Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 15/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 141 § 4, art. 174, art. 183 § 1-2, art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 4 pkt 8, art. 7, art. 40 ust. 6
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 36 ust. 5
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w K. Spółki z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 23 września 2014 r., sygn. akt I SA/Op 422/14 w sprawie ze skargi Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w K. Spółki z o.o. na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w O. z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie wyniku kontroli celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, oraz wywiązywanie się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji projektu oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O., wyrokiem z dnia 23 września 2014 r., sygn. akt I SA/Op 422/14, uwzględnił skargę Miejskich Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w K. na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w O. z dnia [...] sierpnia 2009 r. w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej: uchylił zaskarżony wynik kontroli (pkt 1 wyroku), orzekł o niewykonywaniu zaskarżonego wyniku kontroli (pkt 2 wyroku) oraz o kosztach postępowania (pkt 3 wyroku).

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Spółka z o.o. w K. (dalej: Spółka) na mocy podpisanego [...] grudnia 2003 r. Memorandum Finansowego uzgodnionego pomiędzy Komisją Europejską a Rzeczpospolitą Polską odnośnie dotacji pomocowej przyznanej dla projektu: "System dostawy wody i oczyszczanie ścieków w K.", a także Porozumienia zawartego w dniu [...] listopada 2004 r. pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW, IPZ II) a Spółką (Beneficjentem) o realizacji projektu "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K." (zwanego dalej "Porozumieniem z [...] listopada 2004 r.") otrzymała ze środków Funduszu ISPA (Instrument Przedakcesyjnej Polityki Strukturalnej, którego środki z dniem 1 maja 2004 r. stały się środkami Funduszu Spójności) dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w K.". Ostateczna wartość projektu wyniosła 45.900.685 euro (w tym: publiczne i prywatne środki krajowe - 13.341.857 euro, środki unijne - 31.131.000 euro; wkład środków unijnych stanowił 70% kosztów kwalifikowanych projektu).

Po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego m.in. w celu zbadania prawidłowości gospodarowania tymi środkami oraz rozpatrzeniu zgłoszonych przez spółkę zastrzeżeń, Wicedyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w O., działający z upoważnienia Dyrektora tegoż Urzędu, powołując się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 lit. b/ ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65, z późn. zm.), zwanej dalej u.k.s., wydał wynik kontroli z dnia [...] sierpnia 2009 r., nr [...], w przedmiocie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach realizacji projektu. Wynik kontroli zawiera obszerne omówienie działań składających się na realizację tego projektu. Organ dokonał określonych ustaleń faktycznych, ocenił ustalony stan faktyczny z punktu widzenia zgodności z prawem i stwierdził szereg nieprawidłowości.

W części I wyniku kontroli organ przedstawił zakres kontroli oraz omówił szczegółowo ustalenia faktyczne dokonane w jej toku. Wskazał, że planowane kontrakty, wymienione we wniosku o wsparcie przedsięwzięcia oraz w Memorandum Finansowym, obejmowały:

– Kontrakt nr 1 - "Modernizacja oczyszczalni ścieków i zarządzanie osadami, wydłużenie systemu rozprowadzania wody, zamknięcie dwóch zakładów uzdatniania wody pitnej",

– Kontrakt nr 2 - "Budowa, przebudowa i modernizacja systemu odprowadzania ścieków deszczowych na terenie Gminy Miasta K.",

– Kontrakt nr 3 – "Wydłużenie i modernizacja systemu kanalizacji ścieków",

– Kontrakt nr 4 – "Nadzór nad wdrożeniem projektu",

– Kontrakt nr 5.A - pomoc techniczna dla wsparcia wdrożenia i przygotowanie dokumentów przetargowych dla kontraktów nr 1 i 2,

– Kontrakt nr 5.B – pomoc techniczna dla wsparcia wdrożenia i przygotowanie dokumentów przetargowych dla kontraktu nr 3.

Ponadto organ wyjaśnił, że czynności kontrolne były przeprowadzone według sześciu kryteriów:

1) zachowania przez beneficjenta wystarczającej ścieżki audytu (rozporządzenie Komisji (WE) nr 1386/2002),

2) zgodności z zasadami zawartymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 16/2003 z dnia 6 stycznia 2003 r. ustanawiającego specjalne szczegółowe zasady dla wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1164/94 (Dz. U. UE L z 2003 r., Nr 2, s. 7), powoływanego dalej jako rozporządzenie nr 16/2003,

3) zgodności z zasadami wspólnotowymi, tj. rozporządzenia Rady (WE) nr 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającego Fundusz Spójności (Dz. U. UE L z 1994 r., Nr 130, s. 1), powoływanego dalej jako rozporządzenie nr 1162/94, w tym:

a) zgodności z zasadami ochrony środowiska,

b) zgodności z zasadami eliminującymi nierówność i promującymi równość kobiet i mężczyzn,

c) zgodności z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych,

4) wywiązywania się z obowiązków w zakresie informacji i promocji,

5) wywiązywania się z obowiązków w zakresie sprawozdawczości,

6) postępu rzeczowego projektu.

