Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1164/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 2 art. 38 ust. 4a pkt 2 art. 7
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Protokolant Referent Ewa Pąsiek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi A we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...] ) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. Zarząd Województwa D. we W.- pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D.na lata 2007 - 2013 (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca) zawarł z "A" we W. (dalej: Beneficjent, strona skarżąca) umowę o dofinasowanie projektu (nr [...]) "[...]." (dalej: inwestycja, projekt).

W dniach [...] r. - [...] r. przeprowadzono kontrolę realizacji projektu, w ramach której ustalono, że Beneficjent ogłaszając przetarg na wykonanie dofinansowywanej inwestycji, naruszył art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.; dalej "Pzp") w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Naruszenia polegały, zdaniem organu, na przedłużeniu przez Beneficjenta terminu składania ofert dla wykonawców inwestycji - bez publikacji w sposób przewidziany w przepisach. W specyfikacji przetargu zawarto nadto warunek, w ocenie organu naruszający konkurencję.

Stwierdzono mianowicie, że Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu dofinansowywanej inwestycji, opublikowanym dnia 5 listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Europejskiej pod numerem 2008/S 215/286284 oraz w ogłoszeniach zamieszczonych na tablicy ogłoszeń (w swojej siedzibie) i na stronie internetowej -wyznaczył termin składania ofert na dzień [...] r.

W związku z zapytaniami potencjalnych oferentów, dotyczących wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: specyfikacja lub SIWZ), Beneficjent przedłużył termin składania ofert z [...] r. na dzień [...] r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona wyłącznie w siedzibie zamawiającego Beneficjenta oraz na jego stronie internetowej. Zamawiający natomiast, pomimo, iż taki wymóg przewidziano w art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp, nie przekazał tej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej: UOPWE). Wskutek tego zaniechania, potencjalny wykonawca mógł zrezygnować z ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Drugiego naruszenia upatrywano w zastosowaniu warunku wykazania przez wykonawcę braku strat w ciągu ostatnich, kolejnych 3 lat obrotowych. Uznano, że w/w warunek nie jest miernikiem stanowiącym o wiarygodności ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Może być bowiem osiągnięty w wyniku operacji księgowych, a wykonawca pomimo ujemnego wyniku finansowego może dysponować odpowiednim kapitałem pieniężnym lub dostępem do środków kredytowych pozwalającym na wykonanie zamówienia. Uznano więc, że było to nieuzasadnione działanie Beneficjenta, ograniczające konkurencję, wskutek którego, potencjalny wykonawca mógł zrezygnować z ubiegania się o udzielenie zamówienia, dlatego że jego działalność w którymś z ostatnich 3 lat przyniosła wynik ujemny, co jednocześnie mogło mieć wpływ na wybór oferty mniej korzystnej i tym samym na nadmierne wydatkowanie środków z budżetu Unii Europejskiej.

Stwierdzone naruszenia skutkowały nałożeniem tzw. korekty (pomniejszeniem) przyznanych środków dofinansowania. Korekty nie dokonano w drodze decyzji administracyjnej.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do ustaleń Zespołu Kontrolującego, których ten nie podzielił, ustosunkowując się do zastrzeżeń w piśmie z dnia [...] r. Pismem z dnia [...] r. organ wezwał Beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, wobec braku reakcji wszczął postępowanie administracyjne i decyzją z dnia [...] r. nr [...] określił Beneficjentowi kwotę środków przypadających do zwrotu.

Uzasadniając wysokość środków przypadających do zwrotu organ powołał zasady ustalone w taryfikatorze przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. w sprawie wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. organ, po rozpatrzeniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze. zm., zwanej dalej: "ufp"); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r,, poz. 267, zwana dalej "kpa") oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 596) – utrzymał rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy.

Uzasadnił organ, że z art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp wynika, iż każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany pierwotnego ogłoszenia, powinna podlegać tym samym standardom publikacji, co publikacja pierwotna. Beneficjent przedłużając termin składania ofert, takiej zmiany pierwotnego ogłoszenia dokonał. Miał więc obowiązek zgłosić tą zmianę do UOPWE, czego jednak nie uczynił. Wskazany przepis został więc przez Beneficjenta naruszony. W konsekwencji potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości uzyskania informacji o przedłużeniu składania ofert, co mogło wpłynąć na nieprzystąpienie przez takich potencjalnych oferentów do przetargu.

Naruszona została więc zasada równego traktowania przewidziana w art. 7 Pzp. Uznał też organ, że ustanowiony przez Beneficjenta w warunkach przetargu warunek braku strat w 3 ostatnich latach obrotowych – narusza art. 22 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp, albowiem osiągnięcie zysku nie jest elementem potwierdzającym istnienie wiarygodności ekonomicznej i odpowiedniej sytuacji finansowej oferenta, ani też elementem im zaprzeczającym.

