Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1485/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153; art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 246 ust. 1; art. 255 ust. 4; art. 165; art. 315 ust. 3; art. 120 ust. 1; art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2;
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 7
journal: Dz.U. 1985 nr 5 poz 17
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych.
article: art. 7; art. 8; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1994 nr 11 poz 1 art. 7 ust. 1 lit. c
law: Rozporządzenie RADY (WE) Nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant St. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2013 r. sprawy ze skargi "T." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego słowno-graficznego "[...]" oddala skargę


UZASADNIENIE

0Sygn. akt VI SA/Wa 1485/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2012 Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej Urząd Patentowy) - na skutek sprzeciwu wniesionego przez B. O., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. z siedzibą w R. (uczestnik postępowania), unieważnił prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "100" o nr R-[...] w części dotyczącej towarów w klasie 16, tj. czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. Jako postawę zaskarżonej decyzji wskazano art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 129 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej p.w.p. oraz art. 98 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W marcu 2006 r. Urząd Patentowy udzielił na rzecz T. Spółka z o.o. z siedzibą w C. (dalej skarżąca) prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "100", z pierwszeństwem od 5 marca 2003 r. - dla czasopism, czasopism szaradziarskich, książeczek, broszur, ulotek, kalendarzy, plakatów i zeszytów (klasa 16 klasyfikacji nicejskiej).

W ostatecznie sprecyzowanym sprzeciwie B. O., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A. z R. jako podstawy prawne sprzeciwu wskazała na przepisy art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p.

Stwierdzając naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. podniesiono w sprzeciwie, że oznaczenia w postaci liczb pozbawione są konkretnej zdolności odróżniającej. Liczby przekazują informację o zawartości towaru i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. Nie jest przy tym konieczne, aby znak był rzeczywiście używany w celu opisu zgłoszonych do rejestracji towarów. Jest wystarczające, że dany znak może być używany w takich celach. Nie ma również znaczenia, czy cecha ta ma pod względem handlowym charakter podstawowy lub drugorzędny. W spornym znaku cyfra "100" per se ma zdecydowanie dominujące znaczenie dla oceny zdolności rejestracyjnej znaku.

Uzasadniając naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. w sprzeciwie wskazano, że oznaczenia w postaci liczb były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, jako oznaczenia towarów. Dotyczy to także czasopism krzyżówkowych czy szaradziarskich, gdzie liczby stosowane są w celach informacyjnych przez wielu wydawców krajowych i zagranicznych. Do akt dołączono materiał dowodowy na okoliczność stosowania na rynku szaradziarskim liczb w celach informacyjnych.

Dowodząc naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. w sprzeciwie podkreślono, że uprawniony dokonując zgłoszenia spornego znaku miał pełną widzę o rozpowszechnionych oznaczeniach liczbowych na rynku czasopism krzyżówkowych. Zgłoszenie spornego znaku zmierzało zatem do zablokowania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Uprawniony zgłaszając ponad sto znaków obejmujących liczby próbuje zmonopolizować oznaczenia zawierające liczby. Oznacza to zgłoszenie spornego znaku towarowego w złej wierze.

W odpowiedzi na sprzeciw T. Spółka z o.o. z siedzibą w C. jako uprawniony wniosła o oddalenie sprzeciwu jako bezzasadnego. Podkreśliła, że sporny znak towarowy jest znakiem słowno-graficznym, który został stworzony według określonej koncepcji i w kreślonym układzie elementów. Powołując się na regulacje wspólnotowe, doktrynę, judykaturę oraz praktykę Urzędu Patentowego i OHIM wywiodła, że oznaczenia cyfrowe mają zdolność odróżniającą. Zdaniem uprawnionego skoro liczba 100 tylko "może" przekazywać informację o zawartości czasopisma, co przyznała wnosząca sprzeciw, brak jest jakichkolwiek podstaw by uznać, że z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy towarów, dla oznaczenia których przeznaczone jest sporne oznaczenie, liczba ta stanowiła wyłącznie bezpośrednią i jednoznaczną informację o konkretnej cesze towarów w postaci czasopism, czy czasopism szaradziarskich.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. uprawniony podniósł, że niniejszej sprawie oceniana jest zdolność konkretnego zestawienia cyfr – "100" do pełnienia funkcji znaku towarowego dla czasopism, a nie cyfr w ogólności. Uprawniony przyznał, że cyfry arabskie umieszczane są na okładkach licznych czasopism, w tym czasopism szaradziarskich przez działających w dobrej wierze innych wydawców, ale informują nimi jedynie o cenie czasopisma, numerze wydania, dacie wydania, czy też wysokości podatku od towarów i usług, który wliczony został w cenę czasopisma. Zwrócił uwagę, że z ponad 150 periodyków szaradziarskich załączonych do akt sprawy żaden nie był oznaczony za pomocą liczby użytej w charakterze znaku towarowego.

