trudności i poziomie skomplikowania technicznego, jednak realizowanych na terenie miejscowości o mniejszej liczbie mieszkańców. Wykonawca, który legitymuje się doświadczeniem w realizacji robót podobnego rodzaju i o podobnym zakresie, wykonywanych w porównywalnych warunkach, obejmujących również zorganizowanie placu budowy, zabezpieczenie terenu budowy, należytą komunikację na terenie robót z pozostałą częścią miasta oraz opracowanie i uzgodnienie projektu organizacji ruchu (na marginesie Minister wskazał, że tego typu obowiązki mieszczą się w standardzie wykonywania robót wodno - kanalizacyjnych) poprzez fakt, że nabył praktyczną zdolność realizacji ww. obowiązków daje jednocześnie gwarancję, że skoro był w stanie zrealizować je w miejscowościach o liczbie mieszkańców mniejszej niż ..., to będzie zdolny do ich realizacji również w większej skali tj. w miejscowościach o większej liczbie mieszkańców.

W ocenie Ministra pozbawione spójności jest twierdzenie zawarte w odwołaniu beneficjenta, zgodnie z którym "warunek spełniali (wykonawcy, przyp. aut.) niezależnie od zagęszczenia i zurbanizowania terenu, na którym prowadzili roboty. A zatem wszyscy ci, którzy wykonali sieć na najbardziej peryferyjnych i słabo zaludnionych dzielnicach miast o ogólnej ilości mieszkańców wynoszącej ... osób kwalifikowali się do udziału w przetargu.". Jednocześnie pomimo wyżej przytoczonej argumentacji beneficjenta, w innym miejscu odwołania wskazuje on, iż "(...) przedmiot zamówienia objęty Kontraktem Nr 5 obejmował wykonywanie robót budowlanych w ulicach na terenie miejskim, zurbanizowanym, o wysokim natężeniu ruchu." oraz "(...) bez odpowiedniego doświadczenia wykonawcy w zakresie realizacji robót na terenach zurbanizowanych, co Zamawiający doprecyzował -na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej ..., niemożliwym byłoby należyte wykonanie zobowiązania. Wykonanie robót w zakresie Kontraktu Nr 5 wymagało także bieżącego dostosowania organizacji ruchu ze względu na potrzebę zapewnienia ochrony interesów publicznych związanych z komunikacją w ...-nym mieście". Na tle powyższego, Minister uznał jako wątpliwe - z punktu widzenia zasad wynikających z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP - stosowanie kryterium doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegającego na ich wykonaniu na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców co najmniej ... jako wymogu rzekomo dającego gwarancję, że przyszły wykonawca posiada zdolność do należytego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania zamówienia. Zdolność ta powinna być mierzona za pomocą obiektywnych kryteriów, odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak stopień skomplikowania dotychczas realizowanych robót budowlanych, parametry techniczne, charakter i rodzaj tych robót, warunki terenowe, charakter zabudowy oraz gęstość zaludnienia, a nie jedynie poprzez kryterium dotyczące liczby ludności w miejscowości, w której wykonawca realizował zamówienia.

Jak zostało wskazane w opinii urbanistycznej, jednym z założeń, które uzasadniają postawienie warunku dotyczącego wielkości miejscowości, w której przyszły wykonawca Kontrakt nr 5, wykonał określone roboty, jest przesłanka prowadzenia budowy sieci kanalizacyjnej i wodociągowej przewidzianych w tym kontrakcie na odcinku ok. 3 km wzdłuż trasy drogi krajowej nr 19, z uwzględnieniem szeregu utrudnień z tym związanych. Rzeczoznawca określił, że skoro przedmiotowa kanalizacja oraz magistrala wodociągowa miały być budowane wzdłuż pasa drogowego, w terenie podmokłym, wielokrotnie przekraczać te drogę oraz uwzględnić jednoczesną przebudowę tej drogi, Zamawiający był zobowiązany do wskazania warunku przystąpienia przetargu, który uwzględniałby doświadczenie wykonawcy w realizacji kolektorów we wskazanych warunkach. Według autora opinii należało zatem znaleźć jednoznaczne kryterium, które mogłoby uprawdopodobnić doświadczenie przyszłego wykonawcy, wystarczające do realizacji określonego powyżej zadania.

Wskazywane przez zamawiającego uzasadnienie sformułowania warunku udziału w zakresie doświadczenia odwołujące się do konieczności realizacji kolektora kanalizacyjnego i magistrali wodociągowej wzdłuż drogi krajowej nr ... może budzić zastrzeżenia, gdyż prowadzenie budowy w powyższym zakresie dotyczyło jedynie pewnego fragmentu realizowanej inwestycji, a mianowicie odcinka sieci wodno - kanalizacyjnej o długości ok. ... km. Natomiast całkowita długość mającej powstać w wyniku zamówienia sieci wodociągowej wynosiła ... km, zaś kanalizacji sanitarnej - ... km. Dodatkowo, Beneficjent mógł określić warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który odnosiłby się bezpośrednio do doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu budowy sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie zurbanizowanym, przy drodze wojewódzkiej. Brak także uzasadnienia dla adekwatności sformułowania Warunku potwierdzenia doświadczenia w nawiązaniu do liczby ludności miejscowości (co najmniej 30.000), w której były wykonywane wskazane roboty, do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, przy formułowaniu przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (...) istotne jest funkcjonalne (celowościowe) powiązanie tych warunków z obiektywną możliwością realizacji postawionego przed potencjalnymi wykonawcami zamówienia (...) (zob. Informator UZP 2009, nr 3, s. 29). W związku z tym każdy wykonawca, który posiadał doświadczenie w budowie/przebudowie sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych na terenie miejscowości, która nie liczyła co najmniej 30.000 mieszkańców, ale gdzie stopień trudności i skomplikowania wykonanych robót był porównywalny, mógłby spełniać wymóg posiadania doświadczenia koniecznego dla realizacji przedmiotu zamówienia określonego w Kontrakcie nr 5.

Zgodnie z opinią Zespołu Arbitrów, dla stwierdzenia nieprawidłowości w określeniu warunków udziału w postępowaniu, a tym samym sprzeczności z prawem (art. 22 ust. 2 PZP), wystarczające jest już zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych warunków udziału w postępowaniu, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (wyrok z dnia 13 lipca 2005 r., UZP/ZO/O-1688/05).

Minister stwierdził, że wskazany w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu zamówienia związanego z budową/przebudową sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej ... jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, tj. narusza art. 22 ust. 2 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP. Powyższe naruszenie uzasadnia nałożenie korekty finansowej i wydanie przez NFOŚiGW decyzji o zwrocie.

W odniesieniu do wysokości korekty organ zauważył, że w niniejszej sprawie ze względu na fakt naruszenia procedur obowiązujących Beneficjenta (art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP) ocena w zakresie tego, jaka kwota podlegać będzie zwrotowi, jest utrudniona. Wymiar kwoty podlegającej zwrotowi ma w takim wypadku charakter uznaniowy. Z tego względu zastosowanie znajdą ogólne zasady rozstrzygania w sprawach administracyjnych, w szczególności art. 7 KPA. Przepis ten nakłada na organy prowadzące postępowanie obowiązek harmonizowania interesu publicznego i interesu indywidualnego, jeżeli są one w konkretnym przypadku ze sobą sprzeczne (por. M. Jaśkowska [w:] Komentarz bieżący do art.7 kodeksu postępowania administracyjnego, M. Jaśkowska, A. Wróbel, LEX/eI. 2010 oraz powołane tam piśmiennictwo i orzecznictwo).

W tym kontekście organ zauważył, że na gruncie prawa unijnego kwestie związane z nakładaniem korekt finansowych reguluje art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Przepis ten reguluje zasady wymierzania korekt finansowych w odniesieniu do nieprawidłowości systemowych lub indywidualnych, polegających na pomniejszeniu wkładu ze środków publicznych do programów operacyjnych w związku z wykrytymi nieprawidłowościami w ich wydatkowaniu. Zważywszy na fakt, że z reguły podstawa faktyczna zastosowania art. 207 ust. 1 UFP jest związana ze stwierdzeniem nieprawidłowości prowadzącej do nałożenia korekty w rozumieniu art. 98 rozporządzenia 1083/2006, istotne jest aby art. 207 ust. 1 UFP był wykładany i stosowany w sposób prowadzący do efektów zbieżnych ze skutkami wywoływanymi przez art. 98 rozporządzenia 1083/2006. W treści przepisu art. 98 znajdują się pewne wskazówki odnośnie metodyki ustalania wysokości korekty, co może być pomocne przy ustalaniu na podstawie art. 207 ust. 1 UFP kwoty podlegającej zwrotowi. Zgodnie z powołanym art. 98 ustalenie wysokości korekty powinno następować z uwzględnieniem charakteru i wagi danego naruszenia. Wskazówki te powinny być wykorzystane w trakcie określania w decyzji wysokości środków podlegających zwrotowi, na co wskazuje również § 17 ust. 2 aneksu nr 2 z dnia 5 stycznia 2012 r. do umowy o dofinansowanie z dnia 8 września 2009 r. W kontekście powyższego oraz wcześniejszych wywodów dotyczących uznaniowego charakteru decyzji wydawanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP organ przyjął, że interes publiczny, który powinien być uwzględniony w trakcie orzekania o zwrocie środków, jest równoznaczny z potrzebą pokrycia ubytku w finansach publicznych, spowodowanego dokonaniem, prawidłowej w świetle art. 98 rozporządzenia 1083/2006, korekty.