W części II wyniku kontroli organ w punktach 1-6 sformułował końcowe ustalenia oraz wnioski i rekomendacje w odniesieniu do poszczególnych ww. określonych kryteriów.

Na powyższy wynik kontroli Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O.. W rezultacie wnoszonych środków zaskarżenia Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygał w tej sprawie trzykrotnie: postanowieniem z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. akt II GSK 506/10 oraz wyrokami z dnia 17 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 564/11 i z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13.

Aktualnie - w zakresie, w jakim podniesione zostały zarzuty kasacyjne wobec wyroku poddanego niniejszej kontroli instancyjnej - Wojewódzki Sąd Administracyjny w O., uchylając zaskarżony wynik kontroli na podstawie art. 146 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r. poz.270, dalej: p.p.s.a.) stwierdził, że:

*Ad. Pkt 3.4 ppkt 2 wyniku kontroli (str. 45-47 uzasadnienia wyroku):

Analizując nadal zaskarżony wynik kontroli w kontekście zarzucanego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (P.z.p.), tj. zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich oferentów w ramach Kontraktu nr 2, należy podnieść, że wspomniana już wyżej zasada, opisana w art. 7 ust. 1 P.z.p., oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i ulg, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. W literaturze akcentuje się wynikający z P.z.p. wymóg zapewnienia równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego (por: J. Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wyd. C.H.Beck, Warszawa 2010, s. 66 - 67). Chodzi tu więc o jednakowe podejście do oferentów np. udostępnianie im takich samych danych związanych z zamówieniem, ewentualnie żądanie tożsamych działań w trakcie prowadzonego postępowania. Równe traktowanie winno być rozumiane (pojmowane) w aspekcie formalnym i merytorycznym, co wyraża się w ocenie złożonej oferty według tych samych kryteriów (por. Z. Czarnik [w]: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, op. cit., s. 107). W odniesieniu do Kontraktu nr 2, organ zarzucił, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia ogłoszenie o zamówieniu podlegało przekazaniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (art. 40 ust. 3 P.z.p.) i tego obowiązku zamawiający dopełnił, natomiast z uwagi na modyfikację treści SIWZ przedłużył on termin składania ofert i wyznaczył nowy termin ich otwarcia, o czym poinformował wszystkich uczestników postępowania i zamieścił o tym informację na swojej stronie internetowej (art. 38 ust. 6 i 7 P.z.p.). Zdaniem organu naruszył on jednak obowiązek zamieszczenia informacji o przedłużeniu terminu składnia ofert również w Dz. Urz. UE, przez co naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 P.z.p., jak też art. 81 TWE, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji.

