Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1252/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 3
journal: Dz.U. 2006 nr 234 poz 1694
law: Ustawa z dnia z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Małgorzata Rysz (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. sprawy ze skargi A.H. w imieniu własnym oraz małoletnich dzieci: L.H., V.H. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez A.H. jest decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] listopada 2009 r., nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Jak wynika z treści zaskarżonego rozstrzygnięcia w dniu [...].01.2005 r. Wojewoda [...] wydał decyzję, w której odmówił udzielenia A.H. i jej małoletnim dzieciom zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Decyzja została wydana w trybie art. 154 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2003 r., nr 128, poz. 1175). Ww. rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy decyzją Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia [...].04.2005 r.

W dniu [...].03.2006 r. A.H. wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskami o udzielenie jej i jej małoletnim dzieciom zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Z uwagi na nieusunięcie braków formalnych, w dniu [...].05.2006 r. ww. wnioski zostały pozostawione bez rozpoznania.

Następnie we wniosku z dnia 14 lipca 2009 r. Komendant Straży Granicznej w K. zwrócił się do Wojewody [...] o wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium RP A.H. oraz jej małoletnich dzieci. Uzasadniając wniosek podkreślił, że cudzoziemka przebywa na terytorium Polski nielegalnie i nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium RP.

[...].07.2009 r. do Wojewody [...] wpłynął wniosek pełnomocnika zainteresowanej o udzielenie cudzoziemce i jej małoletnim dzieciom zgody na pobyt tolerowany w trybie art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do w wniosku dołączono m.in. oświadczenie A.J. o zamiarze zatrudnienia cudzoziemki.

Następnie w dniu [...].08.2009 r. pełnomocnik A.H. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o zawieszenie postępowania w sprawie wydalenia zainteresowanej i jej dzieci z uwagi na fakt, iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego jakim jest toczące się postępowanie o udzielenie pobytu tolerowanego.

Postanowieniem z dnia [...].09.2009 r. Wojewoda [...] odmówił zawieszenia postępowania w sprawie o wydalenie wskazując, iż ww. wniosek nie stanowi zagadnienia wstępnego, od którego rozstrzygnięcia uzależnione jest wydanie decyzji o wydaleniu.

Decyzją z dnia [...].11.2009 r. Wojewoda [...] orzekł o wydaleniu A.H. oraz jej małoletnich dzieci Y.H. i L.H. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż wobec cudzoziemców zachodzą przesłanki wskazane w art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 z późn. zm.).

Od powyższego rozstrzygnięcia pełnomocnik cudzoziemki wniósł odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zarzucając organowi I instancji naruszenie art. 77 § 1 i 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Według pełnomocnika Wojewoda [...] nie zapoznał się z wnioskiem o udzielenie zainteresowanej pobytu tolerowanego, a jedynie ograniczył się do zbadania przesłanek określonych w art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2009 r., nr 189, poz. 1472). Następnie wskazano, iż interes małoletnich dzieci wymaga największej ochrony, co zostało uzasadnione we wniosku o udzielenie pobytu tolerowanego. Podniesiono, iż dzieci uczęszczają do polskich szkół, znają tylko język polski i wychowane zostały w obrządku katolickim. Wydalenie małoletnich dzieci naruszy ich prawa określone w Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 19991 Nr 120 poz. 526, z późn. zm.) w stopniu istotnie zagrażającym ich rozwojowi psychofizycznemu.

W dniu [...] marca 2010 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wydał decyzję o numerze [...], którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewody [...]. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie Szef Urzędu wskazał, iż A.H. została zatrzymana w dniu 14.07.2009 r. przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w K. w celu kontroli legalności pobytu cudzoziemki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W wyniku kontroli ustalono, iż cudzoziemka nie posiadała środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Polski oraz żadnego z wymaganych prawem zezwoleń na pobyt na terytorium RP.

Następnie organ cytując treść art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o cudzoziemcach wskazał, iż cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jeżeli przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE oraz nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania.

