Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 365/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36a, art. 51 ust. 3 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron /spr./ Sędziowie sędzia NSA Grzegorz Czerwiński sędzia del. NSA Jerzy Stankowski Protokolant starszy inspektor sądowy Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 października 2014 r. sygn. akt II SA/Wr 174/14 w sprawie ze skargi P. D. na decyzję Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku hotelu wraz z przyłączami oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 7 października 2014 r. sygn. akt II SA/Wr 174/14 oddalił skargę P. D. na decyzję Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku hotelu wraz z przyłączami.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Prezydent Wrocławia decyzją z dnia [...] września 2010 r. nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił P. D. pozwolenia na budowę budynku hotelu wraz z przyłączami przy ul. [...] we W. - obręb [...], [...], dz. [...], wraz z przebudową kolidujących instalacji zewnętrznych. Decyzja stała się ostateczna i rozpoczęto realizację inwestycji.

Wnioskiem z dnia 19 marca 2013 r., skierowanym do Prezydenta Wrocławia, skarżący wystąpił o zmianę decyzji tego organu z dnia [...] września 2010 r. nr [...] o pozwoleniu na budowę. Wskazana decyzja została zmieniona ostatecznymi decyzjami: z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...], z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] oraz z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...].

Prezydent Wrocławia decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie zmiany decyzji tego organu z dnia [...] września 2010 r. nr [...].

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że inwestor wykonał roboty budowlane mające znamiona istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ oparł swoją tezę na ustaleniach dokonanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia podczas kontroli budowy. Organ nadzoru budowanego w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 21 marca 2013 r. ustalił, że powyżej poziomu +12,96 wykonane zostały 2 stropy żelbetowe na poziomie +15,85 i +18,93, przez co powstały piąta, szósta i częściowo siódma kondygnacja budynku. Porównując powyższe ustalenia z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę oraz z kolejnymi zatwierdzonymi projektami zamiennymi organ administracji architektoniczno-budowlanej wskazał, że żadna z wydanych przez organ pierwszej instancji decyzji nie obejmowała stropów wydzielających piątą, szóstą i siódmą kondygnację, których istnienie potwierdził Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia, a których dotyczył wniosek skarżącego z dnia 19 marca 2013 r. wszczynający postępowanie w tej sprawie. Wobec powyższego organ pierwszej instancji uznał postępowanie prowadzone w tej sprawie za bezprzedmiotowe i umorzył je na podstawie art. 105 k.p.a.

W odwołaniu od powyższej decyzji P. D. podniósł, że wymienione w decyzji organu pierwszej instancji elementy budowlane, uznane przez ten organ za wykonane, nie są objęte jego wnioskiem o zmianę pozwolenia na budowę, zatem nie podlegają ocenie organu. Ponadto zdaniem strony zostały one wykonane jako nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wskazał, że jego wniosek z marca 2013 r. nie zawierał żadnego elementu wykonanego wcześniej i w związku z tym organ dokonał błędnej wykładni art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Skarżący zakwestionował także materiał dowodowy, w oparciu o który organ pierwszej instancji wydał swoje rozstrzygnięcie (wyniki kontroli i oględzin dokonanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia).

Wojewoda Dolnośląski decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], po rozpoznaniu odwołania P. D., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: k.p.a.) utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Wrocławia z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy, przywołując przepisy art. 28 ust. 1, art. 32 ust. 4a, art. 36a ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowane, wskazał, że w sytuacji stwierdzonej samowoli budowlanej nie może być wydana decyzja o pozwoleniu na budowę ani decyzja o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania podkreślił, że w przypadku zmiany pozwolenia na budowę nie jest istotne, czy zakres robót budowlanych objętych wnioskiem o zmianę pozwolenia na budowę obejmuje wykonane samowolnie roboty budowlane, czy też nie. W stanie samowoli budowlanej nie jest bowiem możliwe uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla jakichkolwiek robót budowlanych w obiekcie budowlanym do czasu doprowadzenia tego obiektu do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie organ ustalił, że inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, m.in. zmieniając (zwiększając) liczbę kondygnacji budowanego obiektu. Podkreślono, że zwiększenie liczby kondygnacji, tj. zmiana charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ odwoławczy podzielił zatem stanowisko organu pierwszoinstancyjnego co do bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania jako prowadzonego w warunkach dokonanej samowoli budowlanej.

