Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1614/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2012 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o. o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz F. Sp. z o. o. z siedzibą w J. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sygn. akt VI SA/Wa 1614 /12

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), w związku z art. 8 i art. 48 oraz art. 135 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] grudnia 2010 r. złożonego przez Spółkę z o.o. F. z siedzibą w J., odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] dnia [...] sierpnia 2008 r. udzielił Spółce z o.o. F. z siedzibą w J., zwanej dalej "Stroną", zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 32 punktach na terenie województwa [...]. W punkcie IV powyższego zezwolenia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) został ustalony nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, tj. dzień [...] lipca 2009 r.

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] na wniosek Strony z dnia [...] lipca 2009 r., decyzją nr [...] z dnia [...] września 2009 r. - dokonał zmiany ww. zezwolenia w punkcie IV ustalając nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień [...]lipca 2010 r.

W dniu [...] stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.).

W dniu [...] czerwca 2010 r. do Izby Celnej w [...] wpłynęło podanie Pełnomocnika Strony z dnia [...] maja 2010 r., w treści którego Pełnomocnik na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wniósł o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...]nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., w części dotyczącej zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wnioskodawca jako nowy termin rozpoczęcia wyżej wskazanej działalności zaproponował dzień [...] stycznia 2011 r.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. dokonał zmiany ww. zezwolenia w punkcie IV ustalając nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień [...] stycznia 2011 r.

Wnioskiem z dnia [...] grudnia 2010 r., uzupełnionym pismem z dnia

[...] stycznia 2011 r., Pełnomocnik Strony zwrócił się ponownie do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę zezwolenia w części dotyczącej nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, proponując jako nowy termin rozpoczęcia działalności dzień [...] lipca 2011 r.

Uzasadniając złożenie powyższego wniosku Pełnomocnika Strony stwierdził, że Spółka uruchomiła i prowadzi działalność w 21 punktach gier wskazanych w decyzji zezwalającej, a nieuruchomienie pozostałych punktów wynika z okoliczności, na które Spółka nie miała bezpośredniego wpływu. Jako powody te podaje, np. zmiana stanu prawnego, ogólna sytuacja gospodarcza (kryzys gospodarczy) wpływająca na prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby władające lokalami, w których są urządzane gry na automatach o niskich wygranych, wzrost podatku od gier na automatach o niskich wygranych, rezygnacja władających lokalami z współpracy z Spółką, konkurencja ze strony, tzw. nielegalnego hazardu, a także duża rotacja działalności placówek gastronomicznych, handlowych i usługowych jako miejsc prowadzenia działalności w zakresie gier.

Powołując dyspozycje art. 8 i 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 253 a § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa organ wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 48 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, przy czym termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub części, w której nie podjęto działalności.

Analizując akta sprawy dotyczące wniosku Pełnomocnika Strony z dnia

[...] grudnia 2010 r., uzupełnionego pismem z dnia [...] stycznia 2011 r., w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że wypełniając żądanie Spółki naruszyłby warunki zawarte w treści wyżej powołanego art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., albowiem decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r., przedłużył już raz nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 6 miesięcy, do dnia [...] stycznia 2011 r.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej w [...] zauważył, że wydanie decyzji zezwalającej Stronie na przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, nie ma charakteru obligatoryjnego lecz fakultatywny. Organ zezwalający nie znajdując przeszkód, przychylił się już raz do wniosku Strony, uwzględniając przytaczane przez nią argumenty, które uniemożliwiały rozpoczęcie przedmiotowej działalności w terminie określonym w decyzji zezwalającej. Jednak ustawodawca nie przewidział możliwości powtórnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, w związku z czym Dyrektor Izby Celnej w [...] nie mógł przychylić się do przedmiotowego wniosku.

Odnosząc się do wniosku Pełnomocnika Strony z dnia [...] marca 2011 r. dotyczącego przesłuchania, w charakterze świadków właścicieli lokali, w których Strona uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w których nie zdołała rozpocząć działalności w wyznaczonym terminie, tj. do dnia [...] stycznia 2011 r., Dyrektor Izby Celnej w [...]uznał, iż żądanie to jest bezzasadne.

