Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 215/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-07-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska – spr. Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant St. inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A Sp. z o.o. w [...] - dalej również jako spółka lub skarżąca, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 czerwca 2010 r., mocą której organ ten utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 lutego 2010 r. umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

Wniesienie skargi zapadło w następujących okolicznościach faktycznych:

Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 551/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A Sp. z o. o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 czerwca 2010 r. w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 lutego 2010 r. oraz określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości i orzekł o kosztach postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd podał m.in.:, że wnioskiem z dnia 15 stycznia 2009 r. [...] Sp. z o.o. w [...], wniosła o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. W piśmie z 21 grudnia 2009 r. Spółka przedstawiła ostateczną listę 64 proponowanych lokalizacji działalności oraz listę 112 punktów, z których rezygnuje.

Decyzją z dnia 11 lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), art. 8, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm. - zwana dalej także u.g.h. lub ustawą o grach hazardowych), umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że na podstawie art. 129 ust. 2 i art. 118 ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka podniosła, że organ błędnie zastosował przepis art. 129 ust. 2 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, gdyż – zdaniem spółki – nie mogą mieć zastosowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 28 czerwca 2010 r., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 11 lutego 2010 r. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał m. in. art. 207 § 1 i art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, art. 129 ust. 2 ustawy. Po przedstawieniu stanu fatycznego sprawy organ przytoczył przepisy mające zastosowanie w sprawie i stwierdził, że art. 129 ust. 2 ustawy nie przyznaje organom podatkowym uprawnienia do uznaniowości w zakresie trybu zakończenia postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ ma obowiązek umorzenia postępowania wszczętego na wniosek strony i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dalej organ wywiódł, że skoro postępowanie o udzielenie przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem 1 stycznia 2010 r., to postępowanie należało umorzyć, co nakazuje wprost przepis art. 129 ust. 2 ustawy. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ podniósł, że ustawa o grach hazardowych stanowi powszechnie obowiązujące prawo, do którego przestrzegania i stosowania obowiązane są wszelkie instytucje i organy państwowe. Ponadto, w ocenie organu, przepisy tej ustawy nie są przepisami technicznymi z punktu widzenia dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów pranych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039). Nie można bowiem uznać, że zawierają one w swoim zakresie "specyfikacje techniczne" oraz "inne wymagania". Nie można również stwierdzić, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest usługą zaliczaną do usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż nie jest usługą świadczoną na odległość lub drogą elektroniczną. Reasumując, organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie narusza przepisów wspólnotowych, a zwłaszcza norm wynikających z traktatów założycielskich UE, w sposób, który powodowałby kolizję uniemożliwiającą jej zastosowanie.

W skardze na opisane wyżej rozstrzygnięcie spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zarzuciła naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE. Ponadto, skarżąca wniosła o wystąpienie przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również jako TSUE).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na stanowisko TSUE, wyrażone w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem przepisów przejściowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie przedmiotowych automatów. Organ podał, odwołując się do stosownych danych, że w istocie nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami, bowiem ich liczba ponownie wzrosła w 2011 r.