Odnośnie znajdującego się w aktach sprawy oświadczenia A.J. z dnia 23.07.2009 r. o zamiarze zatrudnienia zainteresowanej po uzyskaniu przez nią zgody na pobyt tolerowany, organ wskazał, iż w oświadczeniu tym mowa jest o zdarzeniu przyszłym i niepewnym, zaś organ ocenia stan faktyczny sprawy na dzień podjęcia rozstrzygnięcia, wobec czego strona powinna posiadać środki finansowe niezbędne do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w chwili podjęcia decyzji w przedmiotowej sprawie. Wobec powyższego Szef Urzędu zgodził się ze stanowiskiem Wojewody [...], że wobec cudzoziemki zachodzą przesłanki określone w art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu, iż Wojewoda [...] nie zapoznał się z wnioskiem o udzielenie cudzoziemce i jej małoletnim dzieciom zgody na pobyt tolerowany, nie podjął z nim polemiki oraz nie przeprowadził dowodów z dokumentów do niego dołączonych Szef Urzędu wskazał, iż z uwagi na treść protokołu z przesłuchania strony z dnia 1.09.2009 r. organ nie miał podstaw do stwierdzenia, iż wobec cudzoziemki i jej dzieci zastosowanie ma art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Następnie Szef Urzędu zauważył, iż z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika również, by wobec A.H. zachodziły okoliczności wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, mogące skutkować udzieleniem jej zgody na pobyt tolerowany.

Dalej organ odniósł się do argumentacji pełnomocnika zainteresowanej wskazującej, iż wydalenie małoletnich dzieci cudzoziemki może niekorzystnie wypłynąć na ich rozwój psychofizyczny. Szef Urzędu zaznaczył, że mając na uwadze jak najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka organy administracji musiały w ww. sprawie mieć przede wszystkim na uwadze, aby nie doszło do rozdzielenia matki od dzieci, co wiązałoby się z najdalej idącymi skutkami w sferze rozwoju psychofizycznego dzieci. W opinii organu odwoławczego wspólny wyjazd rodziny z Polski nie stanowi istotnej dolegliwości dla małoletnich (w rozumieniu art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o cudzoziemcach), którzy w kraju pochodzenia będą mieli zapewnioną opiekę matki.

Ponadto wskazano, że A.H. z uwagi na nielegalny pobyt musiała się liczyć z koniecznością niezwłocznego opuszczenia terytorium Polski. Podkreślono, iż cudzoziemka i jej dzieci zostali zobowiązani do opuszczenia terytorium Polski już w 2005 r.

Szef Urzędu wyjaśnił również, że w przypadku – gdy tak jak w niniejszej sprawie – stwierdzono okoliczności, o których mowa w art. 88 ust 1 ustawy o cudzoziemcach, wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jest obligatoryjne i nie mieści się w ramach, tzw. uznania administracyjnego. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny - doznaje istotnego ograniczenia, gdyż zastosowanie ww. zasady nie może prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego.