Zdaniem organu, wskazane naruszenia odpowiadają definicji "nieprawidłowości", określonej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Stanowiły bowiem naruszenie prawa, wynikały z zaniechania (brak odpowiedniej publikacji) i działania Beneficjenta (ustanowienie kwestionowanego warunku), a także mogły powodować potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Możliwość spowodowania potencjalnej szkody organ upatrywał w możliwości nieprzystąpienia (na skutek braku informacji o przedłużeniu terminu) lub wyeliminowaniu (na skutek zastrzeżenia kwestionowanego warunku) z przetargu podmiotu oferującego niższą cenę.

Zdaniem organu zasadnie więc, wobec stwierdzonych nieprawidłowości, na postawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ufp dokonano pomniejszenia środków publicznych przekazanych stronie.

Uzasadniając wysokość korekty organ wskazał powołany w decyzji pierwszoinstancyjnej taryfikator, wyjaśniając, iż dokument ten różnicuje wysokość korekt finansowych, z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów Pzp, a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało lub mogłoby wywołać w budżecie Unii Europejskiej. Ponieważ w przedmiotowej sprawie utrudniona była konkretna ocena wysokości tej szkody, zastosowano uśrednioną stawkę korekty w postaci wskaźnika na poziomie 5% kosztów kwalifikowalnych zamówienia publicznego.

Uzasadniając zastosowanie ustawy o finansach publicznych z 2009 r., przytoczono treść art. 113 ustawie z dnia [...] r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.; dalej: ustawa przejściowa, przepisy wprowadzające ufp).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona wnosząc

o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów, zarzuciła naruszenie:

1) art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak przekazania UOPWE informacji o sprostowaniu (zmianie) ogłoszenia o zamówieniu, polegającym na przesunięciu łącznie o 6 dni terminu składania ofert doprowadziło do naruszenia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem Beneficjent w stanie faktycznym niniejszej sprawy w żaden sposób nie ograniczył możliwości składania ofert, o czym świadczą podjęte przez Beneficjenta działania w zakresie przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert, a w konsekwencji liczba złożonych w przedłużonym czasie ofert oraz wartość wybranej najkorzystniejszej oferty;

2) art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie prowadzące do wadliwego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia zasady konkurencyjności poprzez ustanowienie niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu;

3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

4) ponownie art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 – z tożsamym określeniem naruszenia;

5) art. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i 77 §1 kpa przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i dowolne ustalenia, które nie pozwalały na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, czy w sprawie zaistniało ryzyko potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora",

- pominięcie przy dokonywaniu oceny naruszenia i kwalifikowania jako nieprawidłowości, że w okresie 36 dni żaden wykonawca nie złożył oferty, natomiast w terminie przedłużonym łącznie o 6 dni wpłynęły 3 ważne oferty, z których oferta wybrana opiewała na kwotę niższą niż oszacowana przez Beneficjenta wartość zamówienia, co oznacza, że prawdopodobieństwo, iż w omawianej sprawie nawet potencjalnie mogło dojść do złożenia korzystniejszej niż wybrana oferta jest, jak to określiła strona, bliskie zeru;

6) art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej, nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

7) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp, poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 ufp, obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego;

8) art. 113 ust. 1 przepisów wprowadzających ufp, polegające na tym, iż organ równocześnie prowadzi dwa postępowania administracyjne - pierwsze na podstawie art. 207 ufp z 2009 r., a drugie na podstawie art. 211 ufp z 2005 r. - w przedmiocie zwrotu środków z tego samego Projektu odnoszące się do (ewentualnych) naruszeń w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Ad. 1. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Beneficjent zasugerował, że przepisy te w ogóle nie powinny w ustalonym stanie faktycznym mieć zastosowania. Zdaniem strony stan faktyczny odpowiada przepisowi art. 38 ust. 6 Pzp, regulującemu zmianę treści specyfikacji nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Art. 38 ust. 6 Pzp nie konstytuuje wymogu ogłoszenia takiej zmiany w publikatorze ogólnoeuropejskim.

