Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3727/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 185 par. 1, art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 27 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [..] Agencji Rozwoju Regionalnego S. A. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 882/15 w sprawie ze skargi [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S. A. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S. A. w O. 650 (sześćset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 882/15 oddalił skargę [..] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [..] grudnia 2014 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zmówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zawiadomieniem z [...] marca 2014 r. Prezes UZP wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na [...] Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. w O. (dalej: spółka) z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "..." w ramach projektu "...." bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

Następnie decyzją z [...] października 2014 r. nr [...] Prezes UZP nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3000 zł.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UZP wskazał m.in., że [...] Agencja Rozwoju Regionalnego na mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.: dalej: p.z.p.) była zobowiązana do udzielania ww. zamówienia na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż:

a) działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w KRS 25 czerwca 2001 r. wobec tego posiada osobowość prawną, co oznacza, iż wobec tego podmiotu spełniony został warunek pierwszy w zakresie kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego;

b) jednostki samorządu terytorialnego w dacie udzielenia ww. zamówienia posiadały i obecnie posiadają w spółce ponad 50% akcji, a więc wobec spółki spełniony został warunek określony w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.z.p.;

c) na podstawie art. 7 statutu spółki z 21 maja 1993 r., art. 7 statutu spółki, stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr [...] Rady Nadzorczej z [...] października 2010 r., art. 8 statutu spółki z [...] maja 1993 r., informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.; dalej: ustawa o KRS), ustalono, iż działalność spółki [..] Agencji Rozwoju Regionalnego służy zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) w zakresie w jakim spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm., dalej u.s.w.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi.

e) w zakresie wskazanym powyżej w punkcie d) spółka wykonuje zadania z obszaru polityki rozwoju, powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r).

f) kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez spółkę działalności nie wyklucza zakwalifikowania jej do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego;

g) w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 2004/18/WE) zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) dyrektywy klasycznej, wśród których znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, działające m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp., a więc wskazany w statucie cel powstania spółki pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w ww. załączniku do dyrektywy klasycznej.

Prezes UZP decyzją z [...] grudnia 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy własną decyzję z [...] października 2014 r. W jej uzasadnieniu wskazał, że argumentacja przytoczona w decyzji I instancji w pełni zachowuje swą aktualność.

W ocenie Prezesa UZP wskazywana przez spółkę konieczność weryfikacji w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych jej powstania, jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa, w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy ponosi ryzyko swojej działalności i czy może liczyć na finansowanie ze środków publicznych, nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez spółkę przesłanek kwalifikacji pod zakres podmiotowy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3.

W drugiej kolejności Prezes UZP odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że spółka spełnia przesłanki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych podkreślił, że status podmiotu prawa publicznego nie zależy od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa.

W związku z tym Prezes UZP uznał, że istotnym jest zbadanie, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych i czy taki zapis znajduje się w akcie założycielskim. Przy czym ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej.

Prezes UZP wskazał, że spółka została utworzona przez miasta i gminy w celu inicjowania i popierania oraz tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej (art. 7 statutu Spółki z [..] maja 1993 r.), a więc w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Statutowy cel powstania spółki w dacie jej utworzenia niewątpliwie wpisywał się w zaspakajanie potrzeb powszechnych na terenie ówczesnego województwa [..]. Ponadto w dacie powstania spółki aż 16 z 35 akcjonariuszy - gmin lub miast założycieli spółki zostało ujętych w punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia 1992 r. w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. 195). W związku z tym, realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie, od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności spółki. Cel ten nosi znamiona zaspakajania potrzeb publicznych, niezależnie od tego czy jego realizacja jest przypisana jednostkom samorządu terytorialnego, czy była przypisana państwu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 stycznia 2015 r. spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa UZP z [...] grudnia 2014 r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie.

