Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 135/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Janeczko, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 marca 2022 r. sprawy ze sprzeciwu Wspólnoty Mieszkaniowej "[...]" Nieruchomości położonej w [...] przy ul.[...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej: "[...]WINB ", "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] znak: [...]działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735, dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U z 2020r. poz. 1333 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania R. D. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] ( dalej: "PINB", "organ I instancji") Nr [...] z dnia [...] października 2021 r. znak: [...], nakazującej R.D. rozbiórkę ogrodu zimowego o wymiarach 5 m x 5 m, h = 2,94 m/2,34 m, przy lokalu nr [...]w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w [...] - uchylił w całości zaskarżoną decyzję oraz poprzedzające ją postanowienie PINB dla [...] nr [...] z dnia [...]marca 2021 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że sprawa była już przedmiotem rozpoznania organu II instancji. Na jej ostatnim etapie, [...]WINB decyzją nr [...] z dnia [...] września 2020 r. uchylił w całości decyzję PINB dla [...] nr [...] z dnia [...] kwietnia 2020 r., znak: [...], nakazującą inwestorom robót U. i W. D., rozbiórkę ww. ogrodu zimowego.

[...]WINB przypomniał, że w dniu 12 lutego 2021 r. do PINB dla [...] wpłynęły cztery egzemplarze projektu budowlanego ogrodu zimowego, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz decyzja o warunkach zabudowy nr [...] z dnia [...]lipca 2018 r.

Następnie [...]WINB wskazał, że organ I instancji postanowieniem nr [...] z dnia 8 marca 2021 r., wstrzymał roboty budowalne prowadzone przy budowie ogrodu zimowego i nakazał wykonanie niezbędnych zabezpieczeń przed dostępem osób trzecich oraz nałożył na inwestora R. D. obowiązek przedłożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji.

Wezwaniem z dnia 14 czerwca 2021 r. organ powiatowy wezwał R.D. do przedłożenia dokumentu potwierdzającego własność do lokalu nr [...] oraz do przynależnego do niego ogrodu zimowego. Wnioskowana dokumentacja wpłynęła do PINB dla [...] w dniu [...] lipca 2021 r.

W dniu 10 sierpnia 2021 r. przedstawiciel organu powiatowego dokonał oględzin ogrodu zimowego przy lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym. Podczas czynności kontrolnych ustalono, że od strony wewnętrznej dziedzińca do lokalu nr [...] przynależy teren pełniący funkcję ogrodu lokatorskiego - obszar terenu do wyłącznego korzystania. Wejście na teren obszaru z salonu lokalu nr [...] poprzez drzwi tarasowe. Powierzchnia terenu przylegającego do lokalu nr [...] (ogród lokatorski) wynosi ok. 70 m2. W obszarze wejścia na teren ogrodu zrealizowany ogród zimowy konstrukcji aluminiowej z wypełnieniem szklanym, ścian osłonowych, dachu. Konstrukcję wsporczą stanowią stalowe słupki - profile zamknięte, belki, zakotwiczone w podłożu, posadzka betonowa, żywica. Elementy łączone metodą skręcaną - na wcisk. Wymiary zabudowy ok 5 m x 5 m, wysokość zmienna 2,94 m / 2,34 m. wewnątrz zabudowy meble tarasowe, donice, kwiaty, kran ogrodowy. Obszar zaopatrzony w zewnętrzną instalację elektryczną. Dostęp do wnętrza możliwy z salonu lok. [...] poprzez drzwi tarasowe - otwór o wymiarach: 2,23 m x 1,75 m. Z obszaru ogrodu zimowego dostęp na przylegający teren zielony (ogródek) poprzez przesuwne drzwi tarasowe o wym. 2,05 m /2,12 m. Podczas oględzin nie stwierdzono zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ I instancji decyzją nr [...] z dnia [...] października 2021 r. nakazał R. D. rozbiórkę ww. ogrodu zimowego.

Od ww. decyzji odwołanie złożył R. D.