Organ wskazał ponadto, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia w dniu [...] lipca 2013 r. wydał decyzję nr [...], w trybie art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Z treści tej decyzji wynika, że na budowie hotelu przy ul. [...] dokonano samowoli budowlanej, polegającej m.in. na zwiększeniu liczby kondygnacji budynku. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] co do nałożonego obowiązku sporządzenia i przedłożenia 3 egzemplarzy zamiennego projektu budowlanego. Co do terminu wykonania obowiązku omawiana decyzja została uchylona i wyznaczono nowy termin na wykonanie obowiązku. Końcowo wskazano, że skoro decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia stała się ostateczna (z wyłączeniem terminu wykonania obowiązku), to w rozpatrywanej sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 36a ust. 2 ustawy Prawo budowlane i decyzja Prezydenta Wrocławia z dnia [...] września 2010 r. o pozwoleniu na budowę nie może podlegać zmianie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na powyższą decyzję P. D. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący zarzucił organowi rażące naruszenie przepisów prawa procesowego: art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. Wskazał, że pomimo niezakończenia prac w obrębie inwestycji organ przedwcześnie i bezpodstawnie stwierdził, że skarżący dopuścił się istotnego odstąpienia od projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, bez wymaganej prawem zmiany tej decyzji w zakresie liczby kondygnacji. Zdaniem skarżącego istniejące pięć kondygnacji w tym budynku odpowiada warunkom określonym w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Wrocławia z dnia [...] września 2010 r. wraz ze zmianami wynikającymi z decyzji z dnia [...] czerwca 2012 r., a także są zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z ostrożności procesowej sformułowano również zarzut rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 36a ust. 1 i 5 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, jak i zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Wrocławiu przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

W ocenie Sądu nie budziło wątpliwości, że zrealizowanie w trakcie postępowania w przedmiocie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę robót budowlanych, które są przedmiotem tego postępowania, stanowi przesłankę do obligatoryjnego umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Bezprzedmiotowość postępowania wystąpi wtedy, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy.

Przywołując przepisy art.36a ust. 3 ustawy Prawo budowlane Sąd wyjaśnił, że

zarówno decyzja o pozwoleniu na budowę, jak i decyzja o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę, z uwagi na swój charakter może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Wniosek o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę można zatem złożyć zarówno wówczas, gdy roboty budowlane objęte tą decyzją nie zostały jeszcze rozpoczęte, jak i wtedy, gdy inwestycja jest w trakcie realizacji, ale przed dokonaniem odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W sytuacji, gdy inwestor narusza prawo, dokonując istotnego odstąpienia bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, kompetencje organu nadzoru budowlanego określone w art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane mają pierwszeństwo w stosunku do kompetencji organu administracji architektoniczno-budowlanej rozpoznającego wniosek o zmianę pozwolenia na budowę. Podczas zmiany pozwolenia na budowę nie może być bowiem wątpliwości, że wszystkie dotychczasowe prace były prowadzone zgodnie z zatwierdzonym projektem. Sąd wskazał, że wskutek wydania przez organ nadzoru budowlanego ostatecznej decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane postępowanie wszczęte wnioskiem o zmianę decyzji w trybie art. 36a tej ustawy staje się bezprzedmiotowe i winno być umorzone w myśl art. 105 § 1 k.p.a. Nie jest bowiem celem wydania decyzji o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę legalizowanie już zrealizowanej inwestycji, ani też dokonanie oceny wykonanych robót.