W uzasadnieniu prawnym opisanego na wstępie wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu przywołał treść wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE; tj. przepisów ustanawiających warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, gdyż nakładają one warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tej sytuacji Trybunał uznał, że sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku TSUE). Mając na uwadze powyższe, Sąd wskazał, że powyższe ustalenia, jak i inne, w kierunku wskazanym przez TSUE, pozwolą rozstrzygnąć problem ewentualnego technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie wprowadzenia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Sąd zauważył również, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Wobec powyższego Sąd podkreślił, że sentencja wyroku Trybunału, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wprawdzie, na co wskazuje uzasadnienie wyroku, TSUE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu, jednakże mając na względzie obowiązującą w prawie wspólnotowym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Dopiero więc wypowiedzenie się przez organ co do charakteru m.in. art. 129 ust. 2 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu w realiach rozpoznawanej sprawy. W ocenie Sądu, organy administracji nie dokonały ustaleń, o jakich mowa w treści wyroku TSUE. Co prawda organ odwoławczy w piśmie procesowym z 18 grudnia 2012 r. podjął próbę oceny, czy stanowiące podstawę wydanego orzeczenia przepisy stanowią przepisy techniczne, jednakże pismo to nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji wydanej wcześniej przez organ, a następnie zaskarżonej przez stronę, zwłaszcza że przedstawione argumenty nie wypełniają zaleceń Trybunału. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Opolu, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w związku z art. art. 210 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), zwanej dalej Ordynacją podatkową lub o.p.), w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez wadliwe uznanie, iż decyzje zawierają braki w uzasadnieniu w zakresie, w jakim organ – w ocenie Sądu – nie odniósł się do charakteru przepisów art. 129 ust. 1 oraz 129 ust. 2 u.g.h.; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w związku z art. 133 § 1, art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 P.p.s.a., poprzez niedokonanie przez Sąd, w zaskarżonym wyroku, samodzielnej oceny charakteru przepisów art. 129 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. jako ewentualnie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w związku z art. 120, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne nie dokonały ustaleń odnośnie charakteru przepisów art. 129 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jakim konkretnie przepisom postępowania uchybiły organy, co pozbawiło organy informacji o przesłankach rozstrzygnięcia Sądu; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez brak wyraźnych wskazań w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku co do dalszego postępowania w sprawie. W związku z powyższym skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1694/15, uchylił wyrok WSA w Opolu i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Jako zasadny NSA uznał zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 141 § 4 P.p.s.a. W ocenie NSA, Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w żaden sposób nie wyjaśnił, naruszenie których przepisów postępowania przez organy stanowiło podstawę takiego rozstrzygnięcia. Koncentrując się na obszernym cytowaniu fragmentów wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że "to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych mających zastosowanie w niniejszej sprawie", że "w okolicznościach sprawy organy nie dokonały ustaleń o jakich mowa w treści wyroku TSUE", oraz że dopiero "wypowiedzenie się przez organ co do charakteru m.in. art. 129 ust. 2 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni zastosowania tego przepisu w realiach rozpoznawanej sprawy". Sąd pierwszej instancji nie wskazał również, co było podstawą uwzględnienia skargi i uchylenia nie tylko zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, ale także decyzji organu pierwszej instancji. NSA nie podzielił również stanowiska Sądu pierwszej instancji, iż organ dopiero w piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2012 r. podjął próbę oceny, czy stanowiące podstawę wydanego orzeczenia przepisy stanowią przepisy techniczne. W ocenie NSA, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów skarżącej Spółki przedstawił stanowisko z uzasadnieniem, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji przed jego uchwaleniem. Sąd pierwszej instancji nie odniósł się wystarczająco do stanowiska organu przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pomimo że ocena przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. w kontekście wyroku TSUE należy do sądu. W tych okolicznościach nie było również uprawnione odwoływanie się przez Sąd pierwszej instancji do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11. Skoro organ przedstawił stanowisko z uzasadnieniem w zaskarżonej decyzji, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, to obowiązkiem WSA w Opolu było dokonanie oceny tego stanowiska.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola wspomniana sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (§ 2). Sąd nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia, lecz ma jedynie ocenić działalność organu orzekającego.

Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm.) – zwanej nadal P.p.s.a., rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi. Jest zatem uprawniony do oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, nawet wówczas gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 czerwca 2010 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 11 lutego 2010 r., nr [...], orzekającą na podstawie art. 129 ust. 2 oraz art. 118 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zwanej nadal u.g.h. oraz art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), zwanej nadal Ordynacją podatkową lub o.p. – o umorzeniu postępowania wszczętego na wniosek A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (o grach hazardowych) stosuje się przepisy (tej) ustawy, o ile (ta) ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 145 u.g,h. ustawa ta - (poza kilkoma przepisami, które nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie) – weszła w życie pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 1 stycznia 2010 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że w dacie orzekania w niniejszej sprawie zarówno przez organ pierwszej instancji, jak też organ odwoławczy, funkcjonował w porządku prawnym powołany przez organy celne w podstawie prawnej przepis - art. 129 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z jego brzmieniem postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Podkreślenia wymaga, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie ma wyłącznie jurydyczny charakter a jego istotą jest stwierdzenie, czy – wobec braku notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. – art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić prawidłową podstawę prawną zaskarżonej decyzji, czy też z uwagi na niewypełnienie obowiązków notyfikacyjnych należało odmówić mu mocy skutecznego zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W tym miejscu wskazać należy, że niniejsza sprawa była już przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1694/15, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 551/12 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W związku z powyższym wskazać należy, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi konieczność zastosowania art. 190 P.p.s.a., zatem rozpoznając sprawę Sąd związany jest wykładnią prawa zawartą w wyroku z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1694/15, w którym w zaleceniach, co do dalszego postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, Sąd pierwszej instancji przeprowadzi pełną kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, mając na uwadze, że organ przedstawił stanowisko w uzasadnieniu w zaskarżonej decyzji, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji i dokona oceny tego stanowiska, czemu da wyraz w uzasadnieniu.

Przystępując do rozważań nad sporną w niniejszej sprawie kwestią w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2692/15, 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2265/14 - dostępne ww. stronie internetowej www.orzeczeniansa.gov.pl). Stanowisko to wraz z argumentacją przedstawioną na jego poparcie w pełni podziela Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie. W ww. wyrokach NSA przyjął, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); 3) próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, co oznacza, że wskazywano na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

Niezależnie od powyższego zauważyć również wypada, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Podkreślić należy, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy przyjąć, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Nadto, skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc na przeszkodzie jego zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie, co słusznie stwierdził organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Przywołana w powołanym wyroku argumentacja w pełni odnosi się do oceny charakteru prawnego i mocy obowiązującej powołanego w podstawie prawnej zaskarżonych rozstrzygnięć art. 129 ust. 2 u.g.h. Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 2 u.g.h., charakteru przepisu technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie mógł prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do skarżącej, tak więc istniały uzasadnione podstawy do orzeczenia o umorzeniu prowadzonego na wniosek skarżącej postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego.

Zatem, organ słusznie mając na względzie przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umorzył postępowanie administracyjne w sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.