Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 411/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 11, art. 26 ust. 2,  art. 28 ust. 5, ust. 6, art. 29 ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 216 poz 1370
law: Ustawa z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Kazimierz Brzeziński Sędzia NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia del. WSA Krystyna Czajecka- Szpringer Protokolant Ewa Babik po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. D. K. Spółki z o.o. Spółki jawnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 17 lutego 2010 r. sygn. akt III SA/Po 3/10 w sprawie ze skargi B. D. "K." T. i D. K. Spółki jawnej w S. na informację Zarządu Województwa W. z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. D. K. Spółki z o.o. Spółki komandytowej w S. na rzecz Zarządu Województwa W. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt III SA/Po 3/10 oddalił skargę B. D. "K." T. i D. K. sp. j. w S. na informację Zarządu Województwa W. z dnia [...] lipca 2009 r. w przedmiocie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie w ramach W. Regionalnego Programu Operacyjnego.

Sąd I instancji uwzględnił następujący stan sprawy. W dniu [...] lutego 2009 r. Zarząd Województwa W. jako Instytucja Zarządzająca W. Regionalnym Programem Operacyjnym (WRPO) na lata 2007 – 2013 ogłosił konkurs nr [...] dla Działania 1.2 "Wsparcie rozwoju MSP". W dniu [...] marca 2009 r. B. D. "K." T. i D. K. sp. j. przystąpiła do tego konkursu, składając wniosek wraz z dokumentacją aplikacyjną projektu pt. "Rozwój spółki K. poprzez wdrożenie nowoczesnych technologii oraz rozbudowę bazy operacyjnej".

Po przeprowadzeniu merytorycznej weryfikacji dokumentacji konkursowej, Dyrektor Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa W. pismem z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] poinformował skarżącą o negatywnym wyniku oceny merytorycznej. Wyjaśnił, że projekt uzyskał łącznie 24,5 pkt, co stanowi 56,98 % maksymalnej liczby punktów możliwej do uzyskania. Zgodnie z regulaminem konkursu nr [...] dla Priorytetu I "Konkurencyjność przedsiębiorstw", Działania 1.2 "Wsparcie rozwoju MŚP" realizowanego w ramach W. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 projekty, które otrzymały mniej niż 60% maksymalnej do uzyskania liczby punktów, zostają odrzucone i nie podlegają dalszej ocenie.

W proteście od wyniku oceny wniosku o dofinansowanie Spółka zakwestionowała liczbę punktów przyznanych w ramach kryteriów nr 7, 10, 11 i 18 oraz uzasadnienie punktacji.

Komisja Odwoławcza Instytucji Zarządzającej WRPO orzeczeniem z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] oddaliła powyższy protest w całości, nie znajdując podstaw do podwyższenia przyznanej liczby punktów. W uzasadnieniu Komisja Odwoławcza wskazała, że w złożonym proteście skarżąca podniosła zarzut dotyczący zbyt niskiej punktacji przyznanej za kryterium nr 7, argumentując, że brak prowadzenia działalności eksportowej nie osłabia potencjału gwarantującego efektywną i kompleksową realizację projektu firmy. Komisja Odwoławcza podkreśliła, że ocena merytoryczna odbywała się wyłącznie na podstawie wniosku wraz załącznikami. Wyjaśniając pojęcie potencjału przedsiębiorstwa stwierdziła, że Spółka działa na rynku krajowym, nie posiada patentów na wynalazek lub prawa ochronnego na wzór użytkowy, odpowiednich zasobów lokalowych oraz doświadczenia w korzystaniu z programów pomocowych Unii Europejskiej, ograniczony zasięg oddziaływania firmy wpływa na wizerunek i markę firmy, które umożliwiają uzyskanie wysokiej pozycji na rynku. Ponadto Komisja wskazała, że w chwili składania wniosku strona skarżąca nie posiadała odpowiednich zasobów lokalowych, które przyczyniłyby się do efektywnej i kompleksowej realizacji projektu.

W ramach kryterium nr 10 Komisja Odwoławcza ustaliła na podstawie biznes planu, że wymienione jako nowa usługa zagęszczanie gruntu jest jedną z wielu operacji, które obecnie wykonuje skarżąca. Spółka ma je w ofercie, tylko zleca je firmom zewnętrznym. W ocenie Komisji Odwoławczej, fakt, że strona skarżąca będzie realizowała te same usługi tylko bez udziału firmy zewnętrznej potwierdza, że jest to udoskonalona usługa budowlana, a nie nowa usługa pod względem technologicznym.

W odniesieniu do kryterium nr 11 Komisja Odwoławcza wyjaśniła, że rozwój przedsiębiorstwa należy rozpatrywać poprzez zwiększenie zasobów ludzkich, naturalnych i kapitałowych przedsiębiorstwa. Zwiększenie zasobów może wpłynąć na wzrost konkurencyjności przedsiębiorstwa. Komisja Odwoławcza ustaliła, że projekt skarżącej spółki dotyczy rozbudowy bazy operacyjnej, zakupu nowych maszyn budowlanych, zatrudnienia 3 pracowników, świadczenia udoskonalonych usług i zakłada całkowity wzrost przychodów o 30 %. W wyniku realizacji projektu nastąpi rozwój firmy, jednak w umiarkowany sposób wzrośnie jej konkurencyjność na rynku usług budowlanych.