Powołując art. 188 Ordynacji podatkowej wskazał, że przesłuchanie wskazanych we wniosku osób nie wpłynie na wyjaśnienie stanu faktycznego gdyż w niniejszej sprawie, niezależnie od przyczyn nierozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w wyznaczonym terminie, tj. do dnia [...] stycznia 2011 r. nie jest możliwe po raz kolejny przedłużenie tego terminu.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła F. Spółka z o.o.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 oraz art. 48 ust. 1 i ust. 2, w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powołując się na przepisy ustawy o grach hazardowych, a także mający zastosowanie w sprawie art. 253 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa organ zauważył, iż decyzja organu zezwalającego I instancji nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności na mocy art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. mogła uwzględniać żądanie Spółki z tym, że na zasadach przewidzianych w ustawie oraz z uwagi na dyskrecjonalny charakter rozstrzygnięcia musiała uwzględniać zasadność zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia przedmiotowej działalności. Należy przy tym zauważyć, że z mocy art. 35 ust. 5 u.g.z.w. zezwolenia na prowadzenie działalności wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Zatem przepis art. 35 ust. 5 u.g.z.w., podobnie jak przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. przewidywał również skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia z powodu niepodjęcia działalności w wyznaczonym terminie.

Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał też, że według regulacji obowiązującej przed dniem [...] stycznia 2010 r. Strona mogła uzyskać przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiały się zmianie lub uchyleniu decyzji, a za uchyleniem lub zmianą decyzji przemawiał interes społeczny lub słuszny interes strony.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] zasadnym było w sprawie zastosowanie przepisu art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, z którego wynika, że decyzja ostateczna na mocy której Strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ administracji, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W tym miejscu, przytoczenia wymaga fakt, że zgoda Strony, aczkolwiek konieczna nie jest wystarczającym warunkiem weryfikacji decyzji w trybie ww. przepisu prawa. Stwarza ona jedynie prawne możliwości uchylenia lub zmiany przez organ zezwalający, który rozstrzygał w przedmiotowej sprawie. Przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a § 1 ustawy -Ordynacja podatkowa, oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, bądź gdy, nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes Strony, może być jak w niniejszej sprawie także zasadność proponowanej zmiany, której domaga się Strona.

Zatem złożenie wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności nie może skutkować automatyczną zgodą organu zezwalającego.

Organ podkreślał jednocześnie, że wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien był wskazywać przewidywaną datę rozpoczęcia działalności. Organ podniósł też, że zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z uwagi na zawarte w nim elementy, jest swoistym rodzajem decyzji warunkowej. Przywileje wynikające z tego aktu nie mają charakteru obligatoryjnego. Możliwość pełnego korzystania z praw wynikających z zezwolenia przez cały okres jego ważności jest uwarunkowana przestrzeganiem warunków tego zezwolenia, w tym dochowania nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. Niedochowanie tego terminu skutkuje naruszeniem warunków zezwolenia i daje organowi zezwalającemu prawo do wzruszenia tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że nie mieści się w granicach dyspozycji wynikającej z art. 48 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., gdyż jak słusznie zauważył organ zezwalający I instancji, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. przedłużył już raz nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 6 miesięcy, do dnia [...] stycznia 2011 r. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej w [...] nie mógł dokonać zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia powyższej działalności gdyż naruszył by przepis art. 48 ust. 1 u.g.h.

Organ wskazywał, że treścią zezwolenia na prowadzenie działalności jest prawo urządzania i prowadzenia działalności, m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 35 ust. 1 poprzednio obowiązującej u.g.z.w. określał elementy tego zezwolenia. Z pkt 3 ust. 1 art. 35 tej ustawy wynikało, że zezwolenie obejmuje, m.in. miejsce urządzania gier. Natomiast przepis art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. stanowił, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności, m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, przy czym z treści art. 37 u.g.z.w. wynika, że jedno zezwolenie udzielane było na prowadzenie, m.in. określonej w zezwoleniu liczbie punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zezwolenie określa zatem zakres terytorialny prowadzenia przedmiotowej działalności, a jednocześnie warunkuje termin, w którym działalność ta ostatecznie na tym terytorium (punktach) powinna być prowadzona. Istota zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, tj. jaki ma ono zakres obszarowy, prowadzi do wniosku, że wyrażenie użyte w poprzednio obowiązującym przepisie art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Taki sam wniosek wypływa z zestawienia treści art. 32 ust. 1 pkt 6 i 7 u.g.z.w. Przepis art. 32 ust. 1 u.g.z.w. określa niezbędne elementy wniosku o udzielenie zezwolenia i w pkt 6 stanowi, że należy do nich przewidywana data rozpoczęcia działalności, a w pkt 7 in fine mowa jest o liczbie gier lub zakładów i informacji o planowanej kolejności ich uruchamiania.