Skarżąca w piśmie procesowym z 23 marca 2015 r. podtrzymała zarzuty skargi i wnioski w niej zawarte oraz nadesłała wystąpienie pokontrolne NIK z [...] listopada 2014 r., uchwałę [...] z [...] lutego 2015 r. oraz pismo Marszałka Województwa [...] z [...] marca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 20 kwietnia 2015 r. oddalił wniosek spółki o zawieszenie postępowania sądowego.

Spółka pismem procesowym z 12 maja 2015 r. po raz kolejny podtrzymała zarzuty skargi, a także powołała się na wyrok NSA z 17 lutego 2015 r. II GSK 2339/13. Do pisma załączyła dokumenty dotyczące powstania spółki (akt notarialny oraz zestawienie akcji w chwili postania spółki).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r. podzielił ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji czyniąc je integralną częścią ustaleń własnych. Następnie podkreślił, że w rzeczywistości spór w sprawie nie dotyczy ustaleń faktycznych. Obie strony wskazują, na te same zapisy aktu założycielskiego i Statutu spółki w zakresie celów i przedmiotu działania. Obie strony wskazują na aktualny przedmiot działania spółki jednakże w inny sposób interpretują ten fakt na okoliczność spełnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt.3 p.z.p.

Zatem Sąd uznał, że w sprawie brak jest podstaw do prowadzenia żądanego postępowania wyjaśniającego, bowiem problem sprowadza się do sporu co do prawa, tj. czy należy uznać, że w przedstawionym stanie faktycznym sprawy spółka jest podmiotem prawa publicznego, czyli czy spełnia definicję podmiotu stosownie do art. 3 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z ww. przepisem ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji uznał, że skarżąca jest podmiotem prawa publicznego. Skarżąca jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną, a ponadto spełnia warunek pozostawania w faktycznej zależności od jednostek sektora finansów publicznych posiadających ponad 99 % jej akcji. Słusznie organ uznał, że skarżąca spełnia definicję osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, oraz że ten cel, w określonym zakresie, jest nadal realizowany przez spółkę. Ponadto edukacja publiczna, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy, wspierania nauki, czyli zadania publiczne. Zadania te pokrywają się z zadaniami realizowanymi przez skarżącą wg zapisu § 7 Statutu, który opisuje jej cel.

Analiza statutu Skarżącej i przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdza stanowisko organów obu instancji, zgodnie z którym celem utworzenia [...] jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Wybrane bowiem cele, dla których utworzona została [...] pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. Spółka w samej nazwie, pod która prowadzi działalność, wskazuje na siebie, jako [...] Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. w O., podkreślając tym samym cel swego działania w kierunku rozwoju regionalnego wskazanego terenu. W warunkach tej sprawy oraz wobec treści obowiązujących przepisów, podnoszony przez spółkę fakt prowadzenia działalności w warunkach konkurencji oraz w celach zysku nie przesądza o braku spełnienia wymagań art. 3 ust. 1 pkt.3 pzp.

WSA uznał również, że status podmiotu prawa publicznego nie zależy od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Wbrew zarzutom skargi prowadzenie działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej.

Ponadto organ wydając zaskarżoną decyzję uznał zgodność zapisu art. 3 ust.1 pkt.3 pzp z treścią Dyrektywy 2004/18/WE. Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało tam zdefiniowane w art. 1 ust. 9. Zgodnie z zapisem tej Dyrektywy, finansowanie takiego podmiotu przez organy publiczne czy inne podmioty prawa publicznego jest zestawione, z tożsamą w skutkach, możliwością wyznaczania ponad połowy członków zarządu lub organu nadzorczego, a także możliwością tylko nadzorowania zarządu ze strony takich podmiotów, uznać należy, że cel ten został osiągnięty w prawie krajowym, w ustawie o zamówieniach publicznych, poprzez regulację odwołująca się do posiadania przez taki szczególny podmiot większości kapitału zakładowego w spółkach prawa handlowego z osobowością prawną. Bowiem większość kapitałowa przekłada się na prawo głosu w najważniejszym organie spółki jakim jest jej Walne Zgromadzenie Wspólników (Sp. z o.o.) lub Akcjonariuszy ( S.A.), decydującym we wszystkich sprawach spółki, w tym w sprawach dotyczących Zarządu i jego członków i sprawach dotyczących Rady Nadzorczej i jej członków, co wynika z treści regulacji przepisów ustrojowych zawartych w ustawie z dnia 15 września 2000r. kodeks spółek prawa handlowego.

W konkluzji Sąd uznał, że organy nie naruszyły art. 3 ust.1 pkt.3 p.z.p. oraz przepisów procesowych z art. 77 i 80, ani innych przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Ponadto prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. powoduje uznanie skarżącej spółki za podmiot prawa publicznego na potrzeby stosowania regulacji z ustawy o zamówieniach publicznych przy realizacji umowy z dnia 18 stycznia 2010r. o dofinansowanie projektu "....", w tym zamówienia pn. "...." Brak zastosowania tej ustawy stanowił o naruszeniu jej przepisu art. 200 ust. 1 pkt. 1 lit. a, co dało podstawę do nałożenia kary pieniężnej w wysokości określonej art. 201 ust. 2 pkt.1 p.z.p.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku [...] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a w razie uznania, że nie ma naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ a wynik sprawy, a zachodzi jedynie naruszenie prawa materialnego, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciła:

W trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci naruszenia:

art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 3 p.z.p, poprzez niedostrzeżenie przez Sąd I instancji naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, polegającego na tym, że Organ:

nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego i nie zebrał jakichkolwiek dowodów niezbędnych do ustalenia czy [...] S.A. spełnia jedną z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. tj. nie zbadał czy działanie [...] Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w O. zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego,

nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie niezbędnego do ustalenia czy [...] S.A. spełnia drugą z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. tj. nie zbadał czy [..] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na fakt, że przyjęcie przez Organ, że Skarżąca spełnia wszystkie cztery przesłanki których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p - było podstawą wydania decyzji,

2) art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w jakim zakresie Organ wyjaśnił sprawę co do istoty i poprzestaniu na przywołaniu okoliczności wskazanych przez Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz stwierdzeniu, że ocena co do prawidłowości decyzji wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w niniejszej sprawie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wbrew twierdzeniom Sądu I instancji na podstawie uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie można przyjąć, że sprawa została wyjaśniona w stopniu pozwalającym na wydanie orzeczenia w niniejszej sprawie,

W trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a naruszenie przepisów prawa materialnego :

1) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit a p.z.p, w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie do Skarżącej w wyniku błędnego uznania jej za podmiot prawa publicznego tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w sytuacji w której przy prawidłowo zgromadzonym i właściwie ocenionym materiale dowodowym w niniejszej sprawie, należałoby przyjąć, że [..] Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. nie spełnia przesłanek określonych tym przepisem i tym samym nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

2) art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację polegającą na :

uznaniu, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu - że może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów, które nie zostały utworzone jedynie przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, lub podmiotów, którym nigdy w okresie późniejszym niż przy utworzeniu danego podmiotu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych lub innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,

utożsamianiu przesłanki utworzenia "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" jak stanowi p.z.p, z przesłanką utworzenia "w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym" zawartą w art. 1 ust. 9 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( Dz. U. L. 134, z 30. 04. 2004r, s. 114 ),

uznaniu, że wszystkie działania, które wskazują zbieżność z zadaniami samorządu województwa w zakresie prowadzenia polityki rozwoju i stymulowania aktywności gospodarczej województwa, zdefiniowanymi w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy o samorządzie województwa, stanowią zadania polegające na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym,

uznaniu, że podmiot jest spółką prawa handlowego, działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzonej działalności, może być uważany za " podmiot prawa publicznego " a potrzeby do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za nieposiadające charakteru przemysłowego lub handlowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes Urządu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych.

Prezes UZP nałożył na skarżącą karę pieniężną uznając, że jest ona podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i miała obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia pn. "..." w ramach projektu "...".

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu odnośnie do wykładni i zastosowania powołanego przepisu.