W ocenie organu II instancji, Wojewoda [...] nie pominął żadnych istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych oraz w sposób prawidłowy zgromadził i ocenił materiał dowodowy, zaś wobec stwierdzenia, iż w sprawie mają miejsce okoliczności, o których mowa w art. 88 ust 1 ustawy o cudzoziemcach, wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej było obligatoryjne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2010 r. cudzoziemka zwróciła się o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła, iż rozstrzygnięcie Szefa Urzędu narusza art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Zdaniem skarżącej organ nieprawidłowo przyjął, iż wydalenie małoletnich dzieci wraz z matką nie będzie stanowiło zagrożenia dla rozwoju psychofizycznego dzieci, a tym samym nie naruszy praw dziecka określonych w Konwencji o prawach dziecka. Wskazano, iż rozwój psychofizyczny należy traktować jako złożony proces uzależniony od czynników bardziej skomplikowanych niż zapewnienie opieki matki. Ponadto zaznaczono, iż skarżąca nie posiada w A. pracy ani rodziny, która mogłaby ją wesprzeć w zapewnieniu opieki dzieciom. Wskazano, iż uwzględnienie interesu dziecka wymaga aby organ dokonał analizy, czy w stosunku do dzieci zachodzą przesłanki uzasadniające objęcie ich decyzją o wydaleniu. Tymczasem w niniejszej sprawie ograniczono się jedynie do stwierdzenia braku podstaw do udzielenia ochrony matce dzieci. Dalej wskazano, iż organ pomimo wyrażonego w art. 77 k.p.a. obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, nie powołał biegłego w celu uzyskania informacji dotyczących wpływu wydalenia małoletnich dzieci cudzoziemki na ich rozwój psychofizyczny. W następnej kolejności zarzucono, iż Szef Urzędu dokonując oceny, iż wobec skarżącej i jej dzieci nie zachodzą okoliczności określone w art. 97 ust. 1 pkt 1a, nie uwzględnił przedłożonych przez stronę dokumentów i dowodów z przesłuchania świadków opierając się jedynie na treści przesłuchania cudzoziemki. Ponadto w zaskarżonej decyzji nie ustosunkowano się do wyjaśnień skarżącej, która wskazała, że obawia się wydalenia do A., gdzie naruszane są prawa kobiet. Szef Urzędu uznał, iż powyższa okoliczność nie stanowi przesłanki do przyznania ochrony i jednocześnie zrezygnował z uzasadnienia swojego stanowiska. W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki określone w art. 97 ust. 1 pkt 1 a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, a wobec tego organ zobowiązany był do wydania decyzji o udzieleniu zgody na pobyt tolerowany. Podkreśliła, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu.

W piśmie procesowym z dnia 1 lipca 2010 r. pełnomocnik cudzoziemki wskazał na stan zdrowia córki skarżącej i raz jeszcze podkreślił, że wydalenie małoletnich dzieci A.H. z terytorium RP będzie miało niekorzystny wpływ na ich rozwój psychofizyczny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Sądy administracyjne, w tym sąd wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w którym wskazano, iż sądy stosują środki określone w ustawie.

Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Podstawowym celem kontroli jest eliminowanie z porządku prawnego aktów i czynności organów administracji publicznej niezgodnych z prawem i dążenie do przywrócenia stanu, który nie będzie z nim pozostawał w sprzeczności.

Oceniając pod tym względem zaskarżoną decyzję sąd stwierdził, iż decyzja nie narusza prawa.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2006 r. nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), dalej: ustawa o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jeśli przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE oraz nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium RP i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania.

Strona nie kwestionowała, iż zachodzą w stosunku do niej przesłanki zawarte w tym przepisie, broniąc się przed wydaleniem powoływała się jednak na treść art. 89 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym decyzji o wydaleniu nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany.

Z kolei artykuł 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2009 r., nr 189, poz. 1472), dalej: ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, stanowi, iż Cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie:

1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.;

1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu;

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca.

Cudzoziemka zarówno w skardze, jak i w toku postępowania administracyjnego powoływała się na fakt, iż w przypadku wydalenia zostaną naruszone prawa jej oraz dzieci, o których mowa w pkt. 1 i 1a ustępu 1 przepisu 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, ze szczególnym naciskiem na naruszenie prawa do życia rodzinnego oraz prawa do prawidłowego rozwoju psychofizycznego małoletnich dzieci.

W zakresie zarzutu, iż wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego skarżącej i jej dzieci, jakie wiodą w Polsce należy wskazać, że zgodnie z art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka każdy ma prawo do poszanowania życia osobistego i rodzinnego, swojego mieszkania i korespondencji. Z kolei zgodnie z ust.2 tego artykułu ingerencja władzy publicznej w korzystanie z powyższego prawa jest możliwa w przypadkach przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności osób.

W sprawie w której jest podniesiony zarzut naruszenia art. 8 Konwencji po pierwsze ustalenia wymaga, czy istnieje życie rodzinne cudzoziemca w Polsce ( życie rodzinne polega na istnieniu rzeczywistych, bliskich więzi rodzinnych).