W związku z tym zauważyć trzeba, że postępowanie dotyczące zamówienia w ramach Kontraktu nr 2 było długotrwałe i na skutek kolejnych unieważnień obejmowało łącznie cztery postępowania. Wszystkie ogłoszenia o zamówienia zostały przez zamawiającego skierowane do publikacji nie tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych, ale również w Dzienniku Urzędowym UE, gdzie zostały opublikowane odpowiednio w dniach [...] października 2005 r., [...] listopada 2005 r., [...] kwietnia 2006 r. oraz [...] sierpnia 2007 r. W ostatnim ogłoszeniu (zał. nr 18/2 do PK), w którym wartość zamówienia określono na kwotę 13.564.925 euro, termin składania wniosków o uzyskanie dokumentów wyznaczony został na [...] września 2007 r., a termin składania ofert - na [...] września 2007 r. Na skutek zapytań firmy C. z dnia [...] września 2007 r., zamawiający w piśmie z dnia [...] września 2007 r. poinformował, że w związku z dokonaną modyfikacją treści SIZW w odpowiedziach na zadane pytania, na podstawie art. 38 ust. 6 i 7 P.z.p. przedłuża termin składania ofert do dnia [...] września 2007 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIZW, co wynika jednoznacznie z treści pisma zamawiającego z dnia [...] września 2007 r. ("informacja o przedłużeniu ofert" - zał. nr 18/4 do PK). Zmiany, w związku z odpowiedziami na pytania nr 2 i 3, dotyczyły pkt 5.5.4 SIZW - roboty w zakresie budowy rurociągów oraz pkt 4.2.2.1 - roboty betonowe i żelbetowe, którym to pozycjom nadano zmodyfikowaną treść. Zamawiający poinformował wykonawców o przedłużeniu terminu składania ofert i informację o tym zamieścił na swej stronie internetowej. Informacja ta nie została jednak skierowana do opublikowania w Dz. Urz. UE. W kwestii wydłużenia terminu składania ofert bez publikowania sprostowania dotyczącego ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE zauważyć trzeba, że w świetle prawa krajowego, w stanie obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie miał obowiązku przekazania do UOPWE informacji o wydłużeniu terminu składania ofert. Przepis art. 12 ust. 4 P.z.p. dopuszczał bowiem możliwość sprostowania przez zamawiającego ogłoszenia, w sytuacji gdy ogłoszenie opublikowane w Dz. Urz. UE zawierało błędy polegające na niezgodności tego ogłoszenia z treścią ogłoszenia przekazanego do publikacji. Jednak, w ocenie Sądu, za uzasadniony należy uznać zarzut naruszenia wynikającej z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 P.z.p. zasady wyrażającej się - jak naprowadził NSA w wyroku z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13 - w braku podstaw do różnicowania informacji w zależności od miejsca jej publikacji, a w tym kontekście z istotą zasady równego traktowania wykonawców (potencjalnie) ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oceny tej nie może zmienić argumentacja skarżącej, że brak było prawnych możliwości dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia opublikowanego w Dz. Urz. UE i że w okresie przedłużenia nie było możliwe przygotowanie kompletnej oferty przez potencjalnego wykonawcę, który nie odwiedzał w tym czasie strony internetowej ani nie pobrał SIZW. Wskazać należy, że od lipca 2007 r. zaczął funkcjonować system sprostowań w Dz. Urz. UE. W konsekwencji sformułowanie rekomendacji w tym zakresie należało uznać za prawidłowe.

*Ad. pkt 2 lit. a) oraz Pkt 3.4. ppkt 3 lit.c) wyniku kontroli - udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe z naruszeniem Memorandum Finansowego oraz pominięciem przepisów P.z.p. – Kontrakt Nr 3 (str. 56-60 uzasadnienia wyroku):

Niemniej jednak, w ocenie Sądu, organ zasadnie zakwestionował przyjętą przez Zamawiającego procedurę dokonywania zamówień na roboty dodatkowe pod względem zgodności z przepisami P.z.p. i stwierdził, że roboty te zostały rzeczywiście wykonane przed podpisaniem umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, natomiast ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczące wszystkich ww. umów zostały przekazane do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych dniach 21 stycznia 2009 r. (umowy nr [1]) i 30 stycznia 2007 r. (umowa nr [6]), tj. dopiero w czasie trwania kontroli.