Strona argumentowała ponadto, że nawet przyjmując pogląd organu, iż ustalony stan faktyczny (tj. przedłużenie terminu składania ofert o 6 dni) odpowiada dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp, zobowiązującego do przedłożenia określonych zmian specyfikacji do UOPWE – niedokonanie takiego zgłoszenia nie przesądza jeszcze o naruszeniu wskazanego przepisu. Strona wywodziła, że ratio legis art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp polega na zapewnieniu wszystkim zainteresowanym wykonawcom informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert. Zdaniem strony, pomimo braku publikacji informacji o przedłużeniu terminu składania ofert w publikatorze ogólnoeuropejskim, sposób publikacji dokonany przez stronę spowodował, że cel ustawy został zrealizowany. Tym samym strona nie uchybiła przewidzianej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Ad. 2. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp strona zarzuciła, iż ustanowiony przez nią w specyfikacji warunek braku straty przez ostatnie 3 lata obrotowe, jakkolwiek można uznać za rygorystyczny, nie naruszał jednak zasad konkurencji, czego zakazywał art. 22 ust. 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia przetargu. Argumentowała, że wyłonienie wykonawcy, którego działalność jest na tyle nieudolna, że przynosi stratę, nie zapewnia rękojmi należytego działania oraz generuje ryzyko, że na skutek słabej kondycji ekonomicznej wykonawca ten nie zdoła przetrwać na rynku lub ograniczy swoją działalność na tyle, że nie zdoła w sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie nie pozwoli na rozliczenie projektu unijnego. W ocenie strony, dla realizacji udzielanego przez nią zamówienia nie było wystarczające, aby wykonawca dysponował odpowiednim kapitałem lub dostępem do środków kredytowych. Realizacja przedmiotu zamówienia w oparciu o kredyt jest na tyle, jak to określiła strona, "chwiejnym" rozwiązaniem, że nie stanowi rękojmi posiadania potencjału finansowego przez wykonawcę na cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Instytucja finansowa może bowiem cofnąć przyznany kredyt, a wykonawca nie będzie wówczas zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia.

Zdaniem strony, organ nie udowodnił nadto, że do naruszenia konkurencji na skutek poczynionego w specyfikacji zastrzeżenia faktycznie doszło. Zarzut organu o niekonkurencyjności warunku udziału w postępowaniu ustanowionego przez Beneficjenta jako zamawiającego winien opierać się na konkretnych dowodach. Tymczasem zarzut ten nie jest jakkolwiek udowodniony, co nie pozwala go przyjąć za zasadny.

Strona zarzuciła także, że zgodnie z przepisem (art. 22 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu), była uprawniona do udzielenia zamówienia podmiotowi posiadającego adekwatną kondycję finansową i ekonomiczną. Zdaniem strony, przesłanki te nie są tożsame i należy oceniać je odrębnie. Organ w zaskarżonej decyzji nie zwrócił na tą kwestię uwagi, dokonując łącznej oceny obu przesłanek.

Ad. 3. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 strona podniosła, iż organ w treści zaskarżonej decyzji nie uzasadnił w sposób wymagany przepisami ani wystąpienia nieprawidłowości, ani też podstaw do nałożenia korekty finansowej. Powołując się na stanowisko przedstawione w wyroku NSA z dnia [...] r., sygn. akt II GSK 159/12, opublikowanym w internetowej CBOSA, wywiodła, że organ posiadał obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tymczasem w decyzji nie odniesiono się do okoliczności faktycznych sprawy. Nie uwzględniono tego m.in., że w pierwotnym terminie na składanie ofert (40 dni) żaden z wykonawców nie złożył w postępowaniu oferty. Tymczasem organ uznał, że jeżeli doszłoby do sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to przez 6 dni potencjalny wykonawca mógłby przygotować ofertę, a ta mogłaby się okazać najkorzystniejszą. Organ nie dokonał jednak oceny, czy realnie tego typu możliwość zaistniała. Nie uwzględnił także, że dwie oferty wpłynęły ostatniego dnia przedłużonego terminu.

Strona podniosła także, że aby wziąć udział w przetargu, potencjalni wykonawcy musieli zapoznać się z informacjami (m.in. danymi technicznymi obiektów, które miały zostać wykonane) zamieszczonymi na stronie internetowej Beneficjenta. Potencjalni oferenci w rzeczywistości musieli więc dysponować wszelkimi informacjami, pomimo nieprzedłożenia informacji do UOPWE.

Zdaniem strony, organ nie udowodnił, że w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a uzasadnienie rozstrzygnięcia koncentruje się na jedynie wykazaniu, że doszło do naruszenia zasad: równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Przy czym organ przyjmuje, że samo naruszenie tychże zasad przesądzało o wystąpieniu szkody potencjalnej w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co w ocenie strony jest nieprawidłowe.

Strona przytaczając liczne wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (w Opolu z dnia [...] r. o sygn. akt II SA/Op 796/11, w G. z dnia [...] r., sygn. akt I SA/Gd 727/12, w G. z dnia [...] r., sygn. akt III SA/Gl 1664/12, w L z dnia [...] r., sygn. akt III SA/Łd 423/12, we W. z dnia [...] 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 33/13, opublikowane w CBOSA) podniosła także, że w jej ocenie organ nakładając na stronę karę finansową, winien kierować się charakterem i wagą nieprawidłowości, a nie treścią taryfikatora. Tymczasem organ nałożył korektę finansową w sposób "mechaniczny", w treści decyzji wprost przytaczając poszczególne wskaźniki korekt ustanowione w "Taryfikatorze korekt finansowych".