Organ stwierdził, że waga naruszenia w niniejszej sprawie związanego z art. 22 ust. 2 w związku z art. 22 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP była nieznaczna. Wskazuje na to m. in. fakt udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 3 wykonawców oraz brak zgłoszenia protestów w trakcie postępowania. Z tego względu Minister uznał, że określona wysokość korekty w wysokości 5 % uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości, a co za tym idzie jest prawidłowa.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta, zgodnie z którym organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem art. 113 ust. 1 przepisów wprowadzających UFP oraz art. 211 ust. 1, 4 i 4a UFP 2005 organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 113 ust. 1 przepisów wprowadzających UFP dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie UFP, tj. przed 1 stycznia 2010 r., podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów UFP 2005. W. otrzymały środki finansowe po dacie wejścia w życie UFP, ale także przed tą datą, co wynika z dokumentów potwierdzających wykonanie na rzecz Beneficjenta przelewu kwoty objętej korektą. Zgodnie z tymi dokumentami, 10 listopada 2009 r. i 30 grudnia 2009 r. zostały przekazane środki na rachunek bankowy W. Wobec tego w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy obu ww. ustaw, tj. UFP 2005 oraz UFP.

Natomiast co do zarzutu strony, zgodnie z którym organ pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 113 ust. 1 przepisów wprowadzających UFP polegającą na przyjęciu, że do środków na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 UFP i art. 5 ust. 1 pkt 2 UFP 2005, stosuje się przepisy przejściowe o dotacjach, Minister zwrócił uwagę na treść umowy o dofinansowanie. W § 2 pkt 2 tej umowy wskazano, że przez dofinansowanie należy rozumieć środki publiczne przyznane Beneficjentowi w formie dotacji rozwojowej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3a UFP 2005. Tak więc dotacjami w myśl art. 106 ust. 2 pkt 3a UFP 2005 są podlegające szczególnym zasadom rozliczania, wydatki budżetu państwa przeznaczone na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 (dotacje rozwojowe), czyli m.in. środków pochodzących z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona wniosła o uchylenie w całości decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia ... września 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji NFOŚiGW. Zaskarżonej decyzji MRR zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) kodeks postępowania administracyjnego, dalej "k.p.a.", poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji konieczności uchylenia orzeczenia organu I instancji,

- art. 6 i 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób skutkujący utratą zaufania obywateli do organów Państwa, w szczególności poprzez brak rzetelnej i wnikliwej oceny materiału zgromadzonego w sprawie,

- art. 15 k.p.a. statuującego zasadę dwuinstancyjności postępowania, poprzez rozszerzenie przedmiotu postępowania administracyjnego o nowe elementy, które nie zostały rozpatrzone przez organ I instancji oraz poprzez ograniczenie się organu II instancji jedynie do polemiki z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, czym pozbawiono Skarżącego prawa do dwukrotnego merytorycznego załatwienia sprawy, co skutkowało utrzymaniem w mocy decyzji Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. z dnia ... czerwca 2012 r.,

- art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., polegającym na nierozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, niewyczerpującej ocenie dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

- art. 78 § 1 k.p.a., poprzez niedopuszczenie dowodu w postaci wyciągu z Raportu "Rozwój miast w Polsce", w związku z przyjęciem, że dokument ten nie dotyczy przedmiotu sprawy, co uniemożliwiło Skarżącemu obronę swojego stanowiska, a zatem mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

-107 § 3 k.p.a., poprzez niewyczerpujące określenie motywów podjętego rozstrzygnięcia i odniesienie się wyłącznie do zarzutów odwołania, co uniemożliwia dokonanie oceny legalności zaskarżonej decyzji, a zatem mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

2) naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240), polegające na nieprawidłowym zastosowaniu tego przepisu i nałożeniu korekty z powodu błędnego uznania, iż Skarżący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich;

- art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień Publicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia o przetargu (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie Kontraktu Nr 5 realizowane w ramach projektu pn. "..." zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji, a warunek postawiony w postępowaniu jest nieadekwatny do przedmiotu postępowania.