Przepisy art. 9 ust. 1 i art. 96 ust. 1 P.z.p. jednoznacznie wskazują na zasadę pisemności postępowania, co należy rozumieć jako wymóg utrwalania przebiegu postępowania w formie pisemnej. Oznacza to obowiązek sporządzenia pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, który odwzorowuje przebieg postępowania, a wymóg sporządzenia protokołu powstaje w chwili wszczęcia postępowania i jest niezależny od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie oraz od wartości przedmiotu zamówienia. Protokół sporządza się w trakcie postępowania, czyli wraz z dokonywaniem poszczególnych czynności i winien on zawierać co najmniej zakres informacji wskazany w art. 96 ust. 1 P.z.p. Przypomnieć też należy, że zapis Aneksu III.2 cz. 2 pkt 5 zd. drugie Memorandum Finansowego stanowi, iż warunkiem koniecznym do uznania każdego wydatku przedstawionego Komisji są odpowiednie dowody dokumentacyjne. Przyjęta w § 5 Porozumienia trójstronnego zasada zawarcia przez zamawiającego z wykonawcą jednej umowy na wszystkie roboty dodatkowe, objęte poszczególnymi poleceniami przedstawiciela Inżyniera Kontraktu, a wykonane na wszystkich odcinkach spowodowała, że wszystkie sześć umów nr [1-6], na poszczególne roboty dodatkowe, zawarto już po dacie wykonania tych robót, wynikającej jednoznacznie z zapisów w dzienniku budowy, PŚP i Świadectw Przejęcia. Również po wykonaniu robót sporządzono dokumentację do każdej z umów w postaci protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, zaproszenia wykonawcy do udziału w negocjacjach wraz z projektem umowy, wywieszono ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie oraz na stronie internetowej zamawiającego, złożono oświadczenia o treści wymaganej art. 17 ust. 1 P.z.p. i art. 22 ust. 1 P.z.p. Natomiast ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowane zostały w Biuletynie Zamówień Publicznych dopiero w styczniu 2009 r., czyli w czasie trwania kontroli. Odzwierciedlał to pierwszy komplet dokumentacji, przedstawiony we wstępnej fazie kontroli, który obejmował dokumenty dotyczące każdej z sześciu ww. umów w postaci: zaproszenia do negocjacji podpisanego przez Dyrektora skarżącej Spółki wraz z projektem umowy, oświadczenia kierownika zamawiającego o spełnianiu warunków z art. 17 ust. 1 P.z.p. oraz oświadczenia wykonawcy - firmy H. SA o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 P.z.p., protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowanego w dniu [...] lub [...] stycznia 2009 r. w BZP, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia ze strony internetowej zamawiającego, oświadczenia Dyrektora skarżącej Spółki o zamieszczeniu ogłoszenia na tablicy ogłoszeń oraz PŚP wraz z załącznikami w postaci polecenia Inżyniera Kontraktu i wniosku Wykonawcy o roboty dodatkowe i zamienne. W zaskarżonym wyniku kontroli (k. 105-129) organ omówił szczegółowo obydwa komplety dokumentacji (stanowiące załącznik nr 18 i 21 do PK), przy czym dokumentacja dotycząca umowy nr [1] przedstawiona została również w części wstępnej niniejszego uzasadnienia. Dla tej umowy, zawartej w dniu 9 marca 2007 r. (zał. nr 18/11 do PK) protokół postępowania o udzielenie zamówienia, oświadczenie Dyrektora wymagane przepisem art. 17 ust. 1 P.z.p., zaproszenie do negocjacji, a także wydruk ze strony internetowej MWiK opatrzone zostały datą "[...] marca 2007 r.", czyli tożsamą z datą zawarcia umowy nr [1]. Również oświadczenie Dyrektora skarżącej Spółki o wywieszeniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pochodzi z dnia [...] marca 2007 r. i wynika z niego, że ogłoszenie to zamieszczono na tablicy ogłoszeń zamawiającego w dniach od [...] do [...] marca 2007 r., a zatem na okres przypadający po zawarciu umowy. Według potwierdzenia Urzędu Zamówień Publicznych, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało przesłane w dniu [...] stycznia 2009 r. i opublikowane w BZP w dniu [...] stycznia 2009 r. Natomiast oświadczenie wykonawcy wymagane przepisem art. 22 ust. 1 P.z.p. nie zostało opatrzone datą.

Z kolei dokumentacja przedstawiona w dniu [...] kwietnia 2009 r., którą zeskanowano i włączono do akt sprawy (zał. nr 18 do PK), dotyczyła 29 ofert firmy H. SA na wykonanie robót dodatkowych w ramach każdej z ww. sześciu umów i obejmowała w odniesieniu do każdej z umów: kserokopię dziennika budowy, zaproszenie do negocjacji podpisane przez Inżyniera Kontraktu, ofertę wykonawcy oraz polecenie Inżyniera Kontraktu. Były to zatem dokumenty przewidziane w § 1 i § 2 Porozumienia trójstronnego. W kwestii dublującej się dokumentacji wskazać trzeba, że w treści zaskarżonego wyniku kontroli (str. 3) odnotowano, iż za pismem z dnia [...] czerwca 2009 r. Spółka przedłożyła kontrolującym kolejny (trzeci) komplet dokumentów. Organ wskazał, że dowody te nie miały wpływu na stanowisko Inspektora, gdyż w aktach sprawy jako załączniki do PK znajdują się skany oryginałów dokumentów przedłożonych w dniu [...] kwietnia 2009 r. Z lektury akt administracyjnych wynika, że również trzeci komplet dokumentów dołączony został do akt sprawy (k. 424-1023)