W tym miejscu należy przypomnieć, że w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowił, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1), osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym mniemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Przepis ten implementował do krajowego porządku prawnego instytucję podmiotu prawa publicznego zdefiniowaną w art. 1 pkt 9 tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE. W myśl powołanego przepisu za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot: a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiadający osobowość prawną; oraz c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Skarżąca kwestionując stanowisko Sądu pierwszej instancji i Prezesa UZP przede wszystkim akcentowała, że nie może być uznana za podmiot prawa publicznego z uwagi na to, że nie została utworzona "w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". W związku z tym, według spółki, Prezes UZP przed wydaniem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej powinien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu zbadania czy działania skarżącej zaspakają potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego. Skarżąca podnosiła, że prowadzi działalność w warunkach rynkowych, zdecydowana większość jej przychodów pochodzi ze sprzedaży usług, zadania przez nią realizowane mają charakter odpłatny, a uzyskanie możliwości realizacji zamówienia jest poprzedzone udziałem w konkurencyjnych postępowaniach mających na celu wyłonienie podmiotu realizującego dane zadanie bądź uzyskanie dofinansowania. Spółka prowadzi różnorodną aktywność biznesową pozwalającą na pokrycie kosztów działalności, a wszelkie środki, które otrzymywała w ramach zawartych umów nie są przekazywane na finansowanie jej działalności, lecz stanowią wynagrodzenie za realizację określonych zadań zleconych na podstawie umów. Z zaniechaniem wyjaśnienia przez organ kwestii zaspokajania potrzeb mniemających charakteru przemysłowego lub handlowego i akceptacją tego stanu przez Sąd pierwszej instancji, skarżąca wiąże zarzut naruszenia art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest zasadny.

Na wstępie należy zauważyć, że przyjęcie, iż w konkretnym przypadku dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego wymaga ustalenia kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Wspomniane ustalenie powinno nastąpić przy uwzględnieniu obowiązku interpretacji zbliżonej do definicji "podmiotu prawa publicznego" zawartej w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE oraz wskazówek interpretacyjnych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS). W tym kontekście należy odnotować, że dyrektywa 2004/18/WE została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.65). W ostatnio wymienionej dyrektywie, w motywie 10 preambuły prawodawca unijny wyjaśnił, że: Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uznać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Treść motywu 10 preambuły znalazła odzwierciedlenie w prawie krajowym, a mianowicie ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, dalej: ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.), zmieniono art. 3 ust. 1 pkt 3 przez dodanie części wspólnej o brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat finansowych wynikających z prowadzenia działalności (art. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.). Omawiana zmiana stanu prawnego ma o tyle znaczenie w rozpoznawanej sprawie, że dyrektywa 2014/25/UE nie tylko nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego", lecz podkreślono w niej, że rozumienie tego terminu powinno uwzględniać dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału. Implementacja dyrektywy do krajowego porządku krajowego również nie wprowadziła zmian w zakresie znaczenia terminu "podmiot prawa publicznego" a dodanie części wspólnej stanowiło wyłącznie doprecyzowanie dotychczasowej definicji legalnej. W związku z tym należy uznać, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie.

Z punktu widzenia problemu występującego w rozpoznawanej sprawie istotne jest stanowisko przyjęte przez ETS w wyroku z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96. W powołanym orzeczeniu Trybunał przedstawił wskazówki w zakresie prawidłowego rozumienia przesłanki dotyczącej nieprzemysłowego i niehandlowego charakteru potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone. Trybunał, mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach udzielania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, uznał, że sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. Tytułem przykładu, taki podmiot może uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny. W ocenie ETS, ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania, których dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia. W omawianym orzeczeniu Trybunał stwierdził również, że istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt, że dany podmiot musi stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone.

Podobne stanowisko zajął ETS w wyroku z 10 maja 2001 r. w sprawie C-223/99, uznając, że nie jest podmiotem prawa publicznego podmiot powołany do organizacji targów, wystaw i konferencji, gdyż podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych.