Ustalony w sprawie stan faktyczny, zresztą niekwestionowany w tym zakresie przez skarżącą wskazuje, że od 1999r., kiedy ostatni raz przyjechała do Polski - przebywa na jej terytorium, wraz z dziećmi, które mają 12 i 15 lat, dzieci uczęszczały w Polsce do przedszkola, a następnie szkoły, obecnie w dalszym ciągu się uczą. Cudzoziemka przyjechała do Polski razem z mężem, jednak od 3 - 4 lat nie ma z nim żadnego kontaktu, nie wie gdzie on przebywa i co się z nim dzieje. Od ok. 5, 6 lat mieszka z dziećmi w K. u znajomych Polaków, w A. ma rodziców, mama nie pracuje, ojciec jest na emeryturze. W Polsce od 1999r. przebywa bez ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego ją do wjazdu i pobytu na terytorium RP, nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia tutaj kosztów pobytu, nie ma również zezwolenia na pracę ani innych źródeł legalnego dochodu.

Nie ma wątpliwości, że cudzoziemka prowadzi na terenie Polski życie rodzinne wraz ze swoimi dziećmi, nie istnieje natomiast życie rodzinne w rozumieniu Konwencji z jej mężem, o którym zresztą skarżąca nawet nie wie, czy w dalszym ciągu przebywa on na terenie Polski.

W dalszej kolejności zatem ustalenia wymaga, czy działanie państwa wyrażające się w wydaniu decyzji o wydaleniu można uznać za ingerencję w prawo do życia rodzinnego. Należy w tym miejscu podkreślić, że nie każde działanie państwa wywierające wpływ na życie rodzinne można uznać za nieuprawnioną ingerencję. W orzecznictwie Trybunału w Strasburgu wielokrotnie podkreślano, że państwa – strony Konwencji – mają prawo, zgodnie z ustalonymi zasadami prawa międzynarodowego i z uwzględnieniem ich obowiązków traktatowych – w tym art. 8 Konwencji – do kontroli wjazdu i pobytu cudzoziemców, nie można też uznać, że Konwencja nakłada na państwo ogólny obowiązek poszanowania wyboru przez cudzoziemca kraju, w którym chciałby on mieszkać wraz z rodziną ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30.10.2008r. II OSK 1227/07 i orzecznictwo Trybunału Praw Człowieka w nim powołane). W omawianej sprawie należy zgodzić się z organami rozpoznającymi sprawę, iż nie dojdzie do naruszenia prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji Praw Człowieka w sytuacji, w której cała funkcjonując rodzina ( matka i małoletnie, zależne od niej dzieci) zostanie wydalona do kraju pochodzenia. Życie rodzinne nie zostanie w tym wypadku zerwane, a jedynie przeniesione do kraju, którego wydalane osoby są obywatelami. Nie bez znaczenia dla tej oceny pozostaje również, iż w kraju pochodzenia skarżąca i jej dzieci posiadają biologiczną rodzinę – rodziców skarżącej, natomiast na terenie Polski takiej rodziny nie mają, nie jest wiadome cudzoziemce, czy przebywa tutaj w dalszym ciągu jej mąż, a ojciec dzieci, z którym, jak wyżej wskazano, życie rodzinne nie jest od kilku lat prowadzone.

W powiązaniu z zarzutem naruszenia prawa do życia rodzinnego organ rozważył również, czy wydalenie naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. W tym zakresie wskazać należy, iż również Konwencja o prawach dziecka uznaje zasadę poszanowania prawa do życia rodzinnego, opiera się ona na uznaniu, wyrażonym w motywie szóstym preambuły, że w celu harmonijnego rozwoju osobowości dziecka powinno ono wyrastać w środowisku rodzinnym. Artykuł 9 ust. 1 tej konwencji przewiduje również, że państwa zapewnią, aby dziecko nie zostało oddzielone od swoich rodziców wbrew ich woli. Mając na uwadze te regulacje Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wskazał, że dla najlepszego zabezpieczenia interesów dziecka organy musiały mieć przede wszystkim na uwadze, aby nie doszło do rozdzielenia matki od dzieci, które wiązałoby się z najdalej idącymi skutkami w sferze rozwoju psychofizycznego dzieci. Taka interpretacja ww. przepisów, zdaniem sądu jest zgodna z prawem.