Po rozpoznaniu ww. odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał wskazaną na wstępie decyzję z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...].

Organ wskazał, że po przeanalizowaniu akt sprawy w jego ocenie zaskarżona decyzja PINB, wydana została z naruszeniem przepisów procesowych zawartych w k.p.a., w związku z czym należało ją uchylić.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu jest decyzja PINB dla [...] nakazująca R. D. rozbiórkę ogrodu zimowego w budynku mieszkalnym wielorodzinnym. [...]WINB przypomniał, że skarżona decyzja wydana została na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego w brzmieniu sprzed nowelizacji zgodnie z którym organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

[...]WINB podkreślił, że organ powiatowy wcześniejsze postanowienie nr [...] z dnia [...] marca 2021 r. dotyczące przedstawienia dokumentów legalizacyjnych również wydał w oparciu o art. 48. Ponadto powołując się na oględziny z dnia 10 sierpnia 2021 r. organ I instancji uznał, że przedmiotowy ogród zimowy, nie jest wolnostojącym obiektem budowlanym, a rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego, dlatego też na jego budowę konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Tym w ocenie [...]WINB , organ I instancji, zmienił tryb, w jakim procedowane było postępowanie z art. 49b na art. 48.

[...]WINB nie zgodził się z powyższym stanowiskiem organu powiatowego, wskazując, że decyzją z dnia [...] września 2020 r. uchylił decyzję PINB z dnia [...] kwietnia 2020 r. nakazującą inwestorom robót U.i W.D., rozbiórkę przedmiotowego ogrodu zimowego, wskazując jedynie, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego zmienił się właściciel lokalu nr [...] w ww. budynku mieszkalnym wielorodzinnym. Organ odwoławczy nie zanegował jednak trybu, w oparciu o który prowadzone było postępowanie, tj. na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Organ odwoławczy wskazał, że w związku z powyższym, organ I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy co prawda postanowieniem z dnia [...] marca 2021 r. wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy budowie ww. ogrodu zimowego, nakazał wykonanie niezbędnych zabezpieczeń przed dostępem osób trzecich oraz nałożył na R. D. obowiązek przedłożenia w terminie 2 miesięcy do daty otrzymania postanowienia dokumentów niezbędnych do legalizacji ogrodu zimowego, to jednak rozstrzygnięcie to nieprawidłowo wydał w oparciu o art. 48 ust. 2 i 3 ustawy prawo budowalne w brzmieniu sprzed nowelizacji, pomimo wskazań organu odwoławczego zawartych w decyzji [...]WINB z dnia [...]września 2020 r.

Wskazania te dotyczyły jedynie tego, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, należałoby wezwać R. D. do przedstawienia wymaganych art. 49b ust. 2 ustawy Prawa budowlanego dokumentów celem umożliwienia przeprowadzenia procedury legalizacyjnej spornej samowoli budowlanej i w zależności od stanowiska nowego właściciela podjąć stosowne rozstrzygniecie w sprawie.

[...]WINB przypomniał, że przedstawiciel organu powiatowego w dniu 10 sierpnia 2021 r., dokonał oględzin omawianego ogrodu zimowego. Zaznaczył, że z protokołu kontrolnego nie wynika, aby przy budowie ogrodu zimowego inwestor wykonał dodatkowe roboty budowlane, które mogłyby stanowić podstawę do odmiennej kwalifikacji wykonanego ogrodu zimowego. Wnętrzne ogrodu zimowego wypełniono jedynie roślinami oraz wstawiono meble ogrodowe.

Co więcej z treści protokołu kontrolnego wynika, że na tarasie przynależnym do lokalu nr [...] wykonano ogród zimowy. Jednocześnie wydając postanowienie z dnia [...] marca 2021 r. dotyczące przedstawienia określonych dokumentów w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego organ powiatowy określił przedmiot postępowania jako ogród zimowy, nie zaś rozbudowę obiektu budowlanego. Takie same określenie przedmiotu znajduje się w skarżonej decyzji. W świetle powyższego oraz wcześniejszej kwalifikacji wykonanych robót, jako podlegających reżimowi art. 49b Prawa budowalnego za nieuprawnione uznać należy przeprowadzenie ponownego postępowania w oparciu o art. 48 ww. ustawy.