Ze zgromadzonej dokumentacji, w tym z zapisów uwidocznionych w dziennikach budowy, wynika jednoznacznie, że roboty objęte umową nr [1] z [...] marca 2007 r. zostały wykonane i odebrane [...] lutego 2007 r., a objęte umową nr [2] z [...] maja 2007 r. - w okresie od [...] września 2006 r. do [...] kwietnia 2007 r. Podobnie, roboty objęte umową nr [3] z [...] czerwca 2007 r. - odebrano w kwietniu oraz [...] maja i [...] czerwca 2007 r., umową nr [4] z [...] października 2007 r. - w dniach [...] września i [...] października 2007 r., umową nr [5] z [...] lutego 2008 r. - w dniu [...] listopada 2007 r., umową nr [6] z [...] lutego 2008 r. - w dniu [...] grudnia 2007 r., czyli każdorazowo przed podpisaniem umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęty przez zamawiającego w § 5 Porozumienia trójstronnego sposób dokumentowania, polegający na zawieraniu umów ex post z wykonawcą, po wykonaniu robót, naruszał przepisy art. 96 ust. 1 P.z.p. oraz art. 15 ust. 1 P.z.p., dotyczące sporządzania protokołu i obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Protokół powinien zostać sporządzony do każdego postępowania o udzielenie zamówienia dodatkowego, dla każdej z poszczególnych robót dodatkowych, ogłoszenia o zamówieniu powinny zostać zamieszczone w BZP, a uczestnicy postępowania powinni złożyć oświadczenia wymagane art. 17 ust. 1 i art. 22 ust. 1 P.z.p. Procedura postępowania, rozpoczęta z chwilą wystosowania przez Inżyniera Kontraktu zaproszenia do negocjacji, powinna zostać odzwierciedlona w protokole, przy czym - jak wywiedziono to wyżej - na mocy Porozumienia trójstronnego Inżynier Kontraktu posiadał umocowanie do dokonania poszczególnych czynności, precyzyjnie wskazanych w § 1 i 2 Porozumienia trójstronnego, a nie do prowadzenia całego postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 15 ust. 2 i 3 P.z.p. Poza tym, z treści § 2 Porozumienia trójstronnego jednoznacznie wynika, że Inżynier Kontraktu został uprawniony do wydania polecenia wykonania robót dodatkowych, jednak dopiero po wyrażeniu pisemnej zgody przez zamawiającego. W dokumentacji przedłożonej przez skarżącą Spółkę w dniu [...] kwietnia 2009 r. dla robót dodatkowych o numerach 1-29 (zał. nr 18/1-29 do PK) znajdowały się oferty wykonania robot na poszczególnych odcinkach podpisane przez Kierownika projektu - J. C., zaś w pozycji przeznaczonej na podpis osoby wyrażającej zgodę na przyjęcie oferty, działającej w imieniu Zamawiającego, uwidoczniony został podpis wraz z pieczątką Inżyniera Projektu - K. C.. Natomiast w dokumentacji przedłożonej za pismem z dnia [...] czerwca 2009 r. na kserokopiach tych samych dokumentów, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez R. J. - nowego Dyrektora MWiK - w miejscu przeznaczonym na podpis osoby wyrażającej w imieniu zamawiającego zgodę na przyjęcie oferty powyżej pieczątki i podpisu K. C. uwidoczniona jest ponadto pieczęć Dyrektora - G. M., pełniącego tę funkcję od 16 października 2001 r. do 19 marca 2008 r. Świadczy to o tym, że dokumentacja przedłożona w dniu [...] kwietnia 2009 r. nie była opatrzona podpisem zamawiającego, co oznacza, że pisemna zgoda, wymagana Porozumieniem trójstronnym, nie została wyrażona. W toku tego postępowania nie sporządzono protokołu, a osoby dokonujące oceny ofert nie złożyły oświadczeń w trybie art. 17 ust. 1 i 2 P.z.p.

Organ dokonał oceny przedłożonej dokumentacji pod względem formalnym, w kontekście zgodności z prawem. Nie oceniał natomiast dokumentacji dotyczącej poszczególnych robót objętych umowami [1-6] pod względem merytorycznym i pod kątem wyłączeń z art. 4 pkt 8 P.z.p., z uwagi na wady dyskwalifikujące te dowody, które w odniesieniu do wszystkich umów polegały na wskazaniu odmiennej daty dokonania czynności w postaci zaproszenia do negocjacji w porównaniu z dokumentacją przedłożoną na początku kontroli. W odniesieniu do umowy nr [1] w pierwszej dokumentacji w protokole postępowania wskazano jako datę wysłania zaproszenia do negocjacji [...] marca 2007 r., natomiast w dokumentacji z [...] kwietnia 2009 r. uwidoczniono datę [...] stycznia 2007 r. Odmiennie też został oznaczony podmiot, do którego kierowane były obydwa te zaproszenia, gdyż w pierwszym przypadku było to Konsorcjum firm H. S.A. i T. Sp. z o.o. (zał. nr 18/11 do PK), natomiast w drugim - H. S.A. na ręce kierownika projektu - J. C. (zał. na 18/10 do PK). Podzielić należy stanowisko organu, że omówione działanie narusza zasady udzielania zamówienia publicznego określone powołanymi wyżej przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W tych okolicznościach, zdaniem Sądu, w świetle dokumentacji zgromadzonej w sprawie stanowisko organu odnośnie konieczności sformułowania rekomendacji jest uzasadnione.