Sąd uznał, że organy prawidłowo przyjęły - na podstawie wyników kontroli z dnia 21 marca 2013 r., oględzin dokonanych przez pracowników właściwego organu nadzoru oraz pisma tego organu z dnia 16 kwietnia 2016 r. - że skarżący wykonał w obrębie analizowanej inwestycji szereg robót nieobjętych żadnym z pozwoleń na budowę. Fakt wydania przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ostatecznej decyzji z dnia [...] grudnia 2013 r. w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, wobec jednoznacznej treści art. 36a ust. 2 tej ustawy, jest podstawą do umorzenia postępowania o zmianę wydanie pozwolenia na budowę, gdyż jest ono w tej sytuacji bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wskazał, że ocena legalności i zakresu robót budowlanych wykonanych na wskazanej inwestycji, tj. czy w sprawie doszło do samowolnego wykonania robót budowlanych i ewentualne prowadzenie postępowania naprawczego i legalizacja tych robót, nie należy do kompetencji organów architektoniczno-budowlanych, a do organów nadzoru budowlanego. Co za tym idzie Sąd w niniejszym postępowaniu nie był władny rozstrzygać, czy wykonane przez inwestora roboty budowlane stanowiły samowolę budowlaną określonego rodzaju i czy też wskazywać, na podstawie których przepisów powinno być prowadzone ewentualne postępowanie naprawcze. Dodał, że naruszeniem przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. byłoby natomiast pominięcie przez organy orzekające w sprawie kwestii dotyczącej stwierdzenia, czy zakres zmian podlegających zatwierdzeniu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej nie obejmuje zmian, które zostały już dokonane w trakcie realizacji inwestycji, a powinny zostać zatwierdzone projektem zamiennym. Uznał, że błędne jest przekonanie skarżącego, że zarówno w postępowaniu w sprawie zmiany pozwolenia na budowę organy mogą prowadzić postępowanie wyjaśniające jedynie w zakresie projektowanych robót, tzn. takich, których jeszcze nie rozpoczęto.

W konkluzji Sąd stwierdził, że decyzja o zmianie pozwolenia na budowę wydawana na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego może dotyczyć jedynie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, zatem w przypadku wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy bezprzedmiotowe staje się prowadzenie postępowania w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Ta bezprzedmiotowość postępowania obliguje organ architektoniczno-budowlany do jego umorzenia, stosownie do treści art. 105 § 1 k.p.a., a nie wydania decyzji o zmianie lub odmowie zmiany decyzji w sprawie wydania pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. D.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) rażące naruszenie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 9 i art. 77 k.p.a., a to naruszenie zasady prawdy materialnej oraz zasady uwzględniania słusznego interesu obywateli, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów polegające w szczególności na dokonaniu błędnej oceny dowodów zaoferowanych przez organy administracji architektoniczno-budowlanej oraz organy nadzoru budowlanego, z których nie wynika, aby skarżący dopuścił się istotnego odstąpienia od projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, co doprowadziło Sąd pierwszej instancji do błędnych ustaleń faktycznych i uniemożliwiło temu Sądowi prawidłowe zastosowanie prawa materialnego;

2) rażące naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym i pozbawionym podstaw przyjęciu, że prowadzenie postępowania administracyjnego z wniosku skarżącego z dnia [...] marca 2013 r. o zmianę decyzji nr [...] obejmującej zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę było bezprzedmiotowe, podczas gdy skarżący jako inwestor nie dopuścił się żadnego istotnego odstąpienia od projektu zatwierdzonego powołaną decyzją o pozwoleniu na budowę, albowiem istniejące pięć kondygnacji w tym budynku odpowiadają warunkom określonym w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją administracyjną Prezydenta Wrocławia nr [...], a także są zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym dla przedmiotowej inwestycji, który nie limituje ilości kondygnacji, zatem wbrew stanowisku organów administracji architektoniczno-budowlanej oraz Sądu pierwszej instancji brak jest w niniejszej sprawie podstaw dla zastępowania postępowania administracyjnego przed organem administracji architektoniczno-budowlanej postępowaniem naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane;

II. z daleko idącej ostrożności procesowej - naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) rażące naruszenie art. 36a ust. 1 i ust. 5 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w toku budowy budynku hotelu we W. przy ul. [...] doszło do istotnego odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego ostateczną decyzją Prezydenta Wrocławia nr [...], podczas gdy skarżący w ramach inwestycji nie wykonał ani nie wykonuje żadnych robót budowlanych dotyczących zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zmiany w zakresie dotyczącym zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, czy też zmian ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

2) rażące naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżący dopuścił się samowoli budowlanej, co uniemożliwia rozpoznanie wniosku o wydanie zamiennego pozwolenia na budowę, podczas gdy powołane wyżej błędne ustalenia faktyczne uniemożliwiły organowi drugiej instancji prawidłowe zastosowanie tego przepisu, albowiem wbrew twierdzeniom Wojewody Dolnośląskiego skarżący w obrębie inwestycji nie wykonał żadnych prac stanowiących istotne odstępstwo od projektu budowlanego zatwierdzonego ostateczną decyzją Prezydenta Wrocławia nr [...], a tym samym nie dopuścił się samowoli budowlanej, stąd brak było przeszkód dla rozpoznania wniosku o wydanie zamiennego pozwolenia na budowę;

W oparciu o powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozwinięto postawione na wstępie zarzuty

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół jednej kwestii: czy prawidłowo organy administracji ustaliły a Sąd pierwszej instancji ocenił, że skarżący przed złożeniem wniosku o zmianę decyzji udzielającej pozwolenia na budowę w oparciu o art. 36a ustawy Prawo budowlane rozpoczął roboty budowlane objęte wnioskiem i czy wprowadzone zmiany miały charakter istotny. Na tak postawione pytania należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

Jak wynika z treści wniosku o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę wnioskowana zmiana dotyczyła układu funkcjonalnego wnętrza, warunków przeciwpożarowych oraz dostępności dla osób niepełnosprawnych. Kontrola obiektu dokonana przez organy nadzoru budowlanego wykazała, że inwestor (wnioskodawca) wykonał roboty budowlane dotyczące zmiany układu funkcjonalnego w taki sposób, że w miejsce dotychczasowych podestów (spoczników) na klatce schodowej na wysokości m.in. 12,96 i 15,84 powstały 2 żelbetowe stropy, co pozwoliło na wyodrębnienie 2 dodatkowych kondygnacji. Nie można zatem skutecznie zarzucić Sądowi pierwszej instancji, że błędnie ocenił ustalony przez organy administracji stan faktyczny. Trafnie również organy administracji przyjęły, że zrealizowane roboty miały charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ustawodawca w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego zdefiniował pojęcie "istotnego odstąpienia" wskazując, że są to takie odstępstwa, które dotyczą takich charakterystycznych parametrów obiektu jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość i liczba kondygnacji. Skoro przeprowadzone roboty miały za zadanie zwiększyć liczbę kondygnacji w obiekcie, to niewątpliwie stanowiły istotną zmianę w stosunku do dotychczas zatwierdzonego projektu. Kluczowe jednak znaczenie dla powyższej oceny ma fakt, że na skutek ww. kontroli organy nadzoru budowlanego wszczęły postępowanie naprawcze, które zakończyło się wydaniem decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowane. Mocą tej decyzji organy nakazały inwestorowi sporządzenie i przedstawienie, w terminie 4 miesięcy, 3 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, obejmującego budynek hotelu wraz z przyłączami na posesji przy ul. [...] we W. oraz z przebudową kolidujących instalacji zewnętrznych (dz. nr [...], [...], obręb [...], cz. dz. nr [...]), lecz z wyłączeniem przyłączy: energetycznego dla obiektu, ciepłowniczego i teletechnicznego – uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych. Decyzja ta była przedmiotem kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 84/14, oddalił skargę, a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 558/15, oddalił skargę kasacyjną. W uzasadnieniu tych rozstrzygnięć Sąd jednoznacznie przesądził charakter wprowadzanych zmian.

