Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 189/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2012-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Romała Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Gross po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2012 r. na rozprawie sprawy ze skargi M. C. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 lutego 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę.


UZASADNIENIE

M. C. wniósł skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego dnia 24 lutego 2012 r., uchylającą w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 2 stycznia 2012 r., w której nałożono na M. C. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 30 kwietnia 2012 r. projektu budowlanego zamiennego i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach sprawy:

Organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowanego na terenie działki nr [...] położonej w R. przy ul. R. [...] gmina K. W toku postępowania organ ustalił, że M. C. realizuje budowę przedmiotowego budynku z istotnymi odstępstwami od decyzji Wójta Gminy K. z dnia 14 czerwca 2002 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę tego obiektu. W konsekwencji, w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., postanowieniem z dnia 29 marca 2004 r. wstrzymano budowę i decyzją z dnia 14 kwietnia 2004 r. nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

Po jego przedłożeniu, decyzją z dnia 22 kwietnia 2005 r., organ zatwierdził projekt budowlany zamienny i zezwolił inwestorowi na wznowienie robot budowlanych.

W trybie odwoławczym, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 16 czerwca 2005 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W związku z zaskarżeniem decyzji organu odwoławczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt II SA/Gd 705/05, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia 22 kwietnia 2005 r. oraz uchylił wcześniejszą decyzję organu I instancji z dnia 14 kwietnia 2004 r. zobowiązującą inwestora do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego.

We wskazaniach co dalszego postępowania, Sąd podkreślił, że istniała potrzeba poprzedzenia decyzji zatwierdzającej projekt zamienny i udzielającej pozwolenia na wznowienie robót budowlanych uzgodnieniem z konserwatorem zabytków. Wskazano również na potrzebę poczynienia ustaleń, czy obiekt skarżących oraz obiekt sąsiedni posadowione są na wspólnym gruncie oraz ocenę tej okoliczności w aspekcie warunków technicznych i konsekwencji technicznych takiego posadowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zalecił poczynienie szczegółowych ustaleń w zakresie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i ich oceny w aspekcie ich istotności.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 stycznia 2008 r., sygn. akt II OSK 1908/06, oddalił skargi kasacyjne od powyższego wyroku, podtrzymując zawarte w nim wskazania, co do dalszego postępowania, dotyczące zakresu zaistniałych odstępstw i ich charakteru.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia 13 sierpnia 2008 r. wstrzymał wykonywane roboty budowlane. Następnie decyzją z dnia 11 września 2008 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia, w terminie do dnia 15 grudnia 2008 r., projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych.

W trybie odwoławczym Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 11 grudnia 2008 r., utrzymał w mocy ww. decyzję w części dotyczącej nałożonego obowiązku, uchylił natomiast zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i ustalił nowy termin jego wykonania do dnia 31 stycznia 2009 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny prawomocnym wyrokiem z dnia 21 października 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 96/09, uchylił zaskarżoną przez D. i F. W. oraz E. D. decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. W uzasadnieniu wskazano, że organy nadzoru budowlanego naruszyły przepisy prawa administracyjnego dotyczące postępowania dowodowego oraz dotyczące zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Przeprowadziły bowiem oględziny nieruchomości, której dotyczy inwestycja, czyniąc w jej trakcie ustalenia istotne dla rozpoznania sprawy i nie zawiadomiły o oględzinach wszystkich stron postępowania.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 27 maja 2010 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zatwierdził M. C. projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowany na działce nr [...] położonej przy ulicy R. w R. i nałożył na inwestora obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na dostosowaniu ściany budynku zlokalizowanego na granicy z sąsiednią działką nr [...] do funkcji ściany zewnętrznej, poprzez ocieplenie jej styropianem, w części która wystaje poza obrys bryły dobudowanego do niej budynku oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowanych i jednocześnie nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

W trybie odwoławczym, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowanego decyzją z dnia 28 września 2010 r., Nr [...], uchylił w całości decyzję pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując na niezasadne zastosowanie przepisów art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego.

Ponownie rozpoznając sprawę, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24 stycznia 2011 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nałożył na M. C. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 29 kwietnia 2011 r. projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami, oraz obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na dostosowaniu ściany budynku zlokalizowanego na granicy z sąsiednią działką nr [...], do funkcji ściany zewnętrznej poprzez docieplenie jej styropianem, w części która wystaje poza obrys bryły dobudowanego do niej budynku.