Ad. 4. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, ponad już przedstawioną argumentację, strona zwróciła uwagę, iż w żadnym stadium postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden z wykonawców nie podważał prawidłowości ustanowienia warunków udziału w postępowaniu wnosząc odwołanie oraz nie zadał pytania o zasadność sformułowanych warunków. Powyższe zdaniem strony wskazuje, że warunek braku straty ten w żaden sposób nie wpłynął na przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i nie mógł przesądzać o wystąpieniu szkody potencjalnej (z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006) rozumianej jako ryzyko wystąpienia uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Zdaniem strony, jeżeli nawet doszło do naruszenia przez Beneficjenta przepisu 22 ust. 2 ustawy Pzp, to ze względu na okoliczności faktyczne naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie niesie za sobą żadnych skutków finansowych. Co z kolei przesądza o tym, że nie może być tutaj mowy o wystąpieniu szkody potencjalnej w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a także nie występuje podstawa do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej.

Ad. 5. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i 77 § 1 kpa strona podniosła, że organ nie przedsięwziął wszelkich kroków niezbędnych do zbadania dokładnego stanu faktycznego i nie udowodnił w treści decyzji, że działanie Beneficjenta niesie za sobą wystąpienie szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Strona zarzuciła niewłaściwą ocenę Informacji pokontrolnej z dnia [...] r., sygn. sprawy [...] z kontroli nr [...] z dnia [...] r. Zdaniem strony, organ opierając zaskarżoną decyzję na tym dokumencie, nie dostrzegł, iż z dokumentu nie wynika rzekomy fakt wystąpienia szkody. Pominął zaś podaną w dokumencie informację, że pomimo braku przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert do UOPWE, jednocześnie zapewniono odpowiedni poziom upublicznienia.

Strona zarzuciła także organowi brak samodzielnej oceny stanu faktycznego i kierowanie się ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, który pełni funkcję audytora zarówno w stosunku do Beneficjenta, jak instytucji przyznającej środki unijne.

Ad. 6 i 7. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp strona podniosła, że art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp ma zastosowanie wyłącznie do naruszenia procedur przekazywania środków pomiędzy organem pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej a Beneficjentem, lecz nie do procedur wydatkowania środków przez Beneficjenta. Wynika to jednoznacznie z zestawienia tego przepisu z art. 184 ust. 1 i 2 ufp. Tym samym w przepisie tym nie może chodzić o naruszenie przepisów procedur związanych z wyłonieniem wykonawcy, lecz np. procedury konkursowej przyznawania środków Beneficjentowi przez Instytucję Zarządzającą.

Ad. 8. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej ufp, strona zarzuciła, że zgodnie ze wskazanym przepisem przejściowym sprawa powinna być rozstrzygnięta na podstawie uprzedniej ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2005 r., Nr 249, poz. 2104, ze zm), a nie ufp z 2009 r. Wskazała strona, że skoro organ udzielił dotacji przed dniem 1 stycznia 2009 r., to postępowanie w przedmiocie zwrotu środków z tejże dotacji, stosownie do art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, powinno być procedowane na podstawie ustawy z 2005 r.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując zajęte w sprawie stanowisko wraz z jego argumentacją.

Odnosząc się do stwierdzenia strony, że organ zastosował niewłaściwą ustawę o finansach publicznych, organ skonstatował, że: "Podnoszenie przez skarżącego argumentu, że organy w tej sprawie do spraw związanych ze zwrotem środków dotacji rozwojowej udzielonej Beneficjentowi do dnia [...] r., czyli przed datą wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych, na mocy art. 113 ust. 1 ustawy z dnia [...] r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.), wskazują zastosowanie przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) - wobec braku ich zastosowania wobec Beneficjenta, skutkują uznaniem zarzutu za chybiony".

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia [...] r., sygn. akt III SA/Wr 898/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W wyniku skutecznie wniesionej przez organ skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia [...] r., sygn. akt. II GSK 1218/14 uchylił orzeczenie WSA we W. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia [...] r., sygn. akt II GPS 2/14 i stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązano Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