W związku z powyższym [...]WINB nie zgodził się ze stanowiskiem organu powiatowego w zakresie twierdzenia, że budowa ogrodu zimowego przynależnego do lokalu nr [...], stanowi rozbudowę budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w [...], na którą konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę.

[...]WINB podkreślił, że już raz jako organ odwoławczy w swojej decyzji z dnia [...] września 2020 r. w przedmiotowej sprawie, wskazywał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa m. in. oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2, zaś przedmiotowy ogród zimowy posiada powierzchnię zabudowy 25 m2. W myśl natomiast art. 30 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego budowa tego typu obiektów wymaga zgłoszenia.

Odnosząc się do kwestii rozbudowy organ odwoławczy wskazał, że z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość. Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki stanowiący charakterystyczny parametr budynku element techniczny, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. Robót budowlanych polegających na wykonaniu zabudowy tarasu konstrukcją wypełnioną szkłem nie można nnatomiast kwalifikować jako rozbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego.

Z uwagi na powyższe ustalenia, [...]WINB wskazał, że organ powiatowy przy ponownym rozpoznawaniu sprawy winien przeprowadzić jego legalizację w oparciu o art. 49b ustawy Prawo budowlane sprzed nowelizacji, bowiem do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem 19 września 2020 r. stosuje się przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu dotychczasowym.

Z uwagi na zastosowanie błędnego trybu postępowania w przedmiotowej sprawie, jak i błędne ustalenia poczynione przez organ I instancji w zakresie ustalenia przedmiotu postępowania organ uchylił decyzję PINB dla [...] Nr z dnia [...] października 2021 r. oraz poprzedzające ją postanowienie PINB dla [...] z dnia [...] marca 2021 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na ww. decyzję, złożyła Wspólnota Mieszkaniowa "[...]" ( dalej: "skarżąca").

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

1. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo tego że brak było przesłanek do zastosowania powołanego przepisu.

2. art. 7, 77, 78 oraz 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do dokładnego, wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności pominięcie oświadczenia zarządu wspólnoty z dnia 2 grudnia 2021 r., uchwały nr [...] podjętej przez skarżącą, dokumentacji projektowej znajdującej się w aktach sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia błędnego stanu faktycznego sprawy poprzez niezgodne z rzeczywistością przyjęcie, że przedmiotem postępowania jest ogród zimowy a nie dokonanie przez właściciela lokalu [...] rozbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego.

Mając na uwadze wskazane wyżej zarzuty, skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

2. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącej, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu sprzeciwu, omówiono regulację przewidzianą w art. 138 § 2 k.p.a.

Skarżąca wskazała, że w przepisie tym określono dwie kumulatywne przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej określonej w art. 138 § 2 k.p.a., a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postepowania. czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych.

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Skarżąca podkreśliła, że są to jedyne przesłanki stanowiące podstawę do podjęcia przez organ odwoławczy decyzji z art. 138 § 2 k.p.a. Jednocześnie podkreśliła, że rozstrzygniecie kasacyjne może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 § 1 k.p.a.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazano, że w sprawie nie zaistniały przesłanki do wydania decyzji kasatoryjnej. Co istotne, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie znalazła się nawet wzmianka o tym, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wręcz przeciwnie, organ II instancji stanowczo stwierdza, że ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji są wadliwe oraz, że budowa ogrodu zimowego nie stanowi rozbudowy w świetle przepisów prawa budowlanego.

Powyższe oznacza, że organ ustalając stan faktyczny nie widzi konieczności wyjaśnienia jakiegokolwiek zakresu sprawy. Brak konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy potwierdza także zaniechanie przez organ II instancji wypełnienia dyspozycji wynikającej ze zdania drugiego art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie znalazły się żadne wytyczne dla organu I instancji w związku z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Organ ograniczył się do lakonicznego twierdzenia, że z uwagi na zastosowanie błędnego trybu postępowania w przedmiotowej sprawie jak i błędne ustalenia poczynione przez organ I instancji w zakresie przedmiotu postępowania, należało uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Powyższe nie może zdaniem skarżącej uzasadniać wydania decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zastosowanie ww. przepisu wymaga bowiem kumulatywnego spełnienia zawartych w nim przesłanek. Tymczasem o ile organ wskazuje na rażące naruszenie prawa materialnego, o tyle całkowicie pomija kwestię konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy i nie wskazuje w tym przedmiocie żadnych wytycznych. Wręcz przeciwnie organ II instancji wskazuje na rzekomo błędne ustalenia organu I instancji, neguje je i sam kwalifikuje przedmiot sprawy. Tego typu działanie nie mieści się w dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. i w konsekwencji wyłącza możliwość jego zastosowania.

Podniesiono, że w sprawie nie występuje sytuacja, w której organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, ani sytuacja, gdy organ I instancji naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i w konsekwencji nie nadającą się do merytorycznego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji nie zawiera jakiejkolwiek wzmianki, aby zaistniały powyższe okoliczności.

Tym samym bezspornym jest, że organ II instancji wydał decyzję kasatoryjną z pominięciem przesłanki konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Odnosząc się do naruszenia art. 7, 77, 78 oraz 80 k.p.a. skarżąca wskazała, że organ II instancji naruszył także ww. przepisy poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do dokładnego, wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego. W szczególności organ II instancji pominął oświadczenie zarządu wspólnoty z dnia 2 grudnia 2021 r., uchwałę nr [...] podjętą przez skarżącą oraz dokumentację projektową znajdującą się w aktach sprawy.

Powyższe uchybienia w postępowaniu dowodowym doprowadziły do ustalenia błędnego stanu faktycznego sprawy poprzez niezgodne z rzeczywistością przyjęcie, że przedmiotem postępowania jest ogród zimowy, a nie dokonanie przez właściciela lokalu [...] rozbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego.

Skarżąca podkreśliła, że w oświadczeniu zarządu wskazano wyraźnie, że: Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej [...] oświadcza, że w pełnej rozciągłości podziela zapatrywania wyrażone uprzednio przez Organy, że przedmiotowa budowla nie jest "wiatą", a rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego, ponieważ w rzeczywistości jest to pomieszczenie o powierzchni 25 m2, które spełnia funkcje mieszkalne, jest wyposażone w meble, a roślinność zajmuje niewielki procent powierzchni. Ponadto zdaniem skarżącej, należy podkreślić, że uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem faktycznym budzą twierdzenia R.D. w zakresie danych projektowych dot. braku instalacji elektrycznej i braku instalacji grzewczej, ponieważ przedmiotowe pomieszczenie jest oświetlone, a rośliny - mimo występujących od października przymrozków i braku zużycia ciepła w lokalu - posiadają prawidłowy dobrostan, co można z łatwością naocznie zaobserwować".

Skarżąca podniosła również, że w decyzji organu II instancji, nie ma jakiegokolwiek odniesienia do powyższych twierdzeń strony postępowania. Organ II instancji zaniechał podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego jak chociażby dokonania ponownych oględzin, nie zebrał i nie rozparzył całego materiału dowodowego, o czym świadczy chociażby pominięcie pisma zarządu wspólnoty, dokumentacji projektowej oraz uchwały podjętej przez skarżącą.

W konsekwencji organ nie ocenił czy okoliczność, że przedmiotem sprawy nie jest rozbudowa, a budowa ogrodu zimowego, nie została oceniona na podstawie całokształtu materiału dowodowego.

Prawidłowe ustalenia faktyczne poczynione w niniejszej sprawie prowadziłyby do jednoznacznego wniosku, że wykonane prace stanowią rozbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Świadczą o tym parametry ogrodu zimowego, sposób jego usytuowania, sposób mocowania konstrukcji jak również funkcje, w tym funkcja mieszkalna, którą rozbudowa zagwarantowała.