W końcowej części motywów Sąd I instancji podniósł, że wskazania, co do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań i - z uwagi na kasacyjny charakter wyroku - sprowadzają się do konieczności ponownego sporządzenia przez organ wyniku kontroli, z uwzględnieniem oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku, zgodnie z art. 153 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania. Spółka wskazała, że co do zasady zgadza się z wywodami WSA w O. w zakresie, w jakim Sąd ten uwzględnił zasadność zarzutów skargi oraz uchylił zaskarżony wynik kontroli. Tym niemniej, pomimo prawidłowego orzeczenia, ze względu na naruszenie przy jego wydawaniu powołanych w skardze kasacyjnej przepisów, wyrok ten – zdaniem autora skargi kasacyjnej - nie może się ostać w kształcie, w jakim został wydany.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono:

A/ art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych – (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm. - zwanej dalej P.z.p), poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezprawnym przyjęciu za Organem, iż w odniesieniu do Kontraktu nr 2, Skarżący rzekomo naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji, w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie konkurencja nie została naruszona, a także ani Organ ani Sąd I instancji nie wyjaśnił w jaki sposób konkurencja mogła zostać została naruszona;

B/ art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych – (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1665 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezprawnym przyjęciu za Organem, iż w odniesieniu do Kontraktu nr 2, Skarżący rzekomo naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji, w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie konkurencja nie została naruszona, a art. 22 ust. 3 P.z.p. został wprowadzony do ustawy dopiero w 2009 roku;

C/ art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 12 ust. 4 i 38 ust. 4 P.z.p. oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż Skarżący był zobowiązany przekazać do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej - zwanego dalej DUUE, informację o przedłużeniu terminu składania ofert w odniesieniu do Kontraktu nr 2 i wyznaczeniu nowego terminu ich otwarcia, spowodowanego modyfikacją treści SIWZ, pomimo iż żaden przepis nie nakładał na Skarżącego takiego obowiązku, a zmiana SIWZ mogła zostać wprowadzona zgodnie z art. 38 ust. 4 P.z.p.;

D/ art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz 133 § 1 i 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 3 i 4 ust. 8 P.z.p. (Dz.U. z 2004 r. Nr 19, poz.177) poprzez nieprawidłowe ich zastosowanie polegające na bezpodstawnym przyznaniu racji organowi, iż umowy na roboty dodatkowe oznaczone zbiorczo jako [1-6] przy Kontrakcie nr 3 zostały zawarte niezgodnie z przepisami P.z.p., w sytuacji braku zbadania przez Organ treści merytorycznej dokumentacji, a więc braku ustalenia rzekomych nieprawidłowości;

E/ art. 133 § 1 p.p.s.a., ponieważ Sąd I instancji ustalił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż Skarżący zawarł umowy o roboty dodatkowe przy Kontrakcie nr 3 wbrew przepisom P.z.p., pomimo iż Organ nie dokonał badania ww. umów pod kątem ich zgodności z P.z.p., a więc Sąd orzekł w kwestii nie mającej podstaw w aktach sprawy;

F/ art. 141 § 4 p.p.s.a., ponieważ pomiędzy wyrokiem a jego uzasadnieniem istnieją niedające się wytłumaczyć rozbieżności, gdyż Sąd I instancji uchylając wynik kontroli jednocześnie w treści uzasadnienia w kilku kwestiach bezpodstawnie przyznał rację Organowi, że Skarżący naruszył przepisy prawa;