W piśmie procesowym z [...] r. strona skarżąca dodatkowo podniosła, że organ zastosował niewłaściwą, z naruszeniem zasady lex retro non agit, wersję taryfikatora przyjętego uchwałą nr [...], gdy tymczasem umowa o dofinansowanie oraz postępowanie przetargowe zostały dokonane kiedy obowiązywała uchwała nr [...] z dnia [...] r. W tej materii strona powołała się na wyrok WSA we W. z dnia [...] r. sygn. III SA/Wr 937/15 – dotyczący strony skarżącej w analogicznej sprawie – z zaleceniem dla organu , że: "(...) uwzględniając właściwą wersję Taryfikatora Instytucja Zarządzająca powinna ustalić, czy brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia przy pierwotnym przedłużeniu terminu zagrożone jest korektą i w jakiej wysokości. Co istotne bowiem, przepis art. 38 ust. 4a p.z.p. został dodany ustawą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. nr 117, poz. 1058), która weszła w życie 24 października 2008 r., czyli po przyjęciu uchwały nr 1661/111/08". Ponadto, w ocenie skarżącej, wobec niesformułowania zarzutu w skardze kasacyjnej od poprzedniego wyroku, zapadłego w tej sprawie, wiążąca dla obecnego składu WSA jest ocena prawna tamże zawarta, iż nałożoną na mocy zaskarżonych decyzji korektę finansową w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona.

W odpowiedzi Instytucja Zarządzająca (w piśmie procesowym z dnia [...] r.) odwołała się również do tez przywoływanego wyżej przez skarżącą wyroku III SA/Wr 937/15 w kontekście wypowiedzi Sądu, że: "Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż ze zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby nie tylko wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta, ale byłoby dopuszczalne w określonej sytuacji – jeżeli byłoby ono korzystniejsze dla beneficjenta." A mianowicie stwierdziła, że bez wątpienia zastosowany w sprawie taryfikator z uchwały nr [...] jest względniejszy, a przyjęcie za wyłącznie dopuszczalną uchwały [...] będzie skutkowało zmianą stawki procentowej korekty z 5% na 25% oraz wykluczeniem jakiejkolwiek dopuszczalności obniżenia 25% stawki korekty. Taryfikator bowiem z uchwały nr [...] zawiera przy tej samej, co w uchwale [...], kategorii nieprawidłowości, tej samej kwalifikacji prawnej i opisie (w Tabeli 1, pozycja 2) – uwagę, z której wynikają wytyczne do dodatkowego obniżenia korekty to jest, w przypadku, gdy zwłoka w publikacji sprostowania wynosi mniej niż 10 dni – stosowana korekta wynosi 5%.

Takiego odpowiednika nie zawiera natomiast taryfikator z poprzedniej uchwały o numerze [...] a nadto nie ma w nim zapisu (jaki znajduje się w uchwale [...]), że stawki korekty ujęte w tabeli należy traktować, jako zalecone stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Tym samym Instytucja nie dopatrzyła się złamania zasady nieretroakcji.

Ustosunkowując się do drugiego zarzutu Instytucja uznała, że fakt nowelizacji ustawy Pzp (dodającej przepis art. 38 ust. 4a – po przyjęciu uchwały nr [...]) nie ma znaczenia prawnego. Oba bowiem taryfikatory, zawarte w jednej i drugiej uchwale, nie przewidziały wprost naruszenia tego przepisu i zgodnie z regułą w nich zawartą, zastosowano wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia. W tym zakresie najistotniejszy jest fakt, że wprowadzenie wymienionego przepisu jest realizacją dostosowania polskich przepisów do obowiązujących dyrektyw unijnych. Jak wynika z taryfikatora w uchwale [...], dotyczy on wyłącznie kwestii naruszeń prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, a zatem obejmuje on również dyrektywy UE dotyczące zamówień publicznych, czyli przewidywał nakładanie korekt finansowych za naruszenie prawa wspólnotowego, do którego zaliczają się dyrektywy 2004/17/WE oraz 2004/18/WE, niezależnie od tego, czy zapisy dyrektyw znajdowały odbicie w przepisach krajowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia w zbiorze legalnych aktów administracyjnych kwestionowanej w skardze decyzji.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z poz. zm.; rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań w wymienionym przepisie art. 26 ustawy wskazano ogólnie na unormowania ustawy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej u.z.p.p.r.), czyli omawianej sprawy dotyczy treść art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

W rozpatrywanej sprawie orzekające organy dopatrzyły się dwóch naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze. zm.; dalej "P.z.p."), to jest stwierdzono uchybienie w zakresie stosowania art. 22 ust. 2 oraz art. 38 ust. 4a pkt 2.

W zakresie pierwszego z wymienionych przepisów w brzmieniu obwiązującym w dacie przetargu (art. 22 ust. 1 pkt 3) podano, że: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia". Według ust. 2 – "Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję".