Reasumując skarżąca wskazała, że w niniejszej sprawie brak podstaw do wydania decyzji kasatoryjnej z uwagi na brak kumulatywnego spełnienia przesłanek zawartych w art. 132 § 2 k.p.a., a dokonanie ustaleń faktycznych miało miejsce z naruszeniem prawa procesowego.

Organ w odpowiedzi na sprzeciw podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jego oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Wniesiony sprzeciw nie jest w ocenie Sądu zasadny.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja [...]WINB z dnia [...] grudnia 2021 r., wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., od której skarżąca wniosła sprzeciw, uregulowany w art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

Decyzja objęta sprzeciwem zapadła po ponownym rozpatrzeniu odwołania R. D. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] Nr [...] z dnia [...].10.2021 r. znak: [...], nakazującej R. D. rozbiórkę ogrodu zimowego o wymiarach 5,0 m x 5,0 m, h=2,94 m / 2,34 m, przy lokalu nr [...] w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w [...].

Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

W art. 64e p.p.s.a. ustawodawca określił granice kontroli takiej decyzji przez Sąd, stanowiąc że rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia się jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej ( określonych w art. 138 § 2 k.p.a.). Spod kontroli sądowej sprawowanej w tym trybie wyłączona została możliwość oceny prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Sąd nie ocenia bowiem istoty sprawy, lecz bada, czy w konkretnych jej realiach, organ drugiej instancji zasadnie skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od merytorycznej oceny sprawy.

Ratio legis kontroli decyzji kasacyjnej leży bowiem w wyeliminowaniu z praktyki organów odwoławczych tych przypadków, w których odesłanie sprawy do I instancji jest nieuzasadnione i przedłuża w sposób nieuprawniony całe postępowanie.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Użycie w analizowanym przepisie spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Termin "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie", wymaga interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy.

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną w szczególności wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w całości lub prowadził postępowanie wyjaśniające, lecz nie ustalił istotnej części okoliczności faktycznych sprawy, a z uwagi na zasadę dwuinstancyjności, nie jest możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 k.p.a.

Warto też wskazać, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, dotyczyć powinno sytuacji wyjątkowych, bowiem stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd ocenił, że zaskarżona decyzja [...]WINB nie została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a.

Spełnione bowiem zostały przesłanki wskazane w tym przepisie.

Zdaniem Sądu, podzielić należy stanowisko organu odwoławczego co do nieprawidłowej kwalifikacji inwestycji, jako rozbudowy budynku mieszkalnego.

Jak wynika z akt sprawy, organ powiatowy dokonał w dniu 10 sierpnia 2021 r. oględzin przedmiotowej inwestycji i odnotował, że od strony wewnętrznej dziedzińca do lokalu nr [...], przynależy teren pełniący funkcję ogrodu lokatorskiego. Jest to obszar terenu do wyłącznego korzystania. Wejście na teren tego obszaru z salonu lokalu nr [...], prowadzi poprzez drzwi tarasowe. Powierzchnia terenu przylegającego do lokalu nr [...], stanowiącego ogród lokatorski, wynosi około 70 m2. Organ powiatowy stwierdził, że w obszarze wejścia na teren ogrodu, zrealizowany ogród zimowy konstrukcji aluminiowej z wypełnieniem szklanym, ścian osłonowych, dachu. Konstrukcję wsporczą stanowią stalowe słupki - profile zamknięte, belki, zakotwiczone w podłożu, które stanowi posadzka betonowa i żywica. Elementy łączone są metodą skręcaną - na wcisk. Wymiary zabudowy wynosi około 5 m x 5 m, wysokość zmienna 2,94 m / 2,34 m. wewnątrz zabudowy meble tarasowe, donice, kwiaty, kran ogrodowy. Obszar zaopatrzony jest w zewnętrzną instalację elektryczną. Dostęp do wnętrza możliwy jest z salonu lokalu [...] poprzez drzwi tarasowe - otwór o wymiarach: 2,23 m x 1,75 m. Z obszaru ogrodu zimowego jest dostęp na przylegający teren zielony (ogródek) poprzez przesuwne drzwi tarasowe o wym. 2,05 m / 2,12 m. Podczas oględzin nie stwierdzono zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy zasadnie stwierdził, że budowa ogrodu zimowego przynależnego do lokalu nr [...] stanowi rozbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w [...], na budowę której konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę.