Co do kryterium nr 18 w proteście podniesiono, że projekt zakłada wykorzystanie w projekcie wyników prac B+R prowadzonych we współpracy z Politechniką P. Instytut Inżynierii Lądowej Zakład Dróg, Ulic i Lotnisk, przedstawiając informacje, które już zostały wcześniej przedstawione w biznes planie. Do protestu dołączono raport naukowy dotyczący wykonania innowacyjnej technologii wykorzystania gruzu betonowego do podbudowy nawierzchni drogowej dla kategorii ruchu KR1- KR2. Komisja Odwoławcza stwierdziła brak informacji dotyczących zakresu prac, jakie miały być prowadzone we współpracy z Politechniką P., określenia czasu realizacji i czasu trwania badań, przedstawienia etapów prac oraz planowanych wyników. Ponadto wskazała, że koszt prac badawczych jest tylko jednym z wielu elementów w ocenie kryterium nr 18, które wpływa na liczbę przyznanych punktów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. B. D. "K." T. i D. K. sp. j. wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu skargi, podtrzymując argumenty zawarte w proteście, skarżąca spółka podniosła, że w zakresie kryterium nr 7 warunkiem wystarczającym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów jest posiadanie potencjału gwarantującego efektywną i kompleksową realizację projektu. Zdaniem strony skarżącej, "potencjał" wnioskodawcy nie musi wykraczać poza potrzeby efektywnej i kompleksowej realizacji projektu. Interpretacja rozszerzająca co do wymagań dotyczących wnioskodawcy, przy jednoczesnej dowolnej wykładni pojęcia "potencjał" przez Komisję Odwoławczą i przy braku definicji tego pojęcia (w słowniku do działania 1.2 - konkurs nr [...]) wskazuje, iż niemożliwym z założenia jest uzyskanie maksymalnej ilości punktów przez wnioskodawcę.

W zakresie kryterium nr 10 brak jakiejkolwiek punktacji stanowi, zdaniem skarżącej spółki, ewidentne naruszenie zasad oceny określonych regulaminem, ponieważ wnioskodawca nie dysponując odpowiednimi zagęszczarkami czy płytami wibracyjnymi nie oferuje i nie oferował dotychczas usług zagęszczania gruntu w szczególnie trudnych warunkach terenowych. W obecnej chwili strona, wbrew ocenie Komisji Odwoławczej, usługi powyższej nie wykonuje. Zmuszona jest do jej zamawiania u wyspecjalizowanych podwykonawców. W wyniku realizacji projektu usługa ta zostałaby wprowadzona do oferty usług nowych pod względem technologicznym, wykonywanych przez skarżącą.

W zakresie kryterium nr 11 podniesiono, że przyjęcie jako podstawy oceny punktowej twierdzenia, że inwestycja w wyniku realizacji projektu wpłynie w umiarkowanym stopniu na rozwój wnioskodawcy i wzrost jego konkurencyjności, stanowi naruszenie zasad określonych w "Kryteriach Wyboru Projektów w ramach WRPO na lata 2007-2013". Skarżąca spółka wskazała, że realizacja projektu całkowicie zmieni jej pozycję konkurencyjną na rynku, poszerzy krąg odbiorców, umożliwi realizację większej ilości przedsięwzięć, zmieni organizację pracy, zwiększy obroty i zyski w stopniu znaczącym, przyczyni się do wprowadzenia prac badawczo – rozwojowych prowadzonych wspólnie z Politechniką P., których wynik został potwierdzony budową próbnych odcinków dróg.

W zakresie kryterium nr 18 strona skarżąca wskazała, że w wyniku realizacji projektu wdroży wyniki prac badawczo-rozwojowych dotyczących zastosowania ulepszonego kruszywa z recyklingu betonu do podbudów nawierzchni drogowych. Z uwagi na trwające (w trakcie składania wniosku o dofinansowanie) prace badawcze nad nową technologią w liście korekt do wniosku szczegółowo odniesiono się do stopnia zaawansowania prac oraz wykazano związek innowacyjnej technologii z celami projektu i działania 1.2 WRPO. Skarżąca spółka podkreśliła, że obecnie dysponuje wynikami prac B+R, które w pełni potwierdzają wysoką użyteczność ulepszonego kruszywa z recyklingu betonu oraz potwierdzają pozytywne rezultaty uzyskane w fazie laboratoryjnej i terenowej. Przewiduje się, że około 80% prac z udoskonalonej oferty usług będzie wykorzystywało rozwiązania wynikające z innowacyjnej technologii, będącej wynikiem prac B+R. W ocenie skarżącej, przychody z udoskonalonej oferty usług stanowią ponad 86% ogólnych przychodów z projektu.

Konkludując w skardze zarzucono, że instytucja zarządzająca, dokonując oceny złożonego wniosku w zakresie przyjętych kryteriów, orzekła w sposób zupełnie dowolny, przekraczając tym samym granice uznania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wskazał najpierw na przepis art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712), zwaną dalej u.z.p.p.r., w którym sformułowana została zasada równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu. Zdaniem Sądu I instancji, ocena projektów winna być zatem przeprowadzana z uwzględnieniem powyższej zasady.

Sąd I instancji podniósł następnie, że z zawartych w punkcie III C Regulaminu konkursu zapisów wynika, że wnioski, które przeszły ocenę formalną podlegają ocenie merytorycznej przez Komisję Oceny Projektów w oparciu o kryteria oceny merytorycznej zatwierdzone dnia 11 grudnia 2008 r. przez Komitet Monitorujący W. Regionalny Program Operacyjny na lata 2007 – 2013. Ocena merytoryczna dokonywana miała być zaś w oparciu o dwa rodzaje kryteriów: kryteria dopuszczające, których spełnienie lub niespełnienie decydować będzie o dalszej ocenie bądź odrzuceniu wniosku i kryteria wartościujące, na podstawie których wniosek będzie otrzymywał punkty, których średnia wartość zadecyduje o umiejscowieniu wniosku na liście rankingowej lub poza nią. Aby projekt znalazł się na liście rankingowej, musi spełnić wszystkie kryteria formalne, merytoryczne dopuszczające oraz zdobyć co najmniej 60 % maksymalnej liczby punktów możliwej do uzyskania w ramach Schematu (za kryteria merytoryczne wartościujące).

Przechodząc do omówienia kwestii spornej w sprawie punktacji przyznanej w ramach kryteriów wartościujących numer 7, 10, 11, i 18 Sąd I instancji, po dokonaniu analizy stanu faktycznego, powziął następujące wnioski .

Za kryterium 7 ("wnioskodawca posiada potencjał gwarantujący efektywną i kompleksową realizację projektu") przyznano 4 punkty z 6 możliwych. Jednoznaczne brzmienie kryterium nr 7 zapisane w należycie ogłoszonych "Kryteriach wyboru projektów" zostało w sposób przejrzysty doprecyzowane we wzorze biznes planu. We wzorze tym podano, że na podstawie informacji zawartych w biznes planie zostanie oceniony potencjał wnioskodawcy, gwarantujący efektywną i kompleksową realizację projektu oraz wskazano, jakie w szczególności informacje instytucja zarządzająca będzie brała pod uwagę przy ocenie potencjału wnioskodawcy. Wzór biznes planu, który wnioskodawca zobowiązany był wypełnić zgodnie z instrukcjami w nim zawartymi był jednakowy dla wszystkich wnioskodawców i został sprecyzowany już na etapie ogłoszenia konkursu. Sąd I instancji stwierdził, że ustalając kryterium oceny potencjału wnioskodawców, instytucja zarządzająca ma swobodę w określeniu, jakie cechy mają dla niej znaczenie dla oceny wiarygodności wnioskodawcy i jego zdolności do realizacji zgłoszonego projektu. W związku z tym istotne jest, co przez wyrażenie "potencjał" rozumie instytucja zarządzająca, a nie to jakie znaczenie temu wyrażeniu przypisuje wnioskodawca. Nie możne też budzić zastrzeżeń, zdaniem WSA w P., wskazanie przez Komisję Oceny Projektów i Komisję Odwoławczą, że posiadanie patentów i licencji świadczy o wysoce cenionej konkurencyjności i umiejętności tworzenia odpowiednich warunków dla wykorzystywania innowacji w przedsiębiorstwie, a ograniczony zasięg oddziaływania firmy niewątpliwie wpływa na wizerunek i markę firmy. W zakresie ocenianej bazy lokalowej należy wskazać według Sądu I instancji, że w punkcie 2.5 formularza biznes planu przewidziano udzielenie informacji co do tego, czy wnioskodawca posiada odpowiednie zasoby lokalowe, umożliwiające realizację projektu. Jeżeli wnioskodawca ich nie posiada, musi wyjaśnić, w jaki sposób chce je zapewnić. Sąd I instancji stwierdził też, iż z udzielonej odpowiedzi wynika, że Spółka w obecnej chwili nie posiada odpowiednich zasobów lokalowych umożliwiających realizację projektu. Z dalszych informacji wnioskodawcy wynika, że Spółka posiada grunt, na którym planuje postawienie budynku biurowego z częścią warsztatowo – magazynową i posiada prawomocne pozwolenie na tę budowę, a zaplanowany obiekt będzie wystarczający do wdrożenia nowych technologii, powiększenia oferty usług, itd. Zdaniem WSA w P., stwierdzenie przez instytucję zarządzającą w tych okolicznościach braku odpowiednich zasobów lokalowych na dzień złożenia wniosku nie może zostać uznane za dowolną ocenę projektu. WSA w P. podkreślił, że Komisja nie zdyskwalifikowała wnioskodawcy w aspekcie spełnienia wymogów kryterium numer 7, a jedynie przyznała cztery z sześciu możliwych punktów. Nie stanowi o dyskryminacji niektórych przedsiębiorców uwzględnianie w ramach kryterium dotyczącego potencjału, między innymi obszaru działania przedsiębiorstwa, posiadania przez nich patentów i praw ochronnych oraz zasobów lokalowych.

Za kryterium 10 ("Nowy/a pod względem technologicznym produkt/usługa oferowany/a przez wnioskodawcę w wyniku zrealizowanego projektu: brak nowego produktu/usługi") punktację określono cyfrą 0, możliwe było zaś uzyskanie 4 punktów. Powyższe kryterium oceniane było na podstawie informacji zamieszczonych w punkcie 3.3 biznes planu, w którym wnioskodawca winien był wskazać, jaki nowy produkt lub usługa zostaną wprowadzone do oferty wnioskodawcy w wyniku realizacji projektu. Takie doprecyzowanie kryterium 10 w biznes planie wymagało wprowadzenia do oferty przedsiębiorstwa nowego produktu lub usługi, czyli takiego, który dotychczas nie był przez wnioskodawcę wykonywany. Sąd I instancji zauważył, że usługa "zagęszczania gruntu" wskazana jako nowa, była przez Spółkę oferowana klientom tyle, że z powodu braku odpowiedniego sprzętu, zlecała ją podwykonawcom. Skarżąca wskazuje, że po zakupie specjalistycznych maszyn w ramach realizacji projektu będzie mogła samodzielnie wykonywać zagęszczanie gruntu nie tylko przy kompleksowym wykonywaniu robót drogowych czy budowlanych, ale również jako samodzielną usługę w szczególnie trudnych warunkach terenowych. W ocenie WSA w P., Komisje prawidłowo oceniły brak cech nowości w zakresie usługi zagęszczania gruntu. Nie można bowiem zaprzeczyć, że taka usługa była już wcześniej oferowana przez Spółkę, a jedynie następuje poszerzenie jej zakresu o możliwość wykonywania zagęszczania gruntu w szczególnych warunkach terenowych, co jest w istocie udoskonaleniem oferty. Zdaniem Sądu I instancji, punktacja przewidziana w ramach kryterium 10 nie pozostawia wątpliwości co do tego, że skarżąca nie mogła w tych warunkach otrzymać jakichkolwiek punktów.

Za kryterium numer 11 ("realizacja projektu wpłynie na rozwój przedsiębiorstwa oraz na wzrost jego konkurencyjności") przyznano dwa z czterech możliwych punktów. Spółka podała m.in., że wprowadzi nową usługę zagęszczania gruntu co zostało już ocenione w ramach kryterium 10 jako udoskonalenie dotychczas oferowanej usługi. Sąd I instancji zauważył, że strona skarżąca nie przedstawiła wyników badań rynku wskazujących na wzrost popytu na usługę, a jedynie powołała się na pozytywne tendencje rozwojowe polskiej gospodarki związane z rozbudową infrastruktury drogowej.

Za kryterium 18 ("projekt zakłada wykorzystanie elementów prowadzonych lub zakupionych przez przedsiębiorcę wyników prac B+R") przyznano 1,5 punktu z 6 możliwych z uwagi na przewidywane wykorzystanie wyników zakupionych prac badawczo-rozwojowych, podkreślając że ocenę obniża brak szczegółowego opisu zakresu i wyników prac oraz stosunkowo niski koszt do wartości projektu. Komisja Odwoławcza podtrzymała tę punktację, wskazując, że w biznes planie faktycznie nie ma informacji o zakresie prac, jakie miały być prowadzone we współpracy z Politechniką P. Sąd I instancji zauważył, że skarżąca przedstawiła informacje o innowacyjności projektu i instytucję, która ma przeprowadzić prace badawczo-wdrożeniowe oraz ich przewidywany koszt. Zobowiązana była natomiast opisać wyniki prac badawczych i wdrożeniowych (zakupionych lub przeprowadzonych w ramach przedsiębiorstwa) oraz wykazać ich niezbędność w projekcie, a przypadku zakupu prac należało również przedstawić koszt zakupu i zakres prowadzonych badań. Z treści skargi jak i listy korekt do wniosku wynika, że na dzień złożenia wniosku prace badawczo-wdrożeniowe nie były ukończone, skarżąca nie mogła więc przedstawić ich wyników. WSA w P. stwierdził, że sformułowana w artykule 26 ust. 2 u.z.p.p.r. zasada równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów zobowiązuje komisję oceny projektów do dokonania oceny wyłącznie w oparciu o treść wniosku i jego załączników, a nie na podstawie późniejszych zdarzeń, jakie nastąpiły po złożeniu wniosku i jego dopuszczalnej korekcie. W ocenie Sądu I instancji, załączenie przez skarżącą wyników prac badawczo-wdrożeniowych do protestu należało uznać za spóźnione i bezskuteczne dla przeprowadzonej oceny projektu.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. wniosła B. D. K. T. i D. K. sp. z o.o. sp. j. w S. zaskarżając powyższe orzeczenie w całości i wniosła o jego uchylenie w całości, stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Instytucji Zarządzającej -Zarządowi Województwa W. oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. na zasadzie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 Nr 153 poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego poprzez:

naruszenie art. 5 pkt 11, art. 30a ust. 1 i 2, art. 30b ust. 1 i 2 oraz art. 37 u.z.p.p.r. poprzez uznanie, że wydana w oparciu o przywołane przepisy ustawy uchwała Zarządu Województwa W. wprowadzające Przejściową Procedurę Odwoławczą W. Regionalnego Programu Operacyjnego kreuje procedurę i zasady oceny projektu podczas gdy system środków odwoławczych w zakresie w jakim wyłącza w tym postępowaniu przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego i zezwala na kreowanie systemu środków odwoławczych przysługujących wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, które pozostają poza konstytucyjnym systemem źródeł prawa powszechnie obowiązującego jest niezgodny z art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej co miało wpływ na wynik sprawy albowiem skutkowało dokonaniem oceny projektu w trybie, który został wprowadzony bez podstawy prawnej a więc nie mógł regulować sposobu oceny, a ponadto skutkowało wyłączeniem zastosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego;

naruszenie art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 7 listopada 2008 roku o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz.U. z 2008 r., Nr 216, poz. 1370, dalej ustawa z dnia 7 listopada 2008 roku) poprzez niedostrzeżenie naruszenia przywołanego przepisu, co skutkowało jego niezastosowaniem i w konsekwencji spowodowało zaakceptowanie rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego w ramach systemu realizacji programu odwoławczego dokonanego w oparciu o Przejściową Procedurę Odwoławczą W. Regionalnego Programu Operacyjnego podczas gdy Przejściowa Procedura zgodnie z art. 14 ust. 2 przywołanej ustawy nie znajduje zastosowania do Konkursu nr [...] dla Działania 1.2 "Wsparcie rozwoju MSP", które to uchybienie powinno skutkować uwzględnieniem skargi i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia instytucji zarządzającej;

naruszenie art. 29 ust. 4 u.z.p.p.r. poprzez niedostrzeżenie naruszenia przywołanego przepisu, co skutkowało jego niezastosowaniem i w konsekwencji spowodowało zaakceptowanie pogorszenia zasad konkursu przez instytucję zarządzającą na skutek wprowadzenia Przejściowej Procedury Odwoławczej W. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013, które to uchybienie powinno skutkować przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą;

naruszenie art. 28 ust. 6 u.z.p.p.r. poprzez niedostrzeżenie naruszenia przywołanego przepisu a w konsekwencji jego niezastosowanie co skutkowało zaakceptowaniem jego naruszenia poprzez zmianę na niekorzyść wnioskodawcy dokumentów stanowiących system realizacji w zakresie regulującym procedurę odwoławczą programu, które to uchybienie powinno skutkować przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą;

naruszenie art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez niedostrzeżenie naruszenia przywołanego przepisu a w konsekwencji jego niezastosowanie co skutkowało zaakceptowaniem naruszającej prawo oceny projektu dokonanej przez Komisję Oceny Projektów w odniesieniu do punktacji przyznawanej za kryterium wartościujące numer 16 - tj. zaakceptowanie kryterium "Wnioskodawca jest laureatem bądź został wyróżniony w konkursie i – w.", co narusza zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów oraz zasadę zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów ponieważ kreuje kryterium, którego przesłanki nie poddają się weryfikacji w trybie postępowania o dofinansowanie oraz, którego spełnienie jest zależne od uznania Kapituły Nagrody, która nie jest Instytucją Zarządzającą lub Pośredniczącą. Ocena projektu dokonana w oparciu o kryterium numer 16 w sposób oczywisty narusza prawo co powinno skutkować stwierdzeniem, że ocena projektu została poprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazaniem sprawy ponownego rozpoznania przez instytucję zarządzającą. Wskazane uchybienie miało bardzo istotny wpływ na wynik postępowania albowiem skutkowało przyjęciem zasadności nie przyznania wnioskodawcy 4 punktów za kryterium numer 16, co warunkowało negatywną ocenę merytoryczną;

6. naruszenie art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. rozwoju poprzez zaakceptowanie dowolnej i opartej na błędnej wykładni przywołanego przepisu a więc naruszającej prawo oceny projektu dokonanej przez Komisję Oceny Projektów w odniesieniu do punktacji przyznanej za kryteria wartościujące:

1) Numer 7 - poprzez zaakceptowanie naruszającej prawo, dowolnej oceny w odniesieniu do kategorii posiadania przez wnioskodawcę potencjału gwarantującego efektywną i kompleksową realizację projektu tj. niezasadne uznanie, iż wnioskodawca w chwili składania wniosku o dofinansowanie ma posiadać zasoby lokalowe, których posiadanie jest uzasadnione jedynie w wypadku otrzymania dofinansowania, które to uchybienie skutkowało przyznaniem 4 punktów za kryterium numer 7 podczas gdy zasadne jest przyznanie 6 punktów, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2) Numer 10 - poprzez zaakceptowanie naruszającej prawo dowolnej oceny, iż wnioskodawca nie wprowadzi do swojej oferty nowego produktu lub usługi, podczas gdy wskazana w pkt 3.3 usługa zagęszczania gruntu w trudnych warunkach terenowych stanowi nową usługę i nie była wcześniej oferowana przez wnioskodawcę;

3) Numer 11 - poprzez zaakceptowanie naruszającej prawo dowolnej oceny Komisji Oceny Projektów a następnie Komisji Odwoławczej, iż realizacja projektu jedynie w umiarkowanym stopniu wpłynie na wzrost konkurencyjności przedsiębiorstwa;

4) Numer 18 - poprzez uznanie, iż niska ocena kryterium numer 18 jest uzasadniona brakiem uszczegółowienia treści rubryki 3.7 tj. opisania wyników prac badawczych i wdrożeniowych oraz wykazania ich niezbędności w projekcie, a w przypadku zakupu prac również kosztu zakupu i zakresu prowadzonych badań podczas gdy uszczegółowienie takie nie ma znaczenia dla oceny w sytuacji gdy wnioskodawca wykazał, iż w ramach projektu wykorzystywać będzie wyniki prac badawczo rozwojowych.

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenie art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. poprzez jego niezastosowanie podczas gdy ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo co powinno skutkować uwzględnieniem skargi i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą.

Skarżąca spółka na podstawie art. 106 § 3 w związku z art. 193 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu - Regulaminu Nagrody Marszałka Województwa W. i –W. Innowacyjni dla W. W ocenie strony skarżącej, przeprowadzenie dowodu jest konieczne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości dotyczących procedury i podstaw oceny merytorycznej projektu skarżącej dokonanej w ramach kryterium numer 16 oceny.

Odpowiadając na skargę kasacyjną Zarząd Województwa W. wniósł o jej oddalenie wraz z zasądzeniem kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i jako taka podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nieważność postępowania w ujęciu art. 183 § 2 p.p.s.a. nie występowała. Wynik postępowania kasacyjnego ukształtowany został zatem w efekcie oceny zarzutów, sformułowanych przez skarżącą spółkę przy wskazaniu na obydwie podstawy kasacyjne wymienione w art. 174 p.p.s.a.

Ustosunkowując się do zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej, wypada na wstępie podnieść, iż znaczna część z nich przedstawia kwestie wcześniej nie poruszane przez stronę skarżącą w dotychczasowym postępowaniu, zwłaszcza zaś nie podnoszone przed Sądem I instancji (skarga - sporządzona w niniejszej sprawie również przez profesjonalnego pełnomocnika - ograniczała się do podważania prawidłowości przyjętej w postępowaniu administracyjnym oceny projektu wnioskodawcy w zakresie kryteriów: 7, 10, 11, 18 i w tych ramach - poza odwoływaniem się do dokumentów stanowiących system realizacji programu operacyjnego - zawierała argumentację nawiązującą tylko do art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1 u.z.p.p.r. oraz wymienionego przez ten przepis art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.). Uwaga powyższa odnosi się w szczególności do zagadnień omawianych w zarzutach 1 – 5, dotyczących podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Zarzuty te oznaczają w konsekwencji wykazywanie, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. - wadliwie akceptując legalność załatwienia sprawy w postępowaniu administracyjnym – nie dostrzegł i nie uwzględnił istotnych aspektów prawnych i faktycznych, które w ocenie skargi kasacyjnej winny doprowadzić do odmiennego niż przyjęty w zaskarżonym wyroku wniosku (to jest uwzględnienia skargi ze stwierdzeniem, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu administracyjnym). W sytuacji zaś wykazywania, że wojewódzki sąd administracyjny I instancji pominął przy rozpoznawaniu sprawy istotne jej aspekty, skarga kasacyjna winna formułować zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., czego jednak w konkretnym przypadku nie uczyniono.

Przyjmując nawet jednak, że okoliczność ta nie dyskwalifikuje jeszcze samodzielnie omawianych zarzutów wypada podnieść ich nietrafność merytoryczną i brak skuteczności jako podstawy podważania zaskarżonego wyroku.

Pierwszy z postawionych z zarzutów został skonstruowany wprost w nawiązaniu do przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie pytania prawnego (vide postanowienie z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1631/09). Podnosząc to spostrzeżenie nie sposób nie zaznaczyć, iż Prezes Trybunału Konstytucyjnego zarządzeniem z dnia 25 lutego 2010 r. zwrócił się do wymienionego sądu administracyjnego o usunięcie w terminie 14 dni, pod rygorem zwrotu pytania prawnego, dostrzeżonych w nim braków formalnych poprzez wskazanie, w jakim zakresie odpowiedź na pytanie może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed Sądem, w związku z którą zostało postawione. Wprawdzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w reakcji na wskazane zarządzenie Prezesa Trybunału Konstytucyjnego, wydał w dniu 8 marca 2010 r. postanowienie mające na celu usunięcie podniesionego braku formalnego pytania, ale Trybunał Konstytucyjny nie przystąpił dotąd do rozpoznania przedstawionego mu pytania. Na podstawie faktu powzięcia przez jeden z sądów administracyjnych i na gruncie prowadzonej przez ten sąd sprawie, wyrażonych w określony sposób, wątpliwości natury konstytucyjnej, które nie zostały rozpoznane i tym samym uznane za zasadne przez Trybunał Konstytucyjny nie można budować usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej, mogącej skutecznie podważyć zaskarżony wyrok. Na marginesie zaznaczyć trzeba zresztą, że strona skarżąca w niniejszej sprawie nie wystąpiła wcale o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym ani o zawieszenie postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie stwierdza zaś z urzędu, aby taka konieczność, mając na względzie wydanie rozstrzygnięcia w konkretnej sprawie, zachodziła.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna formułując zarzut naruszenia art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 7 listopada 2008 roku dokonała błędnego odczytania wskazanego przepisu i wadliwie przyjęła, że miał on zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Ust. 2 art.14 omawianej ustawy nie może być bowiem interpretowany w oderwaniu od ust. 1 wskazanego artykułu. Wedle art. 14 ust. 1 analizowanego aktu prawnego przepisów ustawy zmienianej w art. 6 (a więc u.z.p.p.r.), w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (a więc ustawą z dnia 7 listopada 2008 roku) nie stosuje się do konkursów ogłoszonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Ust. 2 art. 14, zgodnie z którym postępowanie odwoławcze toczy się na podstawie przepisów obowiązujących w dniu ukazania się ogłoszenia o rozpoczęciu konkursu należy traktować jako uzupełnienie i kontynuację wypowiedzi zawartej w ust. 1 omawianej ustawy a nie samodzielną normę prawną. W rezultacie ust. 2 art. 14 analizowanego aktu prawnego może być odnoszony jedynie do konkursów ogłoszonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 listopada 2008 roku (to jest dniem 20 grudnia 2008 roku) podczas gdy konkurs w niniejszej sprawie ogłoszony został - co bezspornie wynika z niekwestionowanych ustaleń faktycznych - już po dniu wejścia w życie tej ustawy – w dniu 20 lutego 2009 roku.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów, nawiązujących również do zagadnienia (nielegalnego według skargi kasacyjnej) rozpatrzenia protestu z zastosowaniem Przejściowej Procedury Odwoławczej W. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 (punkty 3 i 4 ujęte w ramach wskazania na podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), najpierw zająć się wypada zarzutem dotyczącym naruszenia art. 28 ust. 6 u.z.p.p.r. Zgodnie z tym przepisem dokumenty, o których mowa w ust. 5 tego artykułu (a więc stanowiące system realizacji programu operacyjnego), nie mogą być zmieniane na niekorzyść wnioskodawcy w trakcie trwania określonej tury konkursu, a w przypadku konkursów otwartych - ich zmiana nie może mieć negatywnego wpływu na rozpatrzenie złożonego przed dokonaniem tej zmiany wniosku o dofinansowanie. Uwzględniając treść art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. przyjąć trzeba wprawdzie, że środki odwoławcze mieszczą się również w pojęciu systemu realizacji programu operacyjnego, ale nie oznacza to jeszcze aby omawiany zarzut skargi kasacyjnej był trafny. Przede wszystkim stwierdzić trzeba, że postępowanie odwoławcze traktować należy również jako element procedury przeprowadzania konkursu a zatem również jego odrębną ,"określoną turę" w rozumieniu art. 28 ust. 5 u.z.p.p.r. Skoro zaś tak to nie sposób nie podnieść, iż podnoszone przez skargę kasacyjną wprowadzenie Przejściowej Procedury Odwoławczej W. Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, dokonane w dniu 12 marca 2009 r., nie mogło z zasady naruszyć wskazanego w omawianym zarzucie przepisu - skoro w dniu tym daleko było jeszcze do rozpoczęcia postępowania odwoławczego w ramach konkretnego konkursu (zważyć wypada, iż sam wniosek o dofinansowanie złożony został przez stronę skarżącą dopiero w dniu 30 marca 2009 r.).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna nie wykazała w sposób zasługujący na akceptację, aby wprowadzenie w dniu 12 marca 2009 r. Przejściowej Procedury Odwoławczej W. Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 i powołanie się na nią przy rozpatrywaniu protestu złożonego w sprawie (podnoszącego zastrzeżenia jedynie w zakresie merytorycznej oceny projektu) miało wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie tylko bowiem z uwagi na wynik oceny merytorycznej, a ściślej dokonanej w oparciu o kryteria wartościujące projektu (której konsekwencją był brak umieszczenia na liście rankingowej) wnioskodawca nie otrzymał dofinansowania. Zagadnienie zatem możliwości wniesienia środka odwoławczego (protestu) również na innych etapach wyboru w ramach konkretnego konkursu potraktować wypadało, jako nieistotne z punktu widzenia realiów przedmiotowej sprawy. Przyjąć zresztą trzeba, iż również w Przejściowej Procedurze Odwoławczej W. Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 złożenie protestu przewidziano na każdym etapie oceny wniosku (...)/ wyborze wniosku do dofinansowania (vide pkt III 2). Niezręczne zatem, być może, sformułowanie zawarte w pkt I 1 tej procedury należałoby rozumieć, jako wyrażające w istocie istnienie w systemie wyboru projektów jednego rodzaju środka odwoławczego, jakim jest protest. Akcentowana zatem przez skargę kasacyjną rzekoma zmiana na niekorzyść procedury odwoławczej jest w rzeczywistości pozorna.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, na gruncie niniejszej sprawy, pozbawione podstaw było formułowanie przez skargę kasacyjną zarzutu opartego na treści art. 29 ust. 4 u.z.p.p.r. Przepis ten dotyczy bowiem tylko beneficjentów wyłonionych w konkursie lub w wyniku rozpatrzenia środków odwoławczych przewidzianych w ustawie. Strona skarżąca zaś tego rodzaju podmiotem nie była. Gwarancyjny sens omawianego przepisu sprowadza się wyłącznie do tego aby niemożliwe było pogorszenie, w sposób wskazany w analizowanym przepisie, wyłącznie sytuacji wyłonionych w określony sposób beneficjentów. W rezultacie za nieuprawnione potraktować należało odwoływanie się skargi kasacyjnej na argumentację z wykorzystaniem analizowanego przepisu.

Do podważenia zaskarżonego wyroku nie mógł również doprowadzić zarzut wskazujący na naruszenie art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. z racji uwzględniania w niniejszej sprawie punktacji przyznawanej za kryterium wartościujące numer 16 – "wnioskodawca jest laureatem bądź został wyróżniony w konkursie i – w.". Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej wprowadzenie tego kryterium akcentującego wagę innowacyjności w zachowaniach przedsiębiorców, nie naruszało przewidzianych w omawianym przepisie zasad równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Kryterium to sformułowane zostało w sposób całkowicie czytelny i zbieżny z celami Konkursu Nr [...] przeprowadzanego w ramach Priorytetu I: Konkurencyjność przedsiębiorstw. Działanie 1. 2. Wsparcie rozwoju MSP W. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Winno być też znane stronie skarżącej przy decydowaniu o zgłoszeniu się do konkretnego konkursu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r., polegającego na zaakceptowaniu przez zaskarżony wyrok, zdaniem strony skarżącej dowolnej i opartej na błędnej wykładni powołanego przepisu "a więc naruszającej prawo oceny projektu dokonanej przez Komisję Oceny Projektów" w odniesieniu do punktacji przyznanej za kryteria wartościujące 7, 10,11 i 18.

W zakresie kryterium 7 Sąd I instancji, uznając za legalne i mieszczące się w granicach uprawnień przynależnych organowi w konkretnym postępowaniu administracyjnym przyznanie 4 punktów na 6 możliwych - wbrew poglądowi skargi kasacyjnej - słusznie stwierdził, iż kryterium to dotyczące oceny posiadania przez wnioskodawcę potencjału gwarantującego efektywną i kompleksową realizację projektu skupia się na analizie stanu istniejącego w momencie składania wniosku. Chodzi bowiem o badanie swoistego "punktu wyjścia" w zakresie możliwości realizacji projektu. Podniesienie zatem w postępowaniu administracyjnym, przy przyznawaniu punktacji w ramach omawianego kryterium stanu istniejącego w chwili składania wniosku również w zakresie zasobów lokalowych, nie może być potraktowane jako przesłanka do wnioskowania o dokonaniu oceny dowolnej, czy też arbitralnej. Na podstawie wywodów skargi kasacyjnej nie da się też podzielić poglądu, aby w płaszczyźnie kontroli stanowiska organu odnośnie konkretnego kryterium możliwe było stwierdzenie dyskryminującego potraktowania strony skarżącej. Nie ma w sprawie żadnych danych świadczących o innym (korzystniejszym) podejściu w zakresie rozumienia omawianego kryterium w stosunku do innych podmiotów. W rezultacie przeprowadzonych wywodów nietrafne jest zarzucanie przez skargę kasacyjną dokonania w sprawie, w zakresie analizowanego kryterium "wykładni nie uwzględniającej" art. 26 ust. 2 oraz art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r.

Naruszenia art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. nie wykazano też skutecznie co do przeprowadzenia oceny w ramach kryterium 10. W tym zakresie skarga kasacyjna nie wyjaśniła w istocie z jakimi to konkretnie elementami wskazanego przepisu łączy jego naruszenie. Zgodzić się przy tym należy, że Sąd I instancji słusznie podniósł, iż usługa wskazywana przez wnioskodawcę, jako nowa pod względem technologicznym, mogła zostać potraktowana co najwyżej, jako jedynie udoskonalona wersja dotychczasowej usługi oferowanej przez wnioskodawcę (choć realizowanej przy pomocy podwykonawców).

Skarga kasacyjna nie wskazała i nie wykazała również odnośnie oceny przeprowadzanej w ramach kryterium 11, w jakim zakresie naruszone zostało uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. Niezależnie od tego nie można przyjąć, aby w sposób zasługujący na uwzględnienie dostarczyła argumentów wskazujących na dowolność punktacji przyznanej w obrębie omawianego kryterium. Przyjęcie w postępowaniu administracyjnym, iż realizacja projektu tylko umiarkowanie wpłynie na rozwój przedsiębiorstw i wzrost jego konkurencyjności (co znalazło odzwierciedlenie w ilości przyznanych punktów) zostało wystarczająco uzasadnione i mieściło się w ramach granic oceny przynależnej uprawnionemu organowi.

Podobnie należy skomentować zastrzeżenia skargi kasacyjnej dotyczące punktacji przyznanej co do kryterium 18. I w tym zakresie w rzeczywistości nie wyjaśniono w jakim fragmencie zostało naruszone uregulowanie art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. Wbrew skardze kasacyjnej przyznanie w ramach tego kryterium 1,5 punktu na 6 możliwych nie może też zostać określone jako przejaw dowolności w działaniu organu skoro wnioskodawca powołując się na zamiar wykorzystania prac o jakie chodzi w tym kryterium nie mógł powołać się jeszcze na ich zakończenie w i konsekwencji przedstawić ich wyników.

Uwzględniając dotychczasowe rozważania spodziewanego skutku nie mógł też odnieść zarzut naruszenia art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. poprzez jego niezastosowanie.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 30e u.z.p.p.r. Orzeczenie w zakresie kosztów postępowania kasacyjnego ma podstawę w art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 30e u.z.p.p.r.