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 §1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego, wymienione w § 2 tego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie nie ujawniono. Należy dodać, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Niniejsza skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Ponieważ zarzuty kasacyjne sformułowane w punktach A, B, C dotyczą kwestii naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wszystkich oferentów w ramach Kontraktu nr 2, co jest związane z nieopublikowaniem istotnej modyfikacji SIWZ (przedłużenie terminu do składania ofert) w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zasadnym jest łączne ich rozpoznanie. Na wstępie należy wskazać, że Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.) jest aktem implementującym przepisy wspólnotowe z zakresu zamówień publicznych (dyrektywy: 2004/17/WE i 2004/18/WE). Dokonując zatem wykładni przepisów tej ustawy, w szczególności do czasu wejścia zmian w dostosowujących jej przepisy do wymogów prawa UE (a trzeba pamiętać, że sprawa objęta zaskarżonym wyrokiem w ramach Kontraktu nr 2 dotyczy postępowania rozciągniętego w czasie, kiedy następowały kolejne nowelizacje ustawy Prawo zamówień publicznych), należy uwzględnić orzecznictwo polskich sądów oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Interpretując przepisy krajowe w celu transpozycji postanowień dyrektywy należy kierować się prowspólnotową wykładnią prawa. Nie można bowiem pomijać, wynikające z dyrektywy zobowiązanie Państwa Członkowskiego do osiągnięcia rezultatu przewidzianego przez dyrektywę, oraz ich obowiązek na mocy art. 10 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską do podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego zobowiązania jest wiążące dla wszystkich organów państw Członkowskich, włączając organy administracji oraz sądy w ramach ich kompetencji. Wynika z tego, że stosując prawo krajowe, niezależnie czy dane przepisy zostały przyjęte przed czy po wejściu w życie dyrektywy, organy państwowe wezwane do przeprowadzenia ich wykładni zobowiązane są zrobić to, w największym możliwym stopniu, w świetle treści i celu dyrektywy, dla osiągnięcia jej rezultatu i przez to uzyskania zgodności z art. 249 akapit trzeci TWE ( por. m.in. wyroki ETS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie C-14/83 Von Colson i Kamann, oraz z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing). W dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania, zgodnie z treścią art. 40 ust.6 ustawy P.z.p. ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, dzienniku lub czasopiśmie nie może zawierać innych informacji, niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Znajduje to odniesienie w art. 36 ust.5 zd. drugie dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którą ogłoszenia publikowane na poziomie krajowym nie mogą zawierać informacji innych od informacji zawartych w ogłoszeniach przesłanych Komisji lub opublikowanych na profilu nabywcy, zgodnie z treścią art. 35 ust. 1. Trzeba też zaakcentować, że ponoszenie wydatków związanych z realizacją przedmiotowego projektu miało odbywać się z zachowaniem pięciu zasad: uczciwej konkurencji, efektywności, jawności, przejrzystości oraz równego traktowania. Zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz zasada równości zostały określone w art. 7 P.z.p. Równe traktowanie potencjalnych wykonawców to w szczególności stawianie identycznych wymagań, udostępnianie jednakowego zakresu informacji dotyczącego zamówienia, ocena każdej oferty według tych samych kryteriów. Zasada zachowania uczciwej konkurencji swoim zakresem obejmuje zarówno proces przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Stawia również przed zamawiającym obowiązek dokonania rzetelnej oceny ofert. Dla realizacji zasady równości i uczciwej konkurencji Beneficjenci zostali zobowiązani do zawarcia tych samych elementów we wszystkich zapytaniach ofertowych kierowanych do potencjalnych wykonawców zamówienia, tj. opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin ich składania. Z zasady równego traktowania wynika, że wszyscy wykonawcy muszą mieć zapewniony jednakowy, równoczesny dostęp do tych samych informacji o zamówieniu. Nie ulega wątpliwości, że równy dostęp do informacji zapewnia przede wszystkim odpowiedni poziom upublicznienia informacji o zamówieniu i warunkach zamówienia. Nie podlega dyskusji, że w odniesieniu do Kontraktu 2, ze względu na wartość przedmiotu zamówienia ogłoszenie o zamówieniu podlegało przekazaniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich a także opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym UE. Tego ostatniego warunku skarżąca spółka nie dopełniła, gdyż nie przekazała do opublikowania informacji o modyfikacji SIWZ oraz przedłużeniu terminu składania ofert. Trzeba podkreślić, że skarżąca kasacyjnie nie wykazała, że miała zamiar zamieścić zmianę ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W skardze kasacyjnej nie podważyła również stanowiska Sądu I instancji, który w ślad za organem wskazał, że od lipca 2007 r . zaczął funkcjonować system sprostowań w Dzienniku Urzędowym UE. W tej sytuacji, wyłącznie deklaratywna argumentacja strony, że zamieszczenie ogłoszenia nie było możliwe, może wskazywać, jak zasadnie podnosi organ, na zaniechanie czynności zamawiającego. Zwłaszcza, że system sprostowań pozwalał na przekazanie nowego ogłoszenia przy jednoczesnym zaznaczeniu w sekcji "inne informacje", że zastępuje ono dotychczasowe ogłoszenie.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty kasacyjne A-C nie mogły prowadzić uwzględnienia skargi kasacyjnej.

