Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2025/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art .89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1, art. 2 ust. 1 pkt 11, art. 90 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. S.A. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Po 792/12 w sprawie ze skargi O.S.A. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie loterii audioteksowej bez zezwolenia 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od O. S.A. w P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Po 792/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. oddalił skargę O. S.A. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] czerwca 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego zezwolenia.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., wymierzył O. S.A. karę pieniężną w wysokości 7.893.997 zł za urządzanie bez zezwolenia konkursu o nazwie "S.", będącego noworocznym konkursem SMS, który przyniósł 100% przychodu uzyskanego w 2010 r. z urządzanej gry, uznając, że zorganizowane przez spółkę przedsięwzięcie stanowiło loterię audioteksową urządzaną bez wymaganego zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: O.p.), art. 2, ust. 1 pkt 11 lit. b, art. 3, art. 7 ust. 2, art. 32 ust. 4 art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), uchylił decyzję organu pierwszej instancji i wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego zezwolenia pod nazwą "S.", w wysokości 3.460.386 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w świetle całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, słuszne jest przypisanie spółce przymiotu urządzającego grę hazardową bez wymaganego zezwolenia. Potwierdza to treść Regulaminu loterii, z którego wynika, że to spółka była organizatorem przedsięwzięcia, gdyż nie tylko tworzyła treść komunikatów SMS, obsługiwała serwery, z których były one wysyłane, a dodatkowo miała wpływ na konstrukcję regulaminu. Dalej, organ stwierdził, że za organizatora należy uznać podmiot wskazany w regulaminie, z którym zapoznany zostaje każdy uczestnik gry i z którego wynikają prawa i obowiązki stron umowy. Kwestia, kto jest organizatorem przedsięwzięcia, nie może być dla uczestnika przedmiotem domniemań, zwłaszcza gdy zwiastuny konkursu pojawiały się na antenie TVP, nagrody zapewniała spółka "P. P." , przy czym losowanie odbywało się na antenie telewizji, nagrody rzeczowe wydawane były przez TVP, a nagrody pieniężne wypłacane były z konta spółki "P. P.". W takiej sytuacji uczestnik otrzymując SMS informujący o zamieszczonym na stronie TVP regulaminie, z którego wynika jednoznacznie, że organizatorem konkursu jest Spółka - właśnie tę Spółkę będzie uznawał za organizatora.

Organ odwoławczy uznał jednak zasadność zarzutu spółki dotyczącego przychodu organizatora loterii audioteksowej.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. wniosła O. S.A.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że istotę sporu stanowi to, czy skarżąca była urządzającym grę hazardową - loterię audioteksową bez zezwolenia, oraz kwestia nałożenia na spółkę kary pieniężnej.

Zdaniem Sądu organy dążąc do rozstrzygnięcia sporu nie naruszyły przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 187 § 1, art. 190 i art. 191 O.p. Stąd ustalony stan faktyczny w sprawie WSA uznał za miarodajny.

Sąd przede wszystkim zwrócił uwagę na zaliczony do materiału dowodowego regulamin konkursu pn. "S.". W ocenie WSA organy prawidłowo oceniły charakter prawny i moc dowodową regulaminu konkursu, z którego wywiodły, że za organizatora należy uznać podmiot w tym regulaminie wskazany – czyli skarżącą. Za istotne Sąd uznał również, że uczestnik przystępował do gry przez przyjęcie warunków regulaminu. Nie miało natomiast znaczenia, że podczas realizacji konkursu TVP emitowała informacje, że nagrody zapewniała spółka "P.P.", że losowanie odbywało się na antenie telewizji, że nagrody rzeczowe wydawane były przez TVP, a nagrody pieniężne wypłacane były z konta spółki "P.P.". Zdaniem WSA nie ma znaczenia dla sprawy również fakt, że spółka nie osiągnęła największych korzyści z przedsięwzięcia. Nie ta okoliczność decydowała bowiem o tym, kto jest organizatorem konkursu.

