Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2979/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Sygn. akt II GSK 297916 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 kwietnia 2018 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Cezary Pryca sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w likwidacji w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 744/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w likwidacji w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w likwidacji w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 3 marca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 744/15, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] września 2010 r. w toku kontroli w punkcie gier zlokalizowanym w miejscowości L. przy ul. [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili eksperyment gry na należącym do [A.] Sp. z o.o. (dalej: Spółka, skarżąca) automacie o niskich wygranych [...], który wykazał przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. za stawkę wyższą niż 0,50 zł, co narusza przepis art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., w skrócie: u.g.h.). Przedmiotowy automat w dniu [...] stycznia 2011 r. został poddany badaniu przez biegłego sądowego, które również wykazało, że stawka za udział w jednej grze może wynosić 20 zł.

Wobec stwierdzonych naruszeń decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry na w kwocie 12 000 złotych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej Dyrektor IC) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że art. 129 ust. 3 u.g.h. – w brzmieniu od 1 stycznia 2010 r. -definiuje gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Ze sporządzonej w dniu [...] października 2014 r. przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów opinii z badania sprawdzającego spornego automatu wynika, że badane urządzenie nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Zdaniem organu w świetle treści art. 129 ust. 3 u.g.h. i wobec zgromadzonego materiału dowodowego, tj. ustaleń kontroli z dnia [...] września 2010 r., opinii biegłego sądowego oraz opinii z badania sprawdzającego bezspornym pozostaje fakt, że należący do Spółki automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych, a tym samym w sprawie zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., który przewiduje, iż kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 złotych od każdego automatu.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła skargę do sądu, domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zarzucając :

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

- obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją,

- naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny),

- naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych,

- naruszenie art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez skrajnie nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego wyrażające się oparciem zaskarżonej decyzji wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, konfrontacji ww. biegłych z biegłym sądowym oraz biegłymi z jednostki badającej oraz dowodu z przesłuchania strony.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., w skrócie: p.p.s.a.) oddalił skargę Spółki uznając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W ocenie Sądu I instancji istotę sporu stanowiła ocena prawidłowości ustalenia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry, co było podstawą nałożenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych. Z akt sprawy wynika, że Spółka posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie według przepisów dotychczasowych tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednakże dowody w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli oraz stanowisko biegłego sądowego wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu automat do gry nie jest automatem do gier o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Powyższe ustalenia organu zgodne są także z opinią Jednostki Badającej z dnia [...] października 2014 r. Tym samym WSA podzielił stanowisko organu celnego, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd pierwszej instancji wskazał, że – wbrew stanowisku Spółki – nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące, a także że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE, jest przepisem technicznym. Sąd pierwszej instancji przypomniał również, że w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. WSA przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego RP z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, którym Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Sąd przychylił się nadto do ugruntowanego w orzecznictwie poglądu, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania Informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), jak również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Sąd I instancji nie zgodził się ze skarżącą, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego i za bezzasadny uznał zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p.

Skargę kasacyjną wniosła Spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

I. naruszenie, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 3 § 1 p.p.s.a. przejawiające się w nienależytej kontroli nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora IC, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu przepisów postępowania oraz naruszeniu prawa materialnego;

2. art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;

II. naruszenie prawa materialnego, a to fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana.

Podnosząc te zarzuty Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie w piśmie procesowym wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości jako pozbawionej uzasadnionych podstaw oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy tę ocenę poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie wyjaśnieniem, że prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej NSA, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Z art. 176 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, a jej obligatoryjnym elementem jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Z tych względów skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.).

Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji (zob. postanowienia NSA: z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04, publ. CBOSA). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu, dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy.

Podobnie rzecz się ma przy naruszeniu prawa procesowego, gdzie należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygniecie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podkreślić bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację, w której wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykaże, że wpływ ten mógł być istotny dla zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli WSA nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu prawa materialnego (punkt I.1. skargi kasacyjnej).