Dopatrując się uchybienia w postępowaniu przetargowym ustępu 2 art. 22 Instytucja Zarządzająca (IZ) powiązała go z naruszeniem normy art. 7 P.z.p., a to wskutek sformułowania przez stronę skarżącą w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) między innymi warunku wykazania przez wykonawcę "braku straty w ostatnich kolejnych 3 latach obrotowych". W ocenie IZ było to nieuzasadnione działanie strony skarżącej ograniczające konkurencję, wskutek którego potencjalny wykonawca mógł zrezygnować z ubiegania się o udzielenie zamówienia dlatego, że w którymś z tych trzech lat jego działalność przyniosła wynik ujemny, a – jak argumentowała - przecież nie jest to miernik stanowiący o wiarygodności ekonomicznej i finansowej wykonawcy bowiem może być osiągnięty w wyniku operacji księgowych, a wykonawca mimo ujemnego wyniku finansowego może dysponować odpowiednim kapitałem pieniężnym lub dostępem do środków kredytowych pozwalających na wykonanie zamówienia.

Należy podnieść, że zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przywołana norma prawna ustanawia fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, jakimi są reguły uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ryzyko ograniczenia tych zasad istnieje w szczególności na etapie określania warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, czyli na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia. Najogólniej chodzi tu o jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Ich przestrzeganie wyznacza zatem stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

Jednym z warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3 P.z.p., jest sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy. Warunek ten ma na celu potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wnioskodawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez zamawiającego. Celem tego unormowania jest ochrona interesów publicznych. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym wymóg dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 P.z.p., pozwala bowiem na zminimalizowanie ryzyka udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania. Każdemu zamawiającemu przysługuje przy tym uprawnienie do sprecyzowania tych warunków w taki sposób, aby zamówienie zostało udzielone temu wykonawcy, który nie tylko przedstawił najkorzystniejszą przedmiotowo i cenowo ofertę, lecz który jest podmiotem posiadającym zdolność do zrealizowania zamówienia, a wykazanie swej sytuacji ekonomicznej i finansowej ma służyć uwiarygodnieniu tej zdolności.

Sąd nie zgadza się z poglądem jakoby wykazanie się brakiem strat w ostatnich kolejnych 3 latach obrotowych nie było miernikiem obiektywnym dla celów zapewnienia pewności i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, w zakresie wykonania zadania finansowanego ze środków publicznych. Niewątpliwie wymóg postawiony w przetargu miał na celu dopuszczenie wykonawców posiadających nade wszystko stabilną, dobrą sytuację ekonomiczną i finansową, a o stabilności i dobrej kondycji nie można mówić przy osiąganiu strat bilansowych.

Generalnie ujmując (także według standardów FASB - Financial Accounting Standard Board - Rady Standardów Rachunkowości Finansowej) wynik finansowy świadczy o ogólnej ekonomicznej kondycji przedsiębiorstwa, ponieważ jest powszechnie uznanym i stosowanym miernikiem oceny działalności przedsiębiorstwa, informując syntetycznie (sumarycznie) o finansowym rezultacie działalności gospodarczej (operacyjnej i finansowej) przedsiębiorstwa, jest wypadkową różnicy osiąganych w danym okresie sprawozdawczym przychodów i kosztów ich uzyskania. Strata zmniejsza kapitały własne przedsiębiorstwa. Nie bez znaczenia zatem jest, że warunek nieosiągania strat w kolejnych ostatnich latach obrachunkowych należy także powiązać z zastosowanym przez zamawiającego kryterium wyboru ofert – to jest najniższej ceny, jak miało to miejsce w spornym przetargu.

Niezrozumiałe jest twierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że omawiany warunek może zostać "osiągnięty w wyniku operacji księgowych". Oczywiste jest, że każdy wynik finansowy (ujemny czy dodatni) może być uzyskany nie tylko wskutek rzeczywistych operacji gospodarczych oraz rzetelnie prowadzonych zapisów w księgach rachunkowych, lecz również w wyniku samych operacji księgowych (wskutek prowadzenia tzw. "kreatywnej księgowości"). Dotyczyć to wszakże może i innych pozycji wymienianych w bilansie, bądź które składają się w rachunku zysków i strat na wynik końcowy. Jednakże nie ma podstaw co do tego by zakładać, że przy obowiązujących międzynarodowych standardach rachunkowości dane prezentowane w sprawozdaniu finansowym nie są wiarygodne. W przepisie art. 22 P.z.p. (w brzmieniu przytoczonym), ani w żadnym innym w omawianej ustawie z okresu dotyczącym stanu prawnego rozpatrywanej sprawy, nie ma ograniczeń, zakazów lub nakazów stosowania takich czy innych wymagań dla osiągnięcia celu jaki wynika ze stosowania pkt 3 ust. 1 art. 22. Przepisy nie nakładają przykładowo konieczności prezentacji – dla poświadczenia zdolności ekonomicznej i finansowej – szczegółowych wskaźników płynności finansowej, zadłużenia, sprawności działania, czy rentowności, co nie oznacza, że żądanie takie przez zamawiającego jest zabronione.