Oceniając z kolei zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przez organy prawa materialnego w zakresie naruszenia przepisów Konwencji praw dziecka (w szczególności zarzut naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 97ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony w zw. z przepisami konwencji ) poprzez błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, iż opieka matki wyłącza możliwość wystąpienia przesłanki istotnego zagrożenia dla rozwoju psychofizycznego małoletnich należy stwierdzić, że nie jest on zasadny. Przede wszystkim taka teza nie ma oparcia w treści zaskarżonego rozstrzygnięcia. Organ rozważał sytuację całej rodziny z uwzględnieniem tych podstawowych i niespornych w sprawie okoliczności, iż cała rodzina przebywa na terytorium RP nielegalnie od 1999r. nie mając przez cały ten czas żadnego legalnego źródła utrzymania, ani środków na utrzymanie. Organ w zaskarżonej decyzji wskazał, z czym należy się zgodzić, że nie można uznać za wykazanie takiego źródła utrzymania oświadczenia A.J. z dn. 23.07.2009r.o zamiarze zatrudnienia zainteresowanej po uzyskaniu przez nią zgody na pobyt tolerowany. Jednocześnie rozważył sytuację małoletnich w powiązaniu z sytuacją matki ( bo nie mógł inaczej), pod której wyłączną opieką pozostają. Uwzględnił również w decyzji, że dzieci uczęszczają do polskich szkół, znają tylko język polski i zostały ochrzczone w obrządku katolickim oraz przyjęły w Polsce pierwszą komunię. Podniósł jednak, iż z faktu przebywania na terytorium Polski małoletnich dzieci nie można wywieść samoistnego uprawnienia przysługującego tym dzieciom oraz ich matce do legalnego pobytu w naszym kraju. Konwencja o prawach dziecka, ani Konwencja o ochronie praw człowieka nie gwarantują dzieciom bezwarunkowego prawa do nauki w miejscu wybranym przez ich rodziców. ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 lipca 2006r II OSK 297 /06).

W tym miejscu należy też wyjaśnić, że wykładnia art. 97 ust. 1 ustawy o ochronie cudzoziemców w zw. z przepisami Konwencji o ochronie praw dziecka nie może prowadzić do zwolnienia rodziców z odpowiedzialności za dbanie o prawidłowy rozwój psychofizyczny swoich dzieci. Skarżąca nigdy nie zalegalizowała swojego oraz dzieci pobytu na terenie Polski, a od 2005r. ma świadomość konieczności wyjazdu z Polski, w związku z wydaną decyzją zobowiązującą ją oraz dzieci do opuszczenia naszego kraju. Pomimo to nie podjęła żadnych działań aby przygotować dzieci do ewentualnego opuszczenia Polski lub też aby uregulować sytuację swojej rodziny w sposób zgodny z prawem. Wręcz przeciwnie w 2004r. ochrzciła dzieci w obrządku katolickim, chociaż, jak twierdzi sama nie jest osobą religijną, nie uczyła też celowo dzieci języka [...], aby związać je z Polską, dla zapewnienia dzieciom lepszej przyszłości w naszym kraju ( por. wniosek o udzielenie zgody na pobyt tolerowany k 102 - 88 akt admin.).

W tym miejscu trzeba podkreślić, iż cytowane w skardze uzasadnienie rządowego projektu ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, w szczególności podkreślony fragment: "Przepisy rozdziału 2 mają także na celu przeciwdziałanie zjawisku nielegalnego pobytu tych cudzoziemców, którzy znaleźli się w szczególnej sytuacji życiowej" dowodzi wręcz przeciwnej tezy, niż zamierzona. Z podanych we wniosku o udzielenie zgody na pobyt tolerowany okoliczności wynika celowe i świadome zrywanie przez skarżącą związków dzieci z ich faktyczną ojczyzną, przy jednoczesnej świadomości nielegalnego pobytu w Polsce przez cały czas. Nie można więc zdaniem sądu przyjąć, że spełnił się warunek do udzielenia pobytu tolerowanego zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy. "Znalezienie się w szczególnej sytuacji życiowej" zdaniem sądu nie może być interpretowane jako wynik celowych zabiegów i działań samego cudzoziemca zmierzającego do zalegalizowania pobytu na tej podstawie prawnej, która jak wynika z dalszej części uzasadnienia, jest zastrzeżona dla naprawdę szczególnych przypadków wynikających z okoliczności, na które cudzoziemiec nie miał w zasadzie wpływu.