Tak sformułowany zarzut jest całkowicie niezasadny. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie wskazywano, że przepis art. 3 p.p.s.a. ma charakter ustrojowy i stanowi cele działania sądów administracyjnych oraz zakres ich kognicji. Żadna z jednostek redakcyjnych art. 3 p.p.s.a. nie odnosi się wprost do sposobu procedowania przed sądem administracyjnym (por. wyrok NSA z 4 września 2008 r., sygn. akt I OSK 266/08, LEX nr 490087). Zarzut naruszenia tego przepisu ustrojowego mógłby być powołany w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 30 maja 2012 r., sygn. akt I GSK 748/11, LEX nr 12439680), o ile byłby powiązany jest z innymi przepisami procesowymi (por. postanowienie NSA z 9 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1375/09, LEX nr 582850, wyrok NSA z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt I FSK 277/07, LEX nr 481336). Przepis art. 3 p.p.s.a. nie stanowi jednak podstawy do czynienia zarzutu niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ponadto przesłanka wskazująca na naruszenie tego przepisu mogłaby wystąpić, gdyby Sąd I instancji odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie.

Żadna z tych sytuacji w niniejszej sprawie nie wystąpiła.

Należy także zauważyć, że skarżąca kasacyjnie spółka nie wykazała, że wytknięte uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc nie wykazała, że między naruszeniem wskazanego wyżej przepisu procesowego, a treścią zaskarżonego wyroku zachodzi związek przyczynowy tego rodzaju, iż ma istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Jako niezasadny należy także uznać podniesiony w punkcie I.2. skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 151 p.p.s.a., w myśl którego w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala. Przepis ten ma charakter przepisu kompetencyjnego, który sam przez się nie może stanowić skutecznej podstawy kasacyjnej. Podnosząc taki zarzut, skarga kasacyjna powinna jednocześnie wskazać konkretne przepisy prawa dotyczące postępowania sądowoadministracyjnego, które zostały naruszone w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co skutkowało błędnym oddaleniem skargi. Takich wymogów ten zarzut nie spełnia.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzuty oparte na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. (punkt II skargi kasacyjnej).

Zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, skarżąca kasacyjnie Spółka nie wskazała przepisów prawa Unii Europejskiej, które jej zdaniem Sąd I instancji naruszył. Co więcej, zasady te - mające przymiot klauzul generalnych - wymagają powiązania z konkretnymi naruszonymi przepisami prawa, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia, czego skarżąca nie zrobiła.

Formułując z kolei zarzut naruszenia przepisów Konstytucji RP, skarżąca kasacyjnie nie przedstawiła uzasadnienia tego zarzutu. Niemniej Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/41, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji RP nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). W związku z tym, jako prawidłowe należy ocenić stanowisko Sądu I instancji, który zaakceptował ustalenia organów, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę wydania zaskarżonej decyzji, pomimo braku jego notyfikacji. Takie stanowisko zostało również wyrażone w orzecznictwie TSUE, gdyż Trybunał Sprawiedliwości wykluczył takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności jaka w ocenie skarżącej zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Rzeczą sądu krajowego jest ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r., nr 5, poz. 73, CBOSA). I tak, zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Przepis ten nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z tych powodów podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazały się nieskuteczne.

Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy administracji w świetle poczynionych ustaleń prawidłowo uznały, co następnie zasadnie zaakceptował Sąd I instancji, że skarżąca podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec stwierdzenia, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie są uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 p.p.s.a orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 209 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. i art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r., poz. 1804). Zasądzona kwota stanowi zwrot kosztów udziału profesjonalnego pełnomocnika organu w rozprawie przed NSA, w wysokości miarkowanej przez Sąd zgodnie z dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., z którego wynika, że Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele analogicznej treści skarg kasacyjnych w tożsamych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są zbieżne. Z uwagi na powtarzalność spraw, reprezentowanie organu w niniejszej sprawie wymagało od jego pełnomocnika mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.