Ustosunkowując się do zarzutu złej wiary uprawniony zauważył, że prawo wyłączne wynikające z rejestracji znaku towarowego "100" gwarantuje jedynie wyłączność posługiwania się tym oznaczeniem, jako informacją o pochodzeniu towaru, czyli w funkcji znaku towarowego. Uprawniony podkreślił, że nie monopolizuje wszelkich kombinacji cyfrowych, lecz wybrał jedynie najistotniejsze z jego punktu widzenia zestawienie cyfr. Zwrócił uwagę na specyfikę rynku prasowego podnosząc, iż w zwykłych warunkach obrotu czasopismami jest utrwalonym zwyczajem, że tytuł danej pozycji może mieć określoną konotację językową o właściwościach sugestywnych, pozostającą w związku z problematyką danego periodyku, jak również, że przeciętny odbiorca przyzwyczajony jest do faktu, że oferta wydawnicza jest indywidualizowana w obrocie przez oznaczenia o określonym znaczeniu słownikowym, pozostającym w pewnym związku z zawartością danego periodyku. Na potwierdzenie wskazał szereg znaków towarowych zarejestrowanych w Urzędzie Patentowym i OHIM przeznaczonych do oznaczania czasopism posiadających sugestywne cechy odnośnie tematyki, zawartości, czy zasięgu opisywanej problematyki.

Uprawniony podniósł, że w momencie zgłoszenia do ochrony znaku towarowego "100", na rynku istniała już ciesząca się ogromną popularnością seria oznaczeń, której wspólnym wyróżniającym i charakterystycznym elementem była liczba umieszczana w charakterze tytułu prasowego, która to okoliczność potwierdzona została w wyroku Sądu Najwyższego z 21 lutego 2008 r., który stwierdził, że znak "100" pojawił się na rynku "jako dominujący element znaku "100 PANORAMICZNYCH" R-[...]. Z uwagi zaś na popularność powyższego znaku, sporny znak towarowy uzyskał wtórną zdolność odróżniającą. Znak ten, jako kolejny z serii i bezpośrednio nawiązujący do cieszącej się ogromną popularnością serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci liczby, uzyskał samodzielnie charakter służący każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu postępowania.

Wobec uznania przez uprawnionego sprzeciwu za bezzasadny, Urząd Patentowy sprawę skierował do rozpoznania w trybie spornym i decyzją z [...] maja 2009 r. unieważnił sporne prawo ochronne na znak towarowy "100" w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich, a w pozostałej części sprzeciw oddalił.

W uzasadnieniu wskazał, że znak towarowy słowno-graficzny "100", zawierający liczbę zapisaną czcionką w kolorze białym z czerwonym konturem wpisaną w czarne obramowanie, rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające rozrywki umysłowe (szarady). Oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców, jako wskazówka, że w danym czasopiśmie znajduje się określona przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad itp. Takie postrzeganie liczby 100 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Sporny znak towarowy nie posiada takich elementów, które umożliwiałyby, poza informacją o ilości łamigłówek, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów. Również forma graficzna spornego znaku nie ma charakteru dystynktywnego. Sprowadza się ona do sposobu zapisu liczby 100 oraz obramowania, nie wskazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jakiej zostały połączone cyfry tworzące liczbę 100. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba 100, zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnianiu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających używanie znaku towarowego "100" w obrocie. Brak jest więc podstaw do uznania, aby oznaczenie, które pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej uzyskało wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania, skoro nie było go w obrocie. Dla spornego znaku znakiem głównym miał być znak towarowy "100 PANORAMICZNYCH", który został unieważniony decyzją z dnia [...] sierpnia 2001 r. w części dotyczącej czasopism zawierających krzyżówki z uwagi na brak zdolności odróżniającej. Nie można też uznać, że sporny znak wraz ze znakami używanymi przez skarżącą, takimi jak "100 PANORAMICZNYCH", "200 PANORAMICZNYCH", czy "300 PANORAMICZNYCH" stanowi serię znaków. Z serią lub rodziną znaków towarowych mamy bowiem do czynienia, gdy zawierają one ten sam element odróżniający.

Powyższa decyzja została przez uprawnionego zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 9 grudnia 2009 r. oddalił ww. skargę ( sygn. akt VI SA/Wa 1646/09) podzielając stanowisko Urzędu Patentowego.

Od powyższego wyroku uprawniony złożył skargę kasacyjną, którą Naczelny Sąd Administracyjnym uwzględnił i wyrokiem z 20 lipca 2011 r. wydał orzeczenie reformatoryjne, którym uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz uchylił decyzję Urzędu Patentowego z [...] maja 2009 r. ( sygn. akt II GSK 647/10).

