Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 457/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-08-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 94a, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 8, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi N. Spółka Jawna z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: GIF) decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] po rozpatrzeniu odwołania N. Spółki Jawnej z siedzibą w B. prowadzącej aptekę ogólnodostępną "A." zlokalizowaną w G. przy ul. J. [...] (dalej zwanej też: stroną, odwołującą, skarżącą) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (w skrócie [...]WIF) z dnia

[...] października 2012 r., nr [...] w przedmiocie:

1) umorzenia postępowania w sprawie naruszenia przez odwołującą

art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), dalej: "p.f.", polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy wyżej wskazanej apteki ogólnodostępnej poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od dnia 14 czerwca 2012 r.,

2) nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 200 zł za prowadzenie opisanej w pkt 1 reklamy,

na podstawie art. 112 ust. 1 i 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b p.f. oraz

art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] lipca 2012 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. z informacją, iż w przychodni całodobowej przy ul. K. oraz Przychodni [...] przy ul M. w B. znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek "A.". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia aptek działających pod ww. nazwą oraz logo apteki – [...], a na drugiej stronie ulotki znajdowała się lista cenowa zawierająca niektóre leki.

Powyższa informacja spowodowała, że [...]WIF z urzędu wszczął wobec strony postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., o czym skarżąca została zawiadomiona. Wskazano, że naruszenie polega na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez kolportaż ulotek reklamowych, zawierających wyciąg z listy cenowej, obowiązującej od dnia 14 czerwca 2012 r.

W odpowiedzi na zarzuty organu skarżąca stwierdziła, iż w jej ocenie kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki i tym samym nie narusza art. 94a ust. 1 p.f. Poinformowała również, że ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. Jednocześnie wskazała, iż przedmiotowe listy cenowe są informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. W konkluzji skarżąca wniosła o umorzenie postępowania. Wyjaśniła nadto później, iż apteki w których znajdowały się przedmiotowe ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy obowiązująca umowa konsorcjum, w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze, w tym m.in. druk oferty cenowej, zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Z tego powodu ulotki znajdowały się w lokalach aptek prowadzonych przez inne podmioty. Ponadto skarżąca wskazała, że nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki, w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie B. Na potwierdzenie załączyła stosowne oświadczenie A. N., odpowiedzialnego za działania wizerunkowe aptek.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu decyzji wskazał, że w toku postępowania ustalono, iż sporna ulotka zawierająca listę cenową, obowiązującą od dnia 14 czerwca 2012 r., była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek. Ponadto organ stwierdził, że po dacie wszczęcia postępowania nie ujawniono obecności ulotek w przychodniach wskazanych w zawiadomieniu Izby. [...]WIF ostatecznie uznał, iż ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach, należących do sieci "A.". Dlatego też organ zgodnie z art. 129b ust 1 p.f. nałożył na skarżącą karę pieniężną.

W odwołaniu do GIF skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz o umorzenie postępowania. Wskazała, iż nie zgadza się ze stanowiskiem organu co do oceny kwestionowanych ulotek, jako reklamy jej apteki. Stwierdziła, iż ulotki stanowiły informację o cenach obowiązujących w aptekach oraz dawały wyraz dbałości o klienta, który miał możliwość porównania cen. Opierając się na orzecznictwie sądów administracyjnych podniosła, iż jej działania nie mogą być kwalifikowane jako prowadzenie reklamy apteki oraz jej działalności, lecz jako zachętę do zawarcia umowy. Nadto powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 431/10 podniosła, iż reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 §1 k.c.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przywołał treść art. 94a ust. 1 p.f. , zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdaniem organu nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 p.f., definicji reklamy apteki, lecz zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią. Nadto organ odwołał się do orzecznictwa, które próbuje doprecyzować to pojęcie, tj. do wyroków w sprawach o sygn. akt VIISA/Wa 1960/07, VIISA/Wa 1914/07, VISA/Wa 1739/07, VIISA/Wa 2215/07, VIISA/Wa 1985/07 i VIISA/Wa 698/08.

W ocenie GIF ww. lista cenowa apteki spełniała kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce).

Organ przyznał rację skarżącej, że reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 §1 k.c., jednakże uznał, że oceniając kwestionowaną listę cenową trudno ją zakwalifikować jako ofertę w rozumieniu art. 66 k.c., ale raczej jako zaproszenie do zawarcia umowy. Podał przy tym, że zgodnie z utrwaloną doktryną "Oferta powinna wyrażać stanowczą wolę zawarcia umowy. Oznacza to, że wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, że do zawarcia umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Nie ma znaczenia, jak taka propozycja została przez oferenta nazwana (S. Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s. 299). Jeżeli strona oświadcza wyłącznie ogólny zamiar zawarcia w przyszłości określonej umowy, nawet precyzując jej postanowienia, nie jest to oferta w rozumieniu ar. 66 § 1 k.c. Wskazanie na intencję zawarcia umowy w przyszłości może być natomiast elementem listu intencyjnego. Również ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje uważa się w razie wątpliwości za zaproszenie do zawarcia umowy, a nie za ofertę (...). W judykaturze wyrażony został pogląd, zgodnie z którym prawidłowe odróżnienie oferty od zaproszenia do zawarcia umowy wymaga przeprowadzenia oceny, czy w konkretnym wypadku do potencjalnego kontrahenta kierowana była informacja o możliwości zawarcia określonej umowy i płynących z niej korzyściach, czy też sprecyzowana została jednoznaczna propozycja zawarcia z nim określonej umowy. Pierwsza sytuacja odpowiadać będzie zaproszeniu do zawarcia umowy, drugą należy już kwalifikować jako ofertę (wyrok SN z dnia 17 czerwca 2010 r., III CSK 297/09, Lex nr 852669)." Organ wskazał, że informacja umieszczona na liście cenowej – "Ceny mogą ulec zmianie w przypadku zmian cen hurtowych lub wyczerpania zapasów" oznaczała, że powyższa lista cenowa nie mogła być kwalifikowana jako oferta, ponieważ nie była jednoznaczna, z uwagi na możliwość zmiany ceny lub że do zawarcia umowy w ogóle mogłoby nie dojść z powodu wyczerpania zapasów.

Na potwierdzenie powyższego stanowiska GIF przywołał także wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt IICSK 289/07, w którym wskazano, że "Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów." Jednocześnie organ zauważył, że w tym samym wyroku Sąd Najwyższy, opierając się na definicji zawartej w art. 52 p.f. oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZN KU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji."

Zdaniem organu II instancji, Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Organ jednocześnie podniósł, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Lista cenowa umieszczona na ulotce, na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki - [...] z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą, nie jest juz neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Nie przyjął więc tłumaczenia skarżącej, że zlecając druk ulotek i ponosząc tego koszty, kierowała się jedynie dobrem pacjenta, aby ten nie musiał się trudzić porównywaniem cen w innych aptekach.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił stanowisko organu I instancji, iż przedmiotowe ulotki stanowiły zachętę do dokonywania zakupów w aptekach wskazanych w ulotce i tym samym były reklamą także apteki zlokalizowanej w G. przy ul. J. [...].

Odnosząc się zaś do kwestii nałożenia kary pieniężnej GIF wskazał, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem organ w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć, w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi taką reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego, jak i proceduralnego.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wnosząc o jej uchylenie, zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1 zd. 1 p.f. poprzez uznanie, że wydana i przekazywana pacjentom przez skarżącą oferta cenowa, stanowiła zabronioną reklamę apteki.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymując dotychczasowe stanowisko przywołała wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. akt VIISA/Wa 1985/07, który stanowi, że reklamą jest w istocie takie zachowanie, przez które zachęca się potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w danej aptece. Dlatego, zdaniem skarżącej, same informowanie potencjalnych klientów o ofercie cenowej, tj. posiadanym asortymencie oraz jego cenie, nie może zostać uznane za formę zachęty do zakupów, a jedynie informację o dostępności i cenie, którą można wykorzystać, konfrontując ją z aktualnymi cenami w innych aptekach. Skarżąca ponownie podkreśliła, że powyższe działanie było jedynie przejawem jej dbałości o interesy pacjentów, którzy np. w przypadku oferowania w aptece wyższej ceny od ceny w innej aptece z całą pewnością nie dokonają zakupów w tej aptece.