- art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.), dalej Rozporządzenie (WE) nr 1083/2006, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nierozważeniu wystąpienia wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek, które uprawniają do ustalenia przez organ stwierdzenia naruszenia.

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu wszystkich zawartych w tym przepisie przesłanek uprawniających organ do nałożenia korekty,

- art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157. poz. 1241 z późn. zm.), poprzez błędną wykładnię tego przepisu, polegającą na przyjęciu, iż do środków na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych - stosuje się przepisy przejściowe o dotacjach,

- art. 211 ust. 1, 4 i 4a ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i nałożenie korekty z powodu błędnego uznania, iż Skarżący wykorzystał z naruszeniem procedur środki na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz z błędnego założenia, iż do środków wydatkowanych na realizację Kontraktu nr 5 w ramach projektu "..." ma zastosowanie ta ustawa.

Skarżąca wniosła także na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. o dopuszczenie dowodu z :

- wyciągu z Raportu "Rozwój miast w Polsce", Warszawa 2010 r.; . Wytycznych Komisji Europejskiej z dnia 29.11.2007 r.;

- pisma Departamentu Kontroli ... z dnia ...07.2009 r.;

- odpowiedzi W.Sp. z o.o. ... z dnia ...07.2009 r.;

- wyników kontroli uprzedniej Prezesa UZP ... z dnia ...07.2009 r.;

- fragmentu "Sprawozdanie z funkcjonowania systemu zamówień publicznych" z 2009 i 2010 roku, (w całości dostępne na stronach internetowych UZP www.uzp.eov.pl);

na okoliczność adekwatności warunku postawionego przez Skarżącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Kontrakt nr 5, realizowanego w ramach projektu pn. "...", zachowania zasady konkurencyjności w tym postępowaniu przez Skarżącego oraz braku rzeczywistej lub potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Argumenty zawarte w skardze strona rozszerzyła w piśmie pn. Replika skarżącego na odpowiedź na skargę z dnia 24 stycznia 2013 r. W piśmie tym szczególnie mocno położono nacisk na brak podstaw do nałożenia korekty finansowej , gdyż nie doszło do zaistnienia szkody , a to jest warunkiem dokonania korekty zgodnie z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego podtrzymał stanowisko faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji i odnosząc się w sposób szczegółowy do podniesionych w skardze zarzutów, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., sady administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, iż w sprawie naruszono przepisy – czy to prawa materialnego, czy też postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia.

Rozpatrując sprawę w powyższych granicach należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 22 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm . ) oraz przepisów procedury poprzez błędną interpretację stanu faktycznego .

Zgodnie z art. 7 ust. 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie zaś z art. 22 ust. 1 i 2 w brzmieniu obowiązującym w czasie ogłoszenia przetargu ( 6 luty 2009 r. ) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencji.

Jak wynika z treści art. 22 ust. 1 zamawiający może określić warunki dla oferenta w granicach tego przepisu – ogólnie rzecz biorąc wymagać od wykonawcy gwarancji, że jest w stanie rzetelnie i kompetentnie wykonać prace objęte zamówieniem. Dokonując oceny warunków zamówienia należy więc mieć na względzie nie tylko interes ogólny, wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży lecz także interes zamawiającego, który ma prawo otrzymać sprawnie i prawidłowo wykonaną usługę.

Należy też zwrócić uwagę na fakt, iż zacytowane przepisy są sformułowane w sposób bardzo ogólny, stanowią bardziej wskazówkę interpretacyjną niż konkretny nakaz lub zakaz. Organ dokonujący kontroli poprawności postępowania przetargowego każdorazowo musi na podstawie konkretnych okoliczności samodzielnie ustalić czy nie doszło w warunkach zamówienia do naruszenia w/w przepisów. Równocześnie ponieważ , jak wyżej wspomniano, przepisy te są sformułowane w sposób niezwykle ogólny, w ustaleniu czy doszło do naruszenia zakazu utrudniania uczciwej konkurencji , należy zachować daleko idącą ostrożność w postawieniu tezy, że do naruszenia takiego zakazu jednak doszło.