W trybie odwoławczym, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 15 kwietnia 2011 r., uchylił decyzję z dnia 24 stycznia 2011 r., Nr [...] i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do nakazania inwestorowi wykonania docieplenia ściany granicznej sąsiedniego budynku. Ponadto w ocenie organu II instancji, nie ustalono prawidłowo zakresu dokonanych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz ich istotnego bądź nieistotnego charakteru.

Ponownie rozpoznając sprawę i uwzględniając zalecenia organu odwoławczego w dniu 28 września 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził przy udziale stron oględziny przedmiotowej nieruchomości, które dały podstawę do ustalenia zakresu dokonanych przez inwestora odstępstw, i ustalił, że:

zwiększono długość i szerokość przedmiotowego budynku,

ściany zewnętrzne wykonano jako dwuwarstwowe - pustak 25cm + 10cm warstwy styropianu, w projekcie podstawowym zaprojektowano ścianę zewnętrzną o grubości 47 cm jako ścianę trój warstwową,

Zmieniono kolorystykę elewacji z białej na zieloną,

Zmieniono wysokość ścianki kolankowej na poddaszu z projektowanej wysokości 84cm na 137cm,

Zmieniono kąt nachylenia połaci dachowych z projektowanego 38° na ok. 26,5°,

Przesunięto komin wzdłuż ściany zachodniej o 120 cm i dodano kanał dymny,

Zmiana wysokość rzędnej parteru - z projektowanej 2,14m n.p.m. do rzędnej istniejącego gruntu,

Zmiana konstrukcji stropu z żelbetowej płyty na strop "Teriva",

Usunięto schody wewnętrzne,

Zmieniono wymiary tarasu,

Zmieniono wymiary wiatrołapu,

Wykonano dodatkowe pomieszczenie (łazienkę) nad wiatrołapem,

Wybudowano dodatkowe kolumny pod balkonem i podcieniem,

Zwiększono powierzchnię utwardzonego dojazdu,

Wykonano dodatkowe okno połaciowe od strony południowej,

Dodano dodatkowe źródło ogrzewania - kominek z systemem nawiewnym grawitacyjnym,

Zmieniono rozkład pomieszczeń w budynku,

Zmieniono rozkład ścianek działowych w budynku,

Wykonano przyłącze wodociągowe pod budynkiem,

Zmieniono wysokość hollu jest 2,42m, a winno być 2,46m,

Wykonano pokrycie dachu dachówką ceramiczną położoną na zbyt małym kącie dachu. Minimalny kąt dachu dla zastosowanej dachówki to 28°, istniejący to 26,5°,

Powiększono płytę balkonową.

Ustalenia te stały się podstawą do wydania w dniu 2 stycznia 2012 r. decyzji, którą nałożono na M. C. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do dnia 30 kwietnia 2012 r. projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w czterech egzemplarzach wraz z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, wykonanego przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane, oraz należącą do właściwej izby samorządu zawodowego, w celu doprowadzenia wykonanych zmian do stanu zgodnego z prawem.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że analiza ujawnionych w trakcie oględzin okoliczności w świetle art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego doprowadziła do wniosku, że miały miejsce następujące istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego :

1. zmieniono wysokość ścianki kolankowej na poddaszu z projektowanej wysokości 84 cm na 137 cm, co doprowadziło do zmiany kąta dachu z projektowanego 38° na 26,5°, co doprowadziło do zmiany kubatury budynku co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 2 - (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 21),

2. zwiększono długość i szerokość przedmiotowego budynku, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz charakterystycznych parametrów budynku co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 - (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 1),

3. zwiększono powierzchnię utwardzonego dojazdu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 -(odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 14),

4. wykonano dodatkowe pomieszczenie nad wiatrołapem, co doprowadziło do zmiany kubatury oraz zmiany zamierzonego sposobu użytkowania co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 2 i pkt 6 -(odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 12),

5. zmieniono kąt dachu wykusza poprzez poszerzenie ściany zewnętrznej wykusza od strony północnej co doprowadziło do zmiany kubatury budynku oraz wybudowano dodatkowe kolumny pod balkonem i podcieniem tym samym zmianie uległa powierzchnia zabudowy, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 2 (odstępstwo wymienione przez strony w piśmie z dnia 17.10.2011 r. - pkt 2, a także odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 13),

6. zmieniono wymiary wiatrołapu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz charakterystycznych parametrów budynku co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 i pkt 2 - (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 11),

7. zmieniono wymiary zewnętrznego tarasu, co doprowadziło do zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 (odstępstwo wymienione w protokole oględzin w pkt 10).

Pozostałe odstępstwa zakwalifikowano jako nieistotne, które jednakże powinny mieć odzwierciedlenie w projekcie budowlanym zamiennym.

Orzekając o obciążeniu inwestora obowiązkiem przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, organ pierwszej instancji uwzględniając decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15 kwietnia 2011 r., odstąpił się od nakazania inwestorowi wykonania docieplenia ściany granicznej sąsiedniego budynku. Organ nadzoru budowlanego zaznaczył, że projekt budowlany zamienny powinien uwzględniać dotychczas wykonane roboty budowlane, a ponadto przewidywać rozwiązania mające na celu dokończenie budowy. Przyjęte w projekcie rozwiązania projektowe mają eliminować ewentualne nieprawidłowości wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i wraz z rozwiązaniami projektowymi dokończenia inwestycji mają zapewnić, że obiekt po jego realizacji będzie zgodny z prawem.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli D. i F. W. oraz E. D., właściciele sąsiedniego budynku bliźniaczego na działce nr [...]. Odwołujący zarzucili naruszenie zasad postępowania w postaci zasady czynnego udziału w postępowaniu polegające na pozbawieniu stron możliwości udziału w oględzinach w dniu 11 czerwca 2006 r. oraz na wydaniu decyzji z dnia 2 stycznia 2012 r. bez rozważania uwag odwołujących się złożonych do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Termin do złożenia uwag i zastrzeżeń upływał w dniu 30 grudnia 2011 r., podczas gdy pismo zawierające takie uwagi odwołujący wysłali w dniu 29 grudnia 2011 r. Przesyłka dotarła do organu w dniu 2 stycznia 2012 r. po południu, a organ podjął decyzję tego samego dnia przed południem. Zarzucono również uchybienia w zakresie gromadzenia materiału dowodowego, tj. zaniechanie gromadzenia dowodów wnioskowanych przez odwołujących się (dzienniki budowy), brak analizy wpływu wykonanych robót budowlanych na budynek sąsiedni należący do odwołujących się, brak uzyskania opinii przeciwpożarowej, brak inwentaryzacji geodezyjnej, która pozwoliłaby potwierdzić powierzchnię zabudowy oraz nie uwzględnienie opinii technicznej E. K.. Zarzucono brak obecności w trakcie przeprowadzonych oględzin projektanta i kierownika budowy, bez wyjaśnień których nie można było wyjaśnić sposobu wykonania robót budowlanych. Wskazano na nieścisłości w ustaleniach decyzji pierwszej instancji w porównaniu z danymi wynikającymi z protokołu oględzin z dnia 28 września 2011 r. Tym samym zarzucono braki postępowania dowodowego i poczynienie ustaleń niemających odzwierciedlenia w materiale dowodowym. Zarzucono nieuwzględnienie wskazań sądów administracyjnych co do prowadzonego w sprawie postępowania, niewyjaśnienie posadowienia budynku inwestora na fundamencie budynku odwołujących się oraz brak przeprowadzenia dowodu z opinii E. K.. W odwołaniu zarzucono niezgodność rozstrzygnięcia z prawem budowlanym, w tym naruszenie przepisów art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlanego oraz przepisów technicznych. Nadto, podważono prawidłowość kwalifikacji dokonanych odstępstw w świetle art. 36a ustawy Prawo budowlane oraz zarzucono nieuwzględnienie wszystkich odstępstw oraz zakwestionowano kwalifikacje inspektora prowadzącego sprawę.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24 lutego 2012 r. uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie oceny odstępstw od zatwierdzonego projektu. Uznał jednak, że organ I instancji nie wyjaśnił wszystkich nieprawidłowości wskazanych w decyzji organu II instancji z dnia 15 kwietnia 2011 r., które wynikają z prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. We wskazanej decyzji organ II instancji zwrócił uwagę, że fakt posadowienia budynku projektowanego na wspólnym fundamencie, który uzasadnia rozważenie przez organ I instancji czy nie byłoby konieczne sporządzenie ekspertyzy stanu technicznego obiektu istniejącego stosownie do treści § 206 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75 poz. 690 ze zm.), na co wskazywał Sąd w wyroku z dnia 26 lipca 2006 r., sygn. akt. II SA/Gd 705/05. Stwierdzono, że organ pierwszej instancji nie rozważył kwestii wpływu posadowienia projektowanego budynku na wspólnym fundamencie z budynkiem sąsiadów. Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił wszystkich okoliczności wskazanych w wyrokach sądów administracyjnych zapadłych w przedmiotowej sprawie, jak i w uzasadnieniu decyzji tutejszego organu z dnia 15 kwietnia 2011 r., naruszając tym samym przepisy art. 7, 77 i 80 k.p.a., co miało wpływ na wynik sprawy.

Skargę na powyższą decyzję złożył M. C., podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez błędną ich interpretację oraz art. 136 i art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, nakładającej obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zmiennego.

Zdaniem skarżącego, decyzja organu pierwszej instancji nakładająca obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych została poprzedzona skrupulatnym postępowaniem wyjaśniającym uwzględniającym wszystkie istotne okoliczności faktyczne i dowody. Tym samym jej uchylenie zaskarżoną decyzją jest pozbawione podstaw prawnych. Skarżący zarzucił niezastosowanie dyspozycji art. 136 k.p.a. w sytuacji, w której istniały przesłanki do uzupełnienia materiału dowodowego dodatkowo przeprowadzonymi czynnościami wyjaśniającymi. Skarżący wskazał, że w takiej sytuacji zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowi naruszenia prawa polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W odniesieniu do zarzutów skargi organ wyjaśnił, że względu na treść art. 15 k.p.a., rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy, po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, o dodatkowych obowiązkach nałożonych na inwestorów pozbawiałoby ich możliwości zweryfikowania takiego rozstrzygnięcia w drugiej instancji administracyjnej.

Na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 r. pełnomocnik skarżącego wskazał, iż stanowisko organu odwoławczego jest niezasadne i przedwczesne, bowiem w sprawie brak jest projektu zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 powołanej ustawy). W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Sąd administracyjny kontrolując zgodność z prawem decyzji kasacyjnej, która nie rozstrzyga merytorycznie sprawy administracyjnej, lecz przekazuje ją do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, winien dokonać oceny, czy w sprawie istniały przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja kasacyjna jest prawidłowa. W niniejszej sprawie konieczne jest bowiem wyjaśnienie szeregu okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Waga i zakres tych okoliczności uniemożliwiały rozstrzygnięcie sprawy przez organ II instancji i uzupełnienie materiału dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., a podniesiony w skardze zarzut skarżącego naruszenia norm art. 7, 77 i 80 k.p.a. nie jest uzasadniony.

Decyzja organu I instancji nakładająca obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego została wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.: Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). Przepis ten wraz z art. 50 Prawa budowlanego reguluje tzw. tryb legalizacyjny, stosowany w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowalnego, wymienionych enumeratywnie w ust. 1 pkt 1-4 art. 50 Prawa budowalnego. Norma ust. 1 pkt 4 tego przepisu dotyczy robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ w drodze decyzji, nakłada, określając termin wykonania,

- obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby

- wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Z przepisu tego wynika, iż przed wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, organ musi podjąć następujące czynności:

1) szczegółowo ustalić czy i jakich odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę inwestor się dopuścił,

2) ocenić czy i które z tych odstępstw mają charakter istotny w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego,

3) dokonać oceny, czy istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą podlegać legalizacji wyłącznie w drodze sporządzenia projektu budowlanego zastępczego i jego późniejszego zatwierdzenia przez organ, czy też czy w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i zaakceptowania inwestycji zrealizowanej istnieje konieczność wykonanie przez inwestora określonych czynności lub robót budowlanych.

Kwestia wskazana w punkcie 3 ma w przypadku istotnych odstępstw od projektu budowalnego zasadnicze znaczenie.

Projekt zamienny nie pełni funkcji inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Jest on sporządzany w konkretnym celu przewidzianym w art. 51 ust. 4 Prawa budowalnego. Przepis ten stanowi, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona – decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Decyzja ta kończy postępowanie legalizacyjne i oznacza zaakceptowanie inwestycji. Wydana decyzja zatwierdzająca projekt budowalny odpowiada decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, która zgodnie z art. 36 a ust. 1 powinna być wydana przed realizacją robót. Oczywistym jest, iż organ może wydać decyzję zatwierdzającą projekt budowlany jedynie w sytuacji zgodności tego projektu z przepisami prawa.

Istotne odstępstwa od projektu budowalnego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i będą mogły podlegać legalizacji oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane (przykładowo, sytuacja taka zaistnieje w razie zrealizowania budynku o parametrach naruszających ustalenia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego).