Zgodnie bowiem z treścią art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa m. in. oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2. Przedmiotowy ogród zimowy posiada powierzchnię zabudowy 25 m2, zaś w myśl art. 30 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, budowa tego typu obiektów wymaga zgłoszenia.

Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 17 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gd 169/12, LEX nr 1248740, zabudowany taras powiększający powierzchnię mieszkalną skutkiem usunięcia w ścianie zewnętrznej trwałej przegrody budowlanej nie może być zakwalifikowany jako przydomowa oranżeria (ogród zimowy), czy też weranda, których budowa wymagałaby zgłoszenia, na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1 p.b. Roboty te wymagają pozwolenia na budowę, według ogólnej reguły ustanowionej w art. 28 ust. 1 tej ustawy.

Z taką sytuacją, nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Jak wynika bowiem z wyżej przytoczonego protokołu oględzin, w lokalu nr [...], nie została usunięta ściana zewnętrzna stanowiąca trwała przegrodę i powiększająca w ten sposób przestrzeń lokalu o ogród zimowy. Ściana budynku nadal została zachowana, zaś dostęp do ogrodu zimowego odbywa się przez przesuwne drzwi tarasowe.

Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 maja 2014 r., sygn. akt II OSK 29/13, LEX nr 1575639, wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu zabudowy tarasu konstrukcją drewnianą wypełnioną szkłem nie można kwalifikować jako rozbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego.

Słusznie zatem organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie, różnicą jest jedynie to, że przedmiotowy ogród zimowy stanowi zabudowa aluminiowa, a nie drewniana wypełniona szkłem.

Koniecznym wymogiem jaki powinny spełniać oranżerie jest jedynie powierzchnia ich zabudowy, która nie może przekraczać 25 m2, a łączna liczba wymienionych w tym przepisie obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki. Gdyby racjonalny ustawodawca zamierzał tym wymogiem objąć wszystkie obiekty wymienione enumeratywnie w tej jednostce redakcyjnej, to wymóg ten zostałby poprzedzony dwukropkiem, który oznaczałby, że wszystkie wymienione za nim obiekty będą musiały charakteryzować się przesłanką - wolno stojących. Zatem obowiązujące uregulowanie tej przesłanki nie odnosi do oranżerii. Za takim stanowiskiem przemawia też fakt, że ustawodawca nie użył w tym zwrocie spójnika "i", ale spójnika "oraz", który ma znaczenie nie tylko koniunkcyjne, ale i enumeracyjne. Wskazać tu należy na podwójne znaczenie (koniunkcyjne i enumeracyjne), w jakim występują w tekstach prawnych spójniki "i", "oraz", "także", "jak również", "jak i", przy czym postuluje się nawet, że spójnika "i" winno używać się koniunkcyjnie, a spójnika "oraz" enumeracyjnie (por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, URM, Warszawa 1993, s. 148-151). O tym, w jakim znaczeniu dany spójnik został użyty, należy wnioskować z całej wypowiedzi zawartej w przepisie.