Z treści umowy o współpracy zawartej w dniu [...] września 2007 r. pomiędzy stroną, a "A." S.A. WSA wywiódł, że zadaniem "A." S.A., jako podmiotu dysponującego niezbędną infrastrukturą oraz współpracującego z operatorami sieci komórkowych było m. in. przetwarzanie wiadomości, integrowanie oraz koordynowanie ruchu telekomunikacyjnego pochodzącego od różnych operatorów sieci komórkowych. S.A. "O.", jako organizator konkursu, miała uzyskiwać przychód, pomniejszony o wynagrodzenie potrącone przez "A." S.A. Podstawą rozliczenia były raporty rozliczeniowe, wystawiane przez "A." S.A. za dany miesiąc kalendarzowy na podstawie raportów przedstawionych przez operatorów GSM. Raport rozliczeniowy stanowił podstawę dla "O." S.A. do wystawienia faktury VAT na kwotę należnego sobie wynagrodzenia z tytułu wygenerowanego ruchu SMS.

Z § 4 pkt 7 umowy z dnia [...] listopada 2009 r. zawartej pomiędzy "O." S.A., a T. P.S.A. (dalej: umowa ramowa) wynikało, że to "O." S.A. (Integrator) zobowiązuje się do przygotowania niezbędnych zgłoszeń i rejestracji w odpowiednich organach, w szczególności w Departamencie Gier Losowych Ministerstwa Finansów, w przypadku organizowania loterii audioteksowej.

W celu zastosowania uregulowanych powyższą umową warunków wzajemnej współpracy do interaktywnej audycji telewizyjnej "S.", spółka "O." zawarła w 2009 r. z TVP S.A. oraz "P.P." Sp. z o. o. trójstronną umowę, która jednak zdaniem WSA nie zmieniła umowy ramowej, a przede wszystkim z umowy tej nie można wyciągnąć wniosku, że TVP była organizatorem konkursu.

Sąd I instancji nie miał wątpliwości, że sporny konkurs był grą losową, o której mówi art. 2 ust. 1 u.g.h., spełniał bowiem przesłankę oferowania nagród rzeczowych (§ 4 pkt 1 regulaminu), jego warunki określał regulamin, zaś jeden z elementów konkursu opierał się na przypadkowym (losowym) wyborze finalistów przez co cały konkurs spełniał kryteria gry losowej. Z § 3 ust. 1 i ust 5 regulaminu wynikało bowiem, że spośród wszystkich prawidłowych SMS-ów zgłoszeniowych odbędzie się procedura wyłonienia jednego zgłoszenia uczestnika, który zostanie kandydatem do nagrody głównej. Będzie to wybranie przez system zgłoszenia z zastrzeżeniem, że zastosowany sposób wyłaniania kandydata do nagrody służy jedynie wstępnej selekcji i nie przesądza o przydziale nagrody.

W związku z tym, że skarżąca nie posiadała wymaganego u.g.h. zezwolenia, organ słusznie nałożył na spółkę karę pieniężną za urządzanie loterii audioteksowej bez zezwolenia w wysokości 3.460.386 zł, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, gdy urządzający gry hazardowe nie posiada koncesji lub zezwolenia wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Sąd podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym przychodem jest cała kwota uzyskana z tytułu obrotów na numerach skróconych SMS, pomniejszona jedynie o należność zatrzymaną przez operatorów telekomunikacyjnych. Inne, dodatkowe rozliczenia dokonywane przez organizatora z podmiotami biorącymi udział w organizacji loterii, są kosztem organizatora, jaki musiał on ponieść w związku z organizacją gry. Umniejszenie więc kwoty przychodu o te koszty, doprowadziłyby do naruszenia przepisów u.g.h., ponieważ wymierzona kara odpowiadałaby wysokości 100% uzyskanego dochodu, a nie przychodu, o którym mowa w powołanym przepisie.