Reasumując rozważania w zakresie tej części zarzutów skargi, które zmierzały do wykazania, że wydane w sprawie decyzje są niezgodne z treścią art. 97 ust. pkt 1a ustawy o ochronie cudzoziemców w zw. z naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i Konwencji o ochronie praw dziecka trzeba podkreślić, że organy, w szczególności Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców należycie rozważyły sytuację rodziny cudzoziemki, wyważyły prawa wynikające z obu konwencji, w tym prawo do ochrony życia rodzinnego, prawa dzieci do nauki i ochrony tożsamości i wyciągnięte wnioski nie naruszają prawa.

Rozważając z kolei zarzut skargi dotyczące naruszenia prawa procesowego przez organ odwoławczy, należy podkreślić że uchybienia tego rodzaju mogą prowadzić do uwzględnienia skargi (poza przesłankami wznowieniowymi) tylko wówczas jeśli można wykazać, że mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W zakresie podnoszonego w skardze nieodniesienia się w zaskarżonej decyzji do zarzutu, że skarżąca ad, 1 obawia się powrotu do A., gdzie naruszane są prawa kobiet (przez co został naruszony art. 107 § 1 i 3 k.p.a.) należy stwierdzić, że nie wskazano jednocześnie jak uchybienie to mogło wpłynąć na wynik sprawy. Sąd uznał, że pozostaje ono bez wpływu na wynik sprawy. Skarżąca w toku przesłuchania zeznała co prawda, że czuje się w A. źle, ale jednocześnie stwierdziła, że nie była tam prześladowana. Powołanie się na przesłankę z art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie cudzoziemców wymaga wykazania jakiejkolwiek realności obaw i zagrożeń. Samo powołanie się na raport Amnesty International, zgodnie z którym dochodzi do wykorzystywania seksualnego oraz przemocy psychicznej wobec kobiet w A. bez jakiegokolwiek powiązania z sytuacją skarżącej, która od kilku lat nie ma nawet kontaktu z mężem nie może odnieść skutku w postaci udzielenia jej ochrony uzupełniającej na tej podstawie.

Tak samo nie można zgodzić się z zasadnością zarzutu wskazującego na zaniechanie wskazania przez organ przyczyn i dowodów na których oparł się przyjmując, że skarżąca jako matka będzie w stanie zapewnić swoim małoletnim dzieciom opiekę na terytorium A. Przede wszystkim, nie każde, a tym bardziej oczywiste twierdzenia wymagają przedstawienia na nie dowodu. Należy zgodzić się z poglądem organu zawartym w odpowiedzi na skargę, iż nie ma żadnych podstaw, do twierdzenia, iż rola matki w procesie wychowawczym ulegnie zmianie w związku ze zmianą miejsca zamieszkania. Skarżąca dba o dzieci i jest w stanie zapewnić im rozwój w kraju w którym nie ma legalnego pobytu, ani pozwolenia na pracę, to tym bardziej powinna to robić w kraju swojego pochodzenia, gdzie będzie mogła przebywać i pracować legalnie.