W sprawie niniejszej, w ocenie Sądu, organy obu instancji w sposób niedostateczny rozważyły argumenty strony skarżącej, iż wymaganie aby oferenci wykazali się co najmniej 1 zamówieniem o wartości netto robót budowlanych minimum ... zł obejmujących budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej ..., było adekwatne do przedmiotu zamówienia. Instytucja audytowa, a w ślad za nią organy obu instancji skupiły się na tym, że instalacja ma być wykonana na terenie peryferyjnej dzielnicy B., zamieszkałej przez ok. ... mieszkańców, zaś do sieci ma być podłączonych ... osób. W rzeczywistości nie rozważył w sposób rzeczowy i obiektywny argumentów strony, że jest to rozbudowa sieci wodociągowej ...-tysięcznego miasta, ma ona być prowadzona w trudnych warunkach terenowych, część wzdłuż drogi wojewódzkiej, w kilku miejscach ją przecinając. Zamawiający wskazywał, że prowadzenie rozbudowy na terenie miejskim wymaga doświadczenia i możliwości technicznych , umiejętności koordynacji prowadzonych prac z licznymi służbami oraz operatorami sieci gazowej, ciepłowniczej, energetycznej, wytyczania objazdów itp.

Należy stwierdzić, że Minister Rozwoju Regionalnego w uzasadnieniu nie wskazał de facto żądnych argumentów dlaczego nie uwzględnił wskazywanych przez stronę powodów takiego właśnie sformułowania SIWZ. Uzasadnienie decyzji zawiera bardzo dużo słów, jednak w ocenie Sądu nie są to rzeczowe argumenty. Dlatego też trudno z nimi polemizować. Są jakby obok konkretnych okoliczności, stanowią próbę obrony stanowiska instytucji audytowej, a nie samodzielny proces ustalenia czy doszło do naruszenia prawa zamówień publicznych.

W szczególności nie sposób zgodzić się z postawioną tam tezą, że zakwestionowane warunki nie były pomocne w weryfikacji doświadczenia i możliwości technicznych przyszłego wykonawcy. Że np. strona mogła sformułować warunek, aby oferent legitymował się doświadczeniem w zakresie prowadzenia robót w sąsiedztwie drogi wojewódzkiej. Zdaniem Sądu sformułowanie takiego warunku byłoby doskonałym punktem wyjścia do postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia zakazu uczciwej konkurencji i pisania SIWZ "pod" konkretnego wykonawcę. Przecież każdy bardzo szczegółowy warunek jest obarczony takim ryzykiem. Dlatego, w ocenie Sądu, metoda weryfikacji możliwości wykonawcy wybrana przez stronę skarżącą jest znacznie bardziej przejrzysta i wszechstronna.

W ocenie Sądu zakwestionowane warunki w sposób ogólny określały wymagania wobec wykonawcy, tak aby w sposób sztuczny nie ograniczyć kręgu oferentów a jednocześnie zabezpieczyć sprawną realizację zamówienia. Strona słusznie zwraca uwagę na fakt, iż o tym, że nie doszło do naruszenia zakazu uczciwej konkurencji świadczy fakt, że do przetargu zgłosiło się 3 wykonawców oraz, że nikt nie złożył protestu.

Na koniec należy zwrócić uwagę na fakt, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do analogicznego warunku zawartego w SIWZ dot. budowy/przebudowy sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie innej peryferyjnej dzielnicy B. ( pisma na k od 46 do 50 akt sądowych). Strona wyjaśniając swoje stanowisko wskazała na analogiczne okoliczności jak w sprawie niniejszej i , jak wynika z Informacji o wyniku kontroli uprzedniej ( k 50 akt sądowych), wyjaśnienia te zostały przez centralny organ administracji do spraw zamówień publicznych zaaprobowane.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dopatrzył się w warunkach przetargu naruszenia art. 7 oraz 22 prawa zamówień publicznych.

Wobec tak sformułowanego stanowiska nie ma potrzeby ustosunkowywania się do dalszych zarzutów skargi, a w szczególności do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Należy tylko wskazać, że w ocenie Sądu organ w sposób prawidłowy zastosował do orzekania o obowiązku zwrotu dotacji ustawę z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych( Dz.U. Nr 157 poz. 1241 ze zm. ) i w pełni prawidłowa jest argumentacja zawarta w odpowiedzi na skargę. Kwestia charakteru środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie jest sporna w orzecznictwie sądowym – są to dotacje.

Z tych względów w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c p.p.s.a Sąd orzekł jak w wyroku. Na zasadzie art. 152 Sąd orzekł o niewykonywaniu uchylonego rozstrzygnięcia do czasu uprawomocnienia się wyroku, a na zasadzie art. 200 p.p.s.a. zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.