W zakresie zarzutów dotyczących Kontraktu 3 - Roboty dodatkowe (lit. D petitum skargi kasacyjnej), choć należy przyznać rację skarżącej kasacyjnie spółce, że Sąd I instancji wskazując, iż organ zasadnie zakwestionował procedurę dokonywania zamówień na roboty dodatkowe z pominięciem przepisów ustawy P.z.p., nie zwrócił dostatecznej uwagi na to, że dokumenty udzielenia zamówienia nie zostały przez organ ocenione pod względem merytorycznym a jedynie formalnym. Tym niemniej, spółka nie podważyła stanowiska i prawidłowości ustaleń organu zaakceptowanych przez WSA w O., że prace wykonano wcześniej niż zawarto umowy, że ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zostały opublikowane w czasie trwania kontroli a także, że dokumentacja została stworzona w trakcie i na potrzeby kontroli. To z kolei w efekcie doprowadziło organ do wniosku, że przedmiotowa dokumentacja nie daje zapewnienia, że proces udzielenia zamówienia został przeprowadzony rzetelnie i z zachowaniem należytej staranności, co uzasadniało odrzucenie trzech rodzajów dokumentacji (szczegółowo opisanych w zaskarżonym wyniku kontroli) bez oceny pod względem merytorycznym i pod kątem wyłączeń z art. 4 pkt 8 P.z.p.

Mając powyższe na uwadze, podniesiony zarzut nie mógł prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej, gdyż – jak już stwierdzono - nie zostało podważone stanowisko Sądu I instancji, że przedmiotowe dokumenty obarczone wadami i wzajemnie się wykluczające nie mogły stanowić podstawy udzielenia zamówienia na wykonanie wzmiankowanych robót dodatkowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów opisanych w punktach E i F petitum niniejszej skargi kasacyjnej to należy wskazać, że zaskarżony wynik kontroli stanowi nieodłączną część aktu postępowania kontrolnego przeprowadzonego przez organ. Zgodnie bowiem z art. 27 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, wynik kontroli zawiera jedynie końcowe ustalenia i wnioski w zakresie ustalonym w art. 24 ust.1 pkt 2 tejże ustawy. Nie ulega zatem wątpliwości, że materiał dowodowy zgromadzony przez organ, który ma związek z tym rozstrzygnięciem, podlega kontroli Sądu. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. - sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Brak związania zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem (art. 1 § 2 p.u.s.a.) zaskarżonego aktu, sąd może więc uwzględnić skargę z powodu innych uchybień niż te, które przytoczono w tym piśmie procesowym, jak również stwierdzić nieważność zaskarżonego aktu, mimo że skarżący wnosił o jego uchylenie. Nie jest kwestionowane na gruncie tej sprawy, że organ w przedmiotowym wyniku kontroli stwierdził również, iż udzielenie zamówienia na ww. roboty dodatkowe nastąpiło z pominięciem przepisów ustawy P.z.p. Jak już powiedziano, Sąd I instancji wyprowadził z tego stwierdzenia wnioski zbyt daleko idące, co jednak nie powoduje, w przyczyn wyżej wskazanych, uznania za zasadny wniosek skarżącej kasacyjnie spółki o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Z kolei w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Obowiązek zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje przytoczenie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji publicznej oraz ich ocenę pod względem zgodności z prawem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie wyroku Sądu I instancji spełnia te warunki, natomiast przyjęcie w nim częściowo błędnej oceny zaskarżonego wyniku kontroli, nie stanowi naruszenia tego przepisu. Formułując zarzut naruszenia powyższego przepisu skarżąca kasacyjnie wskazuje, że pomiędzy wyrokiem a jego uzasadnieniem istnieją nie dające się wytłumaczyć rozbieżności, ponieważ Sąd I instancji uchylając wynik kontroli jednocześnie w treści uzasadnienia w kilku kwestiach bezpodstawnie przyznał rację organowi, że skarżąca naruszyła przepisy prawa. Z tak sformułowanym zarzutem nie sposób się zgodzić. Należy bowiem zauważyć, że uchylając zaskarżony wynik kontroli Sąd miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu wyroku wskazówki, co do dalszego postępowania oraz jasno wyrazić swoje stanowisko, które zarzuty skarżącej nie były trafne. Z tego obowiązku WSA w O. wywiązał się przyznając organowi rację w niektórych kwestiach.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Ze względu na wniosek pełnomocnika organu o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, na które składało się wynagrodzenie radcy prawnego, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że nie ma podstawy prawnej do wydania orzeczenia w tym przedmiocie, gdyż przepis art. 204 p.p.s.a. nie przewiduje obowiązku zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego organowi w razie wniesienia skargi kasacyjnej na wyrok sądu pierwszej instancji uwzględniający skargę.