WSA nie dopatrzył się również naruszenia przez organ prawa materialnego. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Wysokości kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 ustawy. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. było ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła O. S.A. zaskarżając to orzeczenie w całości, zarzucając mu:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1, art. 135 i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 180 § 1 art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy przez organ oraz sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny zebranego materiału dowodowego, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

2) art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowił samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonego wyroku wynikające z niewyjaśnienia przez Sąd podstawy prawnej zaskarżonego wyroku i przyczyn zaakceptowania przez Sąd wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, dokonanej przez organ, przy jednoczesnej nieprawidłowości wniosków przedstawionych przez Sąd w pisemnym uzasadnieniu zaskarżanego orzeczenia, będących wynikiem analizy porównawczej postanowień u.g.h. i poprzedzającej jej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, odnoszących się do wymogów formalnoprawnych związanych z podejmowaniem i prowadzeniem działalności gospodarczej mającej za przedmiot loterie audioteksowe w których uczestniczy się poprzez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4 i pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z dnia 22 czerwca 1998 r. (Nr 98/34/WE) ustalającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z §3, §4, §8 i §10 w powiązaniu z §2 pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 5a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

3) art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. polegające na uznaniu skarżącej za urządzającego grę hazardową (loterię audioteksową) bez koncesji lub zezwolenia co skutkowało nieprawidłowym uznaniem przez Sąd, że zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem;

4) art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez wadliwą wykładnię przepisu art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. polegającą na uznaniu, że sankcja administracyjna (kara pieniężna) przewidziana w powołanym przepisie nie musi korespondować z realną wysokością przysporzenia majątkowego uzyskanego przez podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co skutkowało nadaniem rzeczonej karze administracyjnej funkcji represyjnej niedopuszczalnej w świetle orzecznictwa TK i w konsekwencji, której następstwem było niewłaściwe zastosowanie powołanego przepisu polegające na uznaniu, że podstawą ustalenia wysokości kary pieniężnej nałożonej na skarżącą mogą być wartości pieniężne, które nie zostały uzyskane przez skarżącą i nigdy nie były skarżącej należne, a co wynikało z wadliwych ustaleń dokonanych przez organ w zakresie stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy przyjętych przez Sąd za prawidłowe, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem decyzji organu w obrocie prawnym.

Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w P. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Spółka wniosła również o wystąpienie przez NSA do TSUE z zapytaniem prawnym dotyczącym wykładni przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34), w szczególności udzielenia odpowiedzi na pytanie:

Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do "przepisów technicznych" prawa krajowego, których projekt musi być przekazany Komisji (poddany procedurze notyfikacji) zgodnie z art. 8 ust. 1 wskazanej dyrektywy należy przepis art. 2 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust. 2 u.g.h. definiujący loterię audioteksową jako grę losową w której uczestniczy się poprzez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe w okolicznościach w jakich w stosunku do stanu prawnego obowiązującego przed datą wejścia w życie przepisów u.g.h. loterią audioteksową była gra losowa w której uczestniczy się poprzez odpłatne połączenie telefoniczne, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych), przy jednoczesnej limitacji kręgu podmiotów mogących prowadzić działalność w zakresie loterii audioteksowych do krajowych osób prawnych (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej), "art. 7 ust. 2 Loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia'' wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Do tych spółek stosuje się przepisy ustawy z dnia 15 września 2000r. - Kodeks spółek handlowych, chyba że ustawa stanowi inaczej", gdy w stanie prawnym obowiązującym przed datą wejścia w życie wskazanych przepisów u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie loterii audioteksowych było dopuszczalne również dla osób fizycznych i podmiotów niemających osobowości prawnej (art. 6 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) i wobec braku w prawie krajowym – u.g.h. - przepisów przejściowych (norm intertemporalnych) regulujących tzw. działalność w toku, jak też z uwagi na brak przepisów przewidujących możliwość uzyskania zezwolenia dla urządzania loterii audioteksowych objętych treścią przepisu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. przed datą wejścia w życie przepisów nakładających obowiązek posiadania zezwolenia na urządzanie loterii audioteksowych, w których uczestniczy się poprzez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, którego brak (zezwolenia) sankcjonowany jest karą pieniężną z art. 89 ust. 2 pkt u.g.h. nieistniejącą w stanie prawnym obowiązującym przed datą wejścia w życie przepisów ustawy z dnia listopada 2009r. o grach hazardowych, dla zachowania interesów w toku?