Stanowisko, iż zobowiązanie przez właściwy organ inwestora do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, a w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, ma na celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, organ obowiązany jest więc stwierdzić, iż doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem jest możliwe, zajęły Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 517/09 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 29 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 846/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ustalenie przez organ powyższych kwestii decyduje o tym, jakie rozstrzygnięcie zostanie podjęte przez organ, czy organ nałoży na inwestora jedynie obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, czy też również zobowiąże go do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Podkreślić należy, iż organ może wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowalnego tylko jeden raz. Po jej wydaniu organ nie ma już możliwości ponowienia zobowiązania przewidzianego w tym przepisie, ani wydania jakiejkolwiek innej decyzji umożliwiającej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 czerwca 2005 r., sygn. akt OSK 1554/04, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych,http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 51 Prawa budowlanego, po wydaniu decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3, organ może wydać wyłącznie decyzję legalizującą inwestycję, przewidzianą w art. 51 ust. 4 Prawa budowalnego bądź odmawiającą jej legalizacji przewidzianą w art. 51 ust. 5 Prawa budowalnego.

W art. 51 ust. 4 Prawa budowalnego ustawodawca wskazał, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Natomiast zgodnie z art. 51 ust. 4 Prawa budowalnego w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Ustawodawca nie przewidział zatem przy wydawaniu tych decyzji możliwości nałożenia na inwestora jakichkolwiek nowych obowiązków zmierzających do zalegalizowania inwestycji. Jeżeli inwestor, zgodnie z nałożonym zobowiązaniem przedłoży projekt zamienny, organ, w myśl art. 51 ust. 4 Prawa budowalnego może jedynie zatwierdzić ten projekt.

Zatem wszelkie kwestie dotyczące istotności odstępstw od projektu oraz możliwości ich legalizacji winny być przez organ rozważone na etapie wydawania decyzji przewidzianej w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ nadzoru budowlanego musi stwierdzić czy dotąd wykonane roboty budowlane są zgodne z prawem i ewentualnie nałożyć na inwestora obowiązek wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, aby sporządzony w sprawie projekt budowlany zamienny nie zawierał rozwiązań, które naruszałyby prawo. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 maja 2011 r., sygn. II OSK 794/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie inwestor dokonał w trakcie budowy szeregu odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Organ I instancji w wydanej decyzji, zobowiązał inwestora wyłącznie do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Organ ten nie rozważył czy w sprawie istnieją podstawy do nakazywania inwestorowi wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Organ obowiązany był ustalić wszystkie odstępstwa od projektu. Ustalenie tych odstępstw wymaga ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego inwestycji i porównania go z treścią projektu. Ustalenie stanu faktycznego nastąpić może poprzez oględziny i nakazanie inwestorowi przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych. Natomiast w razie wątpliwości, co do możliwości wykonania tych robót organ może nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia ocen technicznych bądź ekspertyz. Ten materiał dowodowy umożliwi organowi podjęcie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Obowiązek przedstawienia w postępowaniu legalizacyjnym inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz przewidziany jest w treści art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego. Natomiast w przypadku niezastosowania tego trybu, organ może w ramach prowadzonego postępowania dowodowego, na podstawie art. 84 § 1 k.p.a. dopuścić dowód z opinii biegłego zlecając mu sporządzenie oceny technicznej bądź ekspertyzy, a inwentaryzacja, może stanowić element żądanej opinii.

Po ustaleniu stanu faktycznego, organ winien dokonać oceny każdego z odstępstw od projektu pod kątem jego istotności. Następnie organ powinien ocenić, które z istotnych odstępstw należy zaakceptować w projekcie budowlanym zamiennym, a które odstępstwa należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Projekt zamienny winien uwzględniać wszystkie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, mogą być to jednak jedynie zmiany podlegające w przyszłości zatwierdzeniu w trybie art. 51 pkt 4 Prawa budowlanego. Niewątpliwie postępowanie przeprowadzone przez organ I instancji nie spełnia tych wymogów. Organ nie dokonał bowiem w decyzji żadnej oceny odstępstw od projektu pod kątem możliwości ich przyszłego zalegalizowania.

Zasadnie organ II instancji wskazał, iż organ I instancji nie rozważył w wydanej decyzji kwestii sposobu posadowienia budynku, w szczególności jego posadowienia na wspólnym fundamencie z budynkiem sąsiednim. Konieczność wyjaśnienia tej kwestii był wskazywana już w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lipca 2006 r. Organ zaniechał dokonania ustaleń i oceny tej kwestii.

Zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania jest znaczny i dotyczy kwestii mających istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wydana decyzja kasacyjna nie narusza zatem normy art. 138 § 2 k.p.a.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę, jako niezasadną.