Co więcej, w ww. wyroku z dnia 7 listopada 2014 r. (sygn. akt II SA/Wr 84/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu ocenił, że "organ zasadnie uznał, że inwestor wystąpił do Prezydenta Wrocławia o dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę i do wniosku załączył projekty zamienne, w których wskazano ww. stropy jako istniejące, już po wszczęciu przez PINB postępowania w sprawie". Powyższa ocena została zaakceptowana również przez Naczelny Sąd Amdinstracyny w wyroku oddalającym skargę kasacyjną. Mając na uwadze treść art. 170 p.p.s.a. należy stwierdzić, że przedstawioną wyżej oceną związany jest również Sąd w niniejszej sprawie. Brak bowiem podstaw prawnych do dokonywania odmiennej oceny prawnej tej samej okoliczności, w takim samym stanie faktycznym i prawnym spraw.

Nie ma zatem racji skarżący kasacyjnie, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem (rażącym) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 9, art. 77 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, to jest że inwestor przystąpił do dokonywania zmian objętych wnioskiem oraz że zmiany te miały charakter istotny. Notabene należy zauważyć, że rzeczą organów i Sądu pierwszej instancji była jedynie ocena, czy inwestor rozpoczął roboty objęte wnioskiem. Skoro bowiem wystąpił o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę w oparciu o art. 36a ustawy Prawo budowlane, to tym samym przyznał, że wnioskowane roboty mają istotny charakter.

W świetle powyższego nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. Jak jednolicie przyjmuje się bowiem w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 36a ustawy Prawo budowane nie może mieć zastosowania w odniesieniu do robót już zrealizowanych. W konsekwencji nie jest więc w ogóle możliwa zmiana decyzji ostatecznej o pozwoleniu na budowę w sytuacji, gdy roboty budowlane zostały już zrealizowane (tak Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt II OSK 1102/12 zawierającym rozważania dotyczące możliwości stosowania m.in. art. 36a ustawy Prawo budowlane do zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, dostępne na http://:orzeczenia.nsa.gov.pl). W omawianej sytuacji postępowanie wszczęte wnioskiem o zmianę decyzji co do robót budowlanych już rozpoczętych, a tym bardziej zakończonych, czyni postępowanie to bezprzedmiotowym. Powyższe uzasadnia natomiast zastosowanie art. 105 § 1 k.p.a. Takie stanowisko zajmują również komentatorzy Prawa budowlanego, w tym m.in. J. Dessoulavy – Śliwiński (w: Prawo budowlane. Komentarz pod redakcją prof. Z. Niewiadomskiego, Wydanie 6., str. 425 i nast.), a Sąd stanowisko to w pełni podziela.

Konkludując zarzut naruszenia zarówno art. 105 § 1 k.p.a. jak i art. 28 ust. 1 pkt 2 ust. 4 ustawy Prawo budowlane nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.

I wreszcie wymaga podkreślenia, że nawet jeśli roboty objęte wnioskiem nie byłyby już wykonane (rozpoczęte), to i tak w okolicznościach niniejszej sprawy postępowanie wszczęte wnioskiem o zmianę decyzji musiałoby być uznane za bezprzedmiotowe. Rację ma bowiem organ odwoławczy wskazując, iż w przypadku zmiany pozwolenia na budowę nie jest istotne, czy zakres robót budowlanych objętych wnioskiem obejmuje roboty samowolnie wykonanie. Jeśli bowiem inwestor dopuścił się samowolnie jakichkolwiek zmian wymagających przeprowadzenia postępowania naprawczego (lub legalizacyjnego), to nie jest możliwe uzyskanie decyzji dotyczącej pozwolenia na budowę lub zmiany decyzji już istniejącej w oparciu o art. 36a ustawy do czasu doprowadzenia tego obiektu do stanu zgodnego z prawem. A zatem skoro w niniejszej sprawie wszczęto postępowanie naprawcze, to już ten fakt uniemożliwiał wydanie decyzji rozstrzygającej wniosek inwestora do momentu zakończenia pierwszego z ww. postępowań.

Mając powyższe na uwadze, uznając, że zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.