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę zasadności postawionych Sądowi I instancji zarzutów należy poprzedzić wyjaśnieniem, że skład orzekający NSA nie podziela stanowiska strony co do potrzeby zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z wnioskiem o rozpatrzenie pytania prejudycjalnych - sformułowanego w skardze kasacyjnej.

Zgodnie art. 267 TFUE Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W myśl akapitu 3. powołanego artykułu, w przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. W praktyce jednakże TSUE prezentuje stanowisko, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto podnosi się, że istnieją dwa zasadnicze wyjątki umożliwiające sądowi ostatniej instancji rezygnację z zadania pytania prejudycjalnego, pomimo występowania w danym postępowaniu zagadnienia prawnego z zakresu prawa unijnego. Zostały one sformułowane w orzecznictwie TS w postaci tzw. doktryn acte clair oraz acte éclairé. Zgodnie doktryną acte éclairé sąd, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa krajowego, nie jest zobowiązany do zwrócenia się z pytaniem do TS, jeżeli kwestia będąca przedmiotem wątpliwości została już wyjaśniona we wcześniejszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei według doktryny acte clair obowiązek zadania pytania prejudycjalnego przez sąd ostatniej instancji nie ma zastosowania w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisu prawa europejskiego jest tak oczywista, że nie budzi żadnych racjonalnych wątpliwości. (v. Agnieszka Kastelik-Smaza - Pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej a ochrona praw jednostki.; Oficyna 2010 - i powołane tam orzeczenia TSUE).

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że kwestia wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE była już przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości UE. Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie TSUE przesądził, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do skierowania sformułowanego w skardze kasacyjnej pytania prejudycjalnego.

W ocenie NSA za chybiony uznać należy zarzut sformułowany w pkt II.1 petitum skargi kasacyjnej, sprowadzający się do kwestionowania możliwości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. - w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

W świetle powołanego orzeczenia TSUE art. 89 ust. 1 pkt 1 ug.h. nie można przypisać charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Sam w sobie nie kwalifikuje się on do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza jedynie sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy mówić nie o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ewentualnie o jego stosowalności w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych.

Zastosowanie w rozpoznawanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. uzasadniało ustalenie, że doszło do urządzania bez zezwolenia (na przełomie 2009/2010 r. w tym także już pod rządami nowej ustawy hazardowej tzn. ustawy o grach hazardowych) loterii audioteksowych. Ustawodawca – definiując ten rodzaj gry losowej – w art. 2 ust. 1 pkt 11 postanowił, że loterie audioteksowe, to gry losowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W świetle powołanych wyżej kryteriów przepisów technicznych, przepisowi definiującemu loterie audioteksowe nie można przypisać takiego charakteru.

Zarzut braku podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. - wobec niezachowania procedury ich notyfikacji - nie jest więc usprawiedliwiony.

Kwestia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w okolicznościach stanu faktycznego tej konkretnej sprawy, wymaga przypomnienia, że zgodnie z jego treścią – w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją - karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Treść regulacji wskazuje zatem jednoznacznie, że podleganie przewidzianej przepisem karze wymaga ustalenia, że urządzana gra podlega ustawie o grach hazardowych, w tym ma charakter gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. Na etapie postępowania kasacyjnego kwestia ta pozostaje poza sporem – z uwagi na brak stosownych zarzutów i zasadę związania skargą kasacyjną (art. 183 p.p.s.a.).

Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - wobec stwierdzenia, że urządzano loterię audioteksową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 tej ustawy - wymaga nadto ustalenia podmiotu urządzającego grę, celem wydania decyzji na podstawie art. 90 ust. 1 z zastosowaniem art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty naruszenia w tym zakresie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z artykułami: 122, 180 § 1, 187 § 1 i 191 O.p. – mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h. - nie podważają skutecznie poczynionych ustaleń, przyjętych przez Sąd I instancji za prawidłowe.

Niewątpliwie w myśl objętych podstawami kasacyjnymi przepisów art. 122 i 187 § 1 O.p., w toku postępowania organy podatkowe zobligowane są podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, spoczywa na nich obowiązek wyczerpującego zebrania ale i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Stosownie do art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl zaś art. 191 tej ustawy organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji jak i pisemne motywy rozstrzygnięcia Sądu nie popierają jednak twierdzeń, że powyższym regułom postępowania uchybiono.

Istotnie, z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że skarżącą spółkę łączyły umowy dotyczące przedsięwzięcia "S." z takimi podmiotami jak P.P. spółka z o.o. i TVP.S.A. Umowy te były przedmiotem szczegółowej analizy w pisemnych motywach rozstrzygnięcia. Zgodzić należy się z Sądem I instancji, że decydującym dla oceny jaki był zgodny zamiar stron tych umów co do określenia urządzającego, są postanowienia regulaminu. Powyższe jest uzasadnione szczególnie jeśli wziąć pod uwagę, że to skarżąca spółka – zgodnie z umownymi postanowieniami - była zobowiązana do przygotowania niezbędnych zgłoszeń i rejestracji w odpowiednich organach. Spółka miała wpływ na treść regulaminu, nie negowała wskazania jej w tym regulaminie jako organizatora gry. Trafne są przy tym wywody Sądu I instancji, że za tym aby za urządzającego grę uznać podmiot wskazany w regulaminie, przemawia ranga i charakter regulaminu. To z regulaminem zapoznawany jest uczestnik i z regulaminu wynikają wzajemne prawa i obowiązki uczestników i urządzającego loterię.

Uzasadnienie skargi kasacyjnej wskazuje, że strona w istocie nie zgadza się z oceną materiału zgromadzonego w sprawie. Sądowi I instancji nie można jednak zarzucić, że zaakceptował ustalenia oparte na ocenie dowodów dokonanej z przekroczeniem granic swobody. Wywody organu odnoszą się bowiem do kompletnego materiału dowodowego i uznać należy je za uwzględniające zasady doświadczenia życiowego i logiczne.

Odnosząc się do zarzutu z pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej trzeba wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o który mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Przepis wskazuje zatem w sposób wystarczająco czytelny, że wysokość kary odpowiada przychodowi z gry – nie zaś realnej wysokości przysporzenia majątkowego uzyskanego przez podmiot urządzający grę, jak wywodzi autor skargi kasacyjnej.

Nie znajdują usprawiedliwienia także pozostałe zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Zarzutem uchybienia art. 133 § 1 p.p.s.a. – zgodnie z którym sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy /.../, nie można bowiem skutecznie zwalczać zgodności poczynionych ustaleń faktycznych z zasadą prawdy obiektywnej. Z kolei przepis art. 141 § 1 p.p.s.a. - określający elementy konieczne uzasadnienia - nie może być skuteczną podstawą do podważenia dokonanej w sprawie wykładni prawa materialnego. Natomiast zarzut naruszenia art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w istocie uzasadniony w skardze kasacyjnej nie został. Dodać wypada też, że w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuty naruszenia przepisów procesowych wymagają dodatkowego wykazania, że ich uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego nie uczyniono.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w pkt. 1 wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).