Poza tym liczne zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa procesowego sprowadzają się do wytknięcia nieprzeprowadzenia lub niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wyjaśnienia kwestii czy wydalenie zagrozi rozwojowi psychofizycznemu dzieci. oraz zaniechanie ujawnienia argumentacji tego dotyczącej w uzasadnieniu ( naruszenie art. 7, 77§ 1, w zw. z 86 k.p.a. oraz 107 § 1 i 3 kp.a.). Zdaniem sądu również i te zarzuty nie są zasadne. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że dowody, nieprzeprowadzenie których skarżąca zarzuca w skardze nie były przez nią nigdy zgłoszone w postępowaniu administracyjnym, chociaż nic nie stało na przeszkodzie, aby złożyła ona choćby opinię psychologa dotyczącą kondycji psychicznej dzieci i ich stosunku do wydalenia. Nie zostały też zgłoszone dowody z zeznań świadków o których mowa w skardze (nieprzesłuchanie rodziny Jasiołków). Poza zeznaniem skarżącej, że córka zagroziła podjęciem próby samobójczej na wieść o konieczności opuszczenia Polski, sama skarżąca nie powoływała się na żadne aktualne i istotne w tej sprawie dowody. W żaden sposób nie mogą świadczyć o zagrożeniu dla rozwoju psychofizycznego dzieci zaświadczenia, że dzieci uczęszczają do polskich szkół, zaświadczenia o przyjęciu chrztu w 2004r., czy też oświadczenia pisemne osób u których skarżąca mieszka – z 2005r., składane już poprzednio do sprawy o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Nie mogą też być dowodami na tę okoliczność wydruki z komputerowego badania postawy ciała dzieci z 2007r., świadczące o stwierdzonych wadach postawy, ani bardziej aktualny ( z 2009r. ) wydruk z badania EKG – bez opisu. Fakt, że u dzieci stwierdzono wady postawy, a wady takie ma większość dzieci w wieku rozwojowym, czy fakt wykonania L.A. badania EKG, bez wyniku tego badania i jakichkolwiek przesłanek do powiązania go z sytuacją zagrożenia wydaleniem nie może świadczyć o zaniedbaniach organu w zakresie przeprowadzenia postępowania dowodowego. Jakkolwiek należy zgodzić się z twierdzeniem skargi, iż to na organie ciąży obowiązek należytego i wyczerpującego wyjaśnienia sprawy, to z drugiej strony nie można organu obciążać obowiązkiem nieograniczonego poszukiwania środków dowodowych, zwłaszcza w sytuacji, gdy aktywnie działająca w postępowaniu administracyjnym strona, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (zresztą tego samego, który działa w jej imieniu także w postępowaniu sądowym) takich dowodów nie zgłasza.

Kolejne zarzuty skargi sprowadzają się do wskazania na wadliwe przeprowadzenie postępowania odwoławczego poprzez pominięcie okoliczności nierozpoznania przez organ pierwszej instancji wniosku strony o udzielenie jej zgody na pobyt tolerowany. W tym zakresie podnieść należy, iż kwestia osobno zgłoszonego wniosku o udzielenie zgody na pobyt tolerowany i związany z tym problem ewentualnego zawieszenia postępowania w sprawie wydalenia był obszernie omówiona zarówno w uzasadnieniu postanowienia Wojewody [...] z [...] września 2009r.o odmowie zawieszenia postępowania w sprawie wydalenia (na które zresztą skarżąca już wówczas reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie wniosła zażalenia), jak i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z [...].03.2009r. Organ wyjaśnił, iż kwestia udzielenia zgody na pobyt tolerowany stanowi przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie o wydalenie, podlegającą z urzędu rozpatrzeniu przez wojewodę (zgodnie z art. 104 ust. 1 pkt 1a ustawy o ochronie cudzoziemców) i problem ten był faktycznie przedmiotem rozpatrzenia w decyzji Wojewody [...] z [...].11.2009r., a także zaskarżonej decyzji. W tej sytuacji niezasadne są zarzuty ad 8 i 9 skargi. Wbrew ich twierdzeniom organ pierwszej instancji rozpoznał sprawę w zakresie przesłanek będących podstawą do udzielenia zgody na pobyt tolerowany i przedstawił argumentację na jej poparcie - " W toku postępowania o wydalenie tut. Wydział ustalił, iż nie zachodzą przesłanki do udzielenia Pani A.H. oraz jej małoletnim dzieciom(...) zgody na pobyt tolerowany na terytorium RP" (str. 4 decyzji z dn. [...] listopada2009r.). Następnie kwestia ta była przedmiotem obszernych rozważań Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, z którymi zresztą strona skarżąca na poziomie merytorycznym polemizowała zarówno w skardze, jak i piśmie procesowym z dn. 1 lipca 2010r.

Z tych wszystkich przyczyn, uznając, że w sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, ani prawa procesowego, w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.