W wyroku z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji, chociaż jest okolicznością mającą pewne znaczenie, nie pozwala samo w sobie przyjąć, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. W celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych okoliczności prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków w jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych.

Z kolei w wyroku z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, która dotyczyła miejskiej spółki prawa handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej (a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami, Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność. Zdaniem Trybunału, jeżeli podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W takim przypadku, zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione.

Odnotować także należy stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00. W powołanym orzeczeniu Trybunał przypomniał, że termin "potrzeby w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego", jest pojęciem prawa wspólnotowego i powinno podlegać autonomicznej i jednolitej wykładni w całej Wspólnocie, która musi uwzględniać kontekst przepisu, w którym się on pojawia oraz cel przedmiotowych norm. Pojęcie to obejmuje potrzeby, które zostały spełnione w sposób inny niż przez dostawę towarów i usług na rynek, i które z przyczyn związanych z interesem ogólnym, państwo postanawia zapewnić sobie lub na które chce zachować decydujący wpływ. Trybunał uznał, że przy ustalaniu, czy istnieje potrzeba w interesie ogólnym, mniemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wziąć pod uwagę istotne okoliczności prawne i faktyczne, takie jak te występujące wtedy, gdy zainteresowany podmiot został utworzony, czy warunki, w których podmiot ten prowadzi swoją działalność, w tym, między innymi, brak konkurencji na rynku, okoliczność, że jego podstawowym celem nie jest przynoszenie zysków, fakt, że nie ponosi ryzyka związanego z działalnością, a także uwzględniając wszelkie środki publiczne na finansowanie przedmiotowej działalności. W związku z powyższym, jeżeli organ działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu osiąganie zysków i ponosi straty związane z wykonywaniem działalności, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które zamierza zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.

Trybunał w wyroku z 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15 podtrzymał pogląd, że w celu dokonania oceny, czy dany podmiot jest objęty zakresem pojęcia "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE, konieczne jest zbadanie czy podmiot ten zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Oceny tego charakteru należy dokonać z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów prawnych i faktycznych, takich jak okoliczności towarzyszące powstaniu danego podmiotu i warunki, w jakich prowadzi on działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, w tym w szczególności brak konkurencji na rynku, brak celu wypracowania zysku, nieponoszenie ryzyka związanego z tą działalnością, a także ewentualne finansowanie danej działalności ze środków publicznych. W omawianym orzeczeniu TSUE odwołał się do wyroku w sprawie C-283/00 i przyjętego w nim rozumienia charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb zaspokajanych w interesie ogólnym.

Mając na uwadze wskazówki interpretacyjne wynikające z przedstawionego orzecznictwa Trybunału, stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem nie rozważył należycie, czy ustalenie przez Prezesa UZP, że skarżąca jest podmiotem prawa publicznego zostało poprzedzone właściwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, pozwalającym na ustalenie, że w konkretnym przypadku potrzeby, która zaspokaja spółka nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Pominięcie przez WSA w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji tej istotnej okoliczności, uzasadniało uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za przedwczesne odnoszenie się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis określa elementy jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Podkreślenia wymaga, że do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może dojść wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich istotnych elementów i w związku z tym zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. W rozpoznawanej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, by taka sytuacja miała miejsce.

Dodać także należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 15 lutego 2010 r. wyjaśnił, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa skarżonego rozstrzygnięcia (uchwała NSA z 15.02.2010 r. II FPS 8/09 ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 39).

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest dotknięte tego rodzaju wadą. Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe ustalenia faktyczne poczynione w toku postępowania administracyjnego a tym samym przyjął je za podstawę orzeczenia.

Podkreślić należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, ewentualna wadliwość argumentacji bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera odniesienie się do wszystkich zarzutów poprzez odwołanie się do treści przepisów prawa i wyjaśnienie ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego część analityczna uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa była kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku.

Z wyżej wyłożonych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) i § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. 2013, poz. 490).