W ocenie skarżącej określanie każdego innego zachowania apteki - za wyjątkiem informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki, jako niedozwolonego zachowania jest nadużyciem, gdyż jedynie zachowania mające na celu zachęcanie stanowią reklamę. Dlatego też ww. zachowanie, polegające na informowaniu o cenach, nie stanowiło reklamy w ogólności, a więc kwestie lokalizacji i godzin pracy pozostają dla powyższej sprawy bez znaczenia. Jeżeli jednak przyjąć by twierdzenie, iż za reklamę należy uznać każde działanie, którego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, to za takowe można by uznać m.in. poszerzenie asortymentu, zwiększenie stanowisk sprzedażowych, kolorystykę zastosowaną w aptece, czy nawet ładnie wyglądający i miły personel.

Odnośnie kwestii umieszczenia na ww. ulotce leków o cenach o kilka złotych niższych niż w innych aptekach skarżąca poinformowała, że o umieszczeniu danych leków na tej ulotce decydowała ich największa popularność wśród pacjentów, a nie badania cen u konkurencji. Zdaniem jej twierdzenia organu w tym zakresie są gołosłowne i nieuprawnione, nie posiadają bowiem odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Dodatkowo skarżąca wskazała, iż konstrukcja powyższego zarzutu została oparta przede wszystkim na wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 lutego 2008 r., sygn. akt VIISA/Wa 1914/07, który odnosi się jednak do całkowicie odmiennego stanu faktycznego i zapadł na tle wydania ulotki rzeczywiście reklamowej, na której uwidocznione zostało m.in. hasło: "Każdy ma prawo do tanich leków". Na tej podstawie sąd wydający wyrok uznał, iż powyższa ulotka, zawierająca także katalog cenowy, ma charakter reklamowy.

Natomiast odnośnie kwestii szaty graficznej ulotki uznała, że nie sposób jej jest polemizować z subiektywnym odczuciem organu, które nie poparte zostało jakimikolwiek przepisami, zasadami etc. W jej ocenie równie dobrze można by stwierdzić, że ulotka w kolorach biało-czarnych stanowi zachętę poprzez swoją prostotę i ascetyczny wygląd.

Wobec powyższego skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniami, iż te dwie całkowicie subiektywne przesłanki, niepoparte żadnym merytorycznym uzasadnieniem, pozwalają na uznanie ww. ulotki - stanowiącej wyciąg z listy cenowej, jako reklamy apteki.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, dalej: "p.p.s.a.").

Kontrolując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powyższych zasad, Sąd uznał, że skarga N. Spółki Jawnej z siedzibą w B. nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu, organ II instancji prawidłowo dokonał analizy zebranego materiału dowodowego. w szczególności treści i wyglądu ulotek, które zdaniem skarżącej miały stanowić jedynie ofertę cenową aptek należących do strony.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 129b ust. 1 p.f. , mówiący, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Jak wynika z tego uregulowania, dla przyjęcia odpowiedzialności z art. 129b ust. 1 p.f. koniecznym jest ustalenie, że była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew przepisom art. 94a p.f. Przy tym należy zauważyć, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary ma charakter związany. Stwierdzenie przez organ, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a p.f. nakłada na niego obowiązek nałożenia omawianej kary (przepis ten bowiem mówi "karze pieniężnej (...) podlega").

Zatem organ najpierw musi ustalić, czy była prowadzona niedozwolona reklama apteki. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. brzmi: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.".

Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych" (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy przy tym zauważyć, że powoływany przez skarżącą wyrok WSA w sprawie VII SA/Wa 1985/07 wpisywał się w przywołaną linię orzeczniczą. Podobnie wyrok NSA w sprawie II GSK 431/10 nie pozostaje w sprzeczności ze wskazaną linią orzeczniczą, mówiąc, że " Reklama napojów alkoholowych nie określa istotnych postanowień umowy, jak również nie jest oświadczeniem woli do jej zawarcia. Reklama napojów alkoholowych ma na celu jedynie publicznie popularyzować dany znak towarowy lub symbol graficzny określonego napoju alkoholowego.".

Obecnie, w dacie stwierdzenia incydentu oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak podkreślono zakaz z art. 94a ust. 1 p.f. został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 p.f.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Przydatne jest także poprzednie orzecznictwo ustalające kierunek określania zakresu reklamy aptek i ich działalności. Oznacza to, na gruncie niniejszej sprawy, że reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1, tylko: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy - zachęcania do porównywania cen leków w aptece skarżącej z cenami tych leków w innych aptekach i zakupu tych produktów w aptekach, które oferują niższą cenę. Tłumaczenie strony, że pacjent może w ten sposób wybrać leki w innej aptece, proponującej niższą cenę, jest nieprzekonywujące, bo oznaczałoby w rzeczywistości zachętę do zakupu produktów w innych aptekach na podstawie ulotek kolportowanych w aptece skarżącej. Jedynym logicznym wytłumaczeniem umieszczenia takich, a nie innych leków na ulotce (wyciągu z listy cenowej, jak określiła strona) była okoliczność, że były oferowane po niższej cenie aniżeli przez inne apteki.

Sposób pojmowania reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.".

Podobne stanowisko zajmowała także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, LEX czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3., LEX.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwestii czy ujawnione w aptece skarżącej w G. przy ul J. [...] (prowadzącej sieć aptek i przynależącej do konsorcjum) ulotki z ofertą cenową sieci aptek "A." stanowią zakazaną reklamę z art. 94a ust. 1 p.f. Jak ustalił organ: z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia aptek działających pod ww. nazwą, logo apteki – [...], a na drugiej stronie ulotki znajdowała się lista cenowa zawierająca niektóre leki oraz informacja, że są to fragmenty listy cenowej obowiązującej od dnia 14 czerwca 2012 r. i ceny te mogą ulec zmianie w przypadku zmiany cen hurtowych lub wyczerpania zapasów. Wszystkie te informacje zostały ujęte w kolorowej szacie graficznej. Sama skarżąca przyznała, że ujęła na ulotce najbardziej popularne wśród pacjentów leki.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporne ulotki stanowiły w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Sąd podziela stanowisko organu, że lista cenowa apteki (jedynie jej fragment dotyczący najpopularniejszych wśród kupujących leków) spełniała kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Należy przy tym zauważyć, że została uwypuklona apteka skarżącej działająca całodobowo, co sugerować miało, że strona gwarantuje pacjentowi także obsługę całodobową. Ma zatem rację organ uznając, że takim działaniem strona naruszyła art. 94a ust. 1 p.f., zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Oznacza to, że działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1.p.f., gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu: "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Należy przy tym zauważyć, że sama skarżąca przyznała, że ulotki opisywanej treści znajdowały się także w aptece "A." w G. przy ul. J. [...]. W tym zakresie ustalenia były bezsporne.

Okoliczność, że ulotki tej treści nie były już kolportowane w późniejszym terminie, po wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, nie miały wpływu na wynik postępowania co do nałożenia kary pieniężnej. Naruszenie zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. bowiem nastąpiło. Zakończenie tego rodzaju działalności skutkowało jedynie tym, że bezprzedmiotowe stawało się rozstrzygnięcie w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana, (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich, że ocena faktów, prawa i subsumcji stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo, co także oznaczało, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.