Dokonując wykładni przepisu art. 29 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane zauważyć także należy, że ustawa ta nie zawiera legalnej definicji pojęć oranżerii i ogrodu zimowego. Zatem należy posłużyć się definicją słownikową, według której oranżeria to ogrzewany budynek z dużymi oknami lub o oszklonym dachu i ścianach, w którym przechowuje się albo hoduje rośliny ozdobne, zwłaszcza tropikalne (por. Słownik języka polskiego PWN pod red. M Szymczaka, Warszawa 2002 tom 2, str. 515, i Wielki słownik wyrazów obcych PWN pod red. M. Bańko Warszawa 2005, str. 907), natomiast ogród zimowy oznacza rodzaj oranżerii, oszklone pomieszczenie, w którym hoduje się rośliny rosnące w cieplejszym klimacie (por. Uniwersalny słownik języka polskiego PWN pod red. S. Dubisza Warszawa 2003, str. 1216).

Zastosowany przez ustawodawcę sposób redakcji polegający na umieszczeniu wyrazu "ogrody zimowe" w nawiasie wskazuje, że ujęta w nawiasie odmiana oranżerii stanowi jedynie przykład oranżerii. Świadczy o tym brak określeń "na przykład", "w szczególności", "przede wszystkim". Nie jest to również wyliczenie, gdyż w nawiasie zostało podane tylko jedno określenie. Stosując konstrukcję definicji nawiasowej, poprzez zapis "przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych)" ustawodawca pojęcie "oranżerii" zrównoważył z pojęciem "ogród zimowy". Zatem należy przyjąć, że ustawodawca użył słowa oranżeria, które w języku potocznym nie jest dość rozpowszechnione, wobec czego w nawiasie podał wyraz, będący objaśnieniem, dla uzyskania komunikatywności tekstu. Nadto użycie zwrotu "przydomowe" świadczy, iż ustawodawca dopuścił możliwość budowania oranżerii bezpośrednio przy budynkach mieszkalnych z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych tych ostatnich np. jednej ze ścian, a nawet ich bezpośrednie powiązanie komunikacyjne tak jak w niniejszej sprawie poprzez wykonane drzwi.( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 października 2017 r., sygn.. akt II OSK 270/16, LEX nr 2399044).

Biorąc powyższe pod uwagę, organ odwoławczy zasadnie w ocenie Sądu wskazał, że organ powiatowy przy ponownym rozpoznawaniu sprawy winien przeprowadzić jego legalizację w oparciu o art. 49b ustawy Prawo budowlane sprzed nowelizacji, bowiem do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem 19 września 2020 roku stosuje się przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu dotychczasowym. Jest to jednocześnie wbrew argumentacji podniesionej w skardze jasne wskazanie dla organu I instancji w związku z przekazaniem mu sprawy do ponownego rozpoznania.

Jednocześnie wskazać w tym miejscu należy na oczywistą niezasadność zarzutu skargi ponieważ oświadczenie zarządu Wspólnoty z dnia 2 grudnia 2021 r., który sam dokonuje kwalifikacji wykonanych robót jako rozbudowy, nie ma żadnego znaczenia dla oceny tych robót.

We wspomnianym już wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt II OSK 270/16 wskazano także, że o ile samowolne wykonanie robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę podlega pod tryb przewidziany w art. 48 p.b., o tyle samowolne wykonanie robót wymagających zgłoszenia podlega legalizacji w trybie określonym w art. 49b p.b., który diametralnie odmiennie reguluje zasady prowadzenia postępowania, zakres wymaganych dokumentów, a także wysokość obciążających inwestora opłat legalizacyjnych.

Niewątpliwie zatem wystąpiły wskazane w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanki w postaci wydania decyzji z naruszeniem przepisów postępowania i koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., bowiem organ odwoławczy zdaniem Sądu dokonał jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości ustalenia rodzaju obiektu, zaś jak wcześniej wspomniano własna ocena przedmiotowego obiektu dokonana przez zarząd wspólnoty, nie mogła mieć znaczenia w sprawie.

Twierdzenia skarżącej co do wadliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego są zatem bezpodstawne, gdyż nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Również uzasadnienie zaskarżonej decyzji, spełnia wymagania art. 107 § 3 k.p.a.

Z powyższych przyczyn, działając na zasadzie art. 151a § 2 p.p.s.a. Sąd oddalił sprzeciw, uznając stanowisko w nim wyrażone za nieuzasadnione.