Trzeba zatem założyć, iż zamawiający ma zachowaną pewną swobodę w takim kształtowaniu warunków zamówienia by zapewnić sobie cel nadrzędny jakim jest racjonalne i ostrożne działanie przy wyborze wykonawcy, gwarantujące bezproblemową realizację zamierzonego przedsięwzięcia. Godzi się podkreślić, że obowiązek sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu wynika między innymi również z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006r. nr 87, poz. 605 ze zm.). Z tego zaś aktu wynika możliwość dla potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, żądania następujących dokumentów:

1) sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;

2) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

3) polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.

Zacytowany przepis jest wdrożeniem uregulowań m.in. artykułu 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.2009 L 216/76 z późn. zm.), zatytułowanym "Sytuacja ekonomiczna i finansowa", zgodnie z którym według ogólnych zasad dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być dostarczony przezeń jeden lub kilka z następujących dokumentów: (lit. b) bilans lub wyciągi z bilansów, w przypadku gdy opublikowanie bilansów jest wymagane na mocy prawa w kraju, w którym usługodawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Według tez (pkt 26-27) z uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, z dnia [...] r., w sprawie C-218/11 ([...]) – "Na mocy art. 44 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z art. 47 omawianej dyrektywy. Artykuł 47 ust. 1 lit. b) stanowi, że instytucja zamawiająca może w szczególności żądać od kandydatów i oferentów poświadczenia tej sytuacji za pomocą przedstawienia bilansu. Należy jednak stwierdzić, że minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie mogą być ustanowione poprzez odesłanie do bilansu w ogóle. Wynika z tego, że uprawnienie, o którym mowa w art. 44 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18, można wykonać, jeśli chodzi o omawiany art. 47 ust. 1 lit. b), jedynie poprzez odesłanie do jednego lub kilku konkretnych elementów bilansu." (Podkreślenie Sądu).

Na tym tle trzeba skonstatować, że skoro zamawiający może wymagać przedłożenia sprawozdania finansowego albo jego części, to może także wymagać spełnienia warunku, który bezpośrednio odnosi się do ujmowanych w tym sprawozdaniu (lub jego części) pozycji. Wynik finansowy (dodatni albo ujemny, czyli zysk albo strata) jest takim jednostkowym elementem wymienionego sprawozdania.

Przy tym zakwestionowany przez IZ omawiany warunek, co wypada szczególnie zaznaczyć, nie został oprotestowany przez zgłaszających udział w przetargu.

W kontekście wyżej przytoczonych okoliczności IZ nie dowiodła, zdaniem Sądu, że komentowany warunek został sformułowany z naruszeniem ustępu 2 art. 22 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji.

Zachowanie "uczciwej konkurencji" nie może być rozumiane jako konieczność dopuszczania do postępowań przetargowych każdego wykonawcy bez względu na jego ogólną sytuację ekonomiczną i finansową. Limitowana przy pomocy obiektywnego miernika jakim jest wykazanie dobrej kondycji ekonomicznej (finansowej), poprzez nieosiąganie straty bilansowej, liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot zamówienia, nie może być uznana za naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Utrudnianiem uczciwej konkurencji tudzież przejawem dyskryminacji nie jest takie określenie warunków, które mogą spełnić nieliczni wykonawcy.

W przedstawionym świetle, po stwierdzeniu błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego (tj. art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust.1 P.z.p.), w ujęciu wyżej omówionym, Sąd uznał w całości racje strony skarżącej.

W kontekście drugiego, z uznanych przez IZ, naruszenia prawa skutkującego korektą finansową należy wskazać, że skarga jest częściowo zasadna. Z niewadliwych ustaleń okoliczności stanu faktycznego sprawy wynika, iż strona skarżąca, jako zamawiający, przedłużyła termin składania ofert z [...] r. na dzień [...] r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona wyłącznie w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający natomiast, pomimo iż taki wymóg przewidziano w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p., nie przekazał tej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

W tej materii należy przytoczyć pełną treść art. 38 ust. 4a P.z.p., zgodnie z którą, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Wobec tego, w każdym przypadku zmiany treści SIWZ, prowadzącej zarazem do zmiany treści ogłoszenia – zamawiający zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, zależnie od wartości zamówienia, do przekazania odpowiedniej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Kategoryczne brzmienie cytowanego przepisu w jego punkcie 2) - poprzez użycie trybu nakazowego ("przekazuje") - nie pozostawia wątpliwości co do tego, że przekazanie tej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich jest obligatoryjne przy spełnieniu wymienionych w przepisie przesłanek. Argumentacja zatem skargi na temat poziomu, czy sposobu upublicznienia informacji o zmianie daty składania ofert oraz okoliczność jej udostępnienia na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń, nie mają racji bytu – pozbawione są znaczenia prawnego w kontekście jednoznacznego brzmienia komentowanej normy prawnej.

Ustęp 4a pkt 2 powołanego art. 38 P.z.p. został dodany przez art. 1 pkt. 13 lit b ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 23 września 2008 r.). Zgodnie z art. 5 tejże ustawy "Ustawa wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia". Mając na uwadze powyższe, rzeczony przepis art. 38 ust. 4a pkt 2 obowiązywał od dnia [...] r., zatem biorąc pod uwagę fakt, iż postępowanie przetargowe zostało wszczęte w dacie [...] r. - skarżąca strona była zobligowana do stosowania art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Notabene, albowiem wartość zamówienia została ustalona powyżej wartości określonej w art. 11 ust. 8 P.z.p. – skarżąca przekazała pierwotne ogłoszenie do UOPWE w dniu [...] r., wszakże winna była to uczynić również w przypadku zmiany terminu. Bezsprzecznie bowiem termin składania ofert, co w konsekwencji odnosi się także do ewentualnej zmiany tego terminu, jest istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 P.z.p.) oraz niezbędnym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Brak zaś opublikowania w wymaganym trybie zmiany terminu składania ofert musi być kwalifikowane jako naruszenie unormowań art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzące do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że opublikowanie zmiany terminu składania mogło spowodować zgłoszenie się innych wykonawców, z propozycją korzystniejszych ofert. Wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi natomiast nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 stanowiącego, że nieprawidłowością jest bowiem "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna zaniechania przez stronę skarżącą w zakresie stosownej publikacji zmiany terminu.

Niemniej, abstrahując od stwierdzonego naruszenia prawa zamówień publicznych, kwestią osobną, acz mającą istotne znaczenie prawne, jest zagadnienie nałożenia z tego tytułu korekty finansowej. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. I co do zasady – według Wytycznych – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

W rozpatrywanej sprawie umowa o dofinansowanie przedmiotowego projektu została zawarta w dniu [...] r. Natomiast przetarg na wyłonienie wykonawcy zadania objętego umową wszczęto [...] r. Wobec tego zarówno umowa o dofinansowanie jak i postępowanie przetargowe, dokonane zostały w czasie, kiedy obowiązywała uchwała nr [...] z dnia [...] r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D.z dnia [...] r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn." [...] " w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013."

Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią. Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa w § 12 ust. 14, albowiem z treści tego postanowienia wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości.

W tej materii Sąd stwierdza zatem, że do obliczenia korekty z tytułu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...]. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. akt II GSK 1704/13 z 17 grudnia 2014r. - za uprawnione w świetle konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

Tymczasem Instytucja Zarządzająca nie rozważyła w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, czy i która z wymienionych wyżej uchwał jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji uchwała nr [...] mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji, uczyniono to dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, lecz działanie to należy uznać za spóźnione. Analiza bowiem, która z uchwał jest względniejsza dla strony skarżącej powinna zostać dokonana w toku postępowania administracyjnego.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja w tej części została wydana z naruszeniem zasady nieretroakcji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uwzględniając właściwą wersję Taryfikatora Instytucja Zarządzająca powinna również ustalić, czy brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia przy pierwotnym przedłużeniu terminu zagrożone jest korektą i w jakiej wysokości. Wskazać należy bowiem w tym zakresie, że art. 38 ust. 4a p.z.p. został dodany ustawą z dnia [...] r. (Dz. U. nr 117, poz. 1058), która weszła w po przyjęciu uchwały nr [...]. Z kolei, gdyby uznać za względniejszą uchwałę nr [...], to trzeba zważyć na jeszcze jeden, istotny aspekt wpływający na wysokość potencjalnej korekty finansowej, a mianowicie – w tekście tej uchwały jest mowa o tym, że: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające (...)". Tymczasem stosując ten wewnętrzny akt IZ zupełnie pominęła rozważenie, czy i z jakich względów zachodzą przesłanki do obniżenia zastosowanej stawki maksymalnej. Należy mieć na uwadze, że naruszenie to nie zostało oprotestowane, końcowo zaś dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu kryterium wyboru "najniższa cena". Ustalić zatem trzeba w postępowaniu, czy postulat zapewnienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom informacji o zmianie istotnego dla nich elementu ogłoszenia zamówienia jakim jest termin składania i otwarcia ofert został osiągnięty, czy też nie. Czy brak sprostowania przy pierwotnym przedłużeniu terminu występował bez uszczerbku (czy z uszczerbkiem) dla możliwości złożenia przez wykonawców oferty w prowadzonym postępowaniu.

W konsekwencji powyższego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny przeanalizować i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w pkt II.