Mając na względzie te niezbędne elementy wniosku, organ wydający zezwolenie ustalał odpowiednio nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, który winien odnosić się do wszystkich punktów objętych zezwoleniem. Odmienna interpretacja art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. oraz art. 48 ust. 1 u.g.h. doprowadziłaby do sytuacji, w której podmiot legitymujący się zezwoleniem na określoną liczbę punktów na danym terytorium prowadziłby działalność w okresie, na który udzielono zezwolenia, tylko w części tych punktów, blokując jednocześnie skutecznie na swoim terenie konkurencję. Stan taki z uwagi na uregulowania art. 36 ust. 1 u.g.z.w. mógłby trwać przez cały sześcioletni okres obowiązywania zezwolenia.

Z tych powodów Dyrektor Izby Celnej w [...] przyjął, że "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. lub z upływem terminu wynikającego z art. 48 ust. 1 u.g.h., wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny zostać uruchomione. W związku z powyższym zarzuty naruszenia prawa materialnego przez organ zezwalający I instancji należy uznać za pozbawione uzasadnionych podstaw.

Odnosząc się do zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej organ podniósł, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym.

Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć, m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku, np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzebv-notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362).

Dyrektor Izby Celnej stanął zatem na stanowisku, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Organ wskazał jakie regulacje uznaje za "przepisy techniczne" i wywodził, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną.

Organ przyjął także, że u.g.h. nie stanowi specyfikacji technicznej pojmowanej w sposób określony w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 38 ust. 1 TFUE.

Z kolei rozważając czy przepisy dotyczące urządzania gier stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że mające zastosowanie w niniejszej sprawie przepisy dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nie odnoszą się do automatów do gier. Nie należą więc i do kategorii "Innych wymagań".

Dodatkowo organ nie podzielił także zarzutów sprzeczności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, w szczególności z wynikającymi z niej zasadami: ochrony praw nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa, zasady przyzwoitej legislacji, art. 7 Konstytucji RP czy art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP.

Organ podkreślił, że będąca podstawą rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych, jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne.

Skargę na powyższą decyzję wywiodła F. Spółka z o.o. w J. zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

I W zakresie prawa europejskiego:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

2) w postaci fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej zawartych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE) tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE);

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE);

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE);

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

II. W zakresie prawa krajowego:

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony interesów w toku oraz praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

5) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji.

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Zaskarżonej decyzji zarzucono też:

1) naruszenie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie przepisu art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.), polegające na błędnym uznaniu, że przepis art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy niepodjęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w terminie wskazanym w zezwoleniu jest skutkiem wyłącznie okoliczności nadzwyczajnych i niezawinionych po stronie operatora gier,

2) naruszenie art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm.) poprzez zaniechanie należytego rozpoznania sprawy i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na okolicznościach, które w żaden sposób nie powinny rzutować na sposób zakończenia niniejszego postępowania, zwłaszcza wobec ich sporności; w konsekwencji naruszenie konstytucyjnych zasad pewności prawa oraz działania organów państwowych na podstawie i w granicach prawa, na skutek bezpodstawnej odmowy stosowania przepisów ustawowych, a tym samym i respektowania praw Spółki, mimo ustawowego nakazu umożliwienia dokończenia podmiotom, urządzającym gry na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń uzyskanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na zasadach dotychczasowych.

W obszernym uzasadnieniu skargi rozbudowano przytoczone zarzuty. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej cofnął zawarte w skardze wnioski o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności z Konstytucją ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Zgodnie z art. 138 ust. 1 u.g.h. pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach nie mogą być przedłużane.

Jednakże wskutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) w trybie prejudycjalnym orzeczeń co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE", Trybunał ten wydał w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11. W sprawie C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) pytanie prejudycjalne brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

Rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmując de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu.

Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Z kolei rozważając czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

Analizując następnie czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE zauważył, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku).

Oceniając zaś czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, że uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku).

W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

Mając na uwadze powyższe zalecenia TSUE, zdaniem składu orzekającego, przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053).

Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl), podnosząc, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostek (tak też Trybunał Sprawiedliwości WE w wyroku z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyroku z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986).

Należy zauważyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919 oraz powołane tamże orzecznictwo i doktryna).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak - Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX).

Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w jego punktach 37 - 39. Owszem, organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w obrębie kategorii "innych wymagań" nie badał okoliczności wskazanych w wyroku C-213/11. Trybunał Sprawiedliwości UE w punktach tych przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Są to ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane. Zatem organ powinien poczynić stosowne ustalenia, z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na"podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 powołanego wyroku TSUE.

Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżone decyzje, stwierdził, że z mocy art. 152 p.p.s.a. nie podlegają one wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200 i art. 205 p.p.s.a.