W uzasadnieniu NSA uznał za niezasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów procesowych.

NSA uznał, że zasadnicze znaczenie wśród podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów ma zarzut naruszeń, które doprowadziły do błędnych ustaleń faktycznych, dotyczących braku zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego (pierwotnej i wtórnej). NSA przypomniał, że w tym zakresie WSA podzielił stanowisko Urzędu Patentowego i zaakceptował przyjętą przez organ metodologię badania zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Na podstawie całościowej oceny znaku uznał go za oznaczenie opisowe, o którym mowa w art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p, przypisując szczególną (dominującą) rolę w tym znaku słowno-graficznym liczbie "100". Natomiast przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. zastosowany, w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. jako podstawa unieważnienia spornego znaku towarowego stanowi, że nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, składające się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Przepis ten odpowiada treści art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.2008.299.25), w którym również podkreśla się, że znaki towarowe opisowe, to takie, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek spełniających funkcje opisowe. Z tej regulacji wynikałoby, że ustaleń co do opisowego charakteru określonego znaku towarowego należałoby dokonywać na podstawie oceny poszczególnych jego elementów, a nie na podstawie całościowego wrażenia wywieranego przez znak. Sąd I instancji idąc za Urzędem Patentowym, w spornym znaku słowno-graficznym przypisał charakter opisowy jedynie jednemu z jego elementów – liczbie "100". Zarówno organ, jak Sąd nie badał pod tym kątem pozostałych, graficznych elementów znaku. Sąd ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że grafika znaku jest "skromna". Zarówno Urząd Patentowy, jak i Sąd I instancji nie wspomnieli o kolorach użytych w znaku, ani też o usytuowaniu liczby 100 na płaszczyźnie wyznaczonej prostokątnym obramowaniem.

NSA stanął na stanowisku, że doszło do naruszenia przepisów postępowania przez wadliwe ustalenie, że sporny znak ma charakter opisowy i przez to nie ma dostatecznych znamion odróżniających. Zdaniem NSA skoro kwestia opisowego charakteru i zdolności odróżniającej (pierwotnej) spornego znaku towarowego wymaga ponownego zbadania, to przedwczesne jest wypowiadanie się na temat zarzutów dotyczących błędnego przyjęcia przez Sąd, że omawiany znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej.

NSA za uzasadnione uznał zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące naruszenia prawa materialnego: art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Wskazał, że WSA rozpoznając sprawę błędnie zinterpretował przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., uznając za oznaczenia w nim określone takie oznaczenia, którym można przypisać charakter opisowy na podstawie całościowej ich oceny. W konsekwencji WSA niewłaściwie zastosował ten przepis, odnosząc go do oznaczenia składającego się z elementów, spośród których nie wszystkie mogą służyć charakterystyce towaru.

Ponownie rozpoznając sprzeciw Urząd Patentowy decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. powtórzył swoje poprzednie rozstrzygnięcie unieważniające sporny znak w części dotyczącej czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich.

Urząd Patentowy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przypomniał, że w myśl art. 315 ust. 3 p.w.p. ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia tego znaku. Sporny znak towarowy "100" został zgłoszony dnia 5 marca 2003 r., tj. w okresie obowiązywania ustawy Prawo własności przemysłowej, a zatem przepisy tej ustawy będą stanowić podstawę oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania ochrony na ten znak.

Mając powyższe na uwadze organ przywołał treść art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. i podał, że z ich treści wynika, iż tylko oznaczenie, które posiada dostateczne znamiona odróżniające może uzyskać prawo ochronne. Konieczność posiadania przez oznaczenie dostatecznych znamion odróżniających wynika z faktu, że znak towarowy musi nadawać się do identyfikowania towaru jako pochodzącego z określonego źródła. Aby oznaczenie mogło realizować tę funkcję w sposób prawidłowy, musi posiadać cechy umożliwiające odróżnienie danego rodzaju towaru od towaru tego samego rodzaju pochodzącego od innego podmiotu. Wyjaśnił, ze oceniając zdolność odróżniającą danego znaku należy wziąć pod uwagę jego samoistne cechy, w tym okoliczność, czy posiada on elementy opisujące towary, dla których zostało zgłoszone.

Urząd Patentowy uznał, że art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wyłącza z ochrony oznaczenia, które posiadają charakter opisowy lub informacyjny, ze względu na to, iż wskazują na sam towar, czyli stanowią jego nazwę rodzajową albo wskazują wyłącznie na cechy tak oznaczanego towaru. Tego rodzaju oznaczenia o charakterze informacyjnym nie mogą być chronione jako znaki towarowe i powinny być szeroko dostępne dla wszystkich uczestników obrotu służąc do oznaczania konkretnego towaru, zgodnie ze swym zakresem pojęciowym. Wówczas oznaczenia takie pełnią funkcję komunikacyjną pomiędzy producentami a odbiorcami oznaczanego nimi towaru.

Zdaniem organu z unormowania zawartego w ww. przepisie wynika więc, że ocena zdolności odróżniającej znaku towarowego powinna być dokonywana z punktu widzenia uczestników obrotu gospodarczego przy uwzględnieniu towarów do oznaczania których przeznaczony jest znak towarowy. Zatem istotne jest ustalenie, czy dany znak towarowy posiada zdolność odróżniającą w odniesieniu do czasopism, które funkcjonują na rynku szaradziarskim. Na potwierdzenie organ podał, że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać w odniesieniu do towarów będących przedmiotem zgłoszenia uwzględniając zapatrywania właściwego kręgu odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni nabywcy tychże towarów. Na ta okoliczność organ zacytował wyrok Sądu Najwyższego z 10 grudnia 1996 r. (sygn. akt III RN 50/96).

Urząd Patentowy - mając powyższe rozważania na uwadze, stanął na stanowisku, że sporny znak towarowy "100" pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. Jedynym elementem słownym przedmiotowego znaku jest liczba "100", składająca się z trzech cyfr arabskich. Organ podzielił przy tym stanowisko uprawnionego, że cyfry mogą być znakami towarowymi, ale uznał, że jest to jednak możliwe jedynie pod warunkiem, że pozwalają one odbiorcom odróżniać towary pochodzące z różnych źródeł. Zdolność odróżniającą oznaczenia składającego się z samych cyfr należy oceniać w odniesieniu do towarów, które mają być nim oznaczane oraz właściwego kręgu odbiorców. Zatem dystynktywność znaku towarowego zależy od konkretnego przypadku i całokształtu związanych z nim okoliczności.

Zdaniem organu osoba kupująca czasopismo oznaczone spornym znakiem "100", potraktuje tą liczbę jako informację o ilości zawartych w danym wydawnictwie szarad. Ilość zadań logicznych w danym wydawnictwie może zaś decydować o jego zakupie. Cyfry znajdujące się na okładce towaru stanowią zatem jedno z kryteriów jego wyboru. Brak innych opisowych elementów słownych obok liczby "100" nie oznacza, że odbiorcy będą odbierać ją jako oznaczenie o abstrakcyjnym charakterze fantazyjnym, a nie informację o zawartości danego wydawnictwa. Nabywcy będą bowiem interpretować znaczenie tej liczby w powiązaniu z danym czasopismem.

Organ stwierdził, że znamion odróżniających nie można przypisać formie graficznej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby "100", umieszczonej wewnątrz prostokątnej ramki o czarnych konturach. Powyższa liczba składa się z trzech cyfr zapisanych identyczną czcionką o konturach w kolorze czerwonym, wewnętrznej powierzchni w kolorze białym oraz szarego cienia padającego w tle cyfr. Do zapisu tych cyfr użyto standardowej czcionki, która nie wyróżnia się żadną szczególną cechą w stosunku do innych oznaczeń. Powyższa czcionka nie jest zatem w stanie utrwalić się w pamięci odbiorców jako charakterystyczny element znaku pozwalający identyfikować sygnowane nim towary jako pochodzące z konkretnego źródła. Zdaniem organu żadnych charakterystycznych cech nie posiada również prostokątna ramka o czarnych konturach, w której górnej części umieszczona została liczba "100". Powyższa ramka wskazuje jedynie miejsce usytuowania tej liczby na okładce czasopisma. Liczba "100" została bowiem umieszczona w miejscu, w którym zazwyczaj znajdują się tytuły periodyków. Podobny sposób umiejscowienia cyfrowych tytułów czasopism potwierdzają przedłożone przez strony postępowania materiały w postaci okładek wydawnictw szaradziarskich. Urząd Patentowy podkreślił, że czarne kontury przedmiotowej ramki są bardzo cienkie, wobec czego jest ona słabo dostrzegalna, szczególnie w porównaniu z liczbą "100".

Zdaniem organu także kolorystyka spornego znaku pozbawiona jest charakteru odróżniającego. Przedmiotowy znak składa się bowiem jedynie z liczby "100" umieszczonej w górnej części prostokątnej ramki o cienkich konturach w kolorze czarnym oraz białym wnętrzem. Jak wskazano powyżej, kontury tej ramki są ledwie dostrzegalne wizualnie. Natomiast kolorystyka liczby "100" wyrażająca się w czerwonych konturach trzech cyfr, których część wewnętrzna jest koloru białego oraz delikatnym, szarym cieniem padającym pod cyframi, ma charakter podrzędny. Kolorystyka ta podkreśla jedynie czytelność tej liczby, która niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby szarad w danym egzemplarzu czasopisma. Powyższa kolorystyka nie jest w stanie sprawić, że znak będzie postrzegany jako oznaczenie komercyjnego pochodzenia towarów nim oznaczanych. Kolorystyka spornego znaku nie wyróżnia się żadnymi charakterystycznymi cechami, które nadawałyby temu znakowi charakter odróżniający.

Wobec powyższego organ uznał, że poszczególne elementy szaty graficznej spornego znaku nie wykazują żadnych cech, w szczególności w zakresie kolorystyki, fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "100", które przyciągałyby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłyby zatrzeć informacyjne znaczenie elementu słownego "100" oraz nadać spornemu znakowi charakter odróżniający. W znaku tym dominuje liczba "100", zaś jego poszczególne elementy graficzne nie nadają fantazyjnego charakteru temu oznaczeniu, lecz jedynie podkreślają przedmiotową liczbę i powodują łatwiejszą jej czytelność. W spornym znaku nie istnieje także żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Na potwierdzenie powyższego stanowiska organ przywołał wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 368/10 oraz z 15 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 367/10, a także Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 kwietnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt VISA/Wa 132/10.

Mając na uwadze powyższe wywody Urząd Patentowy stwierdził, że sporny znak towarowy będzie postrzegany przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z szaradami znajduje się wskazywana przez liczbę "100" ilość szarad. Takie postrzeganie tego znaku przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z szaradami jest zainteresowany tym, ile zadań logicznych znajduje się w danej publikacji. Dlatego też będzie on - świadomy wskazanej przez sprzeciwiającego praktyki na rynku wydawniczym - szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma, i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. W ocenie organu to, że liczba "100" występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika, czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość szarad w czasopismach, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. W przypadku czasopism z szaradami odbiorcy mogą potraktować ją jako określenie ilości zawartych w nich zadań logicznych także w związku z praktyką istniejącą na rynku wydawnictw szaradziarskich. Organ uznał zatem, że sporny znak towarowy "100" nie posiada elementów, które umożliwiłyby na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak czasopisma szaradziarskie i czasopisma zawierające szarady.

Za nietrafną Urząd Patentowy przyjął argumentację uprawnionego, że zdolność rejestrowa liczby "100", dla takich towarów jak czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie, wynika z regulacji wspólnotowych, doktryny, judykatury oraz jego praktyki i OHIM. Zgodnie bowiem - zarówno z regulacjami wspólnotowymi, a także doktryną, judykaturą oraz praktyką jego i OHIM, liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Analizę zdolności odróżniającej znaku cyfrowego należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia uwzględniając zarówno towary jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Nie da się natomiast sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub że są jej pozbawione. Urząd Patentowy - przywołując sygnatury licznych spraw, orzeczonych przez sądy administracyjne stwierdził, że owo orzecznictwo - dotyczące oceny liczb jako znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania krzyżówek oraz czasopism szaradziarskich, w zdecydowanej większości jest tożsame ze jego stanowiskiem wyrażonym w niniejszej decyzji.

Organ nie podzielił także stanowiska uprawnionego odnośnie tego, że skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie już raz uchylił szesnaście decyzji Urzędu Patentowego o odmowie udzielenia prawa ochronnych na słowne znaki towarowe, to tym bardziej uznać należy, że słowno-graficzny znak, posiadający dodatkowe elementy dystynktywne w postaci kolorowej czcionki, taką zdolność posiada. Organ uznał, że Sąd w powyższych wyrokach, wydanych wskutek skarg na jego decyzje wydane w postępowaniu zgłoszeniowym, nie przesądzał o istnieniu pierwotnej bądź wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowych oznaczeń.

Za nieuzasadnione przyjął także stanowisko uprawnionego dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku, która jego zdaniem wynika z tego, że stanowi on dominujący element znaku towarowego "100 Panoramicznych", który nabył wtórną zdolność odróżniającą. Zauważył, że uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów na obecność spornego znaku "100" na rynku. Przedłożył jedynie materiały dotyczące innych znaków, a mianowicie słowno-graficznych znaków towarowych "100 PANORAMICZNYCH". Organ uznał, że używanie przez uprawnionego w obrocie gospodarczym innego zarejestrowanego znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH" nie dowodzi nabycia wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Na potwierdzenie prawidłowości takiego rozumowania organ przywołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 maja 2010 r., zajętego w sprawie o sygn. akt II GSK 615/10.

Urząd Patentowy uznał także, że sporny znak "100" nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej na skutek przynależności do serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci liczby. O serii znaków towarowych można bowiem mówić w przypadku znaków zawierających ten sam charakterystyczny element odróżniający, zaś tego kryterium nie spełnia sporny znak towarowy "100". Wobec powyższego stwierdził, że sporny znak nie mógł uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania innych znaków towarowych, ponieważ nie tworzy on serii znaków towarowych z innymi znakami oraz dlatego, że nie ma żadnych dowodów na jego obecność na rynku.

Nadto wskazał, że sporny znak towarowy "100" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Nabywca tych towarów oznaczonych spornym znakiem nie skojarzy ich z uprawnionym, lecz odbierze przedmiotowe oznaczenie jako informację o ilości szarad zawartych w danym egzemplarzu czasopisma. Zdaniem organu sporny znak nie posiada cech, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa. Ma ono charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy na rynku na równych prawach.

Reasumując organ uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki, uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. bowiem sporny znak towarowy składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość szarad zawartych w danym towarze. Liczba "100" została zapisana w kolorze białym z czerwonymi konturami i umieszczona w prostokątnej ramce z konturami w kolorze czarnym. Powyższe elementy graficzne jedynie uwydatniają tą liczbę, lecz nie mają charakteru wyróżniającego. Elementy te nie mogą nadać spornemu oznaczeniu charakteru odróżniającego i pozwolić na odmienne postrzeganie tego znaku przez odbiorców w odniesieniu do towarów objętych sprzeciwem. Wobec powyższego organ stwierdził, że sporny znak mimo wskazanej szaty graficznej stanowi oznaczenie opisowe. Oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby klientom odróżniać towar na rynku. Zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego typu informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. Przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych prowadzących działalność gospodarczą w takim samym zakresie jak uprawniony i uniemożliwiło prawidłowe funkcjonowanie rynku.

Urząd Patentowy wskazał, że na powyższe stanowisko nie miały wpływu podane przez uprawnionego przykłady znaków towarowych zarejestrowanych przez Urząd Patentowy i OHIM, przeznaczonych do oznaczania czasopism, które w jego ocenie, posiadają sugestywne cechy odnośnie tematyki, zawartości, czy zasięgu opisywanej problematyki. Niezależnie od tego, organ podniósł, że trudno jest stwierdzić podobieństwo podanych przykładów znaków towarowych do spornego znaku towarowego "100", gdyż kwestia ich zdolności rejestrowej nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Na marginesie organ podał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (w sprawie o sygn. akt VISA/Wa 1937/12) uchylił powołaną przez uprawnionego decyzję Urzędu Patentowego RP, w której oddalono sprzeciw wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak "100 Panoramicznych" i uznano wtórną zdolność odróżniającą tego oznaczenia.

Organ na koniec wyjaśnił również, że unieważnienie spornego prawa ochronnego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. spowodowało, że bezcelowym stała się ocena zasadności pozostałych zarzutów sprzeciwu, sformułowanych na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p.

T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. – skarżąca, w terminie i w prawidłowym trybie, złożyła na powyższą decyzję Urzędu Patentowego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a. art. 153 p.p.s.a. przez niezastosowanie się do oceny prawnej wyrażonej w ww. wyroku NSA z 20 lipca 2011 r. (sygn. akt: II GSK 647/10), dotyczącym spornego znaku towarowego;

b. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "100" nie posiada ani pierwotnej, ani wtórnej zdolności odróżniającej;

c. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego w zakresie dowodów na używanie spornego znaku towarowego w obrocie - brak jakiegokolwiek odniesienia się do dowodów na używanie znaku "100" i w konsekwencji nieustalenie, iż sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą;

d. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do dowodów na używanie spornego znaku "100" w obrocie oraz kwestii wtórnej zdolności odróżniającej tego znaku;

e. art. 8 k.p.a. przez działanie w sposób podważający zasadę zaufania obywateli do organów państwa.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

a. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędne zastosowanie;

b. art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię;

c. art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię;

d. art. 130 w zw. art. 169 ust. 4 oraz art. 154 p.w.p. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy istniały wszystkie przesłanki do uznania, że sporny znak był używany w obrocie i nabył wtórną zdolność odróżniającą.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji skarżąca wskazała ponad to, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 lipca 2011 r. uznał, iż sporny znak nie może być uznany za opisowy, gdyż składa się z dodatkowych elementów graficznych, chociażby ramki, której nie można w żaden sposób przypisać charakteru opisowego wobec unieważnionych towarów. A skoro znak towarowy - zgodnie z zawartymi powyżej wskazaniami NSA - może być uznany za opisowy jedynie wówczas, gdy składa się wyłącznie z elementów opisowych, to nie można uznać spornego znaku "100" za opisowy dla unieważnionych towarów.

Skarżąca stanęła na stanowisku, że Urząd Patentowy, niezależnie od tego, czy zgadza się z dokonaną przez NSA oceną prawną, czy nie, miał obowiązek się do niej dostosować i tak samo, jak NSA w wyroku dojść do konkluzji: "Z powodów wyżej przedstawionych należy również uznać za uzasadnione zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego: art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Sąd błędnie zinterpretował przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., uznając za oznaczenia w nim określone takie oznaczenia, którym można przypisać charakter opisowy na podstawie całościowej ich oceny. W konsekwencji Sąd również niewłaściwie zastosował ten przepis, odnosząc go do oznaczenia składającego się z elementów, spośród których nie wszystkie mogą służyć charakterystyce towaru." Skarżąca wskazała, że organ tymczasem po raz kolejny unieważnił sporny znak, pomijając całkowicie wskazania Sądu. Niezastosowanie się przez organ przy ponownym wydaniu decyzji (bądź innego aktu czy czynności) do oceny prawnej wyrażonej przez sąd w wyroku, narusza zasadę związania tego organu oceną prawną i oznacza, że podjęty akt lub czynność są wadliwe.

Zdaniem skarżącej w zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy dokonał jeszcze jednego bardzo ważnego błędu w zakresie wykładni art. 129 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Wskazała, że przepisy te - stosowane w związku - mogą stanowić podstawę do unieważnienia znaku tylko takiego, który składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Tymczasem z uzasadnienia decyzji jednoznacznie wynika, iż organ stosował bezwzględne przesłanki do rejestracji znaków, wskazane w nieobowiązującym już przepisie art. 7 ustawy o znakach towarowych, który to przepis był odpowiednikiem całego art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 1, 2 i 3 p.w.p., czyli wszystkich trzech punktów z art. 129 ust. 2 p.w.p.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu skarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie z 24 września 2013 r. B. O. - uczestnik postępowania, wniosła o oddalenie skargi przyłączając się do stanowiska organu. Podtrzymała argumentację zaprezentowaną w toku postępowania, uznając zarzuty skargi za niezasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270), dalej p.p.s.a.

Zgodnie z art. 153 i art. 190 p.p.s.a., rozpoznając sprawę ponownie po uchyleniu przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku sądu pierwszej instancji - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W myśl art. 246 ust. 1 p.w.p., każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa.

Sprawy w trybie postępowania spornego Urząd Patentowy rozstrzyga w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę (art. 255 ust. 4 p.w.p.).

Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga jest nieuzasadniona.

Zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego jest prawidłowa i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06).

W myśl art. 315 ust. 3 p.w.p. przesłanki do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ustala się według przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Przedmiotowy znak towarowy został zgłoszony do ochrony pod rządami ustawy Prawo własności przemysłowej a zatem przepisy tej ustawy mają zastosowanie w rozpatrywanej sprawie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego.

Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art.120 ust.1 p.w.p.).

Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności.

Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23).

Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006, sygn. akt II GSK 15/05).

W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "[...]" stwierdził, że "przepis art. 7 u.z.t. nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe. Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Mimo , ze wyrok ten dotyczył dawnego art. 7 u.z.t. ocena tam zawarta pozostaje przydatna dla potrzeb rozpoznawanej sprawy.

Idąc tym tokiem rozumowania podkreślić wypada, że prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw.

Odnosząc się do zarzutów skargi naruszenia przepisów procesowych tj.art. 7, art. 8 k.p.a., art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., art.107 § 3 k.p.a. oraz art.153 p.p.s.a. w pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej, iż Urząd Patentowy pominął wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd zauważa, że wbrew zarzutom skargi, z uzasadnienia wyroku Sądu kasacyjnego zapadłego w rozpoznawanej sprawie w żaden sposób nie można wysnuć wniosku, że w wyroku tym zostało przesądzone, iż sporny znak nie ma charakteru opisowego. Sąd kasacyjny stwierdził jedynie, że kwestia charakteru znaku wymaga ponownego zbadania zwracając przy tym uwagę na fakt, iż; " Sąd I instancji idąc za Urzędem Patentowym, w spornym znaku słowno-graficznym przypisał charakter opisowy jedynie jednemu z jego elementów – liczbie "100". Zarówno organ, jak Sąd nie badał pod tym kątem pozostałych, graficznych elementów znaku. Sąd ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że grafika znaku jest "skromna".

W tym aspekcie sprawy Urząd Patentowy ponownie rozpatrując sprawę dokonał szczegółowej i wyczerpującej analizy przedmiotowego znaku w aspekcie graficznym. Analiza ta jest obszerna, omówiono w niej wszystkie elementy tejże grafiki i wynika z tej analizy logiczny wniosek Urzędu, że "poszczególne elementy szaty graficznej spornego znaku nie wykazują żadnych cech, w szczególności w zakresie kolorystyki, fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "100", które przyciągałyby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłyby zatrzeć informacyjne znaczenie elementu słownego "100" oraz nadać spornemu znakowi charakter odróżniający".

Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenę te podziela i jednocześnie zauważa, że wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w ww. wyroku zostały przez organ wykonane w całości. Zdaniem Sądu brak jest też uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych do zakwestionowania toku rozumowania Urzędu Patentowego zaprezentowanego w zaskarżonej decyzji, prowadzącego do ostatecznej konstatacji, że w rezultacie sporny znak ma charakter opisowy gdyż składa się wyłącznie z elementów wskazujących na ilość szarad zawartych w danym towarze. Natomiast elementy graficzne pozostają bez wpływu na opisowy charakter znaku.

Jednocześnie należy stwierdzić, że ocena opisowego charakteru oznaczenia została dokonana z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług.

W przedmiotowej sprawie Urząd Patentowy prawidłowo uznał, że znak towarowy "100" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten został zatem przez organ słusznie oceniony jako informujący i opisowy w stosunku do czasopism zawierających szarady czasopism szaradziarskich, znak ten informuje bowiem o ilości zadań logicznych w tego rodzaju publikacjach, a tym samym nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mógł funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców wskazanych towarów uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Jednakże oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "100" należy dokonać, biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta, dla którego oznaczenie liczbowe będzie wskazówką, że w danym czasopiśmie znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość szarad i krzyżówek. W konsekwencji zatem słuszne jest stwierdzenie organu, że nabywcy będą interpretować znaczenie liczby "100" w powiązaniu z danym czasopismem (przedmiotowo), nie zaś z danym przedsiębiorcą (podmiotowo).

Zaprezentowane stanowisko znajduje pewne wsparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku Sądu Pierwszej Instancji z 19 listopada 2009 r., w sprawach T-425/07 i T-426/07 Sąd stwierdził, że oznaczenia liczbowe w znakach towarowych dla towarów należących do klasy 16 odnoszą się do ilości i będą natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegane przez przeciętnego konsumenta jako opis cech wchodzących w grę towarów. W rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać te elementy liczbowe jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a nie jako wskazanie ich pochodzenia (podobnie w wyroku TSUE z 10 marca 2011 r., C-51/10). Również Wojewódzki Sąd Administracyjny wielokrotnie wskazywał w swoich orzeczeniach, że nie mają charakteru odróżniającego znaki opisowe, które przekazują informację o towarze, jego cechach, a nie jego pochodzeniu od oznaczonego przedsiębiorcy.( sygn. akt VI SA/Wa 410/10 i VI SA/Wa 1760/11.)

Warto przy tym odnotować, że w ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na sporny znak wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "100" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne.

Wskazane wyżej rozumowanie zostało podzielone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 38/12.

Zdaniem Sądu organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "100", pozbawionego elementów fantazyjnych na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy czasopism szaradziarskich doprowadziłoby do nierówności podmiotów w obrocie gospodarczym.

Reasumując, z uwagi na wskazane wyżej okoliczności Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy "100" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art.129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.i podlega unieważnieniu w części klasy 16 tj. czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. Dlatego też nie można podzielić zarzutów skargi dotyczących naruszenia ww. przepisów prawa materialnego wskazanych w skardze poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie. W przeciwieństwie do twierdzeń skargi, Sąd analizując zaskarżoną decyzję, nie dopatrzył się w jej treści zastosowania zarzucanych "bezwzględnych przesłanek rejestrowalności znaków" w rozumieniu dawnego art. 7 ustawy o znakach towarowych. W skardze nie wyjaśniono bowiem na czym konkretnie polega powoływane naruszenie prawa.

Niezależnie od tego, że Sąd uznał wyżej opisane działanie Urzędu Patentowego za prawidłowe, należy stwierdzić, że wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (tak: A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Sąd podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, że przedstawione przez skarżącą dowody na tę okoliczność dotyczyły innych znaków towarowych, a mianowicie znaków słowno-graficznych "100 PANORAMICZNYCH". Zdaniem Sądu organ prawidłowo uznał, że używanie przez uprawnionego w obrocie gospodarczym innego zarejestrowanego znaku towarowego "100 PANORAMICZNYCH" nie stanowi dowodu na uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej przez znak słowno-graficzny "100". Dla poparcia tej tezy organ powołał się na wyrok NSA z dnia 25 maja 2011 r. sygn. akt II GSK 615/10.

Stanowisko organu jest zbieżne z orzecznictwem wspólnotowym. Na podkreślenie zasługuje okoliczność, że Urząd w Alicante (OHIM) odmówił rejestracji dla czasopism (w tym krzyżówkowych) wszystkich innych znaków uprawnionego, obejmujących liczby, zgłoszonych do rejestracji po 1 maja 2004 r. Urząd Patentowy unieważnił kilkadziesiąt praw ochronnych znaków skarżącej obejmujących liczby, co znalazło potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Z tych wszystkich względów wobec tego, że zarzuty skargi